rene navarro albina de los contratos y de la responsabilidad extracontractual

CONTRATOS Y

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Contenido:

Contratos-cuasicontratos

Delitos-cuasidelitos

Ley

Material de estudio de uso exclusivo para los

alumnos de Derecho Civil III año 2007 de

la Carrera de Derecho de la

Universidad de Atacama

René D. Navarro AlbiñaAbogado

Copiapó, 2007

http://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Insigniauda.jpg

Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña

“1).- ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente.

Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”

Eduardo Couture (Mandamientos del abogado)

“2).- SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia”

Gabriela Mistral (Decálogo del maestro)

René David Navarro AlbiñaNace en Copiapó el 31 de octubre de 1976. Cursa estudios básicos en el Liceo

Sagrado Corazón hasta 1987 y en la Escuela Rudecindo Peña D-15 (Ex Anexa a la

Escuela Normal), hasta 1989. El año 1990 ingresa a la Escuela Técnico Profesional

(ETP). En la ETP, destacó como actor, músico y dirigente estudiantil. De la

especialidad electricidad, se traslada a Científico Humanista por propia decisión

(1993), lo que hace perder un año en su egreso. En 1995 forma parte de la primera

generación de alumnos de Derecho de la Universidad de Atacama. En 1996 era ya

ayudante de las cátedras de Derecho Político, Derecho Romano, Filosofía del Derecho

e Introducción al Derecho, siendo esta última cátedra la que lo acompañaría hasta

1998, fecha en la que asume la ayudantía en la cátedra de Derecho Civil, junto al

profesor Enrique Pérez L. En 1999 egresa como el mejor alumno de su promoción,

obteniendo el premio Valentín Letelier Madariaga. En 2000 se desempeña como asesor

jurídico en la Secretaría General de la Universidad, desde esa fecha además realiza

consultorías para la Fundación Universidad de Atacama (FUNDAC-UDA) sostenedora

de la ETP. En marzo de 2003 es contratado por la Facultad de Ciencias Jurídicas,

como secretario del proceso de acreditación de la Carrera de Derecho. En novimbre de

2003 obtiene el título de abogado. En enero de 2004 es nombrado académico de la

Carrera de Derecho. Se ha desempeñado en ella también como Secretario Académico

y como Director de Escuela, hasta enero de 2008. Es autor de los textos “Teoría

General del Contrato y Contratos en particular” y de “Manual de Derecho Civil I:

Generalidades y Fuentes”, ambos de Ediciones Jurídicas de Santiago. Su labor docente

la ha desarrollado principalmente en el área del Derecho Civil.

2


Para Marcia, Nicolás y Renata

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El curso de Derecho Civil III, consiste básicamente en el estudio de las

fuentes de las obligaciones contempladas en nuestra legislación civil, vale decir, los

contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y, la ley. Al analizar cada

fuente, se estudiarán sus aspectos generales, y luego se entrará al estudio

particular de cada una de sus tipologías; tal como ocurre con los contratos, que

tienen su teoría general y cada una de sus manifestaciones típicas: compraventa,

mandato, sociedad, etc.

El presente trabajo (que es ampliación del ya publicado en marzo de 2005

por Ediciones Jurídicas de Santiago), se divide en cuatro partes; la primera se

refiere a las clasificaciones de fuentes; la segunda, a la teoría del contrato; la

tercera, a los contratos en particular; la cuarta, a los cuasicontratos; la quinta, a la

responsabilidad extracontractual; y la sexta, a la ley.

Diremos desde ya, que parte de la doctrina, llama responsabilidad

extracontractual cualquiera que no tuviere un origen netamente contractual, y así

será extracontractual tanto la responsabilidad delictual o cuasidelictual, como la

cuasicontractual, la estrictamente legal, e incluso la precontractual también llamada

culpa in contrahendo. Se ha preferido en el presente trabajo, reservar la

nomenclatura responsabilidad extracontractual (hoy Derecho de Daños), a la

derivada de aquellas acciones ilícitas que producen daño a otro (delito y cuasidelito

civil).

Huelga dar aquí el agradecimiento respectivo a las alumnas y alumnos del

curso de Derecho Civil III del año 2004, quienes con su inquietud, celo estudiantil e

incansable sed de conocimientos, me impulsaron a terminar estos apuntes.

3


PRIMERA PARTE

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurídicos que las generan, vale decir, son la causa que originan las obligaciones o derechos personales.

Las fuentes de las obligaciones, no producen jamás derechos reales (art.

577), a lo menos en forma directa e inmediata.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

A). CLASIFICACIONES TRADICIONALES

Código Civil chileno. Tomadas del Código de Napoleón y del Derecho

Romano.

1. Artículo 1.437 del Código Civil,1 clasificación quíntuple: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

- contratos;

- cuasicontratos;

- delitos;

- cuasidelitos; y

- ley

El artículo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo

amplio, permitiría entonces, incluir dentro de las fuentes de las obligaciones a la

declaración unilateral de voluntad.

2. Artículo 578, clasificación doble: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

Este artículo, distingue entre aquellas fuentes de obligaciones que consisten

en un hecho del obligado y aquellas obligaciones que se originan por la propia

disposición de la ley, poniendo de relieve la importancia de la ley como fuente de

las obligaciones.

3. Artículo 2284, clasificación triple: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella”. (inc. 1º)

- convención;

- ley;

- hecho voluntario de una de las partes.

B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES

1 Cuando en adelante se señale un artículo, y no se indique a qué Código o cuerpo legal pertenece, ha de entenderse que se refiere al Código Civil.

4


1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.

a. Obligaciones que derivan del contrato. Éstas, son creadas por la voluntad de las

partes, ellas determinan el objeto de la obligación y su extensión. La voluntad

de las partes tiene un papel preponderante.

b. Obligaciones que derivan de la ley. En este caso, el deudor no ha querido

obligarse, es la ley la que le impone la obligación, sea en virtud de un hecho

lícito o ilícito del deudor (cuasicontrato, delito, cuasidelito), sea que la ley

imponga directamente la obligación sin necesidad del hecho del deudor

(obligación legal propiamente tal, ej. obligación de dar alimentos).

2. Colin y Capitant. Doctrina tripartita.

a. Obligaciones que nacen del contrato;b. Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral; yc. Obligaciones que nacen de la ley.

Se introduce aquí, el concepto de voluntad unilateral como fuente de

obligaciones.

3. Bonnecase. Teoría de los actos jurídicos.

a. Obligaciones que nacen de un acto jurídico, los contratos, la declaración

unilateral de voluntad;

b. Obligaciones que nacen de un hecho jurídico propiamente tal, aquellas

obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intención de

producir efectos jurídicos, vale decir, los cuasicontratos, los delitos y los

cuasidelitos.

c. Obligaciones que nacen directamente de la ley.

De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes,

podemos concluir que las entregadas por la doctrina agregan, a las mencionadas

por el Código Civil, derechamente a la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones.

La tendencia general, es cuestionar al cuasicontrato como fuente

independiente de las obligaciones, incluso (como se verá más adelante) se pone en

duda su existencia.

Por último, se reúne en un solo grupo a los delitos y a los cuasidelitos, que

-en sus efectos civiles- no presentan diferencias. Cada una de estas fuentes se

analizarán a lo largo del curso.

III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

¿Es el acto jurídico unilateral capaz de generar obligaciones, tal como los

bilaterales?

Por lo pronto, los actos jurídicos unilaterales son capaces de crear derechos

reales (la ocupación y algunas formas de accesión arts. 606, 657 y 668). Éstos,

también pueden disolver un vínculo jurídico (revocación del mandato, desahucio);

además se puede renunciar a un derecho por medio de un acto jurídico unilateral

(repudiación de una herencia o legado).

No cabe duda, entonces, que el acto jurídico unilateral produce

consecuencias jurídicas o de derecho, ¿será capaz de generar obligaciones?

1. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

5


Un sujeto, por su propio y único acto volitivo, puede transformarse en deudor, sin

que sea necesaria la concurrencia de otra voluntad.

Sin embargo, de todas maneras es necesaria la intervención del acreedor

para que acepte su derecho. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir

derechos contra su voluntad.

Ahora bien, según esta teoría, la obligación no nace cuando el acreedor

acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creado -por parte del obligado

(deudor)- el acto jurídico unilateral.

Es menester aclarar, que no todos los autores comparten la existencia de

esta fuente de las obligaciones.

2. CASOS DE DECLARACIÓN UNILATERAL, COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, EN

NUESTRA LEGISLACIÓN

A. Oferta sujeta a plazo

Artículo 99 del Código de Comercio: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo” (inc. 1º)

El proponente queda obligado por el solo hecho de formular la oferta; cuando se

comprometió a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato por un cierto

lapso. Este sería un caso claro de aplicación de esta fuente de las obligaciones en el

Derecho chileno.

B. Promesa de recompensa

Artículo 632: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida”.

C. Promesa de fundación

El fundador es la persona que destina un capital para un fin moral; efectúa

una declaración unilateral de voluntad por la que se obliga a afectar parte de su

patrimonio al fin que él mismo se ha propuesto, sin que exista en ese tiempo una

persona jurídica llamada a aceptarla.

La declaración de voluntad que realiza el fundador, puede ser por dos vías:

testamento o escritura pública.

Por testamento; conforme al art. 963 del C.C. inc. 2º: “si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

Por escritura pública; una persona (en vida) se obliga a entregar parte de su

patrimonio para la creación de una persona jurídica. Creada la persona jurídica,

¿puede ella cobrar la suma comprometida al fundador? En caso de ser afirmativa

esta respuesta, éste, sería otro caso de voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones.

6


D. Títulos de crédito al portador

El emisor, por ejemplo, una sociedad anónima, emite contra sí misma títulos de

crédito (bonos), comprometiéndose a pagarlos a quien se presente portando dicho título de

crédito. Éstos se extienden a favor de personas indeterminadas, y quien lo emite parece

obligarse por su sola voluntad unilateral, pues no celebraría con el futuro portador contrato

alguno.

E. Aporte del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada

(E.I.R.L.)2

En virtud del inciso segundo del artículo 8º de la Ley Nº 19.857 el

constituyente o titular de la empresa individual de responsabilidad limitada se

obliga (unilateralmente) sin mediar contrato alguno, a efectuar el pago efectivo del

respectivo aporte que señaló en la escritura constitutiva, respondiendo de este

pago con su patrimonio.

Art. 8º Ley Nº 19.857: “El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.”

2 La Ley Nº 19.857, publicada en el D.O. con fecha 11 de febrero de 2.003, autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

7


SEGUNDA PARTE

ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS

Y DE LA CONTRATACIÓN

I. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

Etimológicamente hablando el término contrato, proviene del latín

contractus, que significa la relación que se constituye sobre la base de un acuerdo,

es decir, lo que queda después de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo

mismo. Posteriormente pasó a señalar el acuerdo mismo, cosa distinta de las

obligaciones que de él nacen.

Se justifica una teoría general del contrato, toda vez que existen principios

comunes a todos los contratos, hay principios para una determinada clase de contratos (vgr. contratos reales), y también hay reglas de los contratos en particular.

Los principios generales y los principios para determinadas clases de

contratos, se aplican incluso a los contratos innominados o atípicos. Esta existencia

de principios generales de los contratos, se transforma en la razón de existir de la

teoría general de los mismos.

1. UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS DENTRO DEL FENÓMENO JURÍDICO

Propiamente tales Unilaterales- que crean dºs y obligaciones ó

Hechos Jurídicos Actos Jurídicos (CONTRATOS) Bilaterales ó Convenciones - que modifican dºs y obligaciones

Voluntarios - que extinguen dºs y obligaciones

Sin la Intención de producir efectos jurídicos

En nuestro Código, pareciera haber una confusión en los términos contrato y

convención (arts. 1.437 y 1.438). Convención es el acto jurídico bilateral capaz de

crear, modificar o extinguir obligaciones. Contrato es una especie de convención,

es un acto jurídico bilateral que sólo crea derechos y obligaciones.

Doctrinariamente son términos distintos. El Código, al parecer, los haría sinónimos.

Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones(...)”

Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

2. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA

Hans Kelsen,3 fue quien estableció la distinción entre el contrato como acto

y el contrato como norma. Para este autor la voz contrato encerraría un equívoco,

pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras

veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley

para los contratantes).

Se ha querido destacar esta dicotomía, puesto que no hemos de perder de

vista que, a parte de ser el contrato una fuente tradicional de las obligaciones

civiles, es también una fuente formal del Derecho, de carácter particular.4

3 DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1.993, p. 123.4 SQUELLA N., Agustín “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000, p. 303; NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 43.

8


II. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO

El contrato es una institución conciliadora de intereses, muchas veces

antagónicos. Por ello, si ambas partes obtienen beneficios (derechos), ambas deben

obligarse como contrapartida. El contrato resulta así una composición de intereses

no coincidentes, un instrumento de cooperación entre los individuos. Esta función

se plasma en el acuerdo o convención (género al cual pertenece el contrato), el

cual participará de todas estas características en la medida que las partes tengan

igual poder de negociación. El contrato será entonces, de libre discusión.

El contrato es además, la figura central del fenómeno de la circulación de la

riqueza, por medio de los llamados contratos de cambio (compraventa, permuta,

arrendamiento, fletamento, transporte, trabajo, mutuo, etc.). Como contrapartida,

esta figura jurídica puede ser también un instrumento de opresión económica,

especialmente en el contrato de adhesión, derivado del monopolio legal, de hecho,

o del extremo poder de un contratante frente a otro. El contrato dirigido (ej.

contrato de trabajo, de seguro) es una herramienta en donde la ley busca imponer

aquel equilibrio que no se da naturalmente entre los contratantes.

III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

A). NOCIONES

La autonomía de la voluntad, es la piedra angular de la teoría general del

contrato y se enlaza directamente con el concepto de propiedad privada y de

circulación de la riqueza.

Es un aspecto de la libertad en general; es la libertad jurídica protegida por

el ordenamiento, esto significa que:

• Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato,

o su contenido, sin que esta otra lo acepte por su parte; aún en el contrato

de adhesión se mantiene esta autonomía de la voluntad, ya que la parte débil

-a la cual se le impone el contrato- debe por lo menos aceptarlo.

• El contenido del contrato puede ser fijado por las partes como les parezca,

con la excepción de las normas legales de carácter imperativo, sea que

éstas traten sobre el contrato en general, sobre una clase de contratos o

sobre un contrato específico; estas normas de carácter imperativo, no

pueden ser derogadas por voluntad de las partes.

• Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o

supletorias, que han sido establecidas especialmente para los contratos

nominados en particular.

• Las partes pueden inventar contratos con finalidades no previstas en la ley,

siempre que no se opongan al ordenamiento jurídico (contratos atípicos o

innominados).

El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado, principalmente,

en los artículos 1.545 y 1560.

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Art. 1.560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Este principio, se manifiesta a lo menos en:

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• El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o

para no contratar, para elegir a su contraparte y para fijar su contenido

(cláusulas).

• El principio del consensualismo, por regla general, la sola voluntad de las

partes es suficiente para dar origen a un contrato.

• El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, establecido en el

artículo 1.545, el contrato es ley para los contratantes: pacta sunct servandæ. De aquí la negativa tradicional para admitir la teoría de la

imprevisión.5

• El principio del efecto relativo de los contratos, sólo los que han

manifestado voluntad quedan obligados por el contrato (res inter alios acta).

• La interpretación de los contratos, el artículo 1.560 nos da el camino, esto

es, la voluntad real de las partes es el principio rector.

B). LÍMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

En general, constituyen límites a la voluntad de las partes, los siguientes:

i. Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los

contratantes, toda vez que éstas, son inderogables por la voluntad de las partes.

Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (art. 1.444), las normas

imperativas en general como las relativas al objeto y causa lícitos (arts. 1.460 a

1.467).

ii. Las reglas generales de la política económica y social nacional, a las cuales el

contrato debe subordinarse, si el Estado (como legislador) ha resuelto intervenir en

el campo contractual. Esta intervención se manifiesta en la figura del contrato dirigido, el cual ha sido definido como “aquel contrato que se encuentra

reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos, en su formación, ejecución y

duración”6. El Estado interviene con el fin de proteger a la parte más débil.

iii. La Lesión. Considerada en general como una desproporción chocante entre las

prestaciones de las partes. Como se sabe, en nuestro sistema jurídico esta

institución no tiene un alcance general, sólo se aplica a casos específicos

(compraventa, arts. 1.888 y ss; permuta, art. 1.900; aceptación de una asignación

hereditaria, art. 1.234; partición de bienes, art. 1.348; mutuo con interés, art. 2.206;

anticresis, art. 2.443; cláusula penal, art. 1.544).

IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS

El contrato da origen a derechos y obligaciones principales (contenido

principal del contrato), sea respecto de ambas partes (contratos bilaterales), sea

respecto de una de ellas (contratos unilaterales) y a los llamados derechos

potestativos7.

La idea básica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados

del contrato, sean principales o potestativos, e incluso en la misma celebración del

contrato es el principio de la buena fe.

Este principio, se encuentra tanto en la celebración del contrato, como en el

momento de su cumplimiento. En general todas las relaciones jurídicas, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas al principio de la buena fe.

En el Código, este principio se encuentra en el artículo 1.546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

5 Rebus sic stantibus.6 Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1941.7 Los derechos potestativos han sido introducidos en el estudio de la teoría general del contrato por tratadistas españoles, estos derechos potestativos serían las acciones a que dan origen los contratos –nulidad, resolución, cumplimiento forzado-, las facultades para poner término unilateral en ciertos contratos, la obligación de las partes de actuar de buena fe, la de emplear la diligencia que corresponde según la naturaleza del contrato, los deberes de conservación y custodia, de restitución, etc.

10


naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Este

principio es también conocido, en materia contractual, como el principio de

ejecución de buena fe de los contratos. Aparece también éste, ya no

necesariamente en materia contractual, en los artículos 122; 1.490 y 1.491; 904 y

ss; 1.576 inc. 2º; 1.842 y 1.859; 2.468; 706; 707; etc.

La buena fe, por impregnar todas las instituciones del Código Civil, es la

regla general, y constituye una presunción de aplicación amplia (no sólo en materia

posesoria). En consecuencia la mala fe y el dolo deben probarse (arts. 707 y 1459).

El ámbito en que debe actuarse de buena fe, abarca a todo el fenómeno de

la contratación: en las tratativas preliminares, al momento de celebrarse el contrato

(en la oferta y en la aceptación), durante su desarrollo y ejecución, al cumplirse sus

obligaciones, como idea inspiradora de su interpretación, y finalmente, en su

conclusión.

La buena fe alcanza a ambas partes del contrato: el deudor no puede

exonerarse de las obligaciones que contrajo, no puede pretender dar menos de lo

que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la fidelidad del contrato. El

acreedor a su vez, no puede pretender más de lo exigible, por el mismo sentido de

probidad. El principio de la buena fe no tiene una posibilidad derogatoria de las

cláusulas del contrato, tiene por finalidad armonizar esas cláusulas, para que la

letra del contrato no adquiera un predominio lesivo, por sobre la voluntad real de

las partes.

Siguiendo esta idea, y en relación al artículo 1.546, los contratos obligan:

• A lo que en ellos se expresa, según la interpretación que se haga de sus

cláusulas;

• A lo que emana de la naturaleza de la obligación, esto es, los elementos

de la naturaleza que son determinados por la ley en subsidio de la

voluntad de las partes, ej.: saneamiento en la compraventa;

• A lo que por la ley pertenece a la obligación. La ley señala

imperativamente ciertos requisitos, ej.: normas imperativas relativas a

la licitud del objeto; y

• A lo que por la costumbre pertenece a la obligación. La costumbre es un

elemento integrante de los contratos, vale decir, con este principio se

da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2º, en torno al valor de la

costumbre en materia civil. La remisión del artículo 1.546 es general

para todos éstos, pero ello no obsta para que en las normas particulares

de ciertos contratos encontremos referencias específicas a la

costumbre, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954;

1.944; 1.938) o como en el mandato (art. 2.117 inc. 2º).

En estos casos, la costumbre debe probarse,8 no se presume, ni puede el

juez establecerla de oficio.

2. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

Esta teoría es más amplia que el campo contractual (ej.: abuso de un

derecho real).9 El desconocimiento del principio de buena fe en materia contractual

puede configurar un abuso de derechos. Implica que una persona causa daño a otra,

en el ejercicio legítimo de un derecho, pero que no se ejerce de buena fe.

Regla básica: Todos los derechos son de ejercicio relativo, entendida esta

relatividad en el sentido que su ejercicio de mala fe, no permite causar perjuicios a otro. Planiol sostiene que “la jurisprudencia y la doctrina han convertido en regla

8 Como se recordará, en materia civil la costumbre puede acreditarse por cualquier medio probatorio. No ocurre lo mismo en materia mercantil (ver el artículo 5º del C. Com.)9 NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 94.

11


de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a otro por espíritu de

maldad”.

La teoría del abuso del derecho, en materia contractual, ha tenido en la

doctrina diversas interpretaciones:

i). En la jurisprudencia francesa se pueden distinguir dos etapas:

En la primera etapa, se condenó a aquel que causa daño en el cumplimiento

del contrato, por el simple espíritu de malquerencia, con el fin de perjudicar

intencionalmente a otro, siempre que la exageración de los términos literales

hubiera sido inútil para su autor, y que éste conociera el daño que causaría al

tercero

En la segunda etapa, se acogió la teoría del abuso del derecho, incluso

respecto de los actos útiles para su autor, cuando tuvieran un móvil ilegítimo o una

mala intención (mala fe). Esto es, bastaría para que existiera abuso del derecho la

mala fe o malquerencia, aún cuando el acto haya sido útil para el que procedió de

mala fe. Al exigir el cumplimiento de un contrato, de mala fe, el perjuicio causado

por esta exigencia debe repararse por una indemnización de perjuicios.

ii). Artículo 226 del Código Civil alemán: No es permitido ejercer un derecho

cuando el ejercicio tiene como único objeto dañar a otro.

iii). En Chile, se ha intentado fundamentar la teoría del abuso del derecho en las

reglas de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles); pero,

aunque no se haya intentado, cabe perfectamente en las reglas de la

responsabilidad contractual, por aplicación del principio contenido en el artículo

1.546, ya visto.

Como contrapartida de lo anterior, aparecen los llamados derechos

absolutos, que según los autores serían una categoría de derechos cuyo ejercicio,

aún cuando sea de mala fe, escapan del ámbito de la teoría del abuso del derecho.

Se dan como ejemplos:

• Arts. 107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para oponerse a que un

menor de edad contraiga matrimonio sin su asenso o autorización;

• Art. 150 incs. 9º y 10º: derecho de la mujer casada en sociedad conyugal,

de aceptar o renunciar a los gananciales en el caso que tenga patrimonio

reservado;

• Art. 1.255: derecho a aceptar una herencia;

• Art. 1.317: derecho a pedir la partición de bienes.

V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL ÍTER CONTRACTUAL)10

La doctrina española, distingue tres fases o momentos principales en la vida

de un contrato, también llamado íter contractual, estas son: la generación, la

perfección y la consumación.

1. FASE DE GENERACIÓN

Esta fase también es conocida como fase de gestación, y comprende el

proceso interno de formación del contrato o los preliminares. Se trata de un período

preparatorio, del cual resultan una serie de actos que tienen como propósito el

surgimiento del consentimiento contractual final. Caben aquí los contratos

preparatorios, como la promesa.

2. FASE DE PERFECCIÓN

10 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.

12


Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes,

esto es, oferta más aceptación pura y simple, lo que trae como resultado la

formación del consentimiento (artículos 97 y siguientes del Código de Comercio), y

tratándose de los contratos consensuales constituirá el nacimiento del contrato a la

vida jurídica. En el caso de los contratos reales, esta fase quedará completa con la

tradición o entrega; y en los contratos solemnes con el cumplimiento de la

respectiva formalidad ad solemnitatem.

3. FASE DE CONSUMACIÓN

La fase o etapa de consumación, comprende el período del cumplimiento del

objetivo para el cual el contrato ha sido celebrado, en otras palabras, constituirá el

momento en que se cumplirán las prestaciones nacidas del contrato.

Con todo, al decir del autor español Luis Diez-Picazo,11 una observación

atenta de estas tres etapas del íter contractual, nos debiera llevar a concluir que

tan solo serían dos, a saber:

a) Fase de preparación o formación del Contrato; y

b) Fase de ejecución del Contrato.

La formación del contrato, comprendería aquella serie de actos que

preceden o que pueden preceder a la perfección de un contrato y que se llevan a

cabo con tal finalidad.

4. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO

Cuando en Derecho Civil I, se estudió la Teoría del Acto Jurídico, y

específicamente el capítulo referido a la Voluntad, se analizó cómo se formaba el

consentimiento (cumsentire)12 en los actos jurídicos bilaterales.

Se señaló además que a este efecto, el Código Civil no había reglamentado

esta situación, sino que fue el Código de Comercio quien vino a llenar este sensible vacío de la legislación civil y mercantil chilena.13 En efecto, los artículos 97 a 101

de este cuerpo legal, regulan o reglamentan la llamada formación del

consentimiento.

Gracias a estas reglas, sabemos que el contrato (consensual) se perfecciona

siempre que se de una aceptación pura y simple, a una policitación u oferta

formulada por el proponente u oferente.

Pues bien, dentro de estas normas entonces (las que se entienden ya

estudiadas, gracias al curso de Derecho Civil I) se ha encontrado el origen de la

responsabilidad que podría surgir para los sujetos que todavía no son parte, puesto

que el contrato aún no nace a la vida del Derecho.14 En este contexto, encontramos

la responsabilidad “precontractual”, que nacería antes que aparezca un contrato

propiamente dicho.

Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del

comportamiento de las partes en la fase preparatoria del contrato, puede o no

derivarse una determinada responsabilidad, parecía ser negativa, toda vez que no

existe ninguna relación jurídica entre los sujetos. Sin embargo, a finales del siglo

XIX, Ihering demostró que puede surgir para ellas una determinada responsabilidad

que este autor denominó culpa in contrahendo.15

11 Ibid. p. 269.12 Sentir con otro.13 Léase el Mensaje del Código de Comercio.14 Véase en la primera parte de este mismo trabajo, los casos de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.15 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 271.

13


Este tema, no es menor. En la práctica moderna es frecuente incluso

redactar documentalmente los pactos por los que ha de regirse la fase de

negociaciones, y ello ocurrirá sobretodo en la preparación de contratos de gran

envergadura económica.

VI. CONTENIDO DEL CONTRATO

1. CONTENIDO PRINCIPAL

El contenido principal de los contratos, son los derechos personales o

créditos y obligaciones emanadas del contrato, y los llamados derechos

potestativos.16

2. CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO

Según Ripert “contratar es prever”. Las partes pretenden adelantarse,

explorar el futuro inmediato cuando contratan, a lo menos el futuro que existirá

mientras se mantenga el contrato.

En todo contrato hay un alea previsible: una contingencia incierta de

ganancia o pérdida que puede preverse (art. 1.441). Es un alea normal, como por

ejemplo el alza del I.P.C., el retardo en la llegada de una mercadería, no ganar un

juicio que se cree justo, etc.

Pero también, hay un alea imprevisible, imposible de imaginar en

condiciones normales. Es un alea anormal. Según Messineo, si el contrato pasa a

esta alea anormal, resulta resoluble o revisable por excesiva onerosidad: teoría de

la imprevisión (pacta sunct servandæ v/s rebus sic stantibus).

Buscar la relación entre este contenido aleatorio de todo contrato y la

división entre contratos conmutativos y aleatorios es inoficioso, porque no tienen

nada que ver. Todo contrato de cumplimiento diferido puede incluir aleas

previsibles e imprevisibles.

3. CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO

Demás está decir, que nos referimos a los contratos que constan en un

documento, esto es, los contratos escritos.

El contrato debe contener la individualización de las partes contratantes y,

en el caso que los hubiere, de los testigos. Tanto las partes como los testigos

deben estampar su firma en el documento o dejar constancia que no pueden o que

no saben firmar.

En el caso que las partes obren por representantes, ha de individualizarse

también a estos, y especificarse claramente la naturaleza de su representación (legal, contractual). Si se trata de una representación convencional, ha de señalarse

en forma expresa el título en donde consta, esto es, fecha y lugar, notaría donde se

otorgó, etc. Generalmente se verificará la acreditación de la personería al final del

contrato, en una cláusula especial; también, puede anexarse el mandato respectivo

al final del contrato de que se trate.

También, se debe dejar constancia de la fecha y lugar del contrato.

Todo contrato, generalmente, tiene un preámbulo y cláusulas. El preámbulo

es la parte introductiva o preliminar del contrato. No es una parte necesaria del

mismo, perfectamente el contrato puede carecer de ella. Normalmente el preámbulo

está constituido por las primeras cláusulas del contrato. En todo caso, estas

cláusulas que no contienen todavía el acuerdo mismo, se llaman cláusulas

16 Vid. nota al pie Nº 7 de este mismo trabajo.

14


enunciativas. El preámbulo sirve para enunciar las finalidades que las partes se

proponen en el contrato; los motivos, causas o antecedentes del mismo; los hechos

que se han tomado en consideración, como un avalúo de bienes, los deslindes de

una propiedad, y en general, todos los asuntos que las partes estiman necesario

enunciar como previas. A esta parte, es aplicable lo dispuesto en el artículo 1.706:

“El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.”

Las cláusulas, son las disposiciones del contrato, en ellas se distribuye el

contenido mismo de éste.

El contrato es el conjunto de cláusulas, las que se integran armónicamente

entre sí, constituyendo un todo orgánico (art. 1.564). Las cláusulas que contienen lo

medular de la declaración de voluntad se llaman cláusulas dispositivas. Ellas son la

parte sustancial del contrato: lo que las partes, en definitiva, han querido.

Además, los contratos pueden tener anexos, que son los documentos que se

agregan, o a los que se remite el contrato, expresando las partes que se tienen

como parte del contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo los

inventarios de bienes a que se refiere un contrato, informes, planos, etc., los cuales

no forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se entienden incluidos

en él, por haberse remitido a éstos por voluntad de las partes en las cláusulas del

contrato.

No debe confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El

contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene materialidad física. El

documento es otra cosa, es la forma de expresar tal acuerdo, pero no es el acuerdo

mismo. A pesar que en algunos casos la ley exija, como solemnidad, que el

consentimiento se manifieste por escrito.

4.- LAS FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS

Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, según la Ley,

deben celebrarse.17 Ihering, ha señalado que “la forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda”.18 En algunos momentos históricos, la forma del

acto llegó a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurídicos

eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el

consensualismo, vale decir, lo normal es que los actos y contratos, en su gran

mayoría sean consensuales y no requieran formalidad alguna.

La forma, sería el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia

entre forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En términos

generales, formalidad es sinónimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros

llamaremos solemnidad, sólo a aquellos requisitos establecidos en atención a la

naturaleza del acto, y no en atención al estado o calidad de las partes (arts. 1.443;

1.701; 1.682).

Así las cosas, la cátedra entiende que el término formalidad, es genérico, y el

término solemnidad es más restringido, constituye sólo una especie de formalidad,

comprendiéndose aquí a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como requisito de los actos jurídicos.19

4.1).- CLASES DE FORMALIDADES

17 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1.991, p. 295.18 Citado por PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167.19 Las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basándose en el artículo 1.443 y principalmente en el artículo 1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artículo 1.682, las solemnidades son un requisito de validez, máxime considerando que la sanción expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta.

15


Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con

ello, queremos, señalar que existen además de las solemnidades, por lo menos

cuatro tipos más de formalidades. Además de sus requisitos, difieren en las

sanciones que traen aparejadas.20 Brevemente las estudiaremos a continuación.21

i) Formalidades ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades;

ii) Formalidades ad habilitatem;

iii) Formalidades ad probationem;

iv) Formalidades ad publicitatem; y

v) Formalidades voluntaries o convencionales.

4.2).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales

Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los

actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera voluntad expresada por las partes, no basta para que se perfeccione éste, es menester además que se cumplan ciertos requisitos indispensables para su formación, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es

sancionado con nulidad absoluta.

Conforme al artículo 1.682, la omisión de la solemnidad (de una formalidad ad substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: “la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.”

De acuerdo al artículo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la

vida del Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: “el contrato (…) es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”. Por su parte, el inciso primero

del artículo 1.701 expresa: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.”

Son tipos de solemnidades la escritura pública, en el contrato de compraventa de

inmuebles (art. 1.801 inciso 2°); la escrituración (aunque fuere en un instrumento

privado) en el contrato de promesa (art. 1.554 N° 1).

4.3).- Formalidades ad habilitatem

Aquí, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos

habilitantes, de manera que tales sujetos no pueden actuar válidamente en la vida

del Derecho sin tales requisitos. Son formalidades establecidas en atención a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

A estos requisitos, están sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz

absoluto, actúa sin su representante legal, la sanción será la nulidad absoluta; si un

incapaz relativo actúa fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que

está autorizado por Ley a actuar; sin autorización, representación, o ratificación de

su representante legal, la sanción será la nulidad relativa.22

4.4).- Formalidades ad probationem

20 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.21 Recuérdese aquí, lo dicho a propósito de la sanción que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependería del requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes (…)”, ob. cit., p. 34.22 Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos el de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa.

16


Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos

del acto exigidos por vía de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en

juicio el acto. La sanción a la omisión de estos requisitos, estará establecida

expresamente por la Ley para cada caso. A continuación veremos tres ejemplos:

En materia civil, los artículos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una

formalidad ad probationem. El artículo 1.708 dispone que no se admitirá prueba de

testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito; a su

turno el inciso primero del artículo 1.709 señala que deberán constar por escrito los

actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de

dos unidades tributarias.

Lo anterior no significa que, los actos o contratos23 que contienen la entrega o

promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean

contratos solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de

escrituración no acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, la sanción es

diferente, y consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato a través de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales,

porque la exigencia de constar por escrito no constituye una solemnidad en

atención a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad establecida

por vía de prueba.

Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley N° 18.101 sobre

arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de

predios urbanos continúa siendo consensual, la falta de escrituración tiene como

sanción la siguiente consecuencia probatoria: hará presumir legalmente que el valor de la renta sea la que señale el arrendatario. La escrituración constituye entonces

una formalidad por exigida por vía de prueba. Con todo, se trata de una presunción

simplemente legal (artículo 20° Ley 18.101).24

En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en

donde la sanción a la falta de escrituración no es la nulidad absoluta (ni menos la

inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato

de trabajo, es un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para

perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 9° del Código del

Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario el empleador que no haga constar

por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de quince (15) días de

incorporado el trabajador, o de cinco (05) días si se trata de contratos por obra,

trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa, y además la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.25

4.5).- Formalidades ad publicitatem

Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar

publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicación cierta a

determinados sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. Así las cosas, la

sanción a la omisión de una formalidad exigida por vía de publicidad o ad publicitatem, será la inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros.

En ciertos casos, un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han

omitido ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los

requisitos de publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la

consecuencia a la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la

23 Esta limitación, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.24 Art. 20 Ley 18.101: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.”25 El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral.

17


imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros, en otros términos la

sanción será la inoponibilidad.26

Formalidades voluntarias o convencionales

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad (libertad contractual), las

partes pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato,

que no son exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por escritura pública una

compraventa de una cosa mueble. Volveremos sobre este punto, cuando

estudiemos el contrato de compraventa.

VII. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

Art. 1.444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

1. ELEMENTOS ESENCIALES

Los elementos o requisitos esenciales del contrato son aquellos sin los

cuales o no produce efecto alguno, o degenera en un contrato diferente.

Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales a

todos los contratos, y los que son especiales de un contrato en particular (vgr. cosa

y precio en la compraventa). Requisitos esenciales generales, son los que debe

reunir el contrato en razón de ser éste un acto jurídico.27

• Consentimiento (o voluntad);

• Capacidad;

• Objeto Lícito;

• Causa Lícita;

• Solemnidades.

2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Son elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que no siendo

esenciales a él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.

Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razón de

ser disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de las partes, así, las

partes pueden prescindir de estos elementos si lo estiman conveniente.

Estos elementos son particulares de cada contrato28 (vgr. obligación de

saneamiento en la compraventa). Un ejemplo clásico de elemento de la naturaleza

es el que aparece en el artículo 1.489 (condición resolutoria tácita)

26 Como se verá más adelante, son casos de inoponibilidades producidas por la omisión de formalidades exigidos por vía de publicidad: i) art. 447; ii) El art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2.513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2° Ley N° 18.290 (Ley de Tránsito). 27 En este punto es importante indicar que, para un acabado entendimiento de lo que sigue en el curso, es menester volver a estudiar el capítulo completo de la Teoría del Acto Jurídico de Derecho Civil I. Por esta razón, no se incluye en el presente apunte lo referido a dicha materia.28 Los que serán estudiados en la parte especial de los contratos.

18


Art. 1.489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.”

3. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son elementos accidentales de un contrato, aquellos que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Son introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican sus

efectos normales. Características:

• Son elementos accidentales, pueden omitirse;

• Tienen por objeto alterar los efectos normales del acto jurídico;

• Son de carácter excepcional, hay que probarlos;

• Necesariamente deben ser introducidos al acto por disposición

expresa de las partes.

3.1 LA CONDICIÓN

3.2 EL PLAZO29

3.3. EL MODO

El modo no aparece tratado en nuestro Código en la parte dedicada a las

obligaciones (libro IV), sino que aparece en el libro III, artículos 1.089 a 1.096, esto

es, en el título de las Asignaciones Testamentarias. Sin embargo, ello no obsta a

que sea aplicado a materia contractual.

El modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de

un tercero (art. 1.089). El modo no es condición ni plazo, es una determinación

accesoria agregada a un contrato o acto de disposición. Por esta determinación, el

adquirente se obliga a realizar una prestación en favor del disponente o un tercero.

Ejemplo: Te doy esta biblioteca, pero deberás ayudar a “xx” para que

finalice sus estudios de Derecho. El modo no es una condición, porque no suspende

la adquisición de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado con el modo se

adquiere pura y simplemente, sólo sujeto a la carga modal.

Los artículos 1.093 y 1.094 señalan la forma de cumplimiento del modo:

• Si el modo es imposible por su propia naturaleza, ya sea imposibilidad moral o

física, o la cláusula que lo contiene está concebida en términos ininteligibles, no

valdrá la disposición;

29 La condición y el plazo, ya fueron estudiados en profundidad en el curso de Derecho Civil II, por lo que en este punto hay que remitirse íntegramente a dicha materia (Teoría General de las Obligaciones), la que se da por reproducida.

19


• Si el modo es imposible tan solo en la forma especial en que fue impuesto, y en

dicha imposibilidad no está involucrada la culpa del obligado a cumplirlo, podrá

cumplirse por analogía, previa autorización del juez, el que dictará tal resolución

con citación de los interesados;

• Si el modo, sin culpa del obligado a cumplirlo, se hace imposible de cumplir,

desaparece la carga modal y el derecho subsiste pura y simplemente;

• Si el modo está estipulado en forma oscura, el juez podrá determinarlo en cuanto a

su tiempo y forma, siguiendo -en la forma más fiel posible- la voluntad del que lo

estipuló.

En cuanto al incumplimiento del modo, hay que distinguir si existe o no

cláusula resolutoria.

Si no hay cláusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones:

Si la carga es en beneficio del solo deudor modal, no impone obligación alguna (art.

1.092);

Si la carga está establecida en beneficio de un tercero, éste podrá pedir su

cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.

Si existiere cláusula resolutoria, la que debe ser siempre expresa, se

produce la situación contemplada en el art. 1.090, cuyas reglas son:

“En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”

3.4 LA CLÁUSULA PENAL

Art. 1.535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

La cláusula penal es, entonces, una determinación convencional y anticipada

de perjuicios.

A). CARACTERÍSTICAS

Es una determinación anticipada de los perjuicios, por lo que dicha determinación

escapa a la determinación judicial;

El acreedor no necesita probar los perjuicios, por lo que el deudor no puede

excepcionarse alegando que su incumplimiento no causó perjuicios al acreedor

(art. 1.542);

20


Es una caución, por lo que impulsa al deudor a cumplir su obligación (1.535). Por

ser una caución, es una obligación accesoria. Su nulidad no afecta la validez de

la obligación principal, pero la nulidad de ésta sí acarrea la nulidad de la

cláusula penal (1.536). También por ser caución, es una obligación condicional:

depende del hecho futuro e incierto que el deudor no cumpla la obligación

principal. Por último, es necesaria la existencia de una obligación principal a la

que acceda;

Otorga una acción al acreedor (art. 1.472) referida a las obligaciones naturales en

contra de los terceros que las caucionen; y

Por ser una avaluación anticipada de perjuicios, debe cumplir con todos los

requisitos que permitirían al acreedor cobrar dichos perjuicios (incumplimiento

del deudor, culpa o dolo, el deudor debe estar en mora; arts. 1.538, 1.537 y

1.557).

B. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

Mientras el deudor no está constituido en mora: sólo debe la obligación principal

(art. 1.537);

Después de constituirse en mora al deudor: debe la obligación principal o la pena

(porque se entiende que la pena subroga la obligación principal, que es

compensatoria). Por regla general, no pueden pedirse ambas a la vez. Salvo en

los siguientes casos: a) si la pena se ha estipulado para el caso de no cumplirse

una transacción (art. 2.463). Se paga la pena, sin perjuicio de cumplirse la

transacción en todas sus partes; b) cuando la pena sea moratoria, vale decir,

que haya sido pactada en compensación del retardo en el cumplimiento de la

obligación principal; y c) cuando se haya estipulado que, aún cuando se pague la

pena, no extingue la obligación principal. En este caso, se reconoce que la pena

es compensatoria, pero se estipula la posibilidad de cobrar ambas obligaciones;

El acreedor puede pedir la pena o probar los perjuicios reales, desentendiéndose de

la cláusula penal. En ningún caso, salvo estipulación en contrario, el acreedor

podrá cobrar primero la pena y después demandar perjuicios (art. 1.543);

Si se ha cumplido sólo parcialmente la obligación principal (se entiende que hay una

aceptación del acreedor en torno a recibir un pago parcial), estaría aceptando el

acreedor una disminución proporcional de la pena (art. 1.539).

C. LA CLÁUSULA PENAL ENORME

Artículos 1.544, 2.206 (mutuo) y artículo 6º inciso 4º Ley 18.010. Este es

uno de los casos en que la teoría de la lesión tiene cabida en nuestro Código Civil.

A través de esta institución, se pretende equiparar las prestaciones a que ambas

partes se obligan en una relación contractual.

Para determinar cuándo habría cláusula penal enorme, es preciso distinguir

los siguientes tipos de contratos:

1) Contratos conmutativos (que contengan obligaciones de pagar una cantidad

determinada de un género);

2) Contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; y

3) El contrato de mutuo.

En el primer caso, se aplica el inciso primero del artículo 1.544:

Art. 1.544 inc. 1º: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en

21


el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.” 30

En el segundo caso, se aplica el inciso final del mismo artículo, esto es, en

los contratos que contienen obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se

deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias

pareciere enorme

En el tercer caso, se aplica el inciso tercero del citado artículo, y el 2.206,

pero particularmente, cabe aplicar aquí el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 18.010,

que establece:

Art. 6º inc. 4º Ley 18.010: “No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente31

que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.”

3.5 LA REPRESENTACIÓN

A).- NOCIONES GENERALES

La representación es una institución mediante la cual, una persona queda obligada o

adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico

celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto.

Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones

jurídicas, etc. Además, la representación es necesaria para que determinadas

personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.

Art. 1.448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese contratado él mismo”.

B).- CLASES DE REPRESENTACIÓN

La representación puede ser legal o convencional.

La representación es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra

legislación, es representante legal de una persona natural aquel de los padres que tenga la patria potestad o, en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.;

338 y ss.; art. 37 Ley N° 19.620).32

Será en cambio voluntaria o convencional la representación, cuando en un acto

jurídico se la establezca como modalidad dentro de éste, ello ocurrirá en el mandato

con representación. El mandato se estudia, en el capítulo dedicado a los contratos

en particular de este curso.

No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación,

distinta de la representación legal y la convencional. Se trataría de la

30 Esta última parte del esta norma, ha dado problemas de interpretación. La doctrina más aceptada, es la que señala que es cláusula penal enorme toda pena que exceda en el doble de la obligación principal. Por criterio de equidad, se ha abandonado la posición que estimaba que era enorme, aquella cláusula penal que excedía al triple de la obligación principal.31 Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile.32 La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.

22


representación cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2.286 y ss. C.C.).33

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

En doctrina se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de

la representación, o en otras palabras, para señalar qué es jurídicamente hablando la representación:

a. Teoría de la ficción: (Pothier) Según esta doctrina hay una ficción legal que

hace aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es

el que, en realidad, ha celebrado el acto jurídico;

b. Teoría del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el

representado, quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su

voluntad al otro contratante. Este mensajero sólo actúa como vehículo de la

voluntad del representado;

c. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe,

es una cooperación de las voluntades del representante y del representado,

de modo que entre ambos forman la voluntad que dará origen al acto

jurídico que se celebrará con la otra parte;

d. Teoría de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teoría sostiene que el

acto lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el

representado. Es una modalidad y como tal, modifica los efectos de los

actos jurídicos. Para muchos autores, esta teoría cabe perfectamente en

nuestro ordenamiento jurídico, ello se desprende del artículo 1.448: “lo que una persona ejecuta a nombre de otra...”, vale decir, quien actúa es el

representante; luego el mismo artículo agrega: “...produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Aquí se

contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institución: los efectos del

acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado.

El aceptar la teoría de la modalidad, traería las siguientes consecuencias: i) El acto

lo celebra el representante y en él deberá mirarse si hubo o no vicios en su

manifestación de voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la

modalidad no se presume y quien la alegue deberá probarla; iii) Todo acto jurídico

es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representación en todos aquellos

casos en que la Ley no la prohíbe; iv) Sólo pueden celebrarse por medio de

representante, aquellos actos que el representado podría haber celebrado por sí

mismo (para evitar la simulación por interposición de personas).

Tomar postura respecto de la naturaleza jurídica de alguna institución, nunca ha

resultado ser un tema pacífico. Sin embargo, creemos que las teorías anteriormente

expuestas pueden tener cabida, en su gran mayoría, en nuestro ordenamiento

jurídico. En efecto, cuando se trata de una representación patrimonial de carácter

convencional (mandato con represntación), no cabe duda que la postura doctrinal

que más de adecua a ella es la teoría de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos

enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas también pueden encuadrar

en hipótesis distintas al mandato con representación. En este entendido, la teoría de

la ficción, es la que más se amolda a los casos de representación legal de las

personas naturales. Finalmente en este punto, en el caso del artículo 103 del

Código Civil, esto es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este

instituto cuadra perfectamente con la teoría del nuncio, ya que el mandatario en

dicha figura, no es más que un mero mensajero de la voluntad ya determinada de

alguno de los futuros contrayentes. La discusión queda abierta.

3.6 LAS ARRAS O SEÑAS

También es un elemento accidental a un contrato, consiste en una cantidad

de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra, en garantía de la

33 La agencia oficiosa, como cuasicontrato, se estudia en el capítulo dedicado a los cuasicontratos.

23


celebración de un contrato, o bien como parte de precio o en señal de quedar

convenidas.

Se pueden distinguir dos tipos de arras:

Aquellas que tienen una función de garantía, en el sentido de compeler a celebrar o

cumplir un contrato, y en este caso las partes conservan la facultad de

retractarse, perdiendo las arras o devolviéndose dobladas. Este tipo de arras,

que se dan con facultad de retractarse, es la regla general, consignada en el

art. 1.803. Es una caución para ambas partes, ya que si el que se retracta es

quien ha dado las arras, las pierde; y si quien se retracta es quien las ha

recibido, las restituye dobladas. El art. 1.804 establece el tiempo durante el

cual pueden las partes retractarse.

Arras que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos, esta es la

excepción de la regla general, artículo 1.805. En este caso, las arras “no son

una caución”, sino que son parte del precio del contrato de compraventa. Las

partes no pueden retractarse del contrato, porque éste ha quedado perfecto,

salvo que la ley exija escritura pública para dicho perfeccionamiento (ej.

compraventa solemne).

En ambos tipos de arras, si el contrato se cumple, las arras se imputan al

precio.

Aunque las arras están tratadas en el título dedicado a la compraventa, ello

no obsta a que pueda utilizárselas en otro contrato diferente, en cuanto no altere su

esencia.

El Código de Comercio, establece reglas diferentes a las dadas por la

legislación civil para las arras, artículo 107: “La dación de arras no importa el derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario”.

VIII. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

A). GENERALIDADES

Existen en nuestro Código normas diferentes para interpretar la ley (arts.

19 a 24),34 para interpretar los contratos (arts. 1.560 a 1.566) y para interpretar el

testamento (art. 1.069). Las primeras reglas fueron estudiadas en el curso de

Derecho Civil I y las últimas corresponden a Derecho Civil IV. Nos corresponde en

este curso estudiar la interpretación de los contratos.

La diferencia entre la interpretación de la ley y la interpretación de los

contratos es que la primera sería más objetiva que la segunda, puesto que -según

los arts. 19 al 24 del Código Civil- se debe primeramente analizar las palabras de la

ley misma; mientras que en la interpretación de los contratos el elemento subjetivo

es preponderante: aquello que las partes quisieron.

Una cosa es la interpretación del contrato, del contrato mismo como unidad

jurídica independiente, y otra muy diferente es la interpretación de las normas que

disciplinan la interpretación de los contratos, vale decir, la interpretación de los

artículos 1.560 a 1.566 del Código Civil. Dichas normas son obligatorias para las

partes y sobre todo para el juez, y no meros consejos como algunos autores

sostienen. Así, su interpretación está gobernada por los artículos 19 a 24 del

Código, al igual que el resto de las normas legales. Es el juez quien debe

interpretar los contratos, determinar su alcance según los artículos 1.560 a 1.566.

34 Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil: Generalidades y fuentes (…)”, ob. cit., pp. 46 a 59.

24


Sin embargo, ello no es óbice para que las partes también lo interpreten al momento

de cumplir las obligaciones que de éste derivan.

Se deben interpretar, tanto los contratos oscuros, cuanto los contratos

claros, sin distinción, al igual que la interpretación de la ley.

La norma hermenéutica básica en esta materia es el artículo 1.560, ésta es

la base de todo el sistema subjetivo de interpretación: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Su vinculación con el principio de la autonomía de la voluntad resulta

obvio: lo que importa es lo que las partes quisieron al contratar (sistema francés).35

Para la mayoría de los autores, lo que nos dice el artículo 1.560 es que hay

que reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes para interpretar un

contrato. Se trataría de una verdadera investigación sicológica que el intérprete

debe hacer, para descubrir el contenido perseguido por las partes.

La diferencia entre la norma básica de interpretación de los contratos y la

norma básica de interpretación de la ley, es el papel que tiene la expresión

lingüística en uno y otro caso. En la interpretación de la ley la expresión lingüística

del legislador es esencial36; en cambio en la interpretación de los contratos las

palabras usadas por los contratantes no tienen ese carácter.

B). FORMA DE RECONSTRUIR EL PENSAMIENTO Y VOLUNTAD DE LAS PARTES

En general, todos los métodos son apropiados. Uno de los más importantes

será, en todo caso, la letra del contrato. El artículo 1.560 dice que hay que estar a

la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras, cuando se

conoce claramente la intención de éstos. Luego, el intérprete no puede pasar por

encima de las palabras del contrato, cuando se llega a conocer claramente la

intención de los contratantes; las palabras utilizadas en el contrato, entonces,

juegan un papel muy importante en su interpretación.

Otro medio para descubrir la intención de los contratantes, serán las

circunstancias que han precedido a la formación del contrato, tales como las

negociaciones preliminares, el contrato de promesa, la oferta, la aceptación.

También servirá como medio de interpretación de la voluntad de las partes, la

aplicación práctica del contrato, vale decir, la forma como se ha cumplido éste.

Los artículos 1.561 a 1.566, son aplicación del principio o norma básica de

interpretación contenida en el artículo 1.560. Esto quiere decir, que son fórmulas

para encontrar la intención de los contratantes.

Por razones didácticas, estudiaremos tales artículos en función de los

elementos y principios que gobiernan la interpretación en materia contractual.

Elemento lógico y elemento sistemático de interpretación de los contratos: el

contrato, ha de estimarse como un todo coherente, y sus cláusulas se

interpretan unas por otras. Art. 1.564 inc. 1º: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. El elemento sistemático se encuentra en el inc. 2º

del mismo artículo, aunque la aplicación de tal elemento es facultativa: “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

Principio de interpretación restrictiva de los contratos: artículo 1.561: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Una aplicación de esta regla la encontramos en la

35 El sistema opuesto al subjetivo de interpretación de los contratos, es el sistema objetivo (escuela alemana), que atiende más a la letra de los contratos que a la intención de los contratantes.36 Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

25


transacción, artículo 2.462: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.

Principio de interpretación extensiva del contrato: artículo 1.565: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a los que naturalmente se extienda”. Si se explica el contrato, o

alguna obligación derivada de éste, con un ejemplo no debe entenderse

restringido sólo a éste. El contrato se extiende a todos los casos que

naturalmente puedan aplicarse.

Principio de la conservación del contrato o de alguna de sus cláusulas (favor contractus): artículo 1.562 “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus

cláusulas debe o no surtir efecto, debe entenderse que puede producirlo, vale

decir, lo que las partes han querido es que produzca algún efecto. De esta

manera se excluye la posibilidad que la cláusula no produzca ningún efecto, o

en otras palabras, que el contrato sea poco serio. Si esto último sucediese,

estaríamos frente a un contrato inexistente o nulo por falta de voluntad.

La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria: artículo

1.563: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Las cláusulas de

uso común, según rijan en el lugar en que se celebra el contrato se entienden

incorporadas al mismo. De esta manera, según la clase de contrato que se trate

determinará qué tipo de cláusulas son las que se incorporan a éste (usos y

costumbres del lugar). Según algunos autores, la expresión naturaleza del contrato se refiere a los elementos de la naturaleza señalados en el artículo

1.444, y no a las cláusulas consuetudinarias o usuales que se incorporan al

contrato.

Principio de la aplicación práctica del contrato (interpretación auténtica): artículo

1.564 inc. 3º: “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta es una regla de gran

importancia en materia de interpretación contractual, toda vez que la aplicación

práctica del contrato hecha por las partes (de ambas, o de una con la

aquiescencia de la otra), trasluce claramente la intención de los contratantes.

Nos muestra cómo entienden éstas, el cumplimiento de las obligaciones que

derivan del contrato.

Las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor o en contra de quien

redactó el contrato: artículo 1.566 (regla subsidiaria): “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

C). CRÍTICA AL SISTEMA CLÁSICO DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Se han formulado diversas críticas a este tipo de interpretación las que, por

razones didácticas, reuniremos en los siguientes grupos:

Críticas contra la autonomía de la voluntad: el sistema de interpretación subjetiva de

los contratos se basa en el principio de la autonomía de la voluntad: ¿por qué la

voluntad ha de ser autónoma? ¿cuál es el fundamento de esta autonomía? Todos

los contrarios al sistema llamado individualista se oponen a que la sola voluntad

26


de los particulares sea la rectora en ésta materia, reclaman intervención estatal

(a través del legislador) para que aminore los nefastos perjuicios que puede

sufrir la parte más débil con este tipo de interpretación.

Críticas en torno al papel del juez: el órgano jurisdictor es el llamado a resolver

conflictos entre particulares, no a actuar de cuasi-sicólogo (tratando de

descubrir la intención de los contratantes) puesto que no es su ciencia y no le

corresponde.

Contra del sistema clásico o subjetivo de interpretación de los contratos,

nació el sistema objetivo de interpretación de los contratos (escuela alemana).

Dicho sistema se podría sintetizar en las siguientes líneas básicas:

No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó a las palabras o

cláusulas discutidas al concluir el contrato.

El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y ostensibles, que

forman el contexto del contrato, por ejemplo las finalidades económicas

perseguidas por las partes, el sustrato socioeconómico existente al contratar,

etc.

IX. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Es una operación diferente a la interpretación de los contratos, aunque

relativamente parecida. Con esta herramienta, se trata de colmar lagunas del

contrato, no de averiguar la intención de los contratantes. La integración es

ordenada por el legislador. La ley es la que agrega al contrato ciertas cláusulas o

mínimos. Así sucede en el contrato dirigido, en donde se establecen ciertos

mínimos irrenunciables en beneficio de la parte más débil (vgr. trabajo, seguro,

transporte, renta vitalicia). También el legislador colma las lagunas dejadas por los

contratantes con los elementos de la naturaleza de un contrato (art. 1.444).

Lo normal será que no se puedan integrar o colmar contratos a los que le

falten elementos de la esencia; toda vez que éstos o serán inexistentes o

degenerarán en otro distinto. No se puede integrar lo que no existe, ni colmar un

contrato con los elementos de otro.

Muy excepcionalmente, el legislador admite que el contrato sea colmado por

alguien que no es parte: artículo 1.809 (compraventa): “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero...”.

X. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO

Al igual que la integración, la calificación jurídica del contrato, es una

operación diferente a la interpretación del contrato. En la interpretación, como ya

se dijo, averiguamos lo que las partes quisieron al contratar, investigamos la

intención de los contratantes. Se califica jurídicamente un contrato, cuando

establecemos, mediante un análisis en derecho, la naturaleza jurídica del contrato.

Con ello, sabremos qué normas aplicarle (las del Derecho Civil o del Derecho

Mercantil; las de la compraventa o las de la permuta) y qué efectos jurídicos

producirá el contrato. En otras palabras, se trata de establecer dentro de qué

normas jurídicas se enmarca (si es nominado), o qué normas generales de la

contratación les son aplicables (si es innominado).

El nombre que las partes den al contrato no es decisivo, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Debe calificarse el contrato de

acuerdo a la voluntad real de las partes, y no a la voluntad que ellas declaran

(escuela francesa).

27


La calificación del contrato es una cuestión de Derecho, no así la

interpretación que es una cuestión de hecho. Sin embargo, las dos operaciones son

una misma en fases distintas, las que pueden separarse sólo intelectualmente. Esta

distinción tiene importancia para la procedencia del recurso de casación en el

fondo.37

XI. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Las clasificaciones de los contratos son de dos tipos. En primer lugar se

encuentran las clasificaciones “legales” de los contratos, y en segundo lugar las

clasificaciones “doctrinales”.

A). CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS

Las clasificaciones legales, están contenidas en el Código Civil, artículos

1.439 a 1.443, estas son:

Contratos uni y bilaterales;

Contratos gratuitos y onerosos;

Contratos onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios;

Contratos principales y accesorios; y

Contratos reales, consensuales y solemnes.

1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

En cuanto al número de partes que resultan obligadas, el contrato se

clasifica en unilateral o bilateral.

No debe confundirse esta clasificación de contratos, con la clasificación de

actos jurídicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto

jurídico bilateral o convención que sólo crea derechos y obligaciones.38

El artículo 1.439 señala:

Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

En este sentido entonces, el contrato será unilateral, cuando sólo una de las

partes se obligue y la otra no contraiga ninguna obligación. Ejemplos: comodato,

mutuo, depósito, prenda, fianza, anticresis, donación, mandato gratuito, renta

vitalicia.

Será bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se

obliguen recíprocamente. Los contratos bilaterales también son conocidos en la

doctrina como contratos sinalagmáticos perfectos39. Ejemplos: compraventa,

permuta, arrendamiento, transacción, mandato remunerado, etc.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN

El legislador no ha hecho distinciones ociosas. Toda clasificación tiene su

justificación, y en este sentido determinar si un contrato es uni o bilateral (o

cualquier otra clasificación) tiene importantísimas consecuencias prácticas, a saber:

37 Véase aquí como bibliografía obligatoria: LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998, pp. 507 a 540.38 Véase en este mismo trabajo, la ubicación del contrato dentro del fenómeno jurídico, infra Nº I, primera parte, p. 5.39 LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo “Los contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.

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i) Caso del artículo 1.552.

Art. 1.552: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Este artículo contempla la excepción non adimpleti contractus, o la criticada

expresión la mora purga la mora.

Esta disposición, como se puede apreciar, sólo es aplicable a los contratos

bilaterales, mas no a los unilaterales.

ii) Caso del artículo 1.489.

Art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.”

La condición resolutoria tácita, como elemento de la naturaleza, sólo está

presente en los contratos bilaterales.

iii) Teoría de los riesgos.40

El riesgo de la cosa debida, sólo plantea dificultades en los contratos

bilaterales, toda vez que en los contratos unilaterales existe un solo deudor

aplicándosele el aforismo: res perit debitori.41

1 bis. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS

La doctrina llama contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen

como unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales. En otras palabras, son

contratos unilaterales que, por hechos posteriores y eventuales, y a veces ajenos al

contrato mismo, pueden imponer obligaciones a aquel contratante que

originariamente no contrae obligación alguna.

Esta clasificación no es reconocida por el Código Civil, toda vez que la

clasificación del artículo 1.489 atiende al número de partes obligadas al momento de

perfeccionarse el contrato y no a las situaciones posteriores que puedan acontecer.

Sin perjuicio de lo anterior, se pueden señalar como ejemplos, los

contemplados en los artículos 2.191; 2.192; 2.235; 2.158 Nºs 2 y 5; y el artículo 1º

del D.F.L. Nº 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheques.

2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los

contratos se clasifican en gratuitos y onerosos.

Art. 1.440: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos

40 Véanse también los artículos 1.670 y siguientes del Código Civil.41 Las cosas perecen para el deudor.

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contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

En esta clasificación se atiende principalmente al criterio utilidad v/s

gravamen.

Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas

soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su

vez cada una soportó el gravamen que su participación en el contrato le significó.

Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con interés, sociedad,

transacción, mandato remunerado, etc.

En cambio, si sólo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar

gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donación, mutuo sin

interés, depósito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca.

Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no

necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con interés

es oneroso. Lo anterior no obsta a que se afirme que -por regla general- los

contratos unilaterales sean gratuitos.

La doctrina ha subclasificado los contratos gratuitos, en gratuitos

interesados y desinteresados.42 En los gratuitos interesados hay una ostensible

disminución patrimonial en quien sufre el gravamen, como ocurre en la donación; el

donante se desprende de lo donado a favor del donatario. En cambio en los

contratos gratuitos desinteresados el que sufre el gravamen no sufre una notoria y

evidente disminución patrimonial, su gravamen no constituye donación. Ejemplos:

fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin interés. Expresamente así lo

señalan los artículos 1.395 a 1.397.

Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica a veces la distinción entre uno u

otro tipo de contrato no es del todo sencilla y habrá que determinarla caso a caso,

tomando en cuenta todos los elementos de los contratos a analizar (aspecto

material, intencional, etc). Con todo, este es un punto de hecho que soberanamente

han de resolver los jueces del fondo.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

i) En cuanto al error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos

siempre serán intuito personæ, por lo que el error en la persona acarreará un vicio

de nulidad relativa del contrato (Art. 1.445). No obstante, también hay contratos

onerosos donde el error en la persona también es relevante (Art. 2.456).

ii) En cuanto a la determinación de la responsabilidad del deudor en caso de

incumplimiento (Art. 1547).

Art. 1.547 inc. 1º: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que le reporta beneficio.” 43

iii) En cuanto a la evicción. Por regla general, en los contratos onerosos sí

responde el deudor por evicción (Arts. 1.837; 1.900; 1.916; 1.930; 2.085); en

cambio, en los contratos gratuitos por lo general no se responde (1.422; 1.423;

1.435).

42 ALESSANDRI, ob. cit. p. 23.43 Véase el Art. 44.

30


iv) En cuanto a la acción pauliana, ésta es más exigente respecto de los contratos

onerosos (Art. 2.468).

v) Los contratos gratuitos nunca serán actos de comercio o mercantiles (Art. 3º del

Código de Comercio).

vi) En cuanto a la transmisión de los derechos del acreedor condicional, Art. 1.492.

3. SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONTRATOS ALEATORIOS Y

CONMUTATIVOS.

En relación a cómo se mira la equivalencia de las prestaciones entre sí, los

contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.

Art. 1.441: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”

El nudo gordiano de esta clasificación, radica en cómo se miran las

prestaciones recíprocas. Si éstas se miran como equivalentes, el contrato es

conmutativo. El hecho que el Código señale que sólo se “miren” como equivalentes,

quiere decir que el requisito no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las

prestaciones, sino que éstas “se tengan” por equivalentes, o que las partes

“estimen” a las prestaciones recíprocas como equivalentes.

En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da

origen el contrato, se mira como una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el

contrato será aleatorio.

El carácter aleatorio de un contrato es la excepción, la regla general será

que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos

aleatorios: el juego y la apuesta lícitos, la venta y posterior cesión de derechos

litigiosos, la constitución de renta y censo vitalicios.

Como se verá más adelante, esta clasificación cobra gravitante relevancia al

momento de comprender el artículo 1.813, ubicado en las normas del contrato de

compraventa, señala esta disposición:

Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

La venta de cosas futuras supondrá entonces dos posibilidades: o se tratará

de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa

exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la venta

sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del

contrato aparezca que se compró la suerte.


i) En cuanto a la determinación de la sanción en los casos de cláusula penal enorme:

31


Art. 1.544 inc. 1°: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”

Esta norma sólo es aplicable a los contratos conmutativos en que una de las

prestaciones sea pagar una cantidad determinada de un género (que será en la

mayoría de los casos dinero), puesto que los incisos 2° a final del mismo artículo,

tratan de manera distinta el régimen sancionatorio de la cláusula penal enorme

respecto al mutuo, y a los contratos que contengan obligaciones de valor

inapreciable o indeterminado.

ii) Sólo los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesión enorme (arts.

1.888 y 1.900), jamás tendrá cabida esta institución en los contratos aleatorios. Por

esta razón la compraventa y la permuta de una concesión minera no son

rescindibles por lesión enorme (art. 77 del Código de Minería), puesto que es de la

esencia de la actividad minera su aleatoriedad.

iii) Teoría de la imprevisión. Esta teoría sólo sería aplicable a los contratos conmutativos.44

4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, los contratos se clasifican en accesorios y principales.

Art. 1.442: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

Será accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal contenida en un contrato principal. Su

función es garantizar una o más obligaciones de un contrato principal. Son contratos

accesorios la fianza, la prenda, la hipoteca.

Será principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para

garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato.

Este artículo ha de ser relacionado con el artículo 46 del Código Civil:

Art. 46: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra

44 Véase como bibliografía obligatoria en este punto: FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO LANERI, “Estudios sobre reformas al Código Civil y de Comercio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pp. 181 a 242.

32


obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos

dependientes, tipología de carácter doctrinario. Los contratos dependientes son

aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (también llamado principal

o contrato padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las

obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos

dependientes podemos señalar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las

capitulaciones matrimoniales.


Lo accesorio sigue la suerte de lo principal (arts. 2.381 N° 3; 2.434 inc. 1°;

2.516).

5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.

Esta clasificación tiene relación con la manera o forma como nacen a la vida

del Derecho los contratos, vale decir, esta distinción atiende al modo de

perfeccionarse los contratos.

Art. 1.443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero

acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles,

arriendo de muebles e inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil,

sociedad colectiva civil, entre otros.

Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a través de la

tradición o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Código sólo

señala a la tradición como requisito de perfeccionamiento de los contratos reales,

no es menos cierto que una interpretación armónica y lógica de este artículo con las

demás instituciones del mismo Código, nos fuerza a concluir que a la tradición

debemos agregar la “simple entrega” como requisito de perfeccionamiento para

ciertos contratos reales.

Los siguientes ejemplos clarificarán lo anteriormente señalado.

El mutuo o préstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la

tradición. Yo no saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una

manzana si no me la puedo comer. A mi acreedor no le devolveré luego la misma

moneda de $100, sino que le devolveré la cantidad a que me obligué en virtud del

mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligué a devolverle la misma

manzana dos semanas después toda podrida, sino que le devolveré otra de una

33


calidad “a lo menos mediana”. En el mutuo entonces, será necesario que el deudor

se haga dueño de lo prestado para así poder gastarlo y/o consumirlo, y luego

cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del género o cosa consumible

prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad “a lo menos mediana”.

No ocurre lo mismo en el comodato o préstamo de uso. Este contrato real,

necesariamente ha de perfeccionarse por la “simple entrega”. No es necesario

hacer dueño de la cosa al comodatario para que la use. Además el deudor ha de

devolverle “la misma” cosa prestada. El comodatario será mero tenedor de lo

prestado.

Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento

requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen

efectos civiles. Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades

comerciales, matrimonio, et ceteræ.

La omisión de estos requisitos acarreará un vicio de nulidad absoluta del

contrato, según lo dispone el artículo 1.681: “la nulidad producida (...) por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

La doctrina45 ha señalado que existen contratos que participan de un doble

carácter y serían reales y solemnes a la vez, como la hipoteca (arts. 2.409; 2.410),

la donación de inmuebles (1.400), las prendas agraria e industrial y otras

especiales.46


La importancia de esta clasificación, no es otra que identificar cómo y

cuándo nacen a la vida del Derecho (o nacen de forma sana) los contratos: los

consensuales, al producirse la aceptación pura y simple, esto es, al formarse el

consentimiento; los reales, con la tradición o entrega; y los solemnes, al momento

de cumplirse con la (o las) respectiva(s) formalidad(es) en relación a la naturaleza

del acto o contrato.

B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS

Para la cátedra, no basta con conocer las clasificaciones legales de los

contratos, es menester además tener nociones, a lo menos básicas, de otras

clasificaciones que, en este caso, han sido planteadas por la doctrina, tanto nacional

como comparada.

Las clasificaciones doctrinales de los contratos, sin agotar la numeración,

son las siguientes:

Contratos nominados e innominados;

Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo;

Contratos por negociación y contratos por adhesión;

45 Alessandri, ob. cit. p. 34.46 Volveremos a este punto, al tratar en la parte especial estos contratos.

34


Contratos preparatorios y contratos definitivos.

1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Según tengan o no, tratamiento o regulación a nivel legal, los contratos se

clasifican en nominados e innominados, clasificación que también es conocida como

contratos típicos y atípicos.

Son nominados o típicos, aquellos contratos que han sido expresamente

reglamentados por el legislador. Ejemplo: compraventa y todos los demás

contenidos en la ley.

Son atípicos o innominados, aquellos que carecen de reglamentación a nivel

legal.

Es acertada la opinión del profesor don Jorge López S.47, en el sentido que

utilizar la nomenclatura típico o atípico es preferible a las expresiones nominado e

innominado, puesto que estas últimas semánticamente hacen alusión a que tales

contratos se clasificarían según tenga o no nombre (innominado = sin nombre).

Queda claro pues, que el sentido semántico no es el que nos interesa; son

innominados aquellos contratos que carecen de regulación legal especial, empero sí

tienen un nombre por el cual reconocerlos.

Son ejemplos de contratos atípicos o innominados: el contrato de mudanza,

el de hospitalización, el de hospedaje, el de pensión, el join venture, el leasing

ordinario,48 entre otros.

En la existencia de contratos atípicos se confirma el principio general de la

autonomía de la voluntad, y su expresión en materia de contratos como el de

libertad contractual. Con todo, que el contrato sea innominado, no significa que en

absoluto carezca de reglamentación, por el contrario, les son enteramente

aplicables las normas comunes a cualquier tipo de contrato, como por ejemplo las

normas sobre vicios del consentimiento y las demás pertenecientes a la teoría

general del contrato.

Los contratos innominados también han sido subclasificados en propiamente

tales y mixtos. En los primeros la originalidad de las partes (y luego la fuerza de la

costumbre en materia contractual) crea de forma inédita contratos anteriormente

desconocidos. En los segundos, se combinan contratos reglados entre sí, o a

contratos ya reglados se le añaden elementos originales o no regulados por la ley.

2. CONTRATOS DE EJECUCIÓN ÚNICA O INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE

TRACTO SUCESIVO

En atención a cuándo y cómo se cumplen sus obligaciones los contratos se

clasifican en contratos de ejecución única, de ejecución diferida o de tracto

sucesivo.

Los Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos

en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las

47 LÓPEZ ob. cit. p. 129.48 El leasing habitacional fue regulado por la Ley Nº 19.281 de 1.993.

35


generó. Hay nacimiento y muerte inmediata de las obligaciones, dicho en términos

más sencillos: pasando y pasando.

Los Contratos de ejecución diferida, son aquellos en que alguna o algunas de

las obligaciones se cumplen dentro de un plazo, tácito o expreso, o al cumplimiento

de una condición (ej.: permuta a plazo).

Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución

sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del

tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso,

escalonadamente las mismas obligaciones. En el contrato de arrendamiento, clásico

ejemplo, sucede aquello, la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el

tiempo que dure el contrato.

La función económico-social del contrato de tracto sucesivo impone una

duración sostenida en el tiempo. Las partes sólo alcanzan a satisfacer la necesidad

que los induce a contratar, siempre que la relación contractual se dilate o sostenga

en el tiempo. La continuidad y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones

del contrato es una condición esencial de este tipo contractual.49

Esta clasificación cobra relevancia en relación a los efectos de la nulidad y

la posibilidad de resolución. Tanto en los contratos de ejecución instantánea como

en los de ejecución diferida se produce el efecto retroactivo de la resolución y

también de la nulidad del contrato judicialmente declarada (artículos 1.687 y 1.689

del Código Civil). En cambio en los contratos de tracto sucesivo es imposible borrar

los efectos que ya se produjeron. La resolución toma aquí el nombre de

terminación, y al igual que la nulidad sus efectos operan sólo hacia el futuro.

Esta clasificación también es relevante en materia de los riesgos. En los

contratos de ejecución instantánea no tiene importancia (no hay riesgos que

prever). En materia de ejecución diferida es donde se aplican los artículos 1.550 y

1.820. En cambio en los contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la

extinción de la obligación de la contraparte. Así por ejemplo de conformidad al

articulo 1.950 la destrucción de la cosa arrendada pone término al contrato de

arrendamiento.

Otra nota distintiva esta dada por el hecho que los contratos de tracto

sucesivo, pueden terminar por la voluntad unilateral de uno de los contratantes,

esta figura jurídica se conoce como desahucio, y puede pedirse en cada período, a

raíz de cada incumplimiento.

3. CONTRATOS POR NEGOCIACIÓN Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

Al decir del profesor español don Luis Diez-Picazo,50 esta clasificación es

hoy en día una de las más relevantes, sobretodo atendido el fenómeno de la

contratación en masa.

Son contratos por negociación o de libre discusión aquellos en que las partes

debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posición o han tenido la

posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar.

En cambio, los contratos de adhesión o contratos por adhesión son todos

aquellos en que existe una previa redacción unilateral de sus cláusulas por parte de

uno de los contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos

preestablecidos, y al otro contratante sólo le es permitido declarar su aceptación o

rechazo. En estos contratos no caben las tratativas preliminares.

49 PEÑA, Carlos “Los contratos de tracto sucesivo”, Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Apuntes de Clase, disponible en la web: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8 50 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 139.

36

http://www.derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm


La Ley de Protección a los derechos de los consumidores entrega un

concepto de contratos por adhesión o contratos de adhesión, en el marco de su

aplicabilidad (artículo 2º Ley Nº 19.496, modificado por la Ley Nº 19.955 del 14 de

julio de 2004), vale decir, a:

• Las relaciones de consumo, que son todos aquellos actos jurídicos que sean civiles

para el consumidor (parte más débil) y mercantiles para el proveedor (parte más

fuerte);

• Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;

• Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o

usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o

discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para

fines de descanso o turismo;

• Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y

universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del

Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de

los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los

procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que

dichos Párrafos y artículos les confieren.

No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por

la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los

reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa

respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria,

sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos,

condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación;

• Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,

inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga

relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472; y

• Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el

ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias

relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de

salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o

privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia

que se encuentre regulada en leyes especiales.

Así, el legislador del consumidor, definió expresamente en este contexto, el

contrato de adhesión:

Art. 1º Ley Nº 19.496 Nº 6: “Contrato de Adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 51

4. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS

En relación al íter contractual, o a las etapas de formación del contrato,

estos se clasifican en contratos preparatorios y definitivos.

Es contrato preparatorio o preliminar aquel mediante el cual las partes

estipulan que en el futuro celebrarán otro que por ahora no pueden o no quieren

celebrar, o que está sujeto a una incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad

actual.52

Definitivo es aquel contrato que se celebra en cumplimiento de uno

preparatorio. Ejemplo, es preparatorio el contrato de promesa de celebrar un

contrato, y definitivo será el contrato de compraventa a que se obligaron las partes

en el de promesa.

51 Véase también el § 4, de la Ley Nº 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores, artículos 16 a 17. Esta Ley fue modificada recientemente por la Ley Nº 19.955 del 14 de julio de 2004.52 LÓPEZ ob. cit. p. 160.

37


XII. CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Bajo el epígrafe “categorías contractuales”, el profesor chileno don Jorge

López Santa María53 agrupa figuras contractuales que no necesariamente encuadran

en las clasificaciones entregadas en el Nº XI anterior de este trabajo, sin embargo,

su trascendencia obliga a referirnos a aquellas, estas categorías contractuales

entre otras son:

El contrato dirigido;

El contrato forzoso;

El contrato-ley;

El subcontrato;

El autocontrato;

El contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien corresponda;

La cesión de contrato

1. EL CONTRATO DIRIGIDO

Como reacción estatal al abuso que la parte más débil sufría en una relación

contractual, en donde existían contratos de adhesión, surge la figura del contrato

dirigido.

En estos contratos, el legislador interviene normando más allá de lo normal,

con el fin de atenuar las diferencias que se producen en la realidad, otorgando

derechos irrenunciables para la parte más débil de la relación contractual (normas

de orden público).

El contrato dirigido es también conocido como contrato normado o dictado

por el legislador.54

Por regla general en los contratos ordinarios, las disposiciones legales (vgr.

las de la compraventa) son supletorias de la voluntad de las partes, e incluso la

mayoría de las veces pueden ser por éstas alteradas (elementos de la naturaleza).

En cambio, en el contrato dirigido, la reglamentación legal asume un carácter

imperativo, sin que las partes puedan alterar lo establecido de manera general y

anticipada por el legislador.

Esta categoría contractual surge junto al nacimiento del contrato de trabajo

y del Derecho del Trabajo contemporáneo. Son ejemplos de contratos dirigidos: el

de seguro, de trabajo, y los contratos vinculados a las A.F.P. e Isapres, entre otros.

2. EL CONTRATO FORZOSO

Contrato forzoso es aquel en donde el legislador obliga a celebrarlo o a

darlo por celebrado.

El profesor López,55 distingue dos tipos de contratos forzosos: los ortodoxos

y los heterodoxos.

En los contratos forzosos ortodoxos la autoridad impone contratar, pero el

particular elige con quién, e incluso discutir las cláusulas respectivas. En cierta

medida subsiste la autonomía contractual. Ejemplo: contrato de seguro obligatorio

automotriz, arts. 775 y 374.

Los contratos forzosos heterodoxos se caracterizan por la pérdida total de

la libertad contractual. Tanto el vínculo, las partes y el contenido del contrato

53 Ibid. p. 163.54 No confundirlo con el contrato típico o nominado.55 LÓPEZ ob. cit. p. 168.

38


vienen determinados heterónomamente por la autoridad. Ejemplos: artículos 386 y

387 del Código de Comercio; artículo 71 Código Tributario.

3. CONTRATO-LEY

En este punto, diremos que el tratamiento del contrato-ley es una materia

propia del curso de Derecho Económico III, por lo que ésta se da íntegramente por

reproducida. El ejemplo más claro de contrato ley es el contenido en el artículo 7º

del Decreto Ley Nº 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera.

4. EL SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO

4.1 GENERALIDADES

“El fenómeno de la subcontratación se presenta en la vida jurídica como una alternativa que en ciertas ocasiones puede tener una de las partes del contrato. En alguno de éstos, uno de los contratantes puede, en lugar de disfrutar de su derecho o de asumir la obligación que ha contraído, contratar nuevamente con un tercero, a fin de que sea este tercero quien disfrute del derecho o asuma la obligación.” 56

Nace un contrato de contenido igual a otro, del cual deriva.

De un contrato padre, nacería un contrato hijo (Messineo).57

Una de las partes del contrato padre constituye a favor de un tercero, un

derecho personal que proviene del derecho que tiene del contrato base, y que

presupone su existencia. El contrato hijo “depende” del contrato padre y queda

ligado a todas sus vicisitudes.

Podría explicarse esta figura como un contrato de goce, por cuanto el

subcontratante pasa a disfrutar de la posición contractual del contrato padre.

En esta figura, se desmembra el derecho derivado del contrato original y

nace un derecho nuevo en el patrimonio del subcontratante; en tanto que en la

cesión de contrato, se subroga una persona al primitivo contratante y ocupa su

posición contractual.58

En el subcontrato, el segundo contratante mantiene su posición jurídica

frente al primer contratante, no así en la cesión de contrato.

Concepto: “Contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga.” (P.

Baeza).59

Nos encontramos con que una parte, en vez de gozar personalmente de los

derechos que emanan del contrato y de cumplir sus obligaciones, contrata con un

tercero para que éste los goce y las cumpla; sin que ello signifique que el contrato

originario se extinga por la aparición del nuevo contrato.

En esta figura de la subcontratación no hay subrogación personal entre el

segundo contratante (intermediario) y el tercero (tercer subcontratante), en cuanto

a las relaciones con el primer contratante.

4.2 PUNTUALIZACIONES DEL CONCEPTO

El subcontrato es, ante todo, un contrato;

56 DIAZ M., Érika “El efecto relativo de los contratos”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1985.57 MESSINEO, F “Derecho Civil y Comercial”. Ediciones Jurídicas Europa-América”. Buenos Aires, 1979.58 FIGUEROA Y., Gonzalo “El Patrimonio”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995.59 BAEZA P., “La subcontratación”. Editorial Jurídica de Chile.

39


En éste, un contratante transfiere a un tercero derechos y obligaciones

emanados del contrato originario;

Esta transferencia no extingue el contrato originario.

El subcontrato se constituye sobre la base y a expensas del contrato

originario que, sin embargo, se conserva íntegro; sigue vigente. El tercer

subcontratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una adquisición

constitutiva.60

4.3 CONTRATOS VINCULADOS AL FENÓMENO DE LA SUBCONTRATACIÓN

Contrato padre (originario, base, primitivo o padre): es el contrato del cual

nacen los derechos u obligaciones que serán objeto del subcontrato.

Subcontrato o Contrato derivado: es aquel contrato que se celebra por uno

de los contratantes del contrato originario, el cual versa sobre derechos u

obligaciones que nacieron en el contrato base.

Las vicisitudes del contrato originario necesariamente repercutirán sobre el

subcontrato, ya que éste es derivado de aquél.

4.4 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN ESTA FIGURA

Primer Contratante: La parte del primer contrato (contrato originario o base)

que no interviene en el segundo.

Intermediario: La contraparte del primer contratante en el contrato base,

que contrata con un tercero respecto de derechos u obligaciones

emanados del contrato originario.

Tercer Subcontratante: La contraparte del intermediario en el subcontrato,

que adquiere un derecho o una obligación emanados del primer contrato.

4.5 RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PADRE Y SUBCONTRATO

Ambos deben ser coexistentes. El contrato padre no muere por el nacimiento

del contrato hijo;

Primero nace el contrato base y luego el subcontrato: sobre el supuesto de su

existencia, vale decir, nacen en forma sucesiva;

Ambos contratos pueden, en cuanto a su esencia, ser o no iguales (Art. 1444).

Pueden ser iguales los elementos de la esencia de ambos contratos (ej.

arrendamiento-subarrendamiento); o ser diferentes (ej. arrendamiento-

comodato). Los elementos de la naturaleza o accidentales de los contratos

pueden variar.

4.6 CLASES DE SUBCONTRATACIÓN

Subcontratación propia: existe en ésta, identidad esencial en ambos contratos

(arrendamiento-subarrendamiento);

Subcontratación impropia: no hay identidad esencial entre el contrato base y el

subcontrato (arrendamiento-comodato).

4.7 ELEMENTOS DEL SUBCONTRATO (ART. 1.444)

En cuanto a los elementos de la esencia, es menester distinguir entre la

subcontratación propia y la impropia. En la subcontratación propia los elementos

esenciales son los mismos tanto en el contrato base como en el contrato derivado o

subcontrato, no ocurre necesariamente lo mismo en la subcontratación impropia.

60 Formas de adquirir un derecho o una obligación (Ferrara): Adquisición Originaria: no existe relación con un titular anterior; Adquisición Derivativa: si hay relación con un titular anterior; ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. En estos últimos, esta adquisición derivativa puede ser traslativa, restitutiva o constitutiva. En la adquisición derivativa constitutiva por actos entre vivos, el derecho u obligación que se transfiere se constituye a expensas de un derecho u obligación primitivo, que se conserva en manos de su titular originario, pero desprovisto de las facultades que se transfirieron.

40


Consentimiento: En la subcontratación propia, la forma de perfeccionar el

subcontrato dependerá de cómo ha de manifestarse esa voluntad en el

contrato padre para que produzca efectos jurídicos, vale decir, si es

consensual, real o solemne lo será también el subcontrato o contrato

derivado, por ejemplo arrendamiento y subarrendamiento (ambos son,

por regla general, consensuales).61 En la subcontratación impropia, no

sucede lo mismo, pues si el contrato base es real, puede ser consensual

el segundo y viceversa;

Capacidad: (reglas generales);

Objeto: en la subcontratación propia se produciría una reiteración del objeto

en los dos contratos. Objeto de un contrato son los derechos y

obligaciones que éste genera. Si se contrata sobre los mismos derechos

y obligaciones del contrato originario, existiría una reiteración del

objeto en el subcontrato. Ahora bien, ello no significa que esta

reiteración deba ser total, puede darse el caso de una reiteración

parcial. En la subcontratación impropia, en cambio, no necesariamente

se produce la reiteración del objeto del contrato padre al contrato hijo.

Así, si el contrato base fuera un arrendamiento y el subcontrato fuera un

comodato, notamos en este ejemplo que en el primer contrato el

derecho que se crea es de uso y de goce y en el segundo es sólo de

uso. Por último, evidentemente en ambas clases de subcontratación el

objeto material es el mismo o parte de él (la casa habitación en el caso

del arrendamiento-subarrendamiento o en el caso del arrendamiento-

comodato);

Causa: siguiendo la teoría de la causa final,62 en la subcontratación propia se

produce una reiteración de causas, en razón de la identidad esencial

entre los contratos. La causa es siempre idéntica en el mismo tipo de

contratos, no ocurriría ello en la subcontratación impropia (la causa del

arrendamiento es distinta a la del comodato). Si seguimos la teoría de la

causa motivo, obviamente serán diversas tanto en la propia como en la

impropia;

Solemnidades: En la propia dependerá del contrato base, no así en la

impropia.

Los elementos de la naturaleza, son particulares a cada contrato y podrán

variar en cada uno.

Los elementos accidentales modifican los efectos normales de los contratos.

Las partes pueden agregarle elementos accidentales al contrato hijo que el padre

no tenía, o viceversa.

4.8 ÁMBITO DE LA SUBCONTRATACIÓN

En primer lugar, debe tenerse claro que el contrato base debe ser de

duración (ejecución diferida o de tracto sucesivo), con el efecto que pueda cederse

el goce sobre los derechos emanados de él, y que las obligaciones que asume el

subcontratante estén incumplidas aún. Se excluyen de la subcontratación los

contratos de ejecución instantánea.

Figuras excluidas de la subcontratación:

Los contratos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, mutuo, donación.

Si el titular de un derecho personal emanado de un contrato traslaticio de

dominio, subcontrata respecto de ese derecho personal; una vez que se

cumpla la obligación correlativa (efectuar la tradición), nacerá un derecho

real y al subcontratar estaría disponiendo del derecho de dominio.

Tampoco puede subsistir el contrato originario una vez cumplida la

61 Esto no ocurrirá si el primer o el segundo contrato fue elevado a la categoría de solemne por determinación de las partes. Esta determinación emana de la voluntad de éstas, la cual es diferente en cada contrato.62 LEÓN H., Avelino “La causa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990. p. 30.

41


obligación traslaticia y vimos que era necesario que ambos contratos fueran

coetáneos;

Contratos constitutivos de derechos reales sobre cosa ajena (prenda o

hipoteca): se constituye un gravamen en beneficio de un tercero distinto

del dueño. No hay obligaciones correlativas sobre las cuales subcontratar,

el acreedor en estos casos no puede ceder el goce de su derecho real de

prenda o de hipoteca;

Contratos intuito personae: la consideración a la persona es el principal motivo

que llevó a las partes a contratar, por lo mismo no podrían éstas

subcontratar (comodato arts. 2.174; 2.180, transacción arts. 2.446; 2.456);

Contratos en donde exista prohibición legal para subcontratar: si es una

prohibición legal absoluta, su infracción acarreará la nulidad absoluta del

acto por ilicitud del objeto. Si es una prohibición legal condicionada la

sanción será diversa según el caso particular. En el Derecho chileno no hay

prohibiciones absolutas para subcontratar, pero si hay disposiciones

imperativas con requisitos sin los cuales no se puede subcontratar, ej. Art.

1946.63

Casos en que exista prohibición para subcontratar en el contrato padre

(prohibición convencional). Esta prohibición puede ser expresa o tácita. Si

se incumple esta obligación se incumpliría una obligación de no hacer (Art.

1555).

4.9 CARACTERÍSTICAS DEL SUBCONTRATO

Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, no cabe sólo

en los casos en que la ley o la naturaleza del acto no lo permiten;

Es una especie de contrato ligado. No son contratos complejos, que son una

unidad después de todo. Aquí estamos ante una vinculación de dos

contratos;

Es un contrato derivado y depende del originario, puesto que los derechos y

obligaciones que forman su objeto emanan de aquél, por consiguiente las

vicisitudes del contrato padre afectan al subcontrato;

Es un contrato sucesivo, esto es, necesariamente debe estar precedido del

contrato padre o base;

Contiene la posibilidad de dar origen a un nuevo subcontrato.

4.10 EFECTOS DEL SUBCONTRATO

Los efectos del subcontrato son, el conjunto de derechos y obligaciones que

genera como cualquier contrato, pero está limitado por el contenido del contrato

originario. El marco es el contrato base. No puede el subcontrato ser más amplio

que el contrato padre.

En principio, en la subcontratación se conserva el principio del efecto

relativo de los contratos. El subcontrato no permite al primer contratante dirigirse

contra el tercer subcontratante, siendo el primer contratante tercero absoluto

respecto del subcontrato. Lo mismo ocurre a la inversa, el tercer subcontratante es

un tercero absoluto respecto del contrato originario.

Este principio se quebraría con la llamada acción directa, que algunas

legislaciones conceden al primer contratante contra el tercer subcontratante y a

éste contra aquél. No hay que confundir la acción directa con la acción subrogatoria o indirecta (Art. 2466). Esta última se ejerce en nombre ajeno: en nombre del

deudor que no ejerció debidamente las acciones contra sus propios deudores.

La acción directa se ejerce a nombre propio; la subrogatoria en nombre ajeno, aunque ambas en interés propio.

63 Art. 5° Ley N° 18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos: “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que le falte”.

42


Acción directa del primer contratante contra el tercer subcontratante, para que

cumpla obligaciones asumidas por el intermediario. Debe existir una

disposición legal expresa que la autorice, puesto que la acción directa es

una excepción al principio de la relatividad de los contratos, razón por la

que no se puede extender a todos los supuestos de la subcontratación. La

posibilidad de ejercicio de la acción directa no perjudica el ejercicio de la

acción ordinaria del primer contratante contra el intermediario derivada del

contrato base, por el contrario, la acción directa la complementa. El primer

contratante tendrá dos acciones, una contra el intermediario (acción

ordinaria) y otra contra el tercer subcontratante (acción directa);

Acción directa del tercer subcontratante contra el primer contratante, para

reclamar derechos que le ha transferido el intermediario. Es más difícil su

aceptación en las legislaciones, por el hecho que el primer contratante

ignore que se ha subcontratado. En todo caso se requerirá disposición legal

expresa.

Con todo, los propios contratantes también podrán, en principio, prever una

acción directa, sea en el contrato originario, sea en el subcontrato (estipulación a

favor de otro).

4.11 EXTINCIÓN DEL SUBCONTRATO

El subcontrato se puede extinguir por dos vías: Por vía principal o por vía

consecuencial. Por vía principal será por cualquier medio normal de extinción

(agotamiento natural, llegada del término extintivo, resolución, nulidad, rescisión,

resciliación, desistimiento, desahucio, revocación, muerte o incapacidad

sobreviniente si el subcontrato fuere intuito personæ). Por vía consecuencial, se

producirá cuando acontezca la extinción del contrato originario, si cae el contrato

padre, cae el hijo. Si ésta fue responsabilidad del intermediario, podrá verse en la

necesidad de responder a los perjuicios causados al tercer subcontratante.

5. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO64

A). GENERALIDADES

La representación crea la posibilidad de que una persona que actúa por sí y

en representación de otra, o que represente a dos partes, concluya un contrato con

su sola voluntad. Así, representando a una persona que ha encomendado la venta

de mercaderías, el mandatario podría celebrar un contrato consigo mismo y adquirir

esas mercaderías para sí, o para otra persona que le haya encomendado

comprarlas. Claro que en estos casos, el problema se plantea cuando concebimos a

la representación como “modalidad de los actos jurídicos”, ya que como la voluntad

del representante es la que genera el contrato, bien puede entonces manifestar

voluntad por sí y también por otro. Pero esta idea podría chocar con el espíritu de

las relaciones contractuales, las que suponen un encuentro de voluntades antagónicas que llegan a un punto de equilibrio; una transacción de intereses

contrapuestos. Por lo demás nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo,

porque si ello ocurriere se produciría la confusión y se extinguirían las obligaciones

(artículo 1.665).

B). CONCEPTO

El autocontrato es aquel acto jurídico que una persona celebra consigo

misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la

64 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8

43


otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios

sometidos a regímenes jurídicos distintos.

C). CASOS EN QUE PODRÍA PRESENTARSE ESTA FIGURA

Si una persona actúa por sí y en representación de otra, ya sea una representación

de tipo legal o convencional, esto es, el caso del padre que contrata para sí y

también por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el

mandatario por si.

Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes

(por ejemplo, en las transacciones bursátiles que realizan los corredores de

bolsa).

Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios

modales que deban crear una fundación administrada por ellos mismos: deben

entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la

fundación.

Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a

regímenes jurídicos distintos, y necesita precisar la condición jurídica de ciertos

bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesión provisoria de

los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que él es

comunero. Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es

usufructuario (art. 89), y si quiere producir la participación de dichos bienes,

deberá acudir al autocontrato.

D). NATURALEZA JURÍDICA DEL AUTOCONTRATO

Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratación como fuente de

obligaciones convencionales. La naturaleza del autocontrato no se aviene con estas

obligaciones. Echan de menos el acuerdo de voluntades que supone la convención o

contrato.

Sin embargo en general la doctrina lo acepta (basándose principalmente en

el principio de autonomía de la voluntad) y explican su naturaleza jurídica de tres

maneras distintas:

i). El autocontrato es un acto híbrido, pues se genera como si se tratara de un acto

jurídico unilateral, pero produce efectos de acto jurídico bilateral. En consecuencia,

es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta

posición la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino León y

Alessandri. Así, señala este último que “es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades.” El autocontrato se llama así porque

excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola.65

ii). El autocontrato encuentra se fundamento en la concepción moderna de la obligación, que es una vinculación entre patrimonios. Este concepto es compartido

por algunos autores alemanes y franceses que estiman que el autocontrato tiene

una naturaleza especial; y explican su posición diciendo que la obligación es hoy en

día una relación entre patrimonios, más que entre personas, como entendían los

romanos, y, por consiguiente, esta obligación de carácter puramente patrimonial

puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar

varios patrimonios o fracciones de uno solo.

iii). El autocontrato es el resultado de la idea de representación entendida como ficción del acto jurídico. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre

otros. Así la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema, en

65 Leslie Tomasello critica esta tesis, argumentando que en el caso del titular de dos patrimonios, el acto jurídico es claramente unilateral y no produce efectos de contrato (pues no hay representación).

44


verdad, pero lógica de la idea de representación. El mandatario no manifiesta su

voluntad sino la del representado. La representación deroga el principio de la

personalidad de las relaciones contractuales, sustituyendo en su formación la

voluntad del representante a la del representado. Para estos autores si un acto

jurídico produce obligaciones contractuales importa, en verdad, un contrato. Esta

tesis se critica desde dos aspectos: en primer lugar no explica la hipótesis del

titular de dos patrimonios, en la que no hay representación; y en segundo lugar,

supone aceptar la tesis de la representación-ficción; concepción que ha sido

abandonado y reemplazada por la de la modalidad. Para Jorge López Santa María el

contrato debe examinarse funcionalmente como relación jurídica ya constituida y

por tanto, siempre sería un contrato.

Nuestro Código Civil no reglamentó el acto jurídico consigo mismo de

manera general, omisión que también se advierte en el Código francés y en casi

todos los dictados en el siglo antepasado. Sólo contiene algunos artículos que

estudiaremos, en los que se prohíbe absolutamente en ciertos casos, o se

prescriben requisitos especiales para su valor.

De esta circunstancia, la doctrina ha deducido que la autocontratación es

legalmente posible en nuestro derecho. Es válida por regla general. Si no fuera

legalmente posible el legislador no la habría prohibido en ciertos casos, o

reglamentado en otros. Por esta tesis se inclinan Claro Solar, Alessandri, Avelino

León y Stitchkin.

En todo caso la autocontratación sería inadmisible en Chile en dos casos:

cuando la ley lo prohiba; y

cuando es susceptible de generar un conflicto de intereses entre los dos

patrimonios representados.

Ésta es una cuestión de hecho, que queda reservada a los jueces del fondo.

E). CASOS DE PROHIBICIÓN O DE REGLAMENTACIÓN LEGAL DE LA

AUTOCONTRATACIÓN

a). AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES

De los artículos 410, 412, y 1.799 aparece claramente que el guardador en su

calidad de tal, no puede autocontratar. Teme la ley con razón que el guardador sacrifique

el deber por su interés pecuniario y exige, en consecuencia, que todo contrato que se

celebre entre él y el pupilo se haga con autorización de los demás guardadores no

implicados o del juez en subsidio. En esta forma el guardador puede contratar con su

pupilo sin limitaciones, salvo en los casos indicados en el inciso segundo del artículo 412,

en que existe prohibición absoluta de celebrar los contratos que ahí se indican.

La contravención a los artículos 410 y 412 inciso primero acarrea la nulidad

relativa, pues se habrá omitido los requisitos exigidos por la ley en consideración a

la “calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran.” Ahora bien en el

caso del inciso segundo del artículo 412, su transgresión acarrea, no la nulidad

relativa, sino la absoluta, en virtud de que se refiere a contratos prohibidos, cuyo

objeto es ilícito y por lo mismo nulo absolutamente.

b). AUTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD

No existe una prohibición general, de donde se deduce su licitud. Sí existen, por

excepción, algunas prohibiciones relativas a la compraventa y la permuta (artículos 1.796,

1.899 y 1.900), cuya transgresión acarrea la nulidad absoluta. Además, hay ciertos casos,

en que puede haber conflicto de intereses entre el padre o la madre y el hijo, en cuyo

evento es necesario nombrar al hijo un curador especial (arts. 124, 188, 252, 257, 258). La

infracción a estas disposiciones produce la nulidad relativa, salvo que la ley establezca

otra sanción especial, como el caso del artículo 124 en relación al artículo 127.

45


Ahora bien, si el padre representa a dos hijos que contratan entre sí, o a un

hijo y a un mandante, no rigen los artículos 1.796 y 1.889, y la autocontratación

sería perfectamente válida.

c). AUTOCONTRATO DEL MARIDO

Al igual que el padre o madre que ejerce la patria potestad, el marido en el

régimen de sociedad conyugal puede autocontratar en su carácter de marido y de

mandatario de un tercero, obligando así a su mujer y a su mandante; o bien, en el

carácter de marido y titular de la patria potestad, actuando como representante de

su mujer y de su hijo (representante legal).66 En este último caso no podrá celebrar

los contratos de compraventa o de permuta, pues la ley prohíbe tales contratos

entre la madre y el hijo sujeto a patria potestad. Su infracción por tanto acarrea la

nulidad absoluta.

Sin perjuicio de estas excepciones, la regla general será que es válida la

autocontratación, sin embargo no sólo la compraventa y la permuta son contratos

prohibidos bajo estas circunstancias, sino que también el contrato de donación

irrevocable (arts. 675, 1.137, 1.138).

c). AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO

Para saber si el mandatario puede celebrar un acto jurídico consigo mismo,

habrá que estarse en primer término al contenido del mandato, vale decir, a lo que

el mandante haya dispuesto sobre el particular.

Así, la autocontratación será posible si se autoriza expresamente o

implícitamente y no lo será en caso contrario, y no lo podrá hacer sin violar el

contrato. En este caso al exceder los límites del mandato, se producirá la

inoponibilidad para el mandante (arts. 2.154 y 2.160). En el silencio del mandato,

debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lícito, puesto que los

artículos 2.144 y 2.145 le prohiben autocontratar en casos especialmente

señalados, y no es posible transformar esas prohibiciones específicas en regla

general.

Con todo, existen ciertos autocontratos especialmente prohibidos al mandatario,

estos son:

i). Artículo 2.144 “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”

Como se exige la autorización del mandante no cabe el autocontrato, sino

sólo el contrato, pues concurren las voluntades del mandante y del mandatario; La

autorización del mandante debe ser expresa. Como se celebra un contrato y no un

autocontrato debido a la autorización del mandante, se aplican las normas generales

de los contratos. La “prohibición” se refiere a la compra de cosas que el mandante

le ha ordenado vender al mandatario, o la venta de éste al mandante de lo que el

mandante le ha ordenado comprar. Esta disposición “prohibe” el autocontrato al

mandatario, aún cuando éste se valga de la interposición de una tercera persona.

Rige esta disposición tanto para bienes muebles como raíces. La contravención a

esta disposición acarrea la nulidad relativa pues la compraventa no está “prohibida”

precisamente, sino que permitida bajo ciertas condiciones que se exigen en

66 La jurisprudencia ha señalado que si el marido, como mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el artículo 1.796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el mandato, es el mandante quien vende a la mujer. Pero si no se ha acreditado que la mujer adquiera el inmueble en el ejercicio de su patrimonio reservado, es nulo de nulidad relativa el contrato por el cual el marido, como mandatario, y dentro del régimen de comunidad de bienes, vende a su propia mujer, sin autorización del mandante el inmueble que éste le ha encargado vender. Tal acto del marido importa comprar para si la propiedad del mandante, atendido a que esa propiedad ingresó al haber social, incurriendo en la prohibición del artículo 2.144.

46


consideración de la persona que lo ejecuta. Esta misma disposición se aplica a los

síndicos y albaceas (art. 1.800).

ii). Artículo 2.145 Autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero:

“Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.”

La ley acepta, pues, que el mandatario sea mutuante de su representado

mediante la autocontratación. No hay aquí ningún riesgo para el mandante pues

incluso los intereses tendrán el límite fijado por éste o el señalado por la ley. Y si el

mandatario viola las instrucciones de su mandante y autocontrata a un interés

superior, no lo obligará.

Las demás condiciones del contrato las determinará el mutuario siguiendo

las instrucciones del mandante; a falta de éstas podrá hacerlo libremente. Si no

estableciera plazo, se aplicarán las disposiciones supletorias (art. 2.200). Si el

mutuo fuere de otras cosas, queda sujeto a las normas generales de

autocontratación; podrá celebrarse el autocontrato si el mandante no lo ha

prohibido y no importa un perjuicio para éste. La ley no acepta, en cambio que el

mandatario sea mutuario de su mandante, sin la aprobación de éste. En otras

palabras, el autocontrato es imposible, puesto que si hay voluntad del mandante

habrá contrato y no acto consigo mismo. La voluntad del mandante podrá ser

expresa o tácita. La contravención a este artículo acarrea la nulidad relativa, pues

la autorización del mandante es un requisito exigido en consideración a la calidad

de la persona que interviene. Y si el mandatario está autorizado para tomar en

préstamo para sí el dinero, pero lo hace en condiciones distintas de las señaladas,

el contrato será inoponible al mandante, pues el mandatario se ha salido de los

límites del mandato.

d). AUTOCONTRATO DE CIERTOS MANDATARIOS ESPECIALES

El artículo 1.798 dispone que al empleado público se prohibe comprar los

bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los jueces,

abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y

que se venden a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública

subasta.

El empleado público en este caso, los partidores, abogados y procuradores,

son especies de mandatarios y no pueden celebrar consigo mismo el contrato de

compraventa. La contravención acarrea la nulidad absoluta. Pero podrán

autocontratar cuando no compren para sí sino para un tercero de quién sean a la

vez mandatarios.

e). OTROS CASOS DE AUTOCONTRATACIÓN

i). Autocontrato del comisionista, artículo 271 Código de Comercio (Se prohíbe a los

comisionistas, salvo en caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de

dos comitentes siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses

incompatibles).

ii). Autocontrato de los corredores, artículo 57 Código de Comercio.

iii). Autocontrato en la Ley Nº 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.67 La Ley que establece esta nueva persona jurídica de Derecho Privado

con fines de lucro, de carácter individual, ha regulado en su artículo 10, la

posibilidad de autocontratación del titular de la empresa:

67 Publicada en el D.O. de fecha 11/02/2003.

47


Art. 10º Ley Nº 19.857: “Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento. La pena del delito contemplado en el número 2º del artículo 471 del Código Penal, se aplicará aumentada en un grado si fuere cometido por el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada.”

6. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN

CORRESPONDA68

El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes designara en

el futuro, mediante un acto unilateral de voluntad, a la persona que adquirirá

retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones que en su inicio se radican en el

patrimonio del primer contratante.

Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o no

existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin representación. El contrato

por persona a nombrar, tiene un contratante que es cambiable o fungible, que será

reemplazado ocupando el mismo lugar del contratante original.

Esta institución no tiene consagración positiva en el Código Civil chileno,

aunque sí en el Código de Comercio (Artículo 256, que al tratar de la comisión o

mandato mercantil, faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar

más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato, y una vez hecha la

declaración, el comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona

nombrada los sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones).

El Código Civil italiano de 1.942, el Portugués de 1.966 y el Peruano de

1.984 lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona del

contratante incierto. Según algunos autores esta figura tiene validez en Chile por el

principio de la libertad contractual y tiene evidente interés práctico. Por ejemplo,

una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que su

nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio. Una

persona desea efectuar un

negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros

sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el

contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a él.

La doctrina sostiene que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo

en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha

utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones.

En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinación, y

en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la

indeterminación de algunas de las partes en el contrato, ello es a condición de que

sea determinable; la fórmula por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa,

sería que al efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las

personas para quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo

hace para sí. En seguida: no es posible en toda clase de contratos, como por

ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social, la

individualización de todos los socios fundadores. (artículo 426 C. Com.).

68 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8

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Distinta es la situación respecto del contrato por cuenta de quien corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una de las partes

queda indeterminada, con la seguridad que después será individualizada. En este

caso, necesariamente el contratante formal ha de ser reemplazado, por quien

corresponda, es decir por la parte real.

Las diferencias entre ambos tipos de contratos son:

Que en el primero existen dos partes, sólo que una es fungible, y no lo

será si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio en el

contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante real y

uno formal que no es parte; y

En el contrato por persona a nombrar la designación es obra de una de

las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de quien

corresponda la individualización del contratante sustancial, que

necesariamente se producirá, no es obra de una de las partes, sino de

un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad).

7. LA CESIÓN DEL CONTRATO69

A). GENERALIDADES

Como antecedente para aceptar la cesión de contrato el profesor Gonzalo

Figueroa señala, dado que no existen obstáculos para aceptar en nuestro Derecho

la asunción de deudas,70 esta nueva figura abre el camino a un instituto más

novedoso aún: la cesión de contrato, la cual ha despertado el interés de los

estudiosos desde su incorporación al Código Civil italiano de 1.942.71

El contrato es más que un vínculo jurídico entre las partes que lo celebran,

pues se convierte en una entidad económica que puede ser objeto a su vez de actos

jurídicos que le permitan circular en el comercio humano. De esta suerte, del

mismo modo como pueden producirse modificaciones objetivas al contrato durante

su vida, es posible que se presenten modificaciones subjetivas, como la

subrogación personal de una de las partes por un tercero ajeno, en principio, a la

relación contractual. En este caso, este tercero pasa a sustituir íntegramente una

de las partes en todos sus derechos y obligaciones emanados del contrato. Con

todo, el contrato no puede disociarse tan solo en los créditos y obligaciones que de

él emanan, pues existen además los llamados derechos potestativos de las partes,

por lo cual no bastará a alguna de ellas transferir a un tercero todos los créditos

existentes a su favor, ni obtener que ese tercero asuma todas las obligaciones

emanadas del contrato, para entender que se ha traspasado la posición contractual misma.

Es evidente que los derechos potestativos (como las acciones que del

contrato emanan, la obligación de actuar de buena fe, las obligaciones de

conservación que impone el contrato) van incluidos en toda relación contractual, la

cual excede por consiguiente, los derechos y obligaciones principales de que el

contrato aparece generando a primera vista. En este punto radica principalmente el

interés de esta figura jurídica, puesto que de admitirse será capaz de traspasar al

tercero la totalidad de derechos, obligaciones, acciones, excepciones, garantías,

facultades y deberes, esto es, la posición contractual misma.

69 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente del texto: “El Patrimonio” del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. pp. 254 y ss.70 Asunción de deudas: subrogación de un deudor por otro en la misma relación obligacional, siempre que exista acuerdo expreso del acreedor y voluntad del nuevo deudor. FIGUEROA, ob. cit.71 Artículos 1.406 y ss. del Código Civil italiano.

49


De esta suerte, la figura en estudio excede así ampliamente a las figuras de

cesión de créditos72 y la asunción de deudas, que se refieren sólo a créditos y

deudas específicos y determinados.

B). CONCEPTO

Para el profesor Gonzalo Figueroa la cesión de contrato puede definírsela como la

subrogación voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cual

asume la misma posición jurídica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible de

derechos y obligaciones emanados del contrato.

C). SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIÓN DE CONTRATO

i). El contratante cedido: parte en el contrato originario, que verá cambiada su

contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario.

ii). El contratante cedente: era la parte en el contrato originario y dejará de serlo

por efecto de la cesión de contrato, será subrogado por un tercero cesionario en su

posición contractual.

iii). El tercero cesionario: el que originalmente es un tercero, pero que asumirá la

posición de parte en él, por subrogar al contratante cedente en su posición

contractual.

D). INTERÉS O ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CESIÓN DE CONTRATO

La cesión de contrato no tiene interés como figura autónoma en el caso de

los contratos unilaterales, pues bastará con recurrir a las figuras de la cesión de

créditos o asunción de deudas (en cada caso) para alcanzar los fines que las partes

puedan proponerse.

Por el contrario, esta figura cobra interés en los contratos bilaterales. Sin

embargo, en este tipo de contratos es preciso distinguir en qué estado se

encuentran las obligaciones que de él emanan:

i). Si las obligaciones ya fueron cumplidas por ambas partes, no es posible su

cesión, pues el contrato se encuentra agotado, se extinguió por su cumplimiento, la

cesión carecería de objeto;

ii). Si las obligaciones del contrato bilateral sólo han sido cumplidas por una sola de

las partes, la cesión de contrato acrecerá de interés, tal como sucede con los

contratos unilaterales;

iii). Si ninguna de las partes ha cumplido aún, la figura de la cesión de contrato

adquiere interés. Lo mismo sucede en el caso de los contratos sinalagmáticos

imperfectos. Como es necesario que las obligaciones de los contratos bilaterales se

encuentren incumplidas, puede presentarse tan solo en los contratos de ejecución diferida y en los contratos de tracto sucesivo. Esta figura no es aplicable a los

contratos de ejecución instantánea.

E). NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE CONTRATO

a. Teoría francesa: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una

novación subjetiva por cambio de deudor. Estos autores niegan la institución como

figura jurídica autónoma.

72 Figura que será analizada más adelante a propósito de la compraventa de cosas incorporales.

50


b. Teoría alemana: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una

asunción de deudas, ésta la llamada teoría ecléctica.

c. Teoría italiana: La cesión de contrato es un fenómeno jurídico independiente y

autónomo con características propias y que se diferencia de otras figuras como las

que pretenden fundir las demás teorías.

F). LA CESIÓN DE CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO

Ha habido resistencia de los autores para aceptar en principio la cesión de

contrato en el Derecho chileno, por decirse que los actos jurídicos deben

necesariamente recaer sobre cosas corporales o incorporales (arts. 565, 576,

1.460). Según algunos el contrato carecería del carácter de cosa.

Sin embargo, si tomamos en cuenta la velocidad del comercio actual, y

también la definición de cosa que entrega el Diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua,73 señalaremos que el contrato no está ajeno a la noción de

cosa que puede ser objeto de las prestaciones en los actos jurídicos.

El profesor Figueroa señala que esta figura existe en Chile, toda vez que se

presentan los siguientes casos vinculados:

- Casos en que la Ley ordena la cesión de contrato (cesión de contrato forzosa);

- Casos en que no resulta por la naturaleza misma o por disposición de la Ley;

- Casos en que la ley autoriza la cesión de contrato; y

- Casos en que la cesión de contrato no está reglamentada.

G). CESIÓN DE CONTRATO FORZOSA

a). Sucesión por causa de muerte (art. 1.097). Para René Abeliuk74 este no es un

caso de cesión de contrato, sino que de traspaso legal del contrato.

b). Contrato de arrendamiento (art. 1.962). El contrato de arrendamiento se cede en

todos los casos enumerados en el artículo 1.962, en los cuales el nuevo propietario

de la cosa debe respetar el arriendo.

c). Contrato de seguro (art. 530 C. Com) La propiedad asegurada si es transferida o

transmitida, el seguro correrá en provecho del adquirente.

H). CASOS EN QUE ES IMPOSIBLE LA CESIÓN DE CONTRATO

a). Contratos intuito personæ, en estos casos es imposible ceder el contrato puesto

que se ha celebrado en atención a las calidades o cualidades específicas de una o

de ambas partes, por ejemplo, el matrimonio, la prestación de servicios de un

artista famoso.

b). Algunos casos de delegación del mandato, hay ciertas hipótesis en donde no

puede haber ni subcontratación, ni menos cesión del contrato. Éstas serán

analizadas cuando hablemos del mandato, sin embargo diremos que no cabe la

figura en estudio, cuando: se le ha prohibido al mandatario delegar; cuando no se

ha dicho nada en el contrato sobre la delegación, se puede delegar, pero el

delegante responde de los hechos del delegado como de los suyos propios (aquí

hay subcontrato); se autoriza expresamente que puede delegar, pero no se señala

la persona del delegado y se delega en persona incapaz e insolvente, sigue

respondiendo el delegante frente al mandatario (aquí también hay subcontrato); y

cuando se ha autorizado al mandatario para delegar, pero se le señala en forma

expresa la persona del delegado, aquí se trata de un contrato de mandato diferente.

73 Cosa: todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural, artificial, real o abstracta, en contraposición a persona o sujeto.74 ABELIUK ob. cit. p. 735.

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I). CASOS EN QUE LA LEY AUTORIZA LA CESIÓN DE CONTRATO

a). La Ley autoriza a un tercero para subrogarse a un contratante aún contra la

voluntad de éste. La acción subrogatoria u oblicua, es uno de los derechos

auxiliares del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación, y consiste en

la facultad de los acreedores para substituirse al deudor en el ejercicio de

determinadas acciones y derechos de éste.

El artículo 2.466 inciso segundo señala que los acreedores “podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1.965 y 1.968.”. La primera de tales

disposiciones (art. 1.965) establece que “si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.” De manera que los acreedores están autorizados por la Ley -en

caso de ejercitar la acción subrogatoria- para ocupar la posición contractual de su

deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos y acciones derivados

del contrato de arrendamiento, el cual subsiste.

El artículo 1.968 por su parte, declara “que la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador.”

En los dos casos señalados (arts. 2.466 y 1.968), el acreedor o acreedores

han asumido la calidad jurídica de contratantes en un contrato en que no eran

partes originalmente. Abeliuk,75 en cambio, piensa que estos son casos de traspaso de contrato, reservando la expresión cesión de contrato a la transferencia

voluntaria del mismo.

b). Hay casos en que la ley autoriza a las partes para ceder voluntariamente su

posición contractual.

En la delegación del mandato (art. 2.135) cuando la delegación se autorizado

expresamente por el mandante, pero no se le ha señalado al mandatario el nombre

de la persona del delegado, y el mandatario delega en persona capaz y solvente;

constituye cesión de contrato puesto que el mandatario no responde frente al

mandante respecto de los actos del delegado.

El artículo 1.946 señala que el arrendatario no tiene facultad de ceder el

arriendo, amenos que se le haya expresamente concedido.

También se autorizaría en la sociedad, en el contrato de seguro, en el de

transporte y en algunos contratos administrativos (arts. 2.088 y; 404 N° 3; 482;

514; y 176 del C. Com.).

J). CASOS EN QUE LA CESIÓN DE CONTRATO NO ESTÁ REGLAMENTADA

Frente a estos casos, en teoría debiera caber la figura en estudio por

aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad, y por aplicación

también del principio de que en Derecho Privado está permitido realizar, todo

aquello que no esté expresamente prohibido.

K). CARACTERÍSTICAS DEL “CONTRATO” DE CESIÓN DE CONTRATO

La cesión de contrato ha de tener un título que le sirva de base, aplicando

nuestro sistema jurídico de título y modo de adquirir. Este título en la cesión de

contrato será el contrato de cesión de contrato. Tal contrato, tendrá las siguientes

características:

75 Ibid.

52


i) Es un acto o negocio jurídico trilateral, puesto que necesita del

consentimiento de los tres sujetos que en él intervienen;

ii) Es un contrato innominado o atípico;

iii) Será consensual, a menos que el contrato cedido sea solemne;

iv) Es un contrato principal;

v) Es gratuito u oneroso; si es oneroso, será por regla general

conmutativo;

vi) Es unilateral en el caso que sólo nazcan obligaciones para una de las

partes, y bilateral en el caso contrario, cuando la cesión sea con alguna

contraprestación económica;

vii) Es de ejecución instantánea;

viii) Constituye un acto de disposición.

En cuanto a los elementos de este contrato, se siguen las reglas generales.

L). EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CONTRATO

a). Efectos para el contratante cedente

La obligación principal que adquiere el contratante cedente es la de

transferir al cesionario su posición contractual en el contrato originario. Esta

obligación se cumplirá cuando el contratante cedente efectúe la tradición de su

posición contractual. El cedente no transfiere directamente, sino que (como

corresponde a nuestro sistema de título y modo) se obliga a transferir la posición

contractual.

De la obligación principal del contratante cedente de transferir su posición

contractual al contratante cesionario, se derivan otras obligaciones secundarias

como la obligación de conservar su posición contractual (arts. 1.547, 1.548 y

1.549)76 y la obligación de garantizar al tercero cesionario la existencia y validez

del contrato cedido (aplicando analógicamente el art. 1.907).

b). Efectos para el tercero cesionario

Si el contrato de cesión de contrato fue oneroso, su principal obligación será

pagar al contratante cedente la retribución convenida, la que será generalmente en

dinero. En cambio si fue gratuito no habrá contraído obligación alguna y además

será un contrato unilateral.

Ahora antes de verificarse la tradición de la posición contractual, este sujeto

es un tercero ajeno respecto del contrato cedido, pero sí es parte principal en el

contrato de cesión de contrato. Pasará a ser parte del contrato cedido, cuando se

verifique la tradición.

c). Efectos para el contratante cedido

La sola celebración del contrato de cesión de contrato, no lo desvincula

respecto del contratante cedente, sólo quedará desvinculado del contratante

cedente y empezará a relacionarse con el tercero cesionario, cuando se produzca la

tradición de la posición contractual.

M). TRADICIÓN DEL CONTRATO CEDIDO O DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

La forma en que el contratante cedente cumple su obligación que nace del

contrato de cesión de contrato, es mediante la tradición de su posición contractual

en el contrato cedido.

76 Más adelante veremos las obligaciones del vendedor en la compraventa, principalmente la obligación de entregar y conservar la cosa vendida.

53


¿Cómo se realiza esta tradición?

a). En el caso que la Ley contemple la posibilidad de extender el contrato originario

en un documento a la orden o al portador, la tradición se efectuará por el endoso o

por la mera tradición manual, respectivamente. Si la Ley contempla la posibilidad de

ceder el contrato extendido en forma nominativa, se hará mediante el

procedimiento especial que señale la Ley, ejemplo: contrato de seguro, de

transporte.

b). Cuando la Ley establezca una forma específica para efectuarla, se aplicará ésta.

Ejemplo: cesión de cartera de seguros.

c). En los demás casos se efectuará esta tradición conforme a las reglas generales:

si el contrato cedido consta en algún documento, se hará significando el cedente al

cesionario que le transfiere su posición contractual y entregándole el documento o

título correspondiente; si en cambio el contrato cedido no consta en documento

alguno, bastará con la declaración del contratante cedente y del tercero cesionario

en el sentido de que entienden efectuada la tradición. Junto con la tradición

propiamente tal, el contratante cedente deberá entregar al tercero cesionario, todos

los documentos y papeles que tenga en su poder y que se refieran al contrato

cedido.

N). EFECTOS DE LA CESIÓN DE CONTRATO

Ahora corresponde referirnos a los efectos de la cesión de contrato, no a

los efectos del contrato de cesión de contrato, cuestión que ya se estudió. Para

determinarlos, distinguiremos entre las relaciones de los sujetos que participan de

esta figura.

a). Efectos entre contratante cedido y contratante cedente

A este respecto, nuevamente debemos distinguir si se trata de una cesión

realizada con o sin liberación del contratante cedente. Si se realiza la cesión con liberación del contratante cedente, este último pierde la posición contractual que

tenía frente al contratante cedido, y queda liberado de sus derechos y obligaciones

que emanan del contrato que por dicho acto se cede, en otras palabras, desaparece

de la relación contractual. Si se realiza la cesión sin liberación del contratante cedente, quedará éste vinculado al contrato como fiador solidario o subsidiario del

tercero cesionario, conforme lo acuerden las partes.

b). Efectos entre contratante cedido y tercero cesionario

Desde que se efectúa la tradición, será el tercero cesionario quien asuma la

posición de parte frente al contratante cedido. Se aplican aquí los efectos propios

de los contratos entre las partes.

c). Efectos entre contratante cedente y tercero cesionario

Se produce una subrogación personal entre uno y otro, pasando el tercero

cesionario a ocupar el lugar que antes tenía el contratante cedente en el contrato.

XIII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y obligaciones que de

él emanan para las partes.

En relación a este tema, preciso es hablar del efecto relativo de los

contratos (y sus excepciones) y del efecto absoluto del contrato.

A). EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

54


1. GENERALIDADES

Este tema, ha sido elevado a la categoría de principio general del Derecho Privado, y es conocido como el principio del efecto relativo de los contratos o

principio de la relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos.77

La idea fuerza que está detrás de este principio, consiste en que los

contratos generan derechos y obligaciones sólo para las partes que concurren a su

celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.

Para los terceros, los contratos celebrados por otras personas no les

empecen, son inocuos, no les afectan, no los obligan ni les benefician: res inter alios acta.78

Siguiendo al profesor español don Luis Diez-Picazo, del concepto mismo de

contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se

considera como una manifestación de voluntad privada, tal manifestación de

voluntad no puede producir sus efectos más que en relación con las personas que

han realizado dicha manifestación. Si el contrato se considera como una

manifestación de la autonomía privada, en orden a la reglamentación de los propios

intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos

por hipótesis la autonomía existe. De aquí se ha deducido la idea de que todo

contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no produce ningún efecto respecto de terceros.79

En relación a este tema, el Código de Bello no contempló una norma expresa

como la contenida en el Código Civil francés de 1.804,80 en donde se señala

expresamente que las convenciones no surten efectos sino entre las partes

contratantes.81

El Código Civil se refiere a este tema a propósito de la fuerza obligatoria de

los contratos, artículo 1.545:


2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS

Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración,

personalmente o por intermedio de representante legal o convencional. La segunda

parte del artículo 1.438 señala que cada parte puede ser una o muchas personas.

También se ha señalado que han de considerarse partes en el contrato, las

personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los

comportamientos constitutivos del negocio y que son además titulares de los

intereses reglamentados por él.82

En relación al concepto de tercero, éste sería negativo, vale decir, son

terceros todos aquellos que no son parte. Ahora bien, es menester distinguir entre

los terceros absolutos y los relativos. Son terceros absolutos (penitus extraneis),

77 No deben confundirse los efectos del contrato, con los efectos de las obligaciones. Desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento; desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurídica en que se encuentra de cumplirla. ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p. 107.78 “Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest”: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás. ABELIUK, ob. cit. p. 114. 79 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 393.80 Art. 1.165 Código Civil francés.81 Sí existe tal declaración expresa en los Códigos español, italiano, argentino, entre otros. LÓPEZ, ob. cit. p 337.82 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 395.

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aquellos que no son parte, y además son completamente extraños al contrato, el

cual no les afecta ni les afectará en el futuro. Son terceros relativos, aquellos que

no son parte al momento de celebrar el contrato, pero que con posterioridad entran

a la relación jurídico-obligacional.

Dentro de los terceros relativos, es menester realizar una subclasificación:

los sucesores o causahabientes a título universal y los sucesores o causahabientes a título particular.83

Los sucesores o causahabientes a título universal, son en nuestro Derecho

los herederos, esto es, aquel que sucede al causante en todos sus bienes

transmisibles o en una cuota de ellos después de la muerte de este último. Cuando

el causante (Q.E.P.D.) celebró en vida un contrato cualquiera con otra parte, los

herederos no tenían ninguna relación en tal acuerdo de voluntades; pero, al

producirse la muerte del causante, nacen relaciones jurídicas entre ellos, y por tal

razón obligan a los herederos las estipulaciones del contrato.

Jorge López,84 señala que los herederos se asimilan a las partes, ocupando a

la muerte de éstas, la misma situación jurídica que tenía el causante: quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos.

Así las cosas, el contrato también produce sus efectos respecto de los

herederos (sucesores o causahabientes a título universal) de las partes. Esta regla

enunciada, tiene excepciones, a saber:

No afectan a los herederos las obligaciones contractuales de carácter

intransmisibles contraídas por el causante;

ii) No afectan a los herederos los contratos intuito personæ celebrados por el

causante;

iii) Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando así

expresamente lo señalen las partes.

Los sucesores o causahabientes a título singular, son aquellos que suceden

a una persona, por acto entre vivos (comprador, cesionario) o bien mortis causæ (legatario), en un bien específicamente determinado y no en la totalidad de su

patrimonio, ni en una cuota del mismo.

Como ejemplos podemos señalar los siguientes:

i) Caso de la hipoteca; si un legatario adquiere un bien hipotecado por su

causante, también le afecta el contrato de hipoteca, lo mismo le ocurre al

comprador de un bien hipotecado;

ii) Caso de la cesión de créditos o derechos personales. El cesionario sucede

a título singular (por acto entre vivos) al cedente en el crédito objeto de la

cesión, con todos sus accesorios como el porcentaje de interés.

3. EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN A

FAVOR DE OTRO.

3.1 GENERALIDADES

Esta figura, ha sido señalada como un ejemplo de excepción al efecto

relativo de los contratos, se encuentra regulada en el artículo 1.449 del Código

Civil:

Art. 1.449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona podrá

83 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.942, p. 27084 LÓPEZ ob. cit. p. 340.

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demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.”

La estipulación a favor de otro, es un contrato en beneficio de un tercero, el

cual es extraño al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de

contratar.

Esta figura se explica mejor con el ejemplo clásico: el contrato de seguro.

Un marido concurre a una Compañía de Seguros con el objeto de asegurar su vida a

favor de su mujer. El contrato se celebra entre la Compañía de Seguros y el marido.

La mujer es un tercero extraño, pero en cuyo beneficio se ha establecido la

indemnización respectiva.

3.2 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIÓN POR OTRO

Tres son los sujetos que intervienen en esta figura: el promitente (en el

ejemplo la Cía. de Seguros), el estipulante (el marido); y el tercero beneficiario (la

mujer).

a) Estipulante: este sujeto ha de tener la capacidad necesaria para celebrar el

contrato objeto de la estipulación. Además, se requiere que éste no sea

mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata

en virtud de un contrato de mandato o de una agencia oficiosa

(cuasicontrato), nos salimos fuera del marco establecido en esta figura.

b) Promitente: éste, también ha de tener la capacidad necesaria para obligarse

en razón de esta convención, y es necesario además que manifieste su

intención de crear un derecho a favor del tercero beneficiario.

c) Tercero beneficiario: este sujeto se caracteriza porque no ha tenido ninguna

ingerencia en la celebración del contrato; el contrato ha nacido a la vida del

derecho sólo por obra y gracia del estipulante y del promitente, de esta

suerte, no es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad para

contratar, basta con que tenga capacidad de goce. Como se señaló, es

necesario además que no sea mandante del estipulante. En cuanto a su

determinación, actualmente (sobretodo en el caso de los seguros) se

permite que el tercero beneficiario sea una persona futura e indeterminada,

con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho,

ej. seguro de vida contratado por el padre a favor del hijo póstumo.85

3.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Dadas las particularidades de esta figura, y el interés que ha despertado

como excepción al efecto relativo de los contratos, es que los autores han

estudiado la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro, planteando las

siguientes teorías que es menester señalar:86

Teoría de la Oferta: (Laurent) Según esta doctrina, en virtud del contrato

celebrado, el derecho que nace se radica en principio en el patrimonio del

estipulante, y éste se lo ofrecería al tercero beneficiario, quien recién al

aceptarlo lo radicaría en su patrimonio. Esta teoría ha sido duramente

criticada: en primer lugar, deja al tercero beneficiario en una situación

precaria, sometido a las contingencias que pueda sufrir la oferta o

policitación, vgr. caducidad de la oferta (retractación, muerte o incapacidad

legal del proponente u oferente, art. 101 del C. Com.); en segundo lugar, si

85 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 274; ABELIUK ob. cit. p. 121.86 Ibid. p. 276; LÓPEZ ob. cit. p. 351; ABELIUK ob. cit. p. 123.

57


el derecho se radica en una etapa previa en el patrimonio del estipulante,

entonces éste puede ser objeto de acciones (y también embargos) por parte

de sus acreedores en virtud del derecho de garantía general del acreedor

sobre los bienes del deudor (derecho de prenda general). Esta posición

derechamente no tiene cabida, máxime en el caso del seguro de vida.

Teoría de la gestión de negocios: (Planiol) Para esta teoría el estipulante no es

sino un gestor de negocios ajenos con respecto al tercero beneficiario,

asimilando la aceptación de este último con la ratificación que debe prestar

el interesado en el cuasicontrato de agencia oficiosa. Esta teoría también ha

sido objetada: en primer lugar el mismo Código regula ambas figuras de

manera diferente y en distintas partes del mismo, la estipulación a favor de

otro es un contrato (art. 1.449), la agencia oficiosa es un cuasicontrato

(arts. 2.286 y ss.); en segundo lugar, el agente oficioso contrata en nombre

de otro, vale decir, del interesado, en cambio, es requisito de la figura en

estudio que el estipulante contrate por sí; y en tercer lugar, el tercero

beneficiario, no se obliga para con el estipulante, en cambio, el interesado si

puede resultar obligado para con el estipulante.

Teoría de la declaración unilateral de voluntad: (Capitant) Lo que en realidad

existe, es una declaración unilateral del promitente a favor del beneficiario.

Ello no es efectivo, puesto que justamente se trata de un contrato.

Teoría de la creación directa del derecho a favor del tercero beneficiario:

(Alessandri, Domínguez) Según esta teoría, inmediatamente después de

celebrado el contrato entre estipulante y promitente, nace directamente en

el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Esta

teoría es la de mayor aceptación, puesto que es la que más protege al

tercero beneficiario, sobretodo en caso de fallecimiento del estipulante.

Diremos además, que esta teoría se encuadra más con lo señalado con la

legislación vigente sobre los seguros, ya que el artículo 12 del D.F.L. Nº

251 sobre Cías. de Seguros señala: “El monto de las indemnizaciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los beneficiarios”.

3.4 EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Para estudiar estos efectos, es necesario distinguir qué situaciones se

producen entre los sujetos que participan de esta figura:

Efectos entre estipulante y promitente;

Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario;

Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario.

a) Efectos entre promitente y estipulante

Estos sujetos son los que celebran el contrato. Los efectos de este contrato

tienen particularidades, y éstas son:

El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. Así lo

señala expresamente el artículo 1.449 “sólo el tercero podrá demandar lo estipulado”. Ahora bien, sí lo podría hacer de una

manera indirecta, a través de la incorporación al contrato de una

cláusula penal;

Puede resciliarse o revocarse el contrato de común acuerdo por las

partes que lo celebraron, hasta antes que el tercero beneficiario

acepte (expresa o tácitamente).

b) Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario

58


El principal de los efectos de esta institución, es que sólo el tercero puede

demandar lo estipulado. Pero sólo podrá hacerlo siempre que medie su aceptación

expresa o tácita. De allí la importancia de que éste preste su aceptación.

Ya se señaló que antes de que el tercero acepte, puede el contrato

revocarse de mutuo acuerdo entre el estipulante y promitente. Pues bien, la

importancia de esta aceptación, radica en que posterior a ella no puede revocarse

el contrato. Esta aceptación, como lo señala el propio artículo 1.449 puede ser

expresa o tácita, y será tácita aquella que se de en virtud de actos que sólo

pudieron ejecutarse en virtud del contrato.

c) Efectos entre el tercero beneficiario y el estipulante

No existen efectos entre estos sujetos, ya que no existe ningún vínculo

jurídico entre ellos, el vínculo se forma entre promitente y estipulante, y el tercero

le puede exigir al promitente, sólo si acepta expresa o tácitamente.

4. LA PROMESA DE HECHO AJENO

Vinculada a la figura anterior, se estudia la figura conocida como promesa

de hecho ajeno ubicada en el artículo 1.450.

Es menester aclarar que esta promesa de hecho ajeno, no constituye una

excepción al efecto relativo de los contratos, y se estudia en esta parte sólo porque

no tiene otra ubicación en el programa.

Art. 1.450: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no se es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra el que hizo la promesa.”

Como señala René Abeliuk,87 de esta disposición se desprende claramente

que la promesa de hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los

contratos; no es una excepción al efecto relativo de los contratos, como ocurre con

la estipulación a favor de otro. El tercero en la promesa de hecho ajeno, sólo se

obliga si ratifica, la obligación nace de su propia voluntad. La obligación del

promitente consiste justamente, en hacer todo lo posible para que este tercero

ratifique, si no lo hace se ve expuesto a la indemnización de perjuicios respectiva.

Ahora bien, estos perjuicios pueden ser prefijados en el contrato mediante

una cláusula penal, tanto en el evento de falta de ratificación, como para el evento

de no cumplimiento por parte del que prestó la ratificación (art. 1.536 inc. 2º).

B. EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS

Este tema, no ha sido expuesto por la mayoría de la doctrina nacional. Sólo

Jorge López88 se ha referido a éste de una manera sistemática.

El efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos, se

presenta al reconocérsele al contrato su existencia fáctica por los demás sujetos

que no resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el

contrato existe como tal para todos (erga omnes).

87 Ob. cit. p. 125. 88 Ob. cit. p. 360.

59


Es menester precisar que el efecto absoluto de los contratos no constituye

una excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que no surge como

consecuencia un derecho personal directamente para el tercero. Lo que puede

ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero puede

invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese

contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial.

El profesor López, explicita casos de manifestaciones concretas de este

efecto absoluto, tales son:

En la quiebra; los demás acreedores no podrían impugnar un crédito verificado

sólo basándose en el efecto relativo de los contratos;

Art. 1.817;

Casos en donde se presenta la acción directa;89

Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento celebrado por el

deudor puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto) mediante la

acción pauliana;

Contratos del Derecho de familia;

Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia extracontractual.

Casos jurisprudenciales donde se invocan contratos en tanto intervienen

en la cadena o nexo causal del Derecho de Daños. Como ejemplo

podemos señalar el caso de una víctima de shock producido por una

transfusión de sangre, que puede accionar también contra el Banco de

sangre que le proporcionó plasma en mal estado al médico tratante;

Caso del precario. En numerosas sentencias, nuestros tribunales han rechazado

la acción de precario si el demandado acredita que la cosa la detenta en

virtud de un contrato o título con persona distinta del demandante.90

XIV. LA INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS

En relación a este tema, se ha elaborado la llamada teoría de la inoponibilidad.91 Tratándose de ésta, es necesario excluir a los contratantes, porque

a ellos siempre los afecta el contrato. También, ha de excluirse a los sucesores a

título universal, dado que ellos representan al causante tal como si existiere

todavía. Por último, se excluyen a los terceros absolutos, porque para ellos el

contrato jamás les afectará.

Para quienes sí recibe aplicación la inoponibilidad, es para los sucesores o

causahabientes a título particular, esto es, aquellos que con posterioridad a la

celebración del contrato entran en relaciones jurídicas con los contratantes. Estos

terceros relativos, pueden ser además del deudor cedido (en la cesión de créditos)

y del comprador, los acreedores de una de las partes. Indiscutiblemente estos

últimos, tienen bastante interés en los contratos que celebre su deudor (sobretodo

si tales contratos disminuyen su patrimonio).

Ahora bien, la expresión inoponibilidad es extraña a la terminología

empleada en el Código Civil. Algunas veces hace referencias como “no podrán oponerse” o bien habla de nulidad queriendo referirse a la inoponibilidad.

Para entender la institución de la inoponibilidad es preciso distinguir entre

el contrato mismo, y los efectos que éste produce. Lo anterior se explica porque la

inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato que va a ser inoponible

es perfectamente válido, puesto que no carece de ninguno de sus requisitos ni

esenciales, ni de existencia o validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos de este contrato no van a poder oponerse a ciertos sujetos.92

89 Véase en este mismo trabajo la acción del Subcontrato en la parte respectiva.90 LÓPEZ ob. cit. p. 366.91 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 284.92 Ibid.

60


Con todo, en este punto es importante hacer presente, que existe una gran

diferencia entre nulidad e inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado

judicialmente nulo, se extingue tanto para las partes como para los terceros; se

reputa como si jamás se hubiere celebrado. En la inoponibilidad al contrato se le

priva de efectos respecto de terceros; pero el acto subsiste respecto de las partes.

Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico.

La inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma.

1. INOPONIBILIDADES DE FORMA

Dentro de las inoponibilidades de forma se encuentran las siguientes:

- Las producidas por falta de publicidad; y

- Las producidas con motivo de la fecha cierta de un contrato que

consta en instrumento privado.

a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE PUBLICIDAD

En ciertos casos, un contrato no es oponible a terceros porque se han

omitido ciertos requisitos de publicidad que establece la ley. Los requisitos de

publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a

los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad, la consecuencia a la

omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la imposibilidad de oponer

el contrato respecto de terceros.

A continuación se señalan algunos casos de inoponibilidades producidas por

la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad:

i) Si un pródigo es declarado en interdicción de administrar sus bienes por

disipación a través de sentencia judicial, y tal declaración no es inscrita en el libro

de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar en el Conservador de Bienes Raíces,

tal interdicción no produce efectos respecto de terceros (art. 447);

ii) El artículo 1.707:

Art. 1.707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto respecto de terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”;

iii) Para que la cesión de créditos se perfeccione respecto de terceros y el deudor

cedido, se requiere de su aceptación o notificación a este último de la cesión

efectuada. Si ello no ocurre, es inoponible al deudor cedido y a terceros (art.

1.902);

iv) El artículo 2.513:

Art. 2.513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”;

61


v) La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y también

los embargos, han de ser inscritas en el registro de prohibiciones del Conservador

de Bienes Raíces respectivo, puesto que sin este requisito tal medida es inoponible

respecto de terceros (art. 296 y 297 del C.P.C.).

vi). No serán oponibles a terceros ni se podrán hacer valer en juicio los

gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con

opción de compra u otros títulos que otorguen la tenencia material del vehículo

motorizado, mientras no se efectúe la correspondiente anotación en el Registro de

Vehículos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación (art.

35 inc. 2°, Ley de Tránsito N° 18.290).93

b. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE FECHA CIERTA

Para que un instrumento privado tenga fecha cierta oponible a terceros, es

necesario que se den las condiciones del art. 1.703 o del art. 419 del C.O.T.:

Art. 1.703: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que se haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”;

Art. 419 C.O.T.: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su protocolización con arreglo al presente Código”.

2. INOPONIBILIDADES DE FONDO

El resto de tipos de inoponibilidad, son las llamadas inoponibilidades de

fondo, estas son:

Aquella producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros;

Aquella producida por falta de concurrencia;

Aquella producida por la lesión de derechos adquiridos; y

Aquellas resultantes de la nulidad de un acto.

a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR HABERSE CELEBRADO UN CONTRATO EN

FRAUDE DE TERCEROS

Cuando un contrato se celebra en fraude de terceros no es oponible a éstos.

Como ejemplo, la doctrina ha señalado la acción pauliana o revocatoria (art. 2.468).

Los terceros acreedores, tienen el plazo de un año para interponerla.

b. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE CONCURRENCIA

Este tipo de inoponibilidad se produce en el caso de la venta de cosa ajena.

La venta de cosa ajena es válida, tal como expresamente lo dispone el artículo

1.815.

Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

93 Este inciso 2° del artículo 35, de la Ley 18.290, fue reemplazado con la Ley N° 20.068 del 10 de diciembre de 2005.

62


La inoponibilidad aquí consiste en que para el verdadero dueño de la cosa

vendida no produce efecto el contrato de compraventa y por lo tanto, de acuerdo al

artículo recién trascrito, puede éste reivindicar la cosa de su propiedad, eso sí,

antes que su derecho se extinga por prescripción.

c. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR LA LESIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS

Se pueden citar como ejemplos de este tipo de inoponibilidad los siguientes:

i). Caso en que el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se

deje sin efecto por reaparecimiento, art. 94. En virtud de esta declaración judicial

que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva, el reaparecido recobra sus

bienes, pero en el estado en que se encuentren, vale decir, a los terceros que

adquirieron bienes de éste mientras estuvo desaparecido no le es oponible dicha

resolución.

ii). En la simulación, el único contrato oponible a terceros es el público u ostensible;

el contrato oculto, pero verdadero, es inoponible a los terceros.

d. INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO

A esta hipótesis, se refiere el artículo 2.058:

Art. 2.058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.”

3. REGLAS GENERALES DE LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel a quien perjudique el

acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos legales para que sea

oponible.

La inoponibilidad puede alegarse contra cualquiera persona -contratante o

extraño- que quiera valerse del acto o contrato celebrado con ausencia de los

requisitos legales de Oponibilidad.

La inoponibilidad debe ser alegada por el afectado, no puede el juez

declararla de oficio. Puede hacerse valer tanto como acción, cuanto por excepción;

generalmente, se hace valer como excepción.

4. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD

Sólo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato

de que se trate no será oponible frente a terceros, y sólo en aquella parte que los

perjudique, quedando subsistente en las demás.

Entre las partes subsiste el acto, porque no hay en él en principio ningún

vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisión de requisitos de publicidad,

produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe acción

indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumplió con los

requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible.

XV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO (INEFICACIA)

Los contratos no son eternos, tienen un fin. Algunos contratos nacen para

extinguirse (contratos de ejecución instantánea), otros se sabe cuando terminarán

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más adelante en el futuro (contratos de ejecución diferida) y otros (contratos de

tracto sucesivo) hasta pueden ser indefinidos.

Incluso aquellos contratos que no tienen fecha de extinción pueden

terminar, ya sea por mutuo acuerdo, o por alguna causa legal.

Siguiendo esta idea, los contratos se extinguirían de dos formas:

Por su extinción natural; o

Por su disolución.

En la extinción natural, el contrato termina porque se han cumplido o

extinguido totalmente las obligaciones emanadas de él. Ha operado algún modo de

extinguir las obligaciones que equivale al pago (dación en pago, compensación,

novación, transacción), o bien dentro del mismo contrato se encuentra su extinción

ya anunciada. Cuando se habla de disolución, se está haciendo referencia a los

casos en que las obligaciones emanadas del contrato se extinguen por modos no

equivalentes al pago.

A este punto, se refieren los artículos 1.545 y 1.567.


Art. 1.567 inc. 1º y 2º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:1.º Por la solución o pago efectivo;2.º Por la novación;3.º Por la transacción;4.º Por la remisión;5.º Por la compensación;6.º Por la confusión;7.º Por la pérdida de la cosa que se debe;8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;9.º Por el evento de la condición resolutoria;10.º Por la prescripción (...).”

Los artículos citados distinguen grosso modo, dos formas de dejar sin

efecto un contrato: el consentimiento muto (resciliación) y las causas legales.

Como señala Santos Cifuentes,94 ineficacia es un concepto jurídico amplio,

que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o

eficiencia para lograr sus efectos. En términos aproximativos, nosotros diremos

que esta ineficacia, puede producirse por la propia voluntad de las partes (art.

1.545),95 o por una causal legal, esta última hipótesis la englobaremos en general

como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto de la producción

de sus efectos normales.

1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIÓN)

94 CIFUENTES, Santos, “Negocio Jurídico”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570.95 Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

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En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de

deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo.


Art. 1.567 inc. 1º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula. (...)”.

A este respecto, es menester efectuar la siguiente distinción, según si las

partes realizan este acuerdo antes o después de haber cumplido sus obligaciones.

En el primer caso, nos encontramos frente al modo de extinguir las

obligaciones señalado en el inciso primero del artículo 1.567. Por ejemplo, un

sujeto vende a otro un vehículo en $3.000.000, pero ni el vendedor ha entregado la

cosa ni el comprador ha pagado el precio, pueden ambos acordar dejar sin efecto el

contrato de compraventa, y en este caso se extinguirán ambas obligaciones

emanadas de aquél.

Pero, siguiendo el mismo ejemplo, si el vehículo se entregó, y se pagó el

precio, las partes pueden todavía dejarlo sin efecto, pero en realidad lo que ha

ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se

obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido.

El mutuo acuerdo opera siempre para el futuro y no puede perjudicar a los

terceros ajenos a él.96

La regla general es que en todos los contratos cabe la resciliación o

convención extintiva de las partes.

2. LA VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES

Por excepción hay algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto por

la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situación ocurre en el mandato, el

cual puede ponérsele término por la revocación del mandante y por la renuncia del

mandatario (Art. 2.163 Nºs 3º y 4º); en la sociedad, la que puede terminar por la

renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a plazo, el

cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a través del desahucio (Art. 1.951); etc.

La voluntad unilateral o revocación puede ser establecida en el mismo

contrato, como un derecho de las partes cumplido algún evento determinado, o por

su mera voluntad, o previo pago de alguna indemnización o cláusula penal.

En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el

futuro.97

3.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DEL CONTRATO98

Al estudiar los requisitos de los actos jurídicos, se señala en la cátedra que

la consecuencia jurídica (al menos teórica), producida por la ausencia de los

96 ABELIUK, ob. cit. p. 140.97 Ibid.98 Consúltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil chileno”, Imprenta Universitaria, Santiago, 1.949; RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.

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requisitos de existencia del mismo acto, era justamente su inexistencia. Si “A” para

existir, copulativamente exige que estén presentes b, c y d; la falta o ausencia de b,

c ó d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no reúne sus requisitos de

existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida del Derecho. Sin embargo,

se advirtió que esta solución tan ostensiblemente simple, era en doctrina y en

nuestra legislación, una de las materias más complejas del Derecho.

La teoría de la inexistencia,99 presentaría las siguientes dificultades: se

discute si ésta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada,

se discute su carácter de sanción civil, puesto que no se podría sancionar algo que

no existe. Respecto a esta temática, podemos decir que existen dos grandes

corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.100

Los autores que niegan101 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro

Derecho, plantean como argumentos los siguientes: i) El Código Civil no reguló la

inexistencia como sanción, no existe ningún párrafo ni título del mismo que se

refiera a ella; ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sanción a aplicar

conforme nuestro Código Civil, sería la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente

incapaz no tiene voluntad, y al no haber voluntad faltaría un requisito de existencia,

pero el Código Civil lo sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2°); iii) el

artículo 1.682 señala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusión a la

inexistencia, ergo, no cabría; iv) la inexistencia carece de relevancia práctica,

además, resulta ser una teoría inútil, porque en definitiva la problemática se

resolvería con la aplicación de la nulidad absoluta.

Los que aceptan la inexistencia102 sostienen que, si bien es cierto el Código

Civil carece de un párrafo o título dedicado a la inexistencia, no es menos cierto

que podría darse la situación en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito

de existencia, la consecuencia jurídica necesaria será la inexistencia del acto. El

principal artículo en que se basa esta postura, es el artículo 1.701 inciso primero.

Art. 1.701 inc. 1°: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.”

Además del artículo 1.701, nosotros agregaremos el artículo 1.443. En

efecto, este artículo nos entrega la clasificación de los contratos en cuanto a su

perfeccionamiento, vale decir, en relación a cuándo nacen a la vida del Derecho: si

el contrato no se perfecciona, no nace a la vida del Derecho, no existe.

Independientemente de la ardua discusión doctrinal, la mayoría de los

autores no tiene inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser

alegada como excepción,103 mas no como acción o demanda; verbigracia, el

demandado puede defenderse (excepción) argumentando que es inexistente el

contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero no podría demandar (acción)

la inexistencia.

99 La creación de la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos se debe a ZACHARIAE, célebre profesor de la Universidad de Heildelberg, quien la formuló a propósito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y 187). La diferencia de sexos en el matrimonio, continúa siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art. 102 C.C., aunque la Ley de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2° L.M.C. N° 19.947); sin perjuicio de lo anterior, existen países que permiten la unión matrimonial entre parejas del mismo sexo.100 Véase como bibliografía obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodríguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a la inexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, pp. 68 y ss.101 Principalmente, don José Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.102 Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.103 Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a la inexistencia, sólo menciona a la nulidad en el N° 14 del artículo 464 de dicho cuerpo legal.

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Victorio Pescio Vargas,104 señala que caracteriza a la inexistencia, lo

siguiente: Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el acto es inexistente; Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es

inexistente;105 El acto inexistente no es susceptible de ratificación ni confirmación;

Ningún plazo extinguiría el derecho de solicitar la constatación de la inexistencia; el

transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generación espontánea es

imposible; No procede transformar un acto que es inexistente.

Finalmente, nosotros señalaremos que es posible sostener -al menos como

requisito- la inexistencia por vía de acción (demanda), aunque no se llame acción de inexistencia; y ello es así en la acción de repetición derivada del cuasicontrato del pago de lo no debido.106 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente

esta acción de repetición, debe haber mediado un pago respecto de un acto

inexistente.

De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la

acción de repetición, es menester que se reúnan los siguientes requisitos:107 i) que

hubo pago; ii) que al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error

de Derecho); y iii) que el pago carezca de causa, de causa eficiente,108 vale decir,

de fuente de la obligación, artículos 2.295 y 2.297.109

Con todo, existen varios artículos del Código Civil en donde pareciera ser,

que la consecuencia jurídica a la omisión de ciertos requisitos, fuera la inexistencia

(artículos 415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132;

1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre otros). El debate no está cerrado.110

4.- LA NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL111

A).- GENERALIDADES

En relación a la nulidad, ya se hizo bastante referencia al tratar los

requisitos de validez de los actos jurídicos. El acto, que carece de requisitos de validez, es anulable, porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido,

la nulidad está concebida como una sanción civil, dirigida a atacar un acto jurídico al cual le falta algún requisito de validez. Un acto que carece de un requisito de

validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona; mas, no nace sano.

104 PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, ob. cit, pp. 195, 196.105 Pescio sostiene que es posible intentar por vía de acción la inexistencia. Señala este autor, que le parece “digno de necios sostener que puesto que la inexistencia jurídica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio jurídico inexistente, carece de acción judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurídica ha producido en el campo de la vida real.” PESCIO, ob. cit., p. 195106 El detalle de este cuasicontrato, se analiza más adelante.107 Véase ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss.108 Aquí sí es aplicable la teoría de la causa eficiente. Véase la discusión doctrinal sobre la causa de los actos jurídicos.109 Por ejemplo: erróneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una compraventa de un inmueble sin mediar escritura pública. Tal pago es indebido, porque se está pagando una obligación que carece de causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligación. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para que exista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la compraventa de inmuebles, es preciso que se celebre por escritura pública, sin escritura pública ese contrato (que es solemne), no se perfeccionó, no nació a la vida del Derecho, es inexistente, y si se pagó en virtud de dicho contrato inexistente, se pagó indebidamente, y el que así lo hizo tiene la acción de repetición a su favor.110 La Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Éste, debe inscribirse dentro de los ocho (08) días siguientes a su celebración ante el Oficial del Registro Civil; si así no ocurriere, el matrimonio es inexistente, conforme lo dispone el artículo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.” Esta temática, se analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).111 Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que también están presentes en el ordenamiento jurídico nacional: la nulidad de Derecho Público (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6° y 7° C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al incidente de nulidad, al recurso de casación en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en materia procesal penal). Además, en Derecho Civil de Familia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947) que es una especie de nulidad que difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el libro IV del Código Civil; también en Derecho de Familia, se estudia la nulidad del reconocimiento de un hijo (art. 202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, también es distinto el régimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial).

67


Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, éste

goza de la presunción general de validez del acto: debe mirársele como válido y

plenamente eficaz, hasta que el juez (a través de una sentencia firme y ejecutoriada)112 declare la nulidad del mismo. Por ello (aunque falte un requisito de

validez) el acto mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recién será

nulo cuando el juez declare la nulidad.

Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad

absoluta y la nulidad relativa (o rescisión), ambas se basan en la omisión de

requisitos de validez del acto jurídico.

Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas

nulidades producen sus efectos, sólo una vez que son declaradas judicialmente.

La nulidad (absoluta) y la rescisión, se diferencian en los siguientes

aspectos:

i) en cuanto a las causales;

ii) en cuanto a los legitimados activos; y

iii) en cuanto a los plazos de prescripción.

La reglamentación de la nulidad en nuestro Código Civil, se encuentra

principalmente en el título XX del libro IV, cuyo epígrafe es “De la nulidad y la rescisión”, artículos 1.681 a 1.697.

Art. 1.681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

Se señala por la doctrina, que la rescisión (nulidad relativa) sería la regla general, y la nulidad absoluta, la excepción; ello, porque esta última está ceñida a

vicios (causales) taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1° y 2°), y

como expresa el inciso final del artículo 1.682: “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

Como veremos, a propósito de los efectos de la nulidad judicialmente

declarada, la nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 N°

8).

Según Carlos Ducci Claro,113 la nulidad tiene el carácter de medida de

protección y de sanción. Es una medida de protección, del orden jurídico y de

ciertas personas que la Ley estima que están en situación de vulnerabilidad

(incapaces). En este sentido, sus normas son de orden público, y por ende

irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de

serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción

de nulidad (art. 1.469).114 Es una sanción, esto es, una pena de carácter civil; su

aplicación e interpretación es de carácter restrictiva, vale decir, es de Derecho estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analogía.

112 174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”113 DUCCI C., Carlos “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.114 Como lo veremos más adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que sólo cabe en la nulidad relativa (art. 1.684).

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Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tácita; total o

parcial.

La nulidad es expresa, cuando la Ley señale explícitamente que la omisión

de algún requisito determinado produce la nulidad. Es tácita, cuando se desprende

de la aplicación de los principios generales contenidos en los artículos 10115 y

1.681.

La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial, aquella que afecta sólo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la

parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a

la totalidad del acto (nulidad total) o a una cláusula particular viciada, en este último

caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo demás que no se encuentre

afectado por el vicio.116

Las causales, capítulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben

presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato, como señala Ducci: “en la generación misma del acto, y no en actuaciones posteriores.”

La acción de nulidad es una acción personal, sólo puede ser dirigida en

contra del sujeto que celebró el acto que se pretende anular.

B).- NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta, es la sanción civil más fuerte establecida en el Código

Civil. Este tipo de nulidad, se denomina también como nulidad radical o nulidad a

secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público. Para el

análisis de la nulidad absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos,

su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripción de dicha acción.

a).- Causales o vicios de nulidad absoluta

Las causales, capítulos o vicios de nulidad absoluta, están establecidos

taxativamente en los incisos primero y segundo del artículo 1.682 del Código Civil,

el cual expresa que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad

producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos,

y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son

nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de

personas absolutamente incapaces.

Con lo expuesto, y a la luz del artículo 1.682 diremos que son causales de nulidad absoluta la omisión de ciertos y determinados requisitos de validez, señalados taxativamente en la Ley. De tal suerte que, la presencia de los siguientes

vicios, tienen como sanción la nulidad absoluta:

• Objeto ilícito (falta del requisito de validez = objeto lícito);

• Causa ilícita (falta del requisito de validez = causa lícita);

• Omisión de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisión

de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no

a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta

del requisito de validez = solemnidad);117 y

• Actuación de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente

(falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio).118

115 Art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.”116 R.D.J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.117 Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no serían un requisito de validez, sino que un requisito de existencia, principalmente a la luz del artículo 1.701.118 Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, agregan a este listado: v) la falta de voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Señalan que el Código no lo señaló expresamente, por considerarlo innecesario:

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b).- Legitimados activos

En este punto, cabe preguntarnos ¿quién puede intentar la acción de nulidad

absoluta? Dicho de otra manera, ¿cómo puede el juez declarar la nulidad absoluta?

Recordemos que las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden público, y por ello:

• Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, aún

sin iniciativa de parte; pero sólo si aparece de manifiesto en el acto o

contrato, vale decir, cuando el vicio es muy ostencible;

• Puede alegarla cualquiera que tenga interés en ello. Se ha entendido, que

el interés debe ser actual (no futuro, ni pretérito); y además, debe

tratarse de un interés pecuniario, vale decir, valuable en dinero.119 Sin

embargo, aún teniendo un interés actual y pecuniario, no puede alegarla, el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;120 y

• Puede pedirse por la Fiscalía Judicial, en el interés de la moral o de la

Ley.121

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición

de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por

todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el

contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo

pedirse su declaración por el ministerio público (fiscalía judicial) en el interés de la

moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un

lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1.683).

c).- Saneamiento y prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta

En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de

las partes, o porque la acción de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo

(prescribe). No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes,

vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo

expresa el artículo 1.683: no puede sanearse por la ratificación de las partes. Ello

es así, puesto que las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público,

y por ende irrenunciables por las partes.

El plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad, está señalado en

el mismo artículo 1.683, y es de diez (10) años; el cual, es el plazo “tope” en las

nulidades, y por lo mismo se cuenta desde la celebración del acto o contrato.

C).- NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN

Como ya se señaló, la nulidad relativa sería la regla general, esto significa

que, toda omisión a los requisitos de validez del acto jurídico (que no sean causales

de nulidad absoluta) tienen como sanción la nulidad relativa. El artículo 1.682 luego

de señalar en sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta,

expresa en su inciso final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

a).- Causales o vicios de nulidad relativa

sería como condenar a muerte al suicida. Para estimar que la omisión de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad absoluta, tendríamos que señalar que ellos estarían incluidos en la palabra “requisito” del inciso primero del artículo 1.682. La clave estaría en considerar disyuntiva la letra “o”, convirtiendo en palabras diferentes a “requisito” y “formalidad”; y no como sinónimas, de acuerdo a la redacción de la norma. 119 PESCIO (ob. cit., p. 216), señala que el inciso segundo del artículo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: “Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos.”120 Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.121 La Fiscalía Judicial (ex – Ministerio Público) sólo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, véanse los artículos 350 a 354 del C.O.T.

70


De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad

relativa serían:

• Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisión

del requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o dolo);

• Actuación de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin

estar autorizado, representado o ratificado por su representante legal

(Falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio); y

• Omisión de las de las demás formalidades ad habilitatem , vale decir,

aquellas establecidas en consideración a las personas que celebran

determinados actos;122

• La lesión enorme en los casos que expresamente señala la Ley.123

b).- Legitimados activos en la acción de nulidad relativa

A propósito de la nulidad relativa o rescisión, el juez no tiene facultades

para actuar de oficio, vale decir, sólo puede declarar la nulidad relativa a petición de parte legitimada para reclamarla.

Art. 1.684: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público (la fiscalía judicial) en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.”

El legitimado activo en la acción de nulidad relativa solamente puede ser:

• aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la

víctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz);

• los herederos de este beneficiado; y

• los cesionarios de este beneficiado.

Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz,

conforme al artículo 1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al

acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad; porque

nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Sin embargo, la aserción de mayor

edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al

incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

c).- Saneamiento por voluntad de las partes

La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las

partes, o por el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la acción).

Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, sólo en forma posterior (ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la acción de nulidad (ex-ante).124

Recuérdese que el perdón anticipado del dolo, era causal de objeto ilícito;125 pero

122 Sanciones de nulidad relativa establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos en el régimen de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa. 123 La rescisión por lesión enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que sólo cabe la lesión enorme, en la compraventa y permuta de bienes raíces, en el mutuo, en la cláusula penal, en la anticresis, en la partición; no está establecida en el Código Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato (La lesión enorme, se estudia en este curso, en el acápite dedicado a la compraventa).124 Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1.469).125 La condonación del dolo futuro no vale (art. 1.465).

71


nada impide que se perdone el dolo pasado, a través del saneamiento por voluntad

de las partes.

El saneamiento por voluntad de las partes, el Código lo llama ratificación de las partes. Sólo la nulidad relativa puede ser saneada por esta vía. La ratificación

entonces, consiste en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Sólo

pueden ratificar los plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificación

del que no es capaz de contratar (art. 1.697).

La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 1.693). Para que la

ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la

Ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1.694). La ratificación tácita

es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1.695). Ni la ratificación

expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen

derecho de alegar la nulidad (art. 1.696).

d).- Prescripción extintiva de la acción de nulidad relativa

La acción de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es

prescriptible. El plazo de prescripción de la acción rescisoria es de cuatro (04)

años. Ahora aquí, interesa determinar concreta y precisamente, desde cuándo comienza a correr este plazo o término de cuatro años, ¿desde cuándo se cuenta?

Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):

• En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de

celebración del acto o contrato;

• En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa;

• En caso de actuación de un incapaz: se contará el término desde el día

en que haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr

cuando se adquiere la mayoría de edad (18 años). Con todo, el plazo

tope siempre será de 10 años contados desde la celebración del acto o

contrato;

• En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarán

del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del

residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el

cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los

18 años). Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad

pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

D).- EFECTOS DE LA NULIDAD

Ya señalamos, que en relación a los efectos no se distingue entre nulidad

absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y sólo produce

efectos la nulidad una vez que haya sido declarada por el juez, a través de una

sentencia firme y ejecutoriada.126

Antes de la declaración judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza

de la presunción general de validez del acto jurídico. Mientras no se declare por el

juez que el acto es nulo, debe tenérsele por plenamente válido y eficaz. Sin la

sentencia judicial, la nulidad no produce efecto alguno.

Un acto que adolece de algún vicio o causal de nulidad, sólo es anulable;

recién será nulo, cuando el juez lo declare así, a través de una sentencia firme y

ejecutoriada.

Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester

efectuar las siguientes distinciones:

126 174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”

72


- Efectos entre las partes; y

- Efectos respecto de terceros.

a).- Efectos de la nulidad entre las partes

Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es

necesario realizar una subdistinción, en orden a si antes de la declaración judicial

de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones que emanan del acto o contrato:

- No se cumplieron las obligaciones: si todavía no se alcanzaron a cumplir

las obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operará

como un modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artículo

1.567 N° 8;

- Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las

partes, al estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera

retroactivamente (ex tunc).127

Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron

(efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las

llamadas prestaciones mutuas.128 Incluso, es posible que surja también a favor de

alguna de las partes, la acción reivindicatoria.129

El artículo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que

tiene la fuerza de cosa juzgada,130 da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…) En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de

este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o

de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,

útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión

de buena o mala fe de las partes.

Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado

anterior al que contrataron:

• No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las

obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,131 vale decir, en estos

contratos la nulidad sólo puede operar hacia lo futuro (efecto ex nunc);132

• No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa

ilícita a sabiendas (art. 1.468);133

• Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los

requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato,

sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona

incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas

127 EX TUNC: Desde entonces; características de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germán “Diccionario de frases y aforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, Ciudad Universitaria, México D.F., 2.003, p. 38.128 Las prestaciones mutuas, están reguladas a propósito de la acción reivindicatoria, en los artículos 904 a 914 del Código Civil. Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa. Daniel Peñailillo (PEÑAILILLO A., Daniel “Los bienes”, Editorial Jurídica de Chile, 3ra Edición, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), señala que las prestaciones mutuas consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este último es vencido en la acción reivindicatoria. La aplicación de estas reglas, no sólo cabe dentro de la acción reivindicatoria. También cobran importancia, en la acción de nulidad (1.687), en la acción de petición de herencia (art. 1.266), en la accesión industrial (art. 669), con algunas variantes en la acción de repetición emanada del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos en que no exista norma expresa para restituciones y devoluciones análogas.129 El detalle de la acción reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al capítulo dedicado al Derecho de los Bienes.130 Sentencia firme y ejecutoriada.131 Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas obligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clásico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato.132 EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germán, ob. cit., p. 38.133 Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.

73


pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias;134 o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio

de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere

retenerlas (art. 1.688).135

b).- Efectos de la nulidad respecto de terceros

Respecto de los terceros, el artículo 1.689 establece que la nulidad

judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin

perjuicio de las excepciones legales.136 Lo importante de esta norma, es que

siempre habrá derecho a reivindicar en contra del tercero poseedor,

independientemente si este último está de buena o de mala fe.137

E).- CONVERSIÓN DEL ACTO NULO138

Doctrinariamente, la conversión “es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitución opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte.”139

Esta noción de conversión del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y

luego es recogida por la doctrina y legislación140 italiana.

En Chile, no existe una norma explícita y categórica que se refiera a la

conversión. La doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artículo 1.701 se

puede extraer esta idea de la conversión: “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.”

5.- RESOLUCIÓN Y TERMINACIÓN

La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del

contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto retroactivo. La más importante de estas condiciones, es la condición resolutoria tácita que es elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral. La terminología

resolución se aplica sólo a los contratos de ejecución instantánea y a los de

ejecución diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la

voz terminación, pero ésta opera siempre para el futuro, y por la naturaleza misma

del contrato, no puede tener efecto retroactivo.141

6.- MUERTE DE UNA DE LAS PARTES

Por regla general, la muerte no es una causa de extinción de los contratos,

puesto que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar en el acuerdo

los sucesores a título universal o herederos.

Sin embargo, en ciertos contratos la muerte es causal de término de los

mismos, y ello ocurrirá en los contratos llamados intuito personæ, como el mandato

(Art. 2.163 Nº 5º); las sociedades de personas que no hubieren incluido el pacto de

134 Por ejemplo, se canceló una hipoteca.135 Esta norma del artículo 1.688, se relaciona con la contenida en el artículo 260 inciso segundo.136 Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la acción reivindicatoria en contra del tercero que adquirió la cosa por usucapión (prescripción adquisitiva).137 No ocurre lo mismo en la acción resolutoria (arts. 1.490, 1.491).138 VIAL del R., Víctor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss.139 DE LOS MOZOS, José Luis, “La conversión del negocio jurídico”, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob. cit., p. 288.140 Art. 1.424 C.C. italiano.141 Ibid. p. 141.

74


continuación con los herederos (Art. 2.103); contrato de arrendamiento de servicios

inmateriales (Art. 2012).

7.- PLAZO EXTINTIVO

Cuando al contrato se le agregó un plazo para su término, a la llegada de

éste expira el contrato. Como ejemplos más comunes podemos señalar los

arriendos de plazo definido, las sociedades, etc.

75


TERCERA PARTE

CONTRATOS EN PARTICULAR

I. EL CONTRATO DE PROMESA142

1. CONCEPTO

El contrato de promesa esta regulado en el artículo 1.554, ubicado en el

título XII del libro IV del Código Civil, relativo al efecto de las obligaciones, a

continuación del artículo 1.553 que trata las obligaciones de hacer.

Dicho artículo no entrega una definición de este contrato, sino que señala

sus requisitos.

Art. 1.554: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Que la promesa conste por escrito;2.ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;3.ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato;4.ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”

La referencia al artículo precedente (Art. 1.553) se refiere a que, como la

obligación que nace de este contrato es una obligación de hacer, vale decir,

celebrar un contrato futuro, se aplicarán las reglas de dicho artículo en caso de

incumplimiento.

Podemos señalar, como concepto, que el contrato de promesa es aquel

contrato preparatorio de carácter solemne, en virtud del cual las partes se

comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de

cumplirse el plazo o la condición en él establecido.

2. CARACTERÍSTICAS

Genera obligaciones de hacer, de celebrar un contrato determinado en el futuro.

Es solemne; el contrato de promesa, debe constar por escrito, según lo

prescribe el artículo 1.554 Nº 1. El escrito en que debe constar puede ser

cualquiera, bastando nada más que esté firmado por las partes. No se requiere

instrumento público. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura

pública, se ha estimado que existiría comunicabilidad en la solemnidad. En

consecuencia debe otorgarse por escritura pública. No obstante lo anterior, tal

solución es sólo atribuible a la práctica contractual, toda vez que la ley nada

señala al respecto.

Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, obligándose una o

ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone

siempre otro contrato (contrato prometido o definitivo). Por tratarse de

contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos

generales de existencia y de validez.

142 PIZARRO, Carlos “Contrato de promesa”, Apuntes de clase, disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf

76

http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf


El plazo o condición que contiene, no es un elemento accidental, sino que por el

contrario, constituye un requisito o elemento de la esencia del contrato de

promesa (Art. 1.554 Nº 3).

Es bilateral: Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan

obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido. Sin embargo, nada

impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En

este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato

de promesa asociado a la cláusula de opción). También puede ser unilateral o

bilateral el contrato prometido. De esta suerte en teoría se pueden dar las

siguientes alternativas de promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por

ejemplo, Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido una

compraventa, comprometiéndose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la

posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato unilateral; por

ejemplo Lucas y José prometen celebrar un comodato; promesa bilateral de

contrato bilateral (regla general), por ejemplo Francisco y Julio se

comprometen a celebrar una compraventa.

No obstante que en teoría puede concebirse una promesa unilateral de

celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido cuestionada tanto por la doctrina y

la jurisprudencia. Específicamente la celebración de promesa unilateral de celebrar

una compraventa. Sin perjuicio que más adelante se volverá sobre el punto, las

razones para el rechazo de esta figura son las siguientes:

i). La aceptación de esta figura, importaría la creación en virtud del

contrato, de una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en

consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa (Art. 1.478).

ii) La regla 4ª del artículo 1.554 dispone que, para que el contrato de

promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato

prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa, o

las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el

consentimiento del contrato prometido, pues no se cumpliría el requisito

contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta

el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino

que tiene la opción de celebrarlo o no.

Veremos más adelante también, que esta figura tiene una reglamentación

especial en el Derecho Minero, en el cual es perfectamente válida la promesa

unilateral, y se incluye además el contrato de opción.

El contrato prometido ha de ser real o solemne. Teniendo presente la regla 4ª del

artículo 1.554, se ha discutido la posibilidad que el contrato prometido sea

consensual. Este artículo parece dar a entender que el contrato prometido sólo

puede ser real o solemne.

3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA

3.1 LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO

La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato

solemne. La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea

instrumento privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es

necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo

escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razón del carácter

solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso.

Como ya se señaló, se discute si la solemnidad del contrato prometido

repercute en el contrato de promesa. El problema se planteó respecto de la

compraventa de inmuebles. La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina

77


afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido.

Los requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos que debe

satisfacer el contrato prometido. Además, esta conclusión se alcanza relacionando

los numerandos 1º y 4º del artículo 1.554. La regla 4ª establece que en el contrato

de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido, que sólo falte

para que sea perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva. Este

numerando permite la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la

solemnidad del contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato

prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de

promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la promesa por

instrumento privado de compraventa de bienes raíces.

3.2 DEBE TRATARSE DE CONTRATOS QUE NO SEAN DE AQUELLOS QUE LA LEY

DECLARA INEFICACES

Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser de

aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1.554 Nº 2).

Según lo ha señalado la doctrina, este precepto admite una doble

interpretación. De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la

promesa, el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinión más

consistente es afirmar que la regla 2ª del artículo 1.554 exige que el contrato

prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de

perfeccionarse el contrato prometido. Esto sería lo más lógico y razonable. El

contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido

no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por

impedimentos legales.

En conclusión entonces, la eficacia del contrato prometido debe darse a la

época que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa.

Tomar una u otra interpretación, tiene consecuencias prácticas no menores.

Basta considerar lo previsto en el artículo 1.464. Esta norma establece ciertas

hipótesis de objeto ilícito. El número 3º señala que hay objeto ilícito en la

enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1.810, dispone que no

se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenación se

encuentra prohibida por las leyes.

Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la

respuesta a la interrogante si puede prometer venderlo depende de la

interpretación que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la

segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra

prohibida. Además, permite que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las

inscripciones previstas en el art. 688, prometer vender un inmueble que forma

parte de la masa hereditaria. Todavía la segunda interpretación posibilita que el

fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición

de que cese el estado de quiebra.

Con todo, existe todavía una tercera interpretación de la regla 2ª del art.

1.554. Según esta interpretación se excluye la posibilidad de prometer contratos

prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la promesa de contratos

sometidos a especiales requisitos previstos en la ley, aunque al momento de

celebrarse la promesa no se encuentren satisfechos. Según esta interpretación, no

se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podrá prometer

vender una cosa embargada.

78


El profesor Carlos Pizarro W.,143 señala como caso típico aquel que se

verifica cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de

enajenar. Aquí nada impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición que

cese la prohibición de enajenar.

3.3 PLAZO O CONDICIÓN REQUISITO DE LA ESENCIA

Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición que fije la

época de celebración del contrato prometido (Art. 1.554 Nº 3).

La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad, en

consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca

efectos. La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser una

condición, un plazo o una mezcla de ambos.

Como ya se estudió, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria,

ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido.

Pero sus efectos son diametralmente distintos. Si se establece una condición

resolutoria se va a poder exigir la celebración del contrato prometido hasta el

momento en que la condición se cumpla. La facultad de exigir la celebración del

contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condición. Cuestión

distinta ocurre si se trata de la condición suspensiva. La facultad de exigir el

cumplimiento del contrato nacerá cuando ocurra el hecho en que consiste la

condición. En este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un

plazo determinado.144

En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de

celebración del contrato. La clasificación de las condiciones en determinadas e

indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condición determinada,

es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe

cuándo, por ejemplo, La edad de una persona. Condición indeterminada es aquella

que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ejemplo, la constitución de una

sociedad a la cual no se le fija plazo.

El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no

resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse fallida. Por

ejemplo,145 una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de

acciones, y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un

club de golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas

vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se

establece plazo para cumplir con la obligación.

Una posición doctrinal ha sostenido que, en el evento que la promesa

establezca una condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado

en el numerando tercero del artículo 1.554, porque no fija ninguna época de

celebración del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condición

indeterminada sería nula.146

El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración

del contrato prometido. Según sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades:

143 PIZARRO ob. cit. p. 05.144 Ibid.145 Ibid.146 Una segunda opinión, sostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio establece un plazo que llegado, determina si la condición se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Código Civil en el párrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre circulación de los bienes. Agrega el citado párrafo otra regla que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse. El plazo de treinta años estaba establecido en el artículo 739, relativo al fideicomiso. Este precepto fue modificado y el plazo se redujo a cinco años. En consecuencia de allí se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo de cinco años no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas al transcurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 años. En todo caso, debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato. (PIZARRO, ob. cit.)

79


plazo suspensivo y plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un

plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En

efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones

emanadas del contrato de promesa. La época de celebración del contrato prometido

se puede configurar a la vez por medio de condición y plazo. Caso típico de

condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada.

Puede ocurrir que se estipule una condición suspensiva que verificada

establece el inicio de un plazo, por ejemplo, los herederos no pueden disponer de

los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el

art. 688. La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida

como la expresión “enajenar”. En consecuencia, el art. 688 no impide prometer

vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito de la

regla 3ª del art. 1554. Basta estipular una cláusula del siguiente tenor: "el contrato

prometido se celebrará dentro de los seis meses siguientes a la inscripción especial

de herencia". También es posible estipular un plazo seguido de una condición para

celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal

condición dentro de x plazo".

3.4 COMPLETA ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO

El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato

prometido que sólo falten para que sea perfecto, la entrega o tradición de la cosa, o

el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley (Art. 1.554 Nº 4).

La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato

prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es necesario establecer qué se

entiende por especificar.

Al respecto se han dado las siguientes opiniones:

La primera, señala que especificar equivaldría a configurar en el contrato de

promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. Incluso sus

requisitos de validez, faltando solamente la entrega o tradición (si el contrato

prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es

solemne). Así por ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa de un

inmueble, se cumple el requisito analizado si se detalla el contrato de compraventa

que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldría

a dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo,

nada más haya que hacer dos cosas: reemplazar las expresiones prometiente

vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y,

en segundo término, otorgar el contrato por escritura pública.

La segunda opinión es menos estricta. La Corte Suprema señaló que

especificar equivaldría a individualizar. Es decir, se cumple el requisito del número

4º del art. 1554 cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido y

ello en conformidad al art. 1.444 se logra señalando nada más los elementos

esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa,

indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y

accidentales no sería necesario establecerlos, pues los primeros están previstos

por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la

voluntad de las partes.

Igualmente se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato

prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmación

permitiría la admisión de la promesa del contrato consensual.

4. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES

El profesor Pizarro, ha expuesto los siguientes problemas de interpretación

judicial en relación al contrato de promesa:

80


4.1 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO

BILATERAL

La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato por el cual una

de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la

promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido.

Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa,

pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a

salvo de aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido. No debe

confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de

contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe

contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de

voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en

la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que

puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su

consentimiento. El beneficiario de la opción tiene la posibilidad de hacer efectivo el

contrato prometido.

En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es

bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de

departamentos y con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa

se exige una “reserva” que obliga a la empresa constructora a no vender el

departamento en cuestión, según consta en un documento por escrito. Si el posible

comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la

“reserva” queda para la empresa constructora. Aquí estamos en presencia de un

contrato de promesa unilateral. La empresa constructora se obliga a no vender el

respectivo departamento. En cambio, el beneficiario de la opción no contrae

obligación alguna. El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a

celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que paga un

precio por tener la opción de celebrar la promesa respectiva.

La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada. Usualmente

se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el

numerando 4º del art. 1.554. Conforme a este precepto la promesa debe especificar

el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad

correspondiente. Existiría una infracción a esta exigencia, pues la promesa

unilateral dejaría pendiente el consentimiento del beneficiario de la opción de

celebrar o no el contrato prometido. Sin embargo, fundamentar en base a esta regla

para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el

contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz “especificar” en

el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que éste

deba identificarse con el contrato de promesa. La promesa unilateral de

compraventa es la figura paradigmática. En la promesa unilateral de compraventa,

todos los elementos de la compraventa están especificados en la promesa (cosa,

precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no

se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y este solo se

verificará al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la

opción hace efectiva la promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el

artículo 1.553. Sin embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral

no soluciona todos los problemas.

Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una

compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la compraventa y

otorgarse la solemnidad respectiva. Pero qué ocurre si se trata de una compraventa

de bien mueble ¿puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. ¿Cumple

este contrato con la condición prevista en el artículo 1.554 Nº 4?, La posible

respuesta se da en el número siguiente.

81


4.2 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE CONTRATO CONSENSUAL

Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también la

regla 4ª del ya citado artículo 1.554. El contrato prometido solo podría ser un

contrato real o solemne, mas no consensual. Estos serían los únicos casos en que

solo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su

perfección.

La doctrina señala dos fundamentos para reconocer la validez de la promesa

de un contrato consensual. De una parte, la historia fidedigna del art. 1554 del

Código Civil. En el proyecto de 1853 el actual numerando 4º establecía que en el

caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se

identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que antecede al

actual Código Civil, esa de la regla 4ª se suprimió. A partir de esta constatación se

dice que Bello comprendió que la promesa de contrato consensual era válida. Sin

embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la

identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual.

Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el

contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una

determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra

parte, uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es

advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con

requisitos de validez independientes. El contrato de promesa, por una parte, y el

contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se

encamina única y exclusivamente a una obligación de hacer (los sujetos de derecho

consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de vista, no puede

confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, porque consentir en la

promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos

son independientes y pueden verificarse en momentos distintos.

La Corte Suprema ha señalado que “el artículo 1.554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos”.147

4.3 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES Y LA

LESIÓN ENORME

Como se verá más adelante, contrato de compraventa de inmuebles posee

una específica forma de rescisión, a saber, la lesión enorme. Cuando existe lesión

enorme, el contratante afectado puede interponer la acción de nulidad relativa. El

otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el

justo precio.

El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión

enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que

se puede rescindir han invocado el número 2º del art. 1.554. La promesa es nula

porque el contrato prometido sería ineficaz.

Sin embargo, la opinión mayoritaria señala que no puede anularse la

promesa de compraventa por lesión enorme. Los argumentos son los siguientes:

i) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El

demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de

una décima parte o restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una

décima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción

de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede

verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.

147 El profesor Pizarro cita en este punto: R.J.D., t. XVI, 2ª parte, secc. 1ª, p. 1; Revista, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 689, obs. Alesandri Rodríguez; Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, p. 716.

82


ii) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa,

sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el

art. 1.554. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la

promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se

regula la rescisión (nulidad relativa) por lesión enorme.

iii) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme

infringiría dos principios: El primero: las sanciones son de derecho estricto y la

lesión esta prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de

compraventa. En consecuencia no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo

lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato

prometido.

Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si

puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la

promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta

válida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato

prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más del

doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad

del justo precio. El precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la

época de la celebración de la promesa, pero al momento de otorgar la compraventa,

existe lesión enorme.

Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se basan en dos

órdenes de argumentos. De una parte se sostiene que el contrato de promesa no

sería válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por ser

ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se reconoce validez al

contrato de promesa, la alteración en las circunstancias posteriores a su

celebración darían lugar a la imprevisión. La otra posición rechaza los argumentos

precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse.

La primera posición, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento de la

compraventa, estima aplicable la lesión enorme al contrato de promesa. Para esta

posición minoritaria se requiere que la lesión se verifique al momento de la

celebración de la promesa. En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa

y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el

contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato

prometido (la compraventa). Además, según dijimos, las sanciones civiles son de

derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada respecto a la

compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la

compraventa. Así lo ha señalado la Corte Suprema.148

Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del

contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir

lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección. Si

la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse

que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1.554 Nº 2. Aquí

procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la

condición prevista en el Nº 2 del art. 1554. Cabe preguntarse ¿varía esta

aseveración si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la

promesa?. Dicho de otra manera, qué ocurre si la desproporción desaparece con

posterioridad a la promesa. En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la

condición de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la

celebración de la promesa.

Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la

celebración del contrato de promesa. Aquí no cabe anular la promesa, pues a la

época de su celebración el contrato prometido era eficaz. La única posibilidad de

restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la imprevisión y,

148 R.J.D. t. XLVI, secc. 1ª, p. 780. Citada por PIZARRO ob. cit.

83


por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el reequilibrio

del mismo. Sin embargo, como se sabe, esta teoría no es aceptada por la

jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina.

Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que

persista la desproporción entre el precio y la cosa. En aplicación del artículo 1.889

procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque se ejecute en

virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesión. Al

perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante

afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

El contrato de promesa es un contrato, o sea, es nada más fuente de

obligaciones y carece de efectos reales. Sólo engendra una obligación de hacer. Por

tratarse de una obligación de hacer se somete en sus efectos a lo previsto en el

artículo 1.553.

Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no

los requisitos del art. 1554 han de interpretarse en términos estrictos (artículo

1.554, inciso 1º). La promesa de celebrar contrato no produce por regla general

efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos allí previstos.

La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la

facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo único que allí se verifica

es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da lugar a la

indemnización de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse

expuesto a pagar una indemnización de perjuicios en calidad de cómplice en el

incumplimiento de una obligación contractual. El prometiente vendedor puede

enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de no enajenar. Esa

cláusula de no enajenar genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce

los efectos previstos en el art. 1.555 del Código Civil.

El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar

compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique carece

de efectos.

Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente

obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título

posesorio en el caso del D.L. Nº 2.695 sobre regularización de la pequeña

propiedad raíz.

6. FIGURAS CONTRACTUALES DEL DERECHO MINERO VINCULADAS AL CONTRATO DE

PROMESA CIVIL (REFERENCIA)

El Legislador minero en el artículo 169 del Código de Minería, regula ciertas

figuras que es menester tener presente por su vinculación con la categoría

contractual en estudio, estas son a saber:

- La promesa unilateral de venta minera; y

- La opción de compra minera.

La promesa unilateral de venta minera, es aquel contrato en que sólo el

promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente

comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. La declaración de

que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de señalarse de

forma expresa, de lo contrario se entenderá que se trata de una promesa bilateral.

La discusión habida en materia civil en torno a la validez de este tipo de

contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aquí el propio legislador

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reconoce este tipo de pactos, por considerarlos útiles para el desarrollo de los

negocios mineros.149

La opción de compra minera, es un contrato mediante el cual una parte

denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte

denominada beneficiario, la celebración de un contrato de compraventa sobre

alguno de los derechos mencionados en el artículo 169 del C. de Minería, y que se

perfeccionará si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma.

Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus efectos. En

el contrato de opción, si el beneficiario decide ejercer la opción y aceptar la

compraventa propuesta, no nace la obligación de celebrar otro contrato como en la

promesa (celebrar el contrato prometido), pues con la sola aceptación queda

perfeccionada la compraventa ofrecida.

Lo anterior, es sólo una referencia, ya que su estudio acabado corresponde

a la cátedra de Derecho Minero.

149 MORALES, Víctor “Contratos Mineros”, Apuntes de Clase, Universidad de Atacama, 2.003, s/e. p. 10.

85


II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA150

1. CONCEPTO

Art. 1.793: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA

En relación a las clasificaciones legales de los contratos, el contrato de

compraventa tiene las siguientes características:

-Es consensual;

-Es bilateral;

-Es oneroso;

-Es conmutativo;

-Es principal.

Ahora bien, en relación a las clasificaciones doctrinales, podemos decir que

la compraventa es un contrato:

-Típico o nominado;

-De ejecución instantánea;

-Por negociación o de adhesión;

-Definitivo.

i). Consensual: Por regla general, el contrato de compraventa es consensual, esto

es, nace a la vida jurídica cuando comprador y vendedor han llegado a acuerdo en

relación a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos.

Para que la compraventa se perfeccione no es necesario ni que el vendedor

entregue la cosa, ni que el comprador pague el precio; sólo basta el acuerdo de

voluntades.

El contrato de compraventa jamás será un contrato real, puesto que no es

requisito de perfeccionamiento de éste ni la tradición ni la entrega de la cosa.

No obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato

consensual, no ha de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan

una obligación de entregar o prometer una cosa que valga más de dos U.T.M., se

exige una formalidad por vía de prueba o ad probationem cual es, que deben

constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos como medio de prueba de

la existencia del contrato (arts. 1.708 y 1.709 inc. 1°).

Art. 1.708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

Art. 1.709 inc. 1°: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.

Como se señaló, la regla general es que el contrato de compraventa sea

consensual. La excepción es que sea solemne.

150 ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

86


El artículo 1.801 entrega esta regla general en su inciso primero, y en el

inciso segundo agrega las excepciones.

Art. 1.801: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.

Pues bien, será solemne la compraventa en los siguientes casos:

- Venta de bienes raíces;

- Venta de servidumbres;

- Venta de censo;

- Venta de una sucesión hereditaria.151

La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistirá en que sólo puede

nacer a la vida del Derecho siempre que estos contratos se otorguen por escritura pública.152

En este punto, es importante destacar que la compraventa constituye un

título traslaticio de dominio, y en este sentido dentro de nuestro sistema jurídico no

basta por sí sola para adquirir el dominio de la cosa vendida. Para luego adquirir el

dominio de la cosa comprada, será menester efectuar el respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso será la tradición.

Si se trata de bienes muebles la tradición se verificará por cualquiera de las

formas señaladas en el artículo 684.

Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela; 3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

151 Hay que agregar a esta lista, la compraventa de cosas muebles a plazo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley N° 4.702.152 Art. 1.699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”. Art. 403 C.O.T.: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

87


Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al

artículo 686.

Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería.”

Si se trata de tradir créditos se hará conforme lo señala el artículo 699, el

cual debe ser relacionado con los artículos 1.901 y siguientes.

Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”

ii). Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral, y esta afirmación se

desprende de su propia definición. La compraventa genera obligaciones tanto para

el comprador, como para el vendedor.

Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar (entregar) la cosa,

responder por la evicción y sanear los vicios redhibitorios. Las obligaciones que

nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa.

iii). Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes

reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen.

iv). Conmutativo: La compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Las

prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Por ello, si esta

equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisión por

lesión enorme conforme lo señalan los artículos 1.888 y ss. del Código Civil.

Sin embargo, existen casos en que la compraventa será un contrato

aleatorio, y ello sucederá en el caso de venta de derechos litigiosos y en los casos

de ventas de cosas futuras, donde aparezca claramente que se compró la suerte

conforme lo señala el artículo 1.813.

Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

Como ya se señaló,153 la venta de cosas futuras supondrá dos posibilidades:

o se tratará de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que

la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que

la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la

naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

Podemos señalar los siguientes ejemplos:154 cuando una empresa agrícola

vende a una industria harinera el trigo que coseche en sus campos a $10.000 el

quintal, celebra un contrato condicional, cuya condición será la existencia de la

“cosecha de trigo”; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no

153 En este mismo trabajo, véase las clasificaciones legales de los contratos.154 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.991, p. 240.

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efectuada, por haber fallado la condición. En cambio, si aquello que se vende no es

una cosa futura, sino derechamente la suerte o la contingencia de que la cosa

llegue a existir, el contrato será puro y simple y además aleatorio: si una empresa

pesquera vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es pura y

simple, y el comprador hará un gran negocio si la pesca es abundante, o un negocio

ruinoso, si la pesca fue deficitaria.

v). Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no

tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación.

vi). Típico o nominado: La compraventa es un contrato nominado, y su regulación la

encontramos en el Código Civil en los artículos 1.793 y siguientes y en el Código de

Comercio en los artículos 130 y siguientes.

vii). De ejecución instantánea: Por regla general la compraventa será un contrato de

ejecución instantánea o de una sola ejecución, vale decir, sus obligaciones se

cumplirán apenas se celebre el contrato, o inmediatamente después. Por excepción

será de ejecución diferida, y ello ocurrirá si las partes le agregan cláusulas que

contengan un plazo o una condición para la época de la entrega o pago del precio.155

viii). Por negociación o por adhesión: La regla general será que en el contrato de

compraventa se discutan libremente sus cláusulas entre las partes, a menos que

una de ellas las imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa más que adherir

(contratos de adhesión celebrados con las grandes tiendas comerciales).

ix). Definitivo: La compraventa es un contrato definitivo, no tiene por finalidad

celebrar otro contrato. Puede sí tener como antecedente un contrato preparatorio

como la promesa de compraventa.

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los elementos del contrato de compraventa son el consentimiento de las

partes, la cosa vendida, el precio, y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la

ley.

3.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no existe

ningún contrato que pueda nacer sin él.

Como se señaló, la compraventa por regla general es un contrato

consensual, y para que se perfeccione basta que concurran oferta y aceptación pura

y simple. Por excepción, este consentimiento ha de manifestarse por escritura

pública en los casos señalados en el inciso segundo del artículo 1.801.

Tal como se desprende de lo señalado en el inciso final del artículo 1.801,

sólo la venta de inmuebles por naturaleza ha de efectuarse por escritura pública.

En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por ministerio de la

justicia producto de una ejecución civil, el consentimiento se presta virtualmente por parte del vendedor y tradente, desde el instante mismo en que el deudor

ejecutado contrajo la obligación de donde emana la acción ejecutiva.156 En estos

casos, es el juez quien actúa como representante legal del deudor (ejecutado-

vendedor).

Art. 497 C.P.C.: “Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura será suscrita por el

155 Excepcionalmente la Ley N° 4.702 ha establecido que el plazo sea un elemento de la esencia de este contrato.156 R.D.J. Tomo 34, Sec. 2da. p. 70.

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rematante y el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad.”

Art. 671 inc. 3°: “En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.”

Respecto a los demás requisitos especiales de las ventas forzadas, ellos se

encuentran en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 481 y siguientes.

Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen

la regla general, la Ley ha establecido que se cumplan ciertas formalidades en

atención al estado o calidad de las personas (formalidades habilitantes), pero no en

relación a la naturaleza del contrato, es por ello que su omisión no acarrea la

nulidad absoluta sino la rescisión o nulidad relativa (arts. 254; 393; 394; 395; 488;

489; 1.754; 1.755).

En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el período de

posesión provisoria de éstos, se procederá conforme lo dispone el artículo 88.

3.2 LA COSA VENDIDA

El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La cosa vendida

no puede faltar, sin ella no hay contrato, constituye un elemento de la esencia. Si el

contrato carece de cosa vendida o degenera en otro distinto, o derechamente, no

hay compraventa (Art. 1.444). Si no está presente la cosa vendida, carecerá de

objeto la prestación del vendedor, y con ello, carecerá de causa la prestación del

comprador.

A). REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA

Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes:

- Debe ser comerciable;

- Debe ser determinada y singular;

- Debe existir; y

- No debe pertenecer al comprador.

a). La cosa debe ser comerciable: Éste, es un requisito general del objeto de las

prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. Así lo señala el

artículo 1.461 al expresar que las cosas que son objeto de una declaración de

voluntad han de ser comerciables.

El artículo 1.464 N° 1 expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de las

cosas que no están en el comercio. El artículo 1.810 agrega que pueden venderse

todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la

ley.

Ahora bien, la mayoría de las cosas son comerciables, esto es, son

susceptibles de dominio o posesión privada; en otras palabras, caben dentro del

comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son la excepción.

La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de

la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su

destino o destinación (los bienes nacionales de uso público, las res religiosæ); o por

90


consideraciones de orden público o de otra índole que el legislador señale (drogas

ilícitas, armas sin autorización militar, artículos de pornografía infantil). En el

primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la cosa) su carácter

incomerciable es absoluto; en los demás, su incomerciabilidad es relativa, pues su

tráfico podrá determinarse bajo circunstancias calificadas.

b). La cosa vendida debe ser determinada y singular: Nuevamente el artículo 1.461

da la pauta. Las cosas que son objeto de una declaración de voluntad deben estar

determinadas, a lo menos, en cuanto a su género, agregando que la cantidad puede

ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan

para determinarla.

Como se señaló, basta que la determinación se de en cuanto al género, pero

éste ha de estar limitado. Si se admitiera el género ilimitado no podría decirse que

hay una declaración seria de voluntad. En este sentido si sólo se dice que la cosa

vendida es un animal sin establecerse cuál, podría entonces entregarse cualquiera:

un perro, un caballo, etc.157

Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genéricamente debe

expresarse su cantidad. Pero ésta inicialmente puede ser incierta, vale decir,

determinable. La determinación posterior no puede quedar entregada a un nuevo

acuerdo, deberá verificarse conforme las normas o reglas señaladas en el mismo

contrato.158 Puede venderse entonces la cantidad de petróleo que requiera el motor

de una máquina y que puede determinarse por su naturaleza o capacidad.

En cuanto al requisito de ser una cosa singular, éste se refiere a que se

encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que constituye un atributo de

la personalidad.

Art. 1.811: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.”

Como señala el mismo artículo recién trascrito, puede alguien vender todos

sus bienes, pero debe singularizarlos y determinarlos, inventariándolos por

escritura pública aunque sean muebles.

c). La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un requisito general

establecido en el artículo 1.461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.”

Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” 159

Art. 1.814: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.

157 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 240.158 MEZA, ob. cit. p. 99.159 Ya explicamos este artículo a propósito del carácter conmutativo o aleatorio de la compraventa, en el N° iv) de las características del contrato de compraventa.

91


Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.”

d). La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Así lo señala expresamente el

inciso primero del artículo 1.816.

Art. 1.816 inc. 1°: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.” 160

B). VENTA DE COSA AJENA

Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”161

En este punto, recordemos que lo único que exige el legislador es que la

cosa no sea de propiedad del comprador; poco importa que sea o no del vendedor,

porque la venta de cosa ajena es válida.

Esta regla se explica señalando que la obligación del vendedor no es hacer

dueño de la cosa al comprador, sino que darle la posesión pacífica de la cosa

vendida.162

Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente válido y

genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes; el vendedor en virtud

del contrato se obligó a entregar la cosa y arbitrará las medidas tendientes a

cumplir su obligación. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena) cumple con

su obligación y el comprador a su vez se encontrará en la necesidad jurídica de

satisfacer su prestación: pagar el precio.

Ahora bien ¿en qué situación queda el dueño de la cosa vendida?.

El contrato no puede afectarle, le es inoponible.163 Así lo reconoce también

el artículo 1.818.

Art. 1.818: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.”

Como se puede apreciar, dos situaciones se pueden plantear para el dueño

de la cosa vendida por otro:

i) que ratifique la venta hecha por quien no es dueño; o

ii) que no ratifique el contrato.

En la segunda situación se presentan las dificultades. Nuevamente aquí es

necesario distinguir dos hipótesis:

la cosa vendida no se ha entregado; y

la cosa vendida se entregó.

160 Los incisos segundo y final del artículo 1.816 no guardan relación con el inciso primero, y debieron estar en un artículo diferente y aparte.161 La expresión “lapso de tiempo” que acostumbraba utilizar Bello es cacofónica y redundante, es como decir “hemorragia de sangre”.162 En este tema el Código Civil chileno siguió el modelo romanista de “título y modo de adquirir el dominio”, alejándose del Código Civil francés de 1.804 o Código de Napoleón. En el Derecho francés la venta de cosa ajena no vale. Véase más adelante en este trabajo ¿es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador?163 Véase en este mismo trabajo “la inoponibilidad por falta de concurrencia”.

92


En el caso que se presente la primera de las hipótesis señaladas, puede el

dueño de la cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del dueño,

el vendedor no podrá cumplir su obligación, y al comprador le nacerá el derecho

alternativo que entrega la condición resolutoria tácita del artículo 1.489: o demanda

la ejecución forzada del contrato, o bien, demanda la resolución del mismo, en

ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios.

Si se presenta el caso de la segunda hipótesis, esto es, que el vendedor

haya entregado la cosa ajena al comprador, el dueño tendrá a salvo su derecho para

reivindicar la cosa de manos del comprador, siempre que este último no hubiere

adquirido la cosa por prescripción.

Qué puede hacer el comprador de buena fe frente a esta situación, vale

decir, que el dueño lo demande de reivindicación. Como veremos más adelante, el

comprador está autorizado para llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que

comparezca para sanear la evicción; y si el vendedor no lo puede o no quiere

defender tiene derecho el comprador a ser resarcido por los perjuicios causados.

En la práctica, el caso más frecuente de venta de cosa ajena se presenta en

la venta de una cosa poseída en común por varias personas.164 Cada uno de los

comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento de los demás, pero si un

comunero vende toda la propiedad habrá venta de cosa ajena. A esta situación se

refiere el artículo 1.812.

Art. 1.812: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.”

Este artículo 1.812, debemos relacionarlo con los artículos 2.304 y 1.320.

Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la ratificación

del propietario, en el caso del artículo 1.819 relacionado con el inciso segundo del

artículo 682:

Art. 1.819: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”

Art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse transferido desde el momento de la tradición.”

El caso planteado se refiere a que posteriormente al contrato de

compraventa y la respectiva tradición, el vendedor adquiera el dominio de la cosa

vendida.

3.3 EL PRECIO

164 ALESSANDRI, ob. cit. p. 102.

93


El tercer requisito esencial de la compraventa es el precio. Se llama precio,

el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artículo 1.793 segunda parte).

Los requisitos del precio son los siguientes:

- Debe consistir en dinero;

- Debe ser real;

- Debe ser determinado.

a). El precio debe consistir en dinero: Esencial es que el precio consista en dinero,

o sea fijado en dinero; de lo contrario el contrato degeneraría en otro distinto que

podría ser una permuta o hasta una donación. Lo esencial es que al momento de

celebrarse el contrato el precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente

la obligación del comprador se sustituya por otra, en el caso que se produzca

novación, o, se verifique una dación en pago.

Qué ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especies. Esta

situación la regula el artículo 1.794.

Art. 1.794: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”

Por ejemplo, si el precio consiste en $100.000, y se paga en dinero $40.000

y el resto en especie, se tratará de una permuta; si se paga en dinero $60.000, y el

resto en especie, se tratará de una compraventa.

b). El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de manera que se

manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo, y el comprador la obligación

de darlo. Por tal razón, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto

disimular una donación. Tampoco constituye precio el irrisorio o ridículo que no

guarda relación con la cosa vendida.

Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba ser justo.

Sólo en la compraventa de inmuebles se exige el justo precio so pena de ser

rescindible el contrato por lesión enorme.165

c). El precio debe ser determinado: Dicho de otra manera, ha de establecerse con

toda precisión y que se sepa exactamente a cuánto asciende.

Reglamentan este requisito del precio, los artículos 1.808 y 1.809.

Art. 1.808: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.”

Art. 1.809: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquier otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”

El inciso final del artículo 1.809 es corolario de la naturaleza misma del

contrato de compraventa, éste es un acuerdo de las partes. Ambas deben consentir

165 Más adelante veremos la rescisión por lesión enorme.

94


en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. No puede

estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes.

Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades reajustables de

dinero (U.F.; U.T.M.; U.T.A.; etc.) o en moneda extranjera (dólar, euro, yen, etc.).

3.4 SOLEMNIDADES QUE LA LEY EXIJA

Como ya señalamos, sólo por excepción el contrato de compraventa es

solemne, ya que por regla general es consensual.

Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que señala el inciso

segundo del artículo 1.801.

Art. 1.801 inc. 2°: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”

Debemos agregar a esta enumeración, la compraventa de cosas muebles a

plazo regidas por la Ley N° 4.702, cuyo artículo segundo señala que la solemnidad

de este contrato consiste en que se celebre o por escritura pública o por

instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en

la comuna donde no tuviere asiento un notario. También agregamos la compraventa

de acciones de una sociedad anónima, en tal traspaso o cesión de acciones la

solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el

cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o

ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 del

Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587).

Como señala el artículo 1.682 la omisión de algún requisito que la Ley

prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza

de ellos, y no en atención a la calidad o estado de las partes acarrea un vicio de

nulidad absoluta.

Ahora bien, la Ley no pone obstáculos para que las partes acuerden

solemnidades o formalidades voluntarias o convencionales a compraventas

consensuales. En estos casos, nos encontramos frente a contratos condicionales

subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional.

Art. 1.802: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”

4. GASTOS DE LA VENTA

Art. 1.806: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.”

5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La regla general en este punto, es que son capaces de celebrar el contrato

de compraventa todos aquellos que son hábiles para celebrar cualquier contrato.

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Art. 1.446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.”

Pero además de la capacidad general, la Ley exige que a los contratantes no

les esté prohibido celebrar el contrato de compraventa en particular.

De esta suerte, en la compraventa se exige una doble capacidad: la general

para celebrar cualquier contrato y las especiales de la compraventa.

Art. 1.795: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”

Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de vista)

particular para celebrar el contrato de compraventa, la doctrina las ha denominado

incapacidades particulares o especiales, y a ellas hace referencia el inciso final del

artículo 1.447.

Art. 1.447: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pudieren darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por la ley. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”

Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales de la compraventa las encontramos en los artículos 1.795 a 1.800, y no son sino

prohibiciones establecidas por la Ley, y por regla general su omisión acarreará la

nulidad absoluta. A continuación analizaremos cada una de ellas.

a). Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o

madre y el hijo sujeto a patria potestad

Art. 1.796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” 166

En virtud de este artículo se establecen dos hipótesis.

La primera, se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mujer no

separados judicialmente. Da lo mismo el régimen de bienes del matrimonio

(sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales). Si se

celebra un contrato entre ellos, tal contrato es nulo de nulidad absoluta. La única

venta válida entre cónyuges es aquella celebrada con posterioridad a la fecha en

que quedó firme y ejecutoriada la sentencia definitiva que declara la separación

judicial entre ellos (arts. 26 y ss. de la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de

fecha 17 de mayo de 2.004).

166 Artículo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004.

96


La ratio legis de esta disposición viene dada por el deseo del legislador de

resguardar los intereses de los acreedores de ambos cónyuges, porque de otra

manera podrían burlarse.

La prohibición de este artículo se refiere a cualquier tipo de compraventa,

sea pública o privada, voluntaria o forzosa, de bienes muebles o raíces, por

aplicación del aforismo de no distinción: donde el legislador no ha hecho diferencias

o distinciones no es lícito hacerlo al intérprete.

La segunda hipótesis, se refiere a la prohibición de celebrar el contrato de

compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La institución

de la patria potestad será estudiada en el curso de Derecho Civil IV. Las razones de

esta prohibición son las mismas enunciadas anteriormente.

b). Venta por administradores de establecimientos públicos

Art. 1.797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.”

Se ha cuestionado la ubicación de esta disposición dentro de las normas de

la compraventa, puesto que debió señalarse dentro de las reglas del mandato.

Además no sólo se refiere a la compraventa. La norma del artículo 1.797 es de

orden público.

c). Prohibición al empleado público

Art. 1.798: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.”

Son razones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictar

esta norma.

El empleado público no puede comprar los bienes que se venden dentro de

la esfera de sus competencias.

En cuanto a la prohibición recaída sobre jueces, abogados, procuradores y

notarios, ésta debe cumplir con dos requisitos:

i)Que se trate de bienes objeto de un litigio en donde hubieren

participado en su calidad de tales; y

ii) Que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.

La prohibición no impide la celebración del pacto o contrato de cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes.

Vinculado a esta disposición se encuentra el artículo 321 del Código

Orgánico de Tribunales.

Art. 321 C.O.T.: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.

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Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte , si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar.”

d). Compra por tutores o curadores

Art. 1.799: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.”

A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los artículos 390 y ss.

y principalmente el artículo 412.

Art. 412: “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes , o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”

Esta constituye una verdadera prohibición de autocontratar.

La omisión de los requisitos del inciso primero del artículo 412, acarrea la

nulidad relativa o rescisión, toda vez que se ha establecido en atención del estado o

calidad de las partes.

En cambio en el inciso segundo, existe ilicitud del objeto, por lo tanto el

vicio es de nulidad absoluta.

e). Compra del mandatario, del síndico de quiebras y del albacea

Art. 1.800: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos,167 y los albaceas,168 están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2.144.”

La referencia al artículo 2.144 respecto del albacea no corresponde ya que

a éstos en virtud del artículo 1.294 se les aplica el artículo 412 trascrito en la letra

d) anterior.

167 Los síndicos de quiebras son aquellos funcionarios públicos, encargados de la administración de los bines del fallido en una quiebra o procedimiento concursal, y desempeñan las demás atribuciones que la ley les designe, artículo 14 y ss. de la Ley de Quiebras N° 18.175. 168 Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art. 1.270).

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Art. 1.294: “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas.”

Art. 2.144: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”

También éstos, son casos de prohibición de autocontratación. Sólo se

permitirá en el caso que expresamente lo apruebe o autorice el mandante.

6. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son los

derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en este caso ambos, por

tratarse de un contrato bilateral.

Las obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida, y el

saneamiento de ésta. Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir

la cosa. Sólo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la

esencia del contrato de compraventa. Como toda obligación es correlativa de un

derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un

derecho personal o crédito.

6.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Las obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa; y el saneamiento

de la cosa vendida.

Art. 1.825: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”

A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA

a). Generalidades

La principal obligación del vendedor es, entregar la cosa vendida. Ésta es

una obligación de la esencia del contrato de compraventa.

En virtud de esta obligación, el vendedor no sólo debe poner la cosa a

disposición del comprador, sino que además cuando se trate de una especie o

cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido

cuidado, artículos 1.548 y 1.549.

Art. 1.548: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.”

Art. 1.549: “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.”

Ahora bien, y en relación al artículo 1.547, como la compraventa es un

contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de culpa leve, de manera que

ha de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia,

vale decir, aquel cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios (art.

44). Por lo dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de la

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pérdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato

y la entrega material.

b). Riesgo de la cosa vendida

Art. 1.820: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.”

Art. 1.550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será de cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

Art. 1.486: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda169 el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno y lo otro tendrá derecho a la indemnización de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.”

Art. 1.816 inc. 2° y final:170 “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.”

Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a

consecuencia de caso fortuito, éstas son de cargo del comprador (arts. 1.820 y

1.550). Si ocurren estos eventos (pérdida o deterioro fortuitos) se extingue la

169 El término técnico correcto que debió haber empleado el legislador es resuelva, no rescinda.170 Como se señaló, estos incisos debieron haberse ubicado como un artículo independiente.

100


obligación del vendedor (art. 1.567 N° 7°), pero subsiste la obligación de pagar el

precio ya que es la única forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa

vendida (res perit creditori).

Esta regla no es absoluta. Admite excepciones.

En primer lugar, constituye una excepción el hecho que las partes hayan

establecido expresamente lo contrario, pudiéndose alterar la responsabilidad por

riesgo de la cosa vendida a través de algún pacto expreso especial o accidental

(art. 1.816 inc. final).

En segundo lugar, constituye también una excepción el hecho de pactarse

una venta condicional (arts. 1.820 y 1.486). En este caso la compraventa no puede

formarse por falta de objeto, y por lo tanto, el comprador no está obligado a pagar

el precio.

En compensación de la obligación del comprador de soportar el riesgo de la

cosa vendida, se establece la regla del artículo 1.816 inciso segundo.

Si la venta es de un género, se siguen las reglas generales, vale decir, la

pérdida del género es de cargo del deudor (res perit debitori) por aplicación del

aforismo que reza: el género nunca perece. Artículo 1.821.

Art. 1.821: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio. Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.”

Ahora bien, como pude apreciarse el artículo 1.821 distingue dos

situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un género limitado, o

bien, la venta simplemente de género.

Es venta de género limitado, aquella que se hace refiriéndose a una porción

determinada de un género (inciso primero del artículo 1.821), como del trigo

contenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del acreedor-comprador,

tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto.

Es venta simplemente de género la señalada en el inciso segundo del

artículo 1.821. En estos casos se aplica el aforismo “el género no perece”

(generum non perit), y el riesgo es del deudor-vendedor, pero sólo si la cosa

perece antes que sea pesada, medida o contada, porque desde que éstas se pesan,

cuentan o miden pasan a ser consideradas como de especie o cuerpo cierto.

c). Ventas a prueba

Art. 1.823: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al vendedor.

101


Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.”

Este artículo no hace más que constituir una aplicación de las reglas

generales dadas para las obligaciones condicionales, y que ya fueron estudiadas en

el curso de Derecho Civil II. Constituirá una obligación potestativa ordinaria o

simplemente potestativa. No es mera o puramente potestativa (de lo contrario sería

nula, tal como lo expresa el artículo 1.478).

Lo interesante de este artículo es la referencia expresa a la costumbre que

se hace en su inciso segundo.171

d). Cómo se efectúa la entrega

El inciso segundo del artículo 1.824 expresa que la (entrega) tradición se

sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II, vale decir, los artículo 670 a

699 que son las normas del modo de adquirir el dominio: tradición.

Como ya se señaló, a este efecto habrá que distinguir qué tipo de cosa se

trata, para saber cómo se efectúa su tradición.

Si se trata de bienes muebles, se hará conforme lo señala el artículo 684.

Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela; 3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al

artículo 686.

Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería.”

Si se trata de créditos o derechos personales se aplicará el artículo 699.

171 Recuérdese que en materia civil, la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que La ley se remite a ella (Art. 2°). El caso del inciso 2° del artículo 1.823 es pues, un caso en donde la Ley se remite expresamente a la costumbre.

102


Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”

e). Lugar de entrega de la cosa vendida

A este respecto, el legislador nada señaló a propósito de la compraventa, es

por ello que aquí han de aplicarse las reglas dadas a propósito del pago, en otras

palabras, se aplican los artículos 1.587 y 1.588.

Art. 1.587: “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.”

Art. 1.588: “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.”

A modo de resumen diremos que la cosa vendida ha de entregarse en el

lugar estipulado, a falta de estipulación, si es inmueble, en el lugar donde se

encuentre, y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa

vendida mueble.

g). Momento de la entrega

A esta circunstancia se refiere el artículo 1.826 inciso primero, y no hace

sino que reafirmar que el contrato de compraventa es por regla general un contrato

de ejecución inmediata, a menos que se estipule lo contrario.

Art. 1.826 inc. 1°: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.”

Este momento cobra relevancia, sobretodo cuando el vendedor ha vendido

la cosa a dos o más personas, lo que se analizará a continuación.

f). Venta separada de una misma cosa a dos o más sujetos

Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1.817.

Art. 1.817: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o más personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.”

A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:

i) Si de los dos o más, a alguno se le hizo entrega o tradición, se

prefiere a aquel de los compradores al que se efectuó la entrega o

tradición;

ii) Si la cosa se entregó a dos o más sujetos, se preferirá a quien primero

se efectuó tal entrega;

iii) Si no se ha entregado a ninguno, se preferirá “el título más antiguo”,

vale decir, se preferirá a la compraventa más antigua.172

172 Aunque exista una promesa de compraventa más antigua, lo que importa es el contrato definitivo.

103


h). Gastos de la entrega

Corresponden al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego de la

entrega, el transporte corresponde al comprador, artículo 1.825.

Art. 1.825: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de la entrega.”

i). Qué comprende la entrega

Las reglas que a continuación se señalan se aplican a falta de disposición

expresa de las partes, puesto que ellas pueden alterarlas.

Art. 1.828: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.”

Art. 1.829: “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que puede pacer 173 y alimentarse por sí solo.”

Art. 1.830: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.”

j). Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con su obligación de

entregar

Ante esta hipótesis, cabe aplicar el artículo 1.489, toda vez que se produce

el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se verificó la condición

resolutoria tácita.

El inciso segundo y tercero del artículo 1.826 contemplan esta situación:

Art. 1.826 inc. 2° y 3°: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.” 174

El inciso final del artículo 1.826, amerita una explicación especial:

Art. 1.826 inc. final: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.”

Puede acontecer que posterior a la celebración del contrato pero antes de la

entrega, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. Excepcionalmente

173 Comer en prados.174 Este inciso tercero es aplicación del artículo 1.552, que contiene la excepción non adimpleti contractus. Véase en este mismo trabajo la importancia de la clasificación entre contrato uni y bilateral.

104


en este caso, el vendedor no está obligado a efectuar la entrega aunque el pago del

precio se haya fijado en cuotas; sólo estará obligado a la entrega si se verifica el

pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.

k). Venta de predios rústicos

La acepción predio rústico es contraria a predio urbano, y puede darse tanto

en relación a su ubicación, cuanto en relación a su destino.

Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes raíces urbanos, se atiende a su

ubicación.

Sin embargo, para las normas que se señalan a continuación se aplica la

noción de destino, vale decir, serán predios rústicos aquellos destinados al cultivo

agrícola, ganadero, forestal, o a la explotación de la tierra.175

Los artículos 1.831 a 1.834, no se aplican a los predios urbanos, por así

disponerlo expresamente la Ley.

Estas normas, distinguen si un predio rústico se vende en relación a su cabida o como especie o cuerpo cierto; y regulan los efectos que se producen

cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el

contrato.

Cuando se vende el predio rústico como especie o cuerpo cierto se entiende

que la cosa se vende “ad-corpus”, en el estado que se encontraba al momento del

contrato. En estos casos no importa su extensión sino su ubicación o calidad.

Cuando se vende en relación a su cabida, quiere decir que se hace tomando

en cuenta su extensión: 2.000 mts.²; 50ha, etc. El metraje es aquí lo que importa.

De acuerdo al inciso final del artículo 1.831, la regla general es que se

venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepción es que se haga en

relación a su cabida.

k bis). Venta de un predio rústico en relación a su cabida

Si se vende un predio rústico en relación a su cabida, pueden crearse

conflictos entre la cabida o extensión real del predio y la cabida o extensión declarada en el contrato. El Código regula ambas situaciones, a saber:

i)La cabida real es mayor que la declarada;

ii) La cabida real es menor que la declarada.

Ambos casos contienen ejemplos de lesión en la compraventa, mas no son

casos de lesión enorme. Sólo son casos de lesión que el Código resuelve como a

continuación se expresa:

i). Cabida real mayor que la declarada

Art. 1.832 inc. 1°: “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y

175 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 392; ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil Parte Preliminar y General”, Tomo II, ob. cit, p. 23.

105


si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.”

Como señala este artículo, es necesario distinguir si el exceso entregado

supera no al valor del 10% del precio de la cabida real. Si no excede a esta décima

parte, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en

cambio, si este exceso supera al 10% o décima parte, el comprador puede: o

aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolución del contrato) con

indemnización de perjuicios.

En este punto es menester clarificar con un ejemplo. Se vende un predio

rústico cuya cabida real es de 105ha, pero que en el contrato se declara que la

cabida es de sólo 100ha. El precio se pacta por $10.000 la hectárea. En este caso el

exceso tiene un valor de $50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad cuesta

$1.050.000, cuyo 10% es el valor de $105.000. Así, el exceso: $50.000, no es

superior a la décima parte del precio de la cabida real: $105.000; por lo tanto el

comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio.

Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida es de 100ha,

pero la cabida real es de 150ha. En este caso el exceso tiene un valor de $500.000;

el 10% de la cabida real es $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la

décima parte del precio de la cabida real, por lo tanto el comprador tendrá un

derecho alternativo: o completa en forma proporcional el precio o pide la resolución

del contrato con indemnización de perjuicios. El fundamento de la resolución será

que el vendedor en realidad no cumplió su obligación de entregarle la cosa como

rezaba el contrato.

ii). Cabida real menor que la declarada

Esta hipótesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del artículo 1.832:

Art. 1.832 inc. 2°: “Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso.”

También aquí es menester efectuar una distinción, en relación a si aquello

que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no al 10% de esta última.

Cuando lo que falta no excede a la décima parte de la cabida declarada, el

vendedor está obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han

exigido) está obligado a rebajar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras

anteriores, en vez de 100ha, se entregaron 95ha. Lo que falta tiene un valor de

$50.000, y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el

comprador debe o completar las 5ha que faltan, o rebajar proporcionalmente el

precio si lo anterior no le fuere posible (o no se le exigiere), toda vez que el precio

de la cabida que falta es menor que la décima parte de la cabida declarada.

Ahora bien, cuando lo que falta excede a la décima parte de la cabida

declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o acepta la disminución del

precio, o solicita judicialmente la resolución del contrato con indemnización de

perjuicios. Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100ha (cabida declarada),

se entregaron sólo 50ha. Lo que falta para alcanzar la cabida completa tiene un

valor de $500.000, y el 10% del precio de la cabida declarada es de $100.000. En

este caso, el comprador tendrá el derecho alternativo mencionado.

106


k ter). Venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto

Luego de analizado el tema de la venta en relación a la cabida, preciso es

referirnos a la venta del predio rústico como especie o cuerpo cierto. A ello se

refiere el artículo 1.833:

Art. 1.833: “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.° del artículo precedente.”

Aquí nuevamente debemos distinguir, si la venta se hizo con o sin

señalamiento de linderos.176

Si se vende sin señalamiento de linderos, nada puede reclamar el

comprador, y cualquiera sea la extensión de terreno entregada el vendedor habrá

cumplido con su obligación.

Si se vende con señalamiento de linderos, debe entregarse la extensión de

terreno comprendida dentro de éstos; y si el vendedor entregare una cantidad

menor se aplica el inciso segundo del artículo 1.832 ya estudiado, vale decir, será

necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% de la

extensión comprendida dentro de los linderos: cuando lo que falta no excede a la

décima parte de la extensión comprendida dentro de los linderos, el vendedor está

obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) está

obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo que falta excede a

la décima parte, el comprador puede: o aceptar la rebaja del precio o puede pedir la

resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

Como señala el artículo 1.834, las acciones dadas en los artículo 1.832 y

1.833 expiran (prescriben) al cabo de un año contado desde la entrega.

Naturalmente en este caso, el legislador se ha referido a la entrega material (sólo

así puede percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripción en el

Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Por ello la obligación de

entregar no sólo comprende la entrega jurídica, sino también la entrega material.

l). ¿Es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la

cosa vendida al comprador?

La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario ni es de la

esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa

vendida al comprador. Así lo estiman Alessandri y Somarriva,177 dado que la

compraventa en nuestro Derecho constituye sólo un título traslaticio de dominio y

no un modo de adquirir el dominio. Las razones de esta conclusión además son las

siguientes:

- El legislador regula expresamente la venta de cosa ajena, otorgándole

validez (art. 1.815); y

- En el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio

del vendedor, no tiene ninguna acción y no puede pedir la resolución ni

la rescisión del contrato.

176 Lindero, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “que linda con algo” o bien “linde o lindes de dos terrenos” o “el conjunto de los lindes de un terreno”. Por su parte lindar, cuando es dicho de dos terrenos o fincas significa que “están contiguos”. R.A.E. 22ª Edición de 2.001. 177 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 395.

107


La obligación del vendedor es proporcionar al comprador la posesión

pacífica y tranquila de la cosa vendida.

Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueño de la cosa vendida,

efectivamente transferirá el dominio de ésta cuando se verifique la respectiva

tradición.

B). LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

a). Generalidades

La segunda obligación que impone el contrato de compraventa al vendedor

es la obligación de saneamiento. Su característica principal es ser una obligación de

la naturