Incoherencias del proceso de ejecucin peruano: causales de contradiccin y suspensin de la ejecucinAnlisis desde el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva[footnoteRef:1]* [1: * Quiero agradecer a mis queridos amigos Paulo Mendes de Oliveira y Vitor de Paula Ramos, y a mi novia Lenora Chiden Bengocha, con quienes discut los objetivos de este ensayo y, tambin, porque gracias a ellos las ideas aqu plasmadas tomaron forma. Agradezco tambin y especialmente a David Ibarra Delgado, quien, con gran entusiasmo, ley este trabajo y contribuy con diversas correcciones y sugerencias.]

Renzo CavaniMagster en Derecho con nfasis en proceso civil por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) Porto Alegre, Brasil. Abogado por la Universidad de Lima, Per.

Sumario: 1. Introduccin.- 2. Constitucin, derecho material y proceso: el derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva.- 3. La indefinicin del proceso de ejecucin peruano: desprotegiendo al ejecutante y al ejecutado.- 3.1. Causales de contradiccin.- 3.2. Suspensin de la ejecucin.- 4. Hacia la bsqueda de una solucin: amplia defensa del ejecutado y excepcionalidad de la suspensin de la ejecucin.- 4.1. El modelo brasileo: los embargos execuo.- 4.2. Una propuesta para el CPC peruano.- 5. Conclusiones. Bibliografa.

1. INTRODUCCINEs mejor tener buenos jueces y un mal cdigo, que un buen cdigo y malos jueces. Qu comn esa frase para llegar a un cierto consenso en las eternas discusiones sobre los problemas de la bondad de una legislacin y del uso que los rganos jurisdiccionales dan de ella! No obstante, a veces, en su profunda carga retrica, ella suele esconder un problema que de ninguna manera debe ser despreciado: que los cdigos y leyes son las principales herramientas que los jueces usan para cumplir con su funcin. De la misma manera que un mdico no podr operar con bistur defectuoso, un juez no podr juzgar bien si la legislacin se muestra inadecuada. Estoy convencido, por tanto, que la bondad de un cdigo es un factor decisivo para tener buenos jueces.Ello nos lleva a cuestionar nuestra realidad y, concretamente, uno de los aspectos ms discutibles regulados por el Cdigo Procesal Civil peruano de 1993: el proceso de ejecucin. Muchas crticas ha recibido esa regulacin[footnoteRef:2] las cuales, en gran medida, se mantienen, dado que la reforma de 2008 no trajo mayor innovacin respecto de la regulacin original.[footnoteRef:3] No es mi intencin aqu analizar todas, sino apenas dos de ellas: (i) las causales de contradiccin (rectius: oposicin) del ejecutado y (ii) la suspensin de la ejecucin cuando la decisin que declara la infundabilidad de la contradiccin es apelada, todo ello nicamente en el mbito de la ejecucin de ttulo extrajudicial. [2: Principalmente a cargo de Eugenia Ariano. Problemas del proceso civil, pp. 327 ss.] [3: En efecto, la introduccin del llamado proceso nico de ejecucin (Decreto Legislativo n. 1069, de julio de 2008) poco de positivo trajo: an se mantienen los problemas sobre la defensa del ejecutado, la incertidumbre respecto del ttulo ejecutivo en la ejecucin de garantas, la (im)posibilidad de acumulacin de ejecuciones, la sobrecarga de trabajo del Judicial por asumir toda la responsabilidad de la ejecucin forzada. En una palabra: no se aprecia que la ejecucin civil en el Per sea ms clere ni mucho menos efectiva.]

Sin embargo, ms all de desbrozar las complejas hiptesis que estos dos temas ofrecen, pretendo analizar cada uno de ellos a travs del parmetro ofrecido por el derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva, que, como derecho fundamental, tiene al ejecutante y al ejecutado como sus titulares. Se trata, por tanto, de un triple anlisis: en primer lugar, discernir si la restriccin de defensa del ejecutado contribuye a la efectividad del derecho material discutido, si resulta ser una tcnica procesal adecuada y si existe tempestividad en la duracin del proceso frente a la situacin material a ser tutelada. Exactamente lo mismo se har, en segundo lugar, con la suspensin de la ejecucin tras la apelacin, presentada por el ejecutado, de la decisin que declara infundada la contradiccin (que en nuestro sistema es absoluta siempre que el ejecutado alegue una de las causales del art. 690-D). A partir de ese anlisis crtico, se busca evidenciar que la legislacin peruana no tutela idneamente al ejecutado ni al ejecutante.Evidenciados esos problemas, y con la ayuda de la experiencia brasilea, acto seguido intentar dar una tentativa de solucin para que la defensa del ejecutado y la satisfaccin del derecho del ejecutante sean conjugados de la mejor forma posible.2.CONSTITUCIN, DERECHO MATERIAL Y PROCESO: EL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA, ADECUADA Y TEMPESTIVA Cuando el ordenamiento jurdico material consagra una situacin jurdica subjetiva de ventaja, simultneamente consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su proteccin, sea o no a travs del empleo de la fuerza fsica, recurriendo a un proceso o, inclusive, a la jurisdiccin. No obstante, todo aquel que ingrese a un proceso (estatal o no) para obtener la satisfaccin de su posicin jurdica le es garantizado el derecho fundamental a una tutela efectiva, adecuada y tempestiva, el cual es posible de ser entendido en tres dimensiones diferentes: (i) efectividad (fin), (ii) adecuacin (medio) y (iii) tempestividad (tiempo).[footnoteRef:4] [4: Se trata, por tanto, de una tentativa sistemtica de entender mejor el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional reconocido expresamente en el art. 139, inciso 3, de nuestra Constitucin.]

El proceso civil contemporneo, visto a partir de la tutela de los derechos y, por tanto, de los derechos fundamentales, debe ser un proceso civil de resultados. Esto quiere decir que el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo ms prximo posible a las exigencias del derecho material. Existe, por tanto, un derecho que toda parte tiene a que el proceso satisfaga su necesidad de justicia trayendo un resultado concreto en el plano de los hechos. Se trata del derecho fundamental a la tutela efectiva.[footnoteRef:5] [5: Cfr., Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional, pp. 637-639; Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos, pp. 165-247; Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo civil, vol. 1, 5 ed., pp. 221-232 (aunque en esta obra, posterior a la anterior, resulta particularmente dudosa la distincin conceptual entre derecho fundamental de accin y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva). No obstante, es bueno dejar claro que para Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 185, la adecuacin, es decir, los medios de los que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado tambin integran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje: el derecho a la prestacin jurisdiccional efectiva no puede ser considerado un derecho a una prestacin fctica. Pero tampoco puede ser visto apenas como (i) el derecho a la tcnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos, pues exige la tcnica procesal adecuada (normas procesales), la institucin de un procedimiento capaz de viabilizar la participacin (p. ej., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional. No obstante, en mi opinin, estamos ante un error conceptual pues resultado y medios deben ser diferenciados.]

Ntese que ese derecho material al que se hace referencia no es nicamente un derecho fundamental, sino toda clase de situaciones de ventaja que buscan ser tuteladas a travs del proceso. En efecto, cuando la Constitucin asegura el derecho a la tutela (sea o no en mbito jurisdiccional) como derecho fundamental, busca que todos los derechos sean protegidos idneamente.[footnoteRef:6] [6: Es este el entendimiento de Luiz Guilherme Marinoni (Ibdem, pp. 187-188): Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige solamente la efectividad de la proteccin de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Semejante derecho fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de tcnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de tcnicas procesales idneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (). Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisin es otro derecho fundamental, en cuya ocasin, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisin del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de prestacin de proteccin, no hay duda que la decisin configura una evidente proteccin jurisdiccional de proteccin. Y en el caso en que la decisin no tratase sobre un derecho fundamental? Ntese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional.]

Pero la consecucin de este resultado requiere que el proceso, visto desde una perspectiva interna, posea una amplia gama de mecanismos conocidos como tcnicas procesales, las cuales constituyen la predisposicin ordenada de medios destinados a la realizacin de los objetivos procesales.[footnoteRef:7] Como cualquier tcnica, la tcnica procesal es eminentemente instrumental, en el sentido de que slo se justifica en razn de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la plena consecucin de la finalidad.[footnoteRef:8] En otras palabras, a travs de las tcnicas procesales el proceso busca estructurarse de una manera determinada para cumplir con sus propsitos; por tanto, estas tcnicas deben ser idneas para conseguirlos. Se trata del derecho fundamental a la tutela adecuada.[footnoteRef:9] [7: Cndido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo, 12 ed., p. 275.] [8: Ibdem, p. 386.] [9: Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional, pp. 630 ss.]

Si la Constitucin requiere que en un proceso jurisdiccional deban concretizarse los derechos materiales, entonces los medios que sirven a la finalidad de aquel deben ser los ms adecuados.[footnoteRef:10] El diseo de las tcnicas procesales por el legislador y su aplicacin por parte del juez depender de las necesidades del derecho material. El medio se determina a partir del fin. [10: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prtica da tutela jurisdicional, p. 92, en su concepcin de la tutela jurisdiccional, advierte la distincin entre sta y la tcnica. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un mbito valorativo, mientras que la tcnica no. En efecto, la tcnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve, pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los fines del individuo constituye un problema tico y no tcnico. Como ejemplo, el autor coloca las cmaras de gas utilizadas en el Holocausto: en s, stas no son buenas o malas, lcitas o ilcitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha tcnica.]

Siendo las tcnicas procesales medios destinados a la realizacin de los propsitos trazados por el proceso y la Constitucin, se deduce que aquellas deben ser instituidas mediante preceptos jurdicos por parte del Estado-legislador. Teniendo ste el deber de proteger normativamente los derechos fundamentales y los dems derechos, est obligado a desarrollar su funcin de legislador infraconstitucional para que se pueda viabilizar una idnea tutela de los derechos. Y precisamente a travs de la creacin de normas procesales (rectius: textos de los cuales se extraigan normas) es que toman cuerpo las tcnicas procesales.Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las tcnicas procesales ms adecuadas. Es imprescindible que stas sean correctamente aplicadas al caso concreta, y esta labor le es encargada al Estado-juez. Inclusive es tan fuerte la vinculacin de ste con el derecho a la tutela adecuada que, si el legislador omite la consagracin normativa de una tcnica, el juez tiene el deber de proveer la ms eficaz e idnea para el caso concreto.Podra pensarse que es suficiente que el proceso otorgue una tutela efectiva y adecuada. No obstante, no puede existir una verdadera tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Es sabido que uno de los dilemas del proceso civil contemporneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la jurisdiccin) es su duracin.[footnoteRef:11] Por ello, es absolutamente indispensable que sta sea proporcional al derecho material discutido para que la tutela de ste sea efectiva. Djese constancia que prefiero hablar de duracin proporcional en vez de duracin razonable porque la primera acepcin hace una mejor alusin a la relacin entre el medio (duracin del proceso) y el fin (tutela del derecho).[footnoteRef:12] As, esa proporcionalidad frente al derecho material permite comprender mejor que el proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situacin jurdica sustancial llevada a juicio. La razn de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente va a durar.[footnoteRef:13] De ah las incisivas crticas de la doctrina contra la ordinarizacin del procedimiento, es decir, contra la consagracin de un nico procedimiento indiferente a las vicisitudes del derecho material.[footnoteRef:14] Este es el derecho fundamental a la tutela tempestiva. [11: Como bien seala Canotilho. Direito constitucional, 6 ed., p. 652, al demandante de una proteccin jurdica debe ser reconocida la posibilidad de obtener, en tiempo til (adecuacin temporal, justicia temporalmente adecuada), una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada la justicia tarda equivale a una denegacin de la justicia (). Ntese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una proteccin judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente justicia acelerada. La aceleracin de la proteccin jurdica que se traduzca en disminucin de garantas procesales y materiales (plazos del recurso, supresin de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta. Adems, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organizacin y la duracin del proceso, es importante advertir que la organizacin del material humano y la adecuada asignacin de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional ms idnea. Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil, 4 ed., pp. 89-90.] [12: Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional, p. 678.] [13: La leccin de estos autores al respecto (Ibdem, pp. 678-679) es muy importante: El derecho a la duracin razonable del proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rpido o clere. Las expresiones no son sinnimas. La propia idea de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente a la fisiologa procesal. La naturaleza necesariamente temporal del proceso constituye una imposicin democrtica, proveniente del derecho de las partes de participar en l de forma adecuada, donde el derecho al contradictorio y los dems derechos que confluyen para la organizacin del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensin del derecho al proceso con duracin razonable simplemente como derecho a un proceso clere. Lo que la Constitucin determina es la eliminacin del tiempo patolgico, la desproporcionalidad entre duracin del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en l. En ese sentido, la expresin proceso sin dilaciones indebidas, utilizada por la Constitucin espaola (art. 24, segunda parte), es asaz expresiva. El derecho al proceso justo implica su duracin en tiempo justo.] [14: Ovdio Baptista da Silva. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, pp. 163-165; Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos, pp. 51 ss.; Ovdio Baptista da Silva. Processo e ideologia, 2 ed. pp. 131-150; Daniel Mitidiero. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. In Revista de processo, p. 178.]

Es evidente que el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva (que forma parte del derecho fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo de todo el proceso. Debe desterrarse, por tanto, aquella concepcin de la accin presente an en la doctrina que la entiende como un derecho (fundamental o no, poco importa) pblico, abstracto, subjetivo, que apenas permite ingresar a la jurisdiccin y que se agota en ese momento.[footnoteRef:15] [15: Como lo entiende, entre muchos otros, Juan Monroy Glvez. Introduccin al proceso civil, tomo I, p. 271. No obstante, hablar de derecho pblico subjetivo se remonta a la doctrina de Jellinek del siglo XIX la cual, a su vez, influenci a Muther en su clsica discusin con Windscheid. Para una sucinta exposicin de la teora de los derechos pblicos subjetivos, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales. In Revista Jurdica del Per, pp. 380-382. Para una vinculacin entre dicha teora y el debate entre Windscheid y Muther, as como los cambios en el rumbo de la procesalstica alemana, cfr. Giovanni Tarello. La riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo.... In Dottrine del processo civile, pp. 34 ss.]

Por tanto, es este derecho fundamental de triple incidencia el que exige que las tutelas de derecho material (inhibitoria, remocin de ilcito, reparatoria, resarcitoria, asegurativa) que se corresponden con las situaciones materiales de ventaja (poder, facultad, derecho subjetivo) sean, en primer lugar, efectivizadas. Ese es el resultado que se debe buscar. Para ello se encuentran a disposicin diversas tcnicas procesales que permiten la consecucin de ese fin, como es el caso de la tcnica anticipatoria y de las tcnicas ejecutivas. Esos son los medios que deben ser adecuados.[footnoteRef:16] Y todo ello debe ser conseguido en un tiempo proporcional a la vida del propio derecho, esto es, al tiempo en que puede resistir sea ante la amenaza u ocurrencia del ilcito, sea ante la amenaza o produccin del dao. [16: Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria, 4 ed., pp. 180 ss., 211 ss.; Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela, pp. 107 ss. (tiene traduccin al castellano realizada por m: Anticipacin de tutela, pp. 96 ss.).]

A continuacin veremos, en el marco del proceso de ejecucin de ttulo extrajudicial, qu tan bien es tutelado el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva del ejecutado y del ejecutante. Como se seal, los puntos de anlisis para verificar dicho anlisis sern, respectivamente: (i) la reduccin de las causales para contradecir y (ii) la suspensin de la ejecucin tras la decisin sobre la contradiccin formulada por el ejecutado.3.LA INDEFINICIN DEL PROCESO DE EJECUCIN PERUANO: DESPROTEGIENDO AL EJECUTANTE Y AL EJECUTADOHistricamente la actividad de ejecucin se caracteriz por orientarse a la satisfaccin de una prestacin.[footnoteRef:17] Esa y no otra es su diferencia con la actividad de cognicin. De ah que esa actividad o funcin suela ser desarrollada en un proceso autnomo, mucho ms clere que la que es propia del clsico proceso de conocimiento, ya que el ejecutante posee un documento (judicial o extrajudicial) que el ordenamiento jurdico otorga privilegio, a fin que el derecho all contenido sea satisfecho con mayor presteza por presumirse su existencia.[footnoteRef:18] Ntese que se habla aqu de actividad que se condensa en un procedimiento. Es la primera la que justifica al segundo. As, un sujeto que ejecuta busca obtener, inmediatamente, una orden judicial para que otro sujeto cumpla con su prestacin debida o, mejor, para que su derecho sea realizado concretamente.[footnoteRef:19] Ante esa necesidad, el legislador suele estructurar tcnicamente un procedimiento en que la actividad ejecutiva tenga un papel mayor que la cognitiva.[footnoteRef:20] [17: Para un extenso estudio histrico, cfr. Enrico Tullio Liebman. Embargos do executado, pp. 10 ss.; Paulo Henrique dos Santos Lucon. Embargos execuo, pp. 1 ss.; Eugenia Ariano. El proceso de ejecucin. Al respecto, dice Ovdio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. 2, pp. 19-20, que el derecho romano a no ser en su fase terminal no conoci un verdadero proceso jurisdiccional ejecutivo, tal como el derecho moderno lo concibe, y la formacin del concepto de proceso de conocimiento se vincula histricamente a la formacin del concepto de proceso de ejecucin, concebido como instrumento jurisdiccional exclusivo para la tramitacin de todas las pretensiones ejecutivas. En realidad, la construccin del concepto se debi ms a la necesidad de dar fundamento al principio de la unidad y autonoma de los instrumentos ejecutorios no sentenciales que propiamente a una exigencia lgica que tenga en s misma su justificacin final.] [18: O, en famosa expresin de Carnelutti. Diritto e processo, pp. 282-284, mientras que el proceso de cognicin transforma el hecho en derecho; el proceso ejecutivo, al contrario, transforma el derecho en hecho.] [19: Advierten Marinoni y Arenhart. Curso de processo civil, vol. 3, 2 ed., p. 70, que la ejecucin, en el Estado Constitucional, no puede ser reducida a un acto de transferencia de riquezas de un patrimonio a otro, debiendo ser vista como la forma o el acto que, practicado bajo la luz de la jurisdiccin, es imprescindible para la realizacin concreta de la tutela jurisdiccional del derecho, y as para la propia tutela prometida por la Constitucin y por el derecho material. Ya Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga y Rafael Oliveira. Curso de direito processual civil, vol. 5, 2 ed., p. 28, identifican ejecucin con prestacin.] [20: Eso no quiere decir que comparta la tesis clsica de que, siendo que actividad cognitiva y ejecutiva no pueden ser confundidos, ellas necesariamente deben estar en procesos diferenciados a fin de que mantengan pureza. Cfr. Giuseppe Chiovenda. Principii di diritto processuale civile, 3 ed., pp. 58 ss., 235 ss.; Giuseppe Chiovenda. Instituies de direito processual civil, vol. I, 3 ed., pp. 25 ss., 285 ss.; Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, 5 ed., volume primo, pp. 28 ss.; Enrico Tullio Liebman. Processo de execuo, 5 ed., p. 43 ss.; Vittorio Denti. Lesecuzione forzata in forma specifica, pp. 9 ss., Francesco Carnelutti. Diritto e processo, pp. 45 ss., con fuerte influencia en la doctrina brasilea, cfr. Antnio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover y Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo, 27 ed., pp. 287 ss., 326 ss.; Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil, vol. IV, pp. 62 ss.; Marcelo Lima Guerra. Execuo forcada, 2 ed., pp. 17 ss. Por el contrario, conforme la doctrina crtica de la posicin anterior (cfr. Ovdio Baptista da Silva. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, 2 ed., pp. 146 ss.) sostengo, entre otras cosas, que: (i) en el proceso de conocimiento existe la posibilidad de obtener proveimientos provisorios (anticipacin de tutela satisfactiva) y ejecutivos (para efectivizar las parcelas de mrito que son discutidas), lo cual se debe directamente a una forma distinta de entender la tutela cautelar (cfr. Renzo Cavani. Veinte aos no es nada?.... In Gaceta civil & procesal civil); (ii) que el proceso de conocimiento no necesariamente se limita a dar una sentencia de condena (que posee eficacia ejecutiva por autorizar apenas el requerimiento de los medios ejecutivos), sino que existen sentencias que poseen ejecutividad intrnseca, como las sentencias ejecutivas lato sensu y mandamentales, que encierran en s mismas los medios ejecutivos para su realizacin (cfr. Ovdio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. 2, 5 ed., pp. 183 ss., 335 ss.; Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart. Curso de processo civil, vol. 3, 2 ed., pp. 114 ss.). Las razones de esas divergencias con la doctrina tradicional es porque slo as es posible tutelar con mayor efectividad los derechos.]

La idea que sobresale de forma instintiva es que la preocupacin de la ejecucin reside en satisfacer al ejecutante. Otra no podra ser la razn para crearse un medio diferente al proceso de cognicin para efectivizar su derecho. El ejecutante entra al proceso y, si su ttulo es analizado favorablemente, el derecho all contenido debe ser satisfecho. La actividad realizada en el proceso de ejecucin, por tanto, est preocupada con la concreta realizacin del derecho de quien posee el ttulo de ejecucin. Un proceso de ejecucin efectivo es aquel que permite satisfacer al ejecutante de forma ms prxima posible a la situacin dispuesta por el derecho material. De esta manera, si todos aquellos derechos que el ejecutante busca realizar mediante el proceso de ejecucin realmente merecen ser protegidos (porque as lo manda la Constitucin al consagrar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional aqu entendida como derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva), entonces el legislador infraconstitucional tiene el deber de estructurar un procedimiento que sea idneo para ese objetivo. Eso quiere decir que la construccin del proceso a travs de normas y tcnicas procesales y, en general, el accionar del Estado, est orientado a tutelar aquellas situaciones de ventaja que el ordenamiento material desea que reciban del proceso un tratamiento diferenciado.[footnoteRef:21] [21: Cfr. Eugenia Ariano. La tutela jurisdiccional del crdito cambiario en la Nueva Ley de Ttulos Valores. In Problemas del proceso civil, p. 401-402. En palabras de Marcelo Lima Guerra. Execuo indireta, p. 55, recurriendo al trmino postulado de la mxima coincidencia posible acuado por Barbosa Moreira. Tendncias na execuo de sentenas e ordens judiciais. In Temas de direito processual quarta srie, pp. 215 ss., expresa: En el mbito del proceso de ejecucin, el postulado de mayor coincidencia posible impone, fundamentalmente, que el ordenamiento jurdica ofrezca un sistema de tutela ejecutiva tendencialmente completo y pleno. Ello quiere decir que el ordenamiento debe prever y colocar a disposicin de los justiciables medios ejecutivos adecuados y suficientes para proporcionar, dentro de lo que fuere prctica y jurdicamente posible, la exacta satisfaccin de todos los derechos discutidos merecedores de tutela ejecutiva y, por eso mismo, consagrados en ttulos ejecutivos. En una obra posterior, Marcelo Guerra. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, pp. 102 ss., recurre a la expresin derecho fundamental a la tutela ejecutiva, en sentido bastante similar al que uso para referirme a derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva (Guerra trabaja con la expresin derecho fundamental a la duracin razonable ibidem, pp. 105 ss.).]

Por tanto, el ejecutante tiene derecho: (i) a que su derecho contenido en el ttulo, de comprobarse su viabilidad, sea satisfecho en los trminos que el derecho material manda; (ii) a que las tcnicas procesales y, en general, el propio procedimiento, sean adecuados para traer efectividad para su derecho; y (iii) que la duracin del proceso sea proporcional a su derecho, evitndose a cualquier costo dilaciones indebidas (ello tambin encierra, por tanto, un comportamiento del Estado a nivel de administracin pblica).No obstante, al decir que el proceso de ejecucin est orientado a la satisfaccin del ejecutante, podra preguntarse: y acaso no cuenta el ejecutado? Es evidente que s, pero el proceso de ejecucin no es el medio idneo para discutir todo aquello que el ejecutado tiene derecho a discutir. Una regulacin aceptable hara que ese debate, en la medida de lo posible, no sea realizado en el contexto de la ejecucin por una simple razn: la defensa del ejecutado no viene a ser actividad ejecutiva, sino de cognicin. No se trata aqu de purificar las actividades de la jurisdiccin (preocupacin puramente conceptualista) sino de estructurar el derecho infraconstitucional de la forma ms idnea posible para tutelar las situaciones de derecho material (este punto ser visto ms adelante, al exponer sobre el derecho brasileo y la propuesta prometida al inicio para la realidad peruana infra, 4).La Constitucin peruana, al garantizar genricamente el debido proceso y la tutela jurisdiccional a todos aquellos que participen en un proceso, tambin lo hace respecto de la parte pasiva en un proceso de ejecucin. Esto puede parecer una obviedad, pero no lo es tanto: al igual que lo sealado respecto del ejecutante, es necesario controlar qu tan bien el legislador infraconstitucional densific el derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva, esto es, si protegi bien o no al demandado. Por tanto, el ejecutado tiene derecho: (i) a defenderse con la mayor amplitud posible (ello, ntese bien, en los lmites ofrecidos por el derecho material); (ii) a que las tcnicas procesales sean adecuadas no slo para satisfacer adecuadamente el derecho del ejecutante, sino tambin proteger su esfera jurdica, con miras a no generar una injerencia mayor que la necesaria; y (iii) que la duracin del proceso no sea lo suficientemente corta ni larga de modo a perjudicar su posicin jurdica.A continuacin siempre analticamente veremos si la necesaria suspensin de la ejecucin tras la apelacin de la decisin respecto de la contradiccin del ejecutado y la reduccin de defensas en la contradiccin responden al derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva del ejecutante y del ejecutado.3.1.Causales de contradiccinTras la orden de pago realizada por el juez, el ejecutado, adems de deducir excepciones procesales y defensas previas, puede contradecir, esto es, oponerse al mrito de la ejecucin. Si lo hiciere, entonces debe encuadrar su defensa en las hiptesis del art. 690-D, CPC: La contradiccin slo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo ste un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extincin de la obligacin exigida.Lo que el CPC est haciendo aqu es emplear la tcnica procesal de la cognicin sumaria, esto es, limitar verticalmente el conocimiento del juez sobre cierta materia concreta. As, en este caso el juez no podr conocer diversas alegaciones que tienen que ver con la materia discutida (por ejemplo, nulidad de negocio jurdico) y, adems, el ejecutado enfrentar una limitacin probatoria, restringiendo la prueba de sus alegaciones a la declaracin de parte, prueba documental y pericia (art. 690D, prrafo segundo, CPC). Tambin existe el empleo de la tcnica de la cognicin parcial, porque limita al juez horizontalmente, esto es, no le permite conocer materias diferentes a la alegada (que en este caso sera la obligacin entre ejecutante y ejecutado).No obstante, salta a la vista la estrechez de la defensa que el ejecutado puede ejercer. El problema aqu es la sumarizacin de la cognicin vertical. Es que acaso el deudor slo puede disponer de ese tipo de ataques contra la ejecucin? Siendo que una gran cantidad de relaciones jurdicas (y no slo obligacionales) contenidas en ttulos que pueden ser tramitados va proceso de ejecucin, qu acaso no se debera otorgar la posibilidad de una mayor defensa al ejecutado? El CPC silencia, por ejemplo, respecto de la pluspeticin[footnoteRef:22] y de las diversas excepciones sustanciales del derecho civil (v. gr., vicios del consentimiento). Por qu el ejecutado no puede defenderse con amplitud? Acaso la ley material lo impide? Y si ella no lo impidiese, por qu la ley procesal toma cartas en el asunto? Y lo peor de todo es que, al menos legislativamente, el corte efectuado en la cognicin vertical, que genera una drstica reduccin de defensa, no es compensada (como se hace en cualquier otro lugar) con un proceso posterior que busque obtener una cognicin completa. La violacin al derecho de defensa queda totalmente consumada. [22: Cfr. Eugenia Ariano. Consideraciones sobre el ttulo ejecutivo, la contradiccin y la plus peticin. In Problemas del proceso civil, pp. 513 ss.]

De las variadas hiptesis que ofrecen los ttulos ejecutivos, veamos rpidamente dos casos que pueden ser de utilidad para evidenciar esta regulacin defectuosa: (i) los ttulos valores y (ii) la transaccin extrajudicial.(i) Al leer la Ley de Ttulos Valores (LTV) salta a la vista que el CPC resulta ser ms mezquino que las posibilidades de defensa que la propia ley material ofrece. En efecto, ya haba indicado Eugenia Ariano, al tratar de las defensas otorgadas por la LTV (la autora habla de excepciones personales y excepciones reales), que ellas son difcilmente encuadrables en los estrechos mrgenes del antiguo art. 700, CPC (hoy 690-D). As, en primer lugar, al enumerar las defensas a que el obligado con el ttulo valor tiene derecho, el art. 19.1, LTV, no hace diferencia entre la accin causal y la accin cambiaria:[footnoteRef:23] las defensas son indistintas para uno y para otro. Y si bien que sobre este aspecto la LTV fue (infelizmente) condicionada por la regulacin del CPC, el art. 19.2 dice: El deudor tambin puede contradecir al tenedor del ttulo valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, segn la ley procesal. En mi opinin, cuando la ley dice que el deudor puede est otorgando un derecho, el cual puede ser ejercitado dentro o fuera del proceso, sea de cognicin o ejecucin. Ese derecho consiste en oponerse al ejercicio de la accin cambiaria o causal (formas de referirse al derecho del tenedor) con todas las defensas posibles. La nica limitacin de esta hiptesis viene consagrada en el art. 19.3, LTV: El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del ttulo valor, ni contra quienes no mantenga relacin causal vinculada al ttulo valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del dao de aqul (cursivas agregadas). Aqu, el derecho otorgado al deudor en el art. 19.2 frente al tenedor queda limitado apenas a la hiptesis de que ste sea tambin la misma persona contra quien mantiene la relacin causal. Si el ttulo ya fue transferido, el deudor no puede oponer las relaciones personales ostentadas con el primer acreedor. La pregunta, por tanto, es la siguiente: por qu el legislador procesal, ante la regulacin de la LTV, no ampli las causales de contradiccin por lo menos a esta hiptesis? Se trata de no otra cosa que una grave inadecuacin del proceso al derecho material, traicionando las promesas de ste. [23: Correctamente indica Eugenia Ariano. La tutela jurisdiccional del crdito cambiario en la Nueva Ley de Ttulos Valores. In Problemas del proceso civil, p. 403, que cuando la LTV habla de accin cambiaria (directa, de regreso o ulterior regreso) o accin causal no hace alusin a un fenmeno procesal, sino, de forma convencional, al propio derecho material. No vale, por tanto, equiparar accin cambiaria con proceso de ejecucin y accin causal con proceso de conocimiento.]

(ii) La transaccin extrajudicial (que se ejecuta en un proceso de ejecucin por ttulo extrajudicial art. 1312, CC) limita, como es evidente, cualquier tipo de derecho que las partes puedan tener sobre el objeto de la transaccin (art. 1303, CC) ms all de las prestaciones recprocas que fueron realizadas. Sin embargo, como contrato que es, puede ser resuelto por incumplimiento de una parte de ejecutar su prestacin, puede ser rescindido, puede alegarse la nulidad de una estipulacin (lo cual quiebra la indivisibilidad de la transaccin art. 1310, CC), puede argirse un vicio del consentimiento o la nulidad del negocio jurdico. La ley material no limita esas excepciones sustanciales ni mucho menos restringe la defensa de una de las partes en el marco del proceso judicial. Cabe preguntarse, por tanto, por qu la ley procesal limit la defensa del ejecutado si la ley material no lo hace.El hecho que en los dos casos mencionados el derecho material no determine que el legislador procesal deba limitar la defensa del ejecutado tal como, de hecho, lo hace es un punto de enorme importancia: queda sin justificacin la limitacin de la cognicin vertical en este aspecto. No obstante, aqu alguien podra contra-argumentar lo siguiente: que no es posible flexibilizar de esa manera la defensa del ejecutado porque si las causales de contradiccin fuesen demasiadas, el proceso de ejecucin perdera todo sentido, convirtindose en uno de conocimiento. Sin embargo, esa constatacin parte de la equivocada premisa de que la defensa del ejecutado se debe enmarcar en el proceso de ejecucin. En efecto, qu ocurre si con el objetivo de construir un proceso de ejecucin donde realmente predomine actividad ejecutiva, esa amplitud de defensa estuviese fuera del proceso? Ahora hablamos de hiptesis diferentes: que el ejecutado se defienda, pero que lo haga, desde un aspecto procedimental, de forma separada (mas conexa) a la ejecucin. Esto ser analizado en el prximo tem, luego de discurrir sobre el sistema brasileo.Tenemos, entonces, que:(i) Desde el punto de vista de la efectividad, el ejecutado no puede defenderse ampliamente lo cual ya es un gravsimo problema que vulnera la Constitucin. La situacin es an peor porque la legislacin de derecho material, que distribuye y otorga posiciones jurdicas de ventaja y desventaja, permite un nmero mayor de defensas que la propia legislacin procesal. De ello resulta que esta ltima est construida a espaldas de la primera, cuando en realidad debera reflejarla.(ii) Desde el punto de vista de la adecuacin, el uso de la tcnica procesal de la limitacin de la cognicin vertical, en lo que respecta a la imposibilidad de que el juez tome en cuenta toda aquella alegacin que no se encuadre en las causales de contradiccin, se encuentra plenamente injustificada. La cantidad y complejidad de defensas que el derecho material ofrece no se corresponde con aquella limitacin. De igual manera, el proceso de ejecucin no tiene por naturaleza suprimir las defensas del ejecutado, sino promover la rpida satisfaccin del demandante, lo cual no est lgicamente vinculado a perjudicar la defesa que el ejecutado puede desempear. Al final, siempre debe existir la posibilidad de que el ejecutado pueda defenderse en un proceso de conocimiento posterior, esta vez con cognicin completa. Existe, por tanto, una deficiente estructuracin del proceso peruano para tutelar al ejecutado.(iii) Desde el punto de vista de la tempestividad, la estrechez de la defensa no hace ms que demandar al ejecutado mayor tiempo y esfuerzo para demostrar que tiene razn, debiendo recurrir, despus de ejecutada la deuda, a un nuevo proceso de cognicin completa para obtener algn tipo de tutela. Aunque nuestra legislacin infraconstitucional mezquinamente no lo prevea, queda claro que la jurisdiccin no puede conformarse con ofrecer una respuesta con cognicin sumaria (tcnica absolutamente necesaria, por cierto), sino tambin debe dar una tutela con cognicin completa. Y ello no es un resquicio histrico, sino una autntica necesidad derivada del derecho fundamental a la amplia defensa.3.2.Suspensin de la ejecucinYa vimos que el ejecutado, adems de deducir excepciones procesales y defensas previas, puede oponerse al mrito de la ejecucin. Si lo hiciere, entonces debe encuadrar su defensa en las hiptesis del art. 690-D, CPC, ya analizadas arriba. No obstante, puede darse la hiptesis de que el ejecutado no formule contradiccin o que se defienda fuera de las causales de contradiccin. En esa hiptesis, respectivamente, los art. 690-E, tercer prrafo[footnoteRef:24] y 690-D, ltimo prrafo[footnoteRef:25] determinan que la ejecucin proseguir. Trabajemos aqu, por tanto, con la hiptesis en que el ejecutado contradice alegando (y tan slo alegando) una o varias de las causales del art. 690-D. [24: Si no se formula contradiccin, el Juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin. Aqu es interesante constatar qu ocurrira si se deducen excepciones y/o defensas previas pero no se contradice. Ser que el legislador pens en la hiptesis de una no manifestacin total del ejecutado? De cualquier manera, si una excepcin o una defensa previa est pendiente de ser resuelta, siendo que ella puede dificultar la propia viabilidad de la ejecucin, todo parece indicar que el juez tendra que resolverlas mediante auto antes de ordenar llevar adelante la ejecucin. Tal auto djese claro sera apelable con efecto suspensivo, ya que el art. 691 otorga efecto suspensivo nicamente al auto que resuelve la contradiccin.] [25: La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo.]

En ese caso, despus de que el juez se pronuncia declarando la infundabilidad de la contradiccin (en palabras del CPC: poniendo fin al proceso nico de ejecucin, a pesar de no haberse dado un solo acto ejecutivo hasta ese momento), el ejecutado apela y el recurso necesariamente debe ser concedido con efecto suspensivo (art. 691, CPC). As, basta que el ejecutado encuadre de cualquier manera su defensa en alguna causal de contradiccin para que, luego de la apelacin contra la decisin que seguramente no le dar la razn, la ejecucin sea paralizada. De esta manera, ni siquiera un ttulo ejecutivo perfectamente conformado es capaz, por s solo, de generar una ejecucin inmediata: habr que esperar que la Sala Superior resuelva y, dado que el recurso de casacin tambin tiene efecto suspensivo (algo incomprensible bajo todo punto de vista), la espera se alarga hasta que la Suprema decida y el expediente baje. Para nadie es extrao que se trata de aos de espera, y todo gracias a una contradiccin que a todas luces puede infundada y hasta maliciosa.Entonces, si en la hiptesis anterior era el ejecutado la vctima y en buena medida el ejecutante el gran beneficiado, la grave restriccin de la defensa del primero para privilegiar al segundo llega a una flagrante incoherencia cuando, a fin de cuentas, basta cualquier contradiccin para paralizar la ejecucin. Tiene algn sentido desproteger al ejecutado e, inmediatamente despus, perjudicar terriblemente al ejecutante? A quin quiere realmente favorecer el CPC? Difcil saberlo. La concepcin del proceso de ejecucin, en este punto, est viciada desde su origen.Tenemos, entonces, que: (i) Desde el punto de vista de la efectividad, el derecho del ejecutante se ve traicionado porque, de forma totalmente injusta, slo se materializara despus de aos de espera. Poco importa la fortaleza de su ttulo ejecutivo: una contradiccin del ejecutado que, nominalmente, encaje en una de las causales permitidas, es suficiente para no cumplir con la prestacin que legtimamente debe.(ii) Desde el punto de vista de la adecuacin, el efecto suspensivo, tal como est regulado, esto es, impidiendo todo acto ejecutivo apenas si el ejecutado encuadrase su defensa en las causales de contradiccin, se muestra como una tcnica absolutamente perversa e inidnea para satisfacer al ejecutante. Esa regla, as, destruye el propio sentido del proceso de ejecucin, colocndolo, en realidad, en servicio de ejecutados maliciosos que buscan dilatar el pago. (iii) Desde el punto de vista de la tempestividad, queda claro que el tiempo de espera entre la infundabilidad de la contradiccin hasta el pronunciamiento de la Corte Suprema es absolutamente irrazonable. Existe aqu una dilacin indebida porque, si bien es verdad que en algunas circunstancias la ejecucin debe ser paralizada, ello no se condice con la fortaleza que, en teora, tiene el ttulo ejecutivo, lo cual hace que el derecho all contenido deba ser satisfecho con la mayor presteza posible.4.HACIA LA BSQUEDA DE UNA SOLUCIN: AMPLIA DEFENSA DEL EJECUTADO Y EXCEPCIONALIDAD DE LA SUSPENSIN DE LA EJECUCINLuego de analizar lo anterior y demostradas las graves incoherencias de nuestro proceso de ejecucin por ttulo extrajudicial, el cual desprotege tanto al ejecutante como al ejecutado, ha llegado el momento de esbozar una solucin para ese grave problema. Tal como se verifica del ttulo de este tem, se trata de promover exactamente lo contrario a lo que hoy se tiene en el Per: (i) defensa amplia y no restringida del ejecutado (con algunas particularidades que provienen de nuestro derecho material) y (ii) excepcionalidad de la suspensin de la ejecucin por oposicin del ejecutado. No obstante, esa solucin propuesta no consiste apenas en revertir las reglas. Es necesario algo ms complejo: se trata de hacer drsticas modificaciones en el proceso de ejecucin, comenzando por darle una nueva dimensin a la contradiccin (que, de una vez por todas, debera llamarse oposicin a la ejecucin). Ello est directamente vinculado al hecho de construir un proceso de ejecucin que realmente sea de ejecucin, es decir, que est dirigido a satisfacer un derecho previamente reconocido. De lo contrario, la verdadera ejecucin slo ser la fase ejecutiva del proceso de ejecucin, tal como lo tenemos ahora regulado.Dado que la propuesta est claramente emparentada al derecho brasileo, antes considero pertinente explicar esta regulacin en apretadas lneas y sin entrar en muchos detalles, para pasar, acto seguido, a consubstanciar algunas hiptesis para una eventual solucin.4.1.El modelo brasileo: los embargos execuoEn el derecho positivo brasileo desde siempre estuvo claro que el proceso de ejecucin era para satisfacer al ejecutante cuyo derecho estaba reconocido en el ttulo.[footnoteRef:26] Siempre en el marco del proceso de ejecucin de ttulo extrajudicial,[footnoteRef:27] despus del planteamiento de la ao executiva por medio de una petio inicial (demanda), el juez, calificando positivamente el ttulo y la demanda, fija los honorarios de abogado, emplaza al ejecutado para que pague en tres das tiles, indicando que si el pago es realizado integralmente, el monto de los honorarios a ser desembolsado se reducir hasta la mitad (antes de 2006, el deudor poda escoger entre pagar o indicar bienes para la penhora o embargo ejecutivo). Si no pagase el ntegro del valor, se procede directamente a la penhora. La forma tpica de defenderse contra la ejecucin se da a travs de los embargos execuo (embargos = defensa),[footnoteRef:28] que pueden ser presentados en quince das tiles a partir de la citacin.[footnoteRef:29] He aqu el punto: los embargos constituyen una autntica demanda, que da inicio a un nuevo proceso de conocimiento, slo que incidental al proceso de ejecucin. De esa manera, queda estructuralmente protegida la naturaleza de la ejecucin: un proceso que se dirige con exclusividad a la satisfaccin del ejecutante.[footnoteRef:30] [26: El CPC brasileo an vigente es de 1973 y en la parte de ejecucin sufri diversas reformas. En 1994, por ejemplo, se modific el art. 461 y se introdujo el 461-A, consagrando tcnicas ejecutivas abiertas para que el juez sea el responsable de adecuar el medio ejecutivo al caso concreto. Ya en 2005 y 2006 se modific el propio proceso de ejecucin, y, entre otras modificaciones, se consagr la fase de cumplimiento de sentencia (quebrando, por tanto, la tradicin de la doctrina italiana plasmada en el CPC original, de separacin entre proceso de cognicin y proceso de ejecucin). Para un estudio de estas ltimas reformas, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.) A nova execuo de ttulos extrajudiciais; Neves, Daniel Amorim Assumpo; Ramos, Glauco Gumerato; Lima Freire, Rodrigo da Cunha; Mazzei, Rodrigo. Reforma do CPC; Neves, Daniel Amorim Assumpo; Ramos, Glauco Gumerato; Lima Freire, Rodrigo da Cunha; Mazzei, Rodrigo. Reforma do CPC 2. De otro lado, en estos meses el proyecto de nuevo CPC est siendo revisado por el Senado Federal despus de haber sido aprobado hace poco por la Cmara de Diputados. Se espera que sea aprobado a finales de este ao, con una vacatio legis de un ao. Por motivos de extensin del presente texto, el anlisis del sistema brasileo ser respecto de la legislacin vigente.] [27: Ampliamente, cfr. Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Arenhart. Curso de processo civil, vol. 3, 2 ed., pp. 445 ss. Fredie Didier Jr.; Leonardo Carneiro da Cunha; Paula Sarno Braga; Rafael Oliveira. Curso de direito processual civil, vol. 5, pp. 487 ss.; Araken de Assis. Manual da execuo, 13 ed., pp. 595 ss.. Especficamente sobre los embargos de execuo, cfr. Leonardo Carneiro da Cunha. As defesas do executado. In Santos, Ernane Fidlis dos; Wambier, Luiz Rodrigues; Nery Jr., Nelson y Wambier, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo civil Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior, pp. 653 ss.; Antonio Adonias Bastos. A defesa do executado de acordo com os novos regimes da execuo, 2 ed., pp. 19 ss.; Araken de Assis. Manual da execuo, 13 ed., pp. 1239 ss.] [28: Muy propios de la tradicin lusitana y presentes en las Ordenanzas Manuelinas, Filipinas y Alfonsinas, tal como demuestra Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo XI, pp. 3 ss.] [29: Antes de 2006 era necesario, para la proposicin de los embargos, la existencia de penhora o el ofrecimiento de depsito o caucin. Ntese que, como se ver luego en el texto, la existe de penhora suficiente, depsito o caucin ser necesario para suspender la ejecucin mediante los embargos.] [30: Un punto muy importante que, en realidad, existen varios embargos porque el ejecutado puede defenderse de diversas maneras a lo largo del proceso de ejecucin. As, adems de los embargos execuo (que seran los principales), estn tambin los embargos por retencin de mejoras, los embargos contra el remate, la adjudicacin o la alienacin. Todos los embargos se discuten en procesos separados.]

Dos puntos interesan aqu: (i) la amplitud de la defensa del ejecutado (ahora embargante o demandante en los embargos) y (ii) cmo los embargos pueden suspender la ejecucin.Sobre el punto (i), el art. 745 es bastante claro, ya que determina que el ejecutado puede alegar: I nulidad de la ejecucin, por no ser ejecutivo el ttulo presentado; II embargo ejecutivo [penhora] incorrecto o tasacin [avaliao] errnea; III exceso de ejecucin o acumulacin indebida de ejecuciones; IV retencin por mejorar necesarias o tiles, en los casos de ttulo para entrega de cosa cierta; V cualquier materia que le sera lcito deducir como defensa en el proceso de conocimiento (cursivas agregadas). Respecto del punto (ii), se verifican cuatro condiciones que deben concurrir para que los embargos puedan suspender la ejecucin: (a) que el embargante lo pida; (b) que los fundamentos alegados tengan apariencia de fundabilidad; (c) que exista un peligro manifiesto de dao grave, difcil o incierta reparacin por causa de la continuacin de la ejecucin;[footnoteRef:31] y (d) que se ofrezca garanta o depsito o que la penhora (para ese momento ya efectivizada) abarque los bienes suficientes para satisfacer la deuda ejecutada. Inclusive, segn el art. 739-A, prrafo sexto, la suspensin de la ejecucin no obsta para posteriores actos de penhora o tasacin, siempre que garanticen la ejecucin sin generar perjuicio al ejecutado.[footnoteRef:32] [31: Bien indican Marinoni y Arenhart. Curso de processo civil, vol. 3, 2 ed., p. 461, que obviamente, este peligro no se caracteriza tan slo por el hecho de que bienes del deudor podrn ser vendidos en el curso de la ejecucin o porque el dinero del deudor puede ser entregado al acreedor. Si fuese suficiente este riesgo, toda ejecucin debera ser paralizada por los embargos, ya que la ejecucin que continuase siempre conducira a la prctica de estos actos expropiatorios y satisfactivos. El peligro al que la ley alude es otro, distinto de las consecuencias naturales de la ejecucin, aunque pueda tener en ellas su origen.] [32: Ello no siempre fue as, ya que el art. 739, prrafo 1 deca los embargos sern siempre recibidos con efecto suspensivo. Cfr. Araken de Assis y Edson Ribas Malachini. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 10, pp. 466 ss.]

No obstante, la prctica jurisprudencial brasilea hizo que surja una figura que permita al ejecutado atacar la ejecucin en el mismo proceso de ejecucin: se trata de la as llamada exceo de pr-executividade.[footnoteRef:33] Cul era el problema? Que muchas veces era posible verificar una manifiesta injustica en la prosecucin de la ejecucin que el juez deba detectar pero no lo haca, siendo irrazonable exigir tantos requisitos formales al ejecutado, a travs de los embargos, para que pueda atacarla y, adems, una necesidad de que el ejecutado pueda ejercitar su derecho al contradictorio.[footnoteRef:34] Haba, por tanto, un problema de orden pblico que el juez deba atender y que, por ello, no poda redundar en perjuicio del ejecutado. [33: En el derecho brasileo, una exceo es una defensa procesal dilatoria y, por tanto, slo puede tener como consecuencia dilatar el examen de la causa (v. gr., incompetencia relativa, impedimento del juez, sospecha del juez). Ellas no tienen la posibilidad de extinguir el proceso. As, ellas no se corresponden con las excepciones procesales del CPC peruano. Ya la contestao implica una defensa amplia y all se encuentran las llamadas objees, que son defensas procesales (y por ello no de mrito) que tienen ver con el orden pblico por estar vinculadas a la deficiente formacin del proceso o a la irregularidad de su tramitacin (v. gr., presupuestos procesales, condiciones de la accin, nulidad del emplazamiento), lo cual puede llegar a extinguir la causa sin resolucin sobre el mrito (ampliamente, cfr. Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart. Curso de processo civil, vol. 2, 9 ed., pp. 135 ss.). Esta constatacin es importante porque la exceo de pr-executividade no es una exceo sino una objeo (cfr. Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart. Curso de processo civil, vol. 3, 2 ed., p. 315; Eduardo Talamini. A objeo na execuo (exceo de pr-executividade).... In Santos, Ernane Fidlis dos; Wambier, Luiz Rodrigues; Nery Jr., Nelson y Wambier, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo civil Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior, pp. 584 ss.). Las materias que el ejecutado podra presentar como exceo se ventilan por su tramitacin normal (incidental), como cualquier otro proceso, y la ejecucin, como es evidente, no podr resolverse sin que esas defensas dilatorias sean resueltas. Asimismo, el sufijo pre tampoco es correcto porque, en realidad, se busca una no-ejecutividad. Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira. Exceo de pr-executividade: uma denominao infeliz. In Temas de direito processual stima srie, pp. 119-121.] [34: Cfr. Eduardo Talamini. A objeo na execuo (exceo de pr-executividade).... In Santos, Ernane Fidlis dos; Wambier, Luiz Rodrigues; Nery Jr., Nelson y Wambier, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo civil Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior, pp. 576 ss.]

Hoy, a pesar de no haber previsin legislativa expresa, la prctica brasilea acepta que el ejecutado, de forma inmediata y sin tener que hacer uso de los embargos, pueda: (i) plantear cualquier tipo de objeo (o sea, defensa procesal que lleva a la extincin del proceso sin decisin sobre el mrito, entendido como materia de orden pblico); (ii) plantear la prescripcin y caducidad (defensas sobre el mrito y no procesales, ambas declarables de oficio); y (iii) aquellas defensas materiales (hechos modificativos, extintivos o impeditivos del crdito ejecutado) que puedan ser probadas sin dilacin probatoria (slo prueba documental), o sea, que la prueba pueda ser apreciable inmediatamente por el juez.[footnoteRef:35] Asimismo, esta defensa puede ser ofrecida en cualquier momento, no debe versar sobre materia ya resuelta y tambin puede suspender la ejecucin, haciendo una analoga con el art. 475-M, que versa sobre la defensa del ejecutado en el proceso de ejecucin de ttulo judicial (impugnao o embargos do executado, con tramitacin muy similar a la de los embargos execuo) si los fundamentos de la defensa fuesen relevantes y la prosecucin de la ejecucin cause al ejecutado grave dao de difcil o incierta reparacin. Como puede verse, a diferencia de los embargos execuo, para el ejercicio de la llamada exceo de pr-executividade no se exige plazo ni ofrecimiento de garanta. No obstante y aqu lo importante: la suspensin de la ejecucin sigue siendo una hiptesis excepcional. [35: Ibidem, pp. 316-316, 454. Vale la pena indicar que la doctrina brasilea se muestra favorable a la solucin dada por la jurisprudencia.]

4.2.Una propuesta para el CPC peruanoTras describir rpidamente el sistema brasileo, considero que ya se tienen las herramientas suficientes para esbozar una propuesta inicial, que no tiene el objetivo de ser exhaustiva sino apenas un punto de partida para contribuir a la tan ansiada y necesaria reforma del proceso de ejecucin peruano. Se trata, por tanto, de atizar el debate y de ninguna manera la pretensin de darlo por terminado.De esta manera, en correspondencia con los puntos analizados en el tem anterior, la exposicin que sigue versar sobre los siguientes tpicos: (i) necesidad de que proceso de ejecucin se reestructure para que se oriente a satisfacer al ejecutante y conveniencia de que la defensa del ejecutado sea en un proceso autnomo incidental al de ejecucin; (ii) amplitud de dicha defensa; (iii) en qu circunstancias es posible la suspensin de la ejecucin; y (iv) si, a pesar de lo anterior, an sera necesario permitir que el ejecutado pueda defenderse, por causales muy especficas, en el propio proceso de ejecucin. A medida que se vaya estudiando dichos puntos, ir proponiendo una solucin especfica para cada uno de ellos.(i) Este punto es de la ms alta importancia y no es casualidad que sea abordado en primer lugar: es absolutamente necesario que nuestro proceso de ejecucin realmente sea uno autntico, y no un proceso de cognicin en cuya fase ejecutiva (?) nicamente sern dados los actos que realmente se dirijan a la satisfaccin del derecho del ejecutante. As, tras la exposicin precedente queda claro que una premisa para la armnica conjugacin de los factores analizados en este trabajo (defensa del ejecutado y suspensin de la ejecucin) es, precisamente, que el proceso de ejecucin sufra una drstica alteracin. Ella es bastante compleja e involucra una gran cantidad de temas (ttulo de ejecucin en el proceso de ejecucin de garantas, eficiencia del remate, regulacin del embargo ejecutivo, etc.). No obstante, como se ha sealado, la preocupacin aqu se limita a los dos temas sometidos a anlisis.(ii) Quiz al estudioso peruano, tan acostumbrado (y resignado) a que el ejecutado tenga enormes restricciones para defenderse, le sorprenda que en el derecho brasileo pueda ser tan amplia la defensa del ejecutado (demandante en los embargos). Sin embargo, esto no es ninguna extraeza para la doctrina brasilea, bsicamente por dos razones: (1) dado que se trata de una nueva demanda, el ataque del ejecutado equivale en amplitud a una contestacin en un proceso de conocimiento;[footnoteRef:36] (2) la Constitucin Federal brasilea garantiza expresamente el derecho fundamental a la amplia defensa (art. 5, LV). Los embargos execuo, caractersticos por la amplitud de la defensa del ejecutado-demandante, conforman un proceso de conocimiento incidental a la ejecucin y est bien que as sea. De lo contrario, el proceso de ejecucin dejara de serlo. Considero, por tanto, que es necesario que se consagre la amplitud de la defensa en la oposicin del ejecutado, y que sta sea incidental, es decir, que procedimentalmente no perjudique el trmite de la ejecucin.[footnoteRef:37] [36: Se trata de la llamada embargabilidade ampla, cfr. Araken de Assis y Edson Ribas Malachini. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 10, p. 580.] [37: Vale la pena reconocer que el tema de la demanda incidental y la funcin del proceso de ejecucin ya haba sido entrevisto por atenta doctrina nacional. En efecto, segn Eugenia Ariano. La tutela jurisdiccional del crdito cambiario en la Nueva Ley de Ttulos Valores. In Problemas del proceso civil, p. 406, nota 23, Sobre la posibilidad de oponer hechos impeditivos, modificativos o extintivos (en sntesis: excepciones) en un proceso de ejecucin hay que tener en cuenta que no teniendo el proceso de ejecucin como objeto una pretensin declarativa (de condena), los hechos impeditivos, modificativos y extintivos pueden ser alegados a travs de lo que nuestro Cdigo llama contradiccin, que es una demanda incidental, por lo cual, no se produce esa suerte de expansin de la questio facti a que s da lugar la proposicin de excepciones (sustanciales) en el proceso declarativo.]

Sin embargo, esa amplitud de la defensa debe estar conforme al derecho material. Tal como fue expuesto, la LTV no permite que el deudor (ejecutado o no) oponga el derecho de discutir las relaciones personales contra el tenedor que no es el acreedor de la relacin causal. O sea, si el ttulo ya se transfiri, el deudor ve su defensa limitada a las causales del art. 19.1 y a aquellas defensas que no encuadren en el trmino relaciones personales (para lo cual, pienso, ser necesario un ejercicio interpretativo). Podemos cuestionar si eso est bien o no, pero es lo que dice el derecho material. Nada tiene que hacer all el legislador procesal. Ya para casos como la transaccin extrajudicial, no veo ningn problema en que en la oposicin a la ejecucin el ejecutado-demandante pueda defenderse como si fuese la contestacin o reconvencin propia de un proceso de conocimiento. Lo mismo podra decirse sobre la prueba anticipada en caso, por ejemplo, de nulidad de la citacin o fraude en el proceso de absolucin de posiciones (art. 688, inciso 7, CPC) o cuestionar alguna estipulacin del contrato de arrendamiento (art. 688, inciso 9, CPC). Si la ley material no limita la defensa, la ley procesal tampoco puede hacerlo.(iii) El tema de la suspensin de la ejecucin es determinante. Aqu, me parece, es posible seguir la solucin brasilea, consagrando una autntica excepcionalidad de que los embargos suspendan la ejecucin, sin que ello signifique que se elimine la posibilidad de seguir practicando actos ejecutivos con el fin de garantizar la deuda. Y es que esa excepcionalidad tiene pleno sentido si realmente se parte de la premisa de que el derecho del ejecutante est contenido en el ttulo que ofrece. Es el juez, calificando el ttulo ejecutivo, y el ejecutado cuestionando la ejecucin, quienes deben cuestionar dicha premisa.(iv) Finalmente, llegamos al tema ms espinoso de todos, que termina por darle forma a este esbozo que se aqu quiere delinear. Ntese que la llamada exceo de pr-executividade brasilea, en su bsqueda de tutelar mejor al ejecutado, lleg a una solucin que de alguna manera se asemeja a nuestra legislacin: que el ejecutado pueda defenderse en el mismo proceso de ejecucin. Al respecto, para encuadrar ese discurso en nuestro sistema, es preciso realizar algunas consideraciones: siendo que en el Per se diferencia contestacin de excepciones (aqu poco importa si son dilatorias o no), pienso que estas ltimas deben seguir siendo deducidas en el proceso de ejecucin. Se trata de una defensa esencial a cualquier sujeto que se encuentra en la parte pasiva de cualquier proceso. Por tanto, la posibilidad de proponer objees que la doctrina brasilea debati arduamente no es algo que deba ser de nuestra preocupacin.El tema radica en lo siguiente: es correcto que el ejecutado pueda tener un margen de defensa material en el marco del proceso de ejecucin? Y de ser afirmativa esa respuesta, qu tipo de defensa podra ser? En mi opinin, en primer lugar, me parece bastante razonable que el ejecutado pueda defenderse tambin en el proceso de ejecucin (podra llamrsele, inclusive, impugnacin a la ejecucin, para diferenciarla de la oposicin a la ejecucin). No toda defensa puede remitirse al proceso de oposicin a la ejecucin dado que, en primer lugar, no hay proceso sin contradictorio, entendido ste como derecho de influenciar en la decisin del juez (acepcin fuerte).[footnoteRef:38] Si tcnicamente la oposicin a la ejecucin es un proceso diferente al de ejecucin, el ejecutado debe tener participacin en ste. En segundo lugar, debido a las formalidades que presupone la oposicin a la ejecucin, resulta ser poco prctico el hecho de que el ejecutado no pueda participar en el proceso de ejecucin cuestionando, desde el inicio, su viabilidad. [38: Cfr. Renzo Cavani. Combatiendo las nulidades-sorpresa: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal. In Gaceta Constitucional, pp. 288 ss., y la bibliografa all citada.]

Al respecto, pienso que esta impugnacin a la ejecucin debe consistir en lo siguiente: (i) desde un aspecto procedimental, se debe presentar como un pedido simple, el cual dar inicio a la formacin de un incidente, con rplica del ejecutante, sin que haya audiencia, decisin del juez y apelacin, en donde es posible suspender la ejecucin muy excepcionalmente, atendiendo a los fundamentos de la impugnacin, sin necesidad de caucin; (ii) desde un aspecto material, la defensa: (ii.a) puede ser cuestionando la validez de la relacin procesal que no se encuadre en las excepciones procesales (art. 427, CPC) y (ii.b) puede consistir en cualquier hecho modificativo, impeditivo o extintivo de la obligacin (aqu entran, por tanto, las causales 1 y 3 del art. 690-D, CPC) demostrables nicamente mediante prueba documental; y (ii.c) cualquier alegacin cuestionando la formalidad del ttulo que implique nicamente prueba documental.Se parte de la premisa que la actividad probatoria (v. gr., declaracin de parte o pericia), adems de ser ajena a la ejecucin, la retardara en demasa. De ah que cualquiera de las tres defensas mencionadas que requieran prueba de otro tipo que no sea documental deber ser canalizada mediante oposicin a la ejecucin y no mediante impugnacin a la ejecucin. He ah la imposibilidad de dilacin probatoria del modelo brasileo y, tambin, en lo que respecta al aspecto procedimental, el hecho de no necesitarse de audiencia en el incidente de impugnacin a la ejecucin.Finalmente, ntese que se emplea de manera diferente la tcnica de limitacin a la cognicin vertical del juez. Ella an sigue existiendo y, adems, se le suma la tcnica del contradictorio eventual, en donde se posterga el contradictorio para un proceso diferente. Lo que se trata aqu es dar todas las oportunidades para que el ejecutado se defienda sin que ello importe en un grave sacrificio de la efectividad del proceso de ejecucin a que el ejecutante tiene derecho.5.CONCLUSIONESLlegando al final del trabajo, se busc demostrar que, de un lado, la restriccin de la defensa del ejecutado debido a la estrechez de las causales de contradiccin y, de otro, la absoluta suspensin de la ejecucin tan slo por encuadrar la contradiccin en una de las causales permitidas, vulneran el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva tanto del ejecutado como del ejecutado, respectivamente. Ello redunda en una gravsima incoherencia de nuestro proceso de ejecucin por ttulo extrajudicial, dado que, al final, se desprotege a ambas partes de la ejecucin.Por ello, en gran medida con base en el derecho brasileo, aqu se intent ofrecer una solucin en donde el derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva del ejecutado y del ejecutante estn armnicamente conjugados. De ah que, tras exponer en detalle las propuestas, sea posible concluir lo siguiente: (i) hay efectividad porque el proceso de ejecucin queda diseado como una herramienta que claramente se orienta a la satisfaccin del derecho del ejecutante, permitiendo la defensa del ejecutado en la medida que no entorpezca gravemente la ejecucin; (ii) hay adecuacin porque se emplean tcnicas procesales que guardan correspondencia con el fin deseado (proteccin del ejecutado y del ejecutante), tales como la limitacin de la cognicin vertical, limitacin a la prueba documental, contradictorio eventual, la caucin para suspender la ejecucin una vez planteada la oposicin y, tambin, la propia estructuracin de la oposicin a la ejecucin como proceso autnomo y la impugnacin a la ejecucin como incidente; (iii) hay tempestividad porque se eliminan dilaciones indebidas que puedan existir para la satisfaccin del ejecutante y se toma en cuenta la posicin jurdica del ejecutado frente a la carga de soportar la ejecucin.BIBLIOGRAFAAlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. 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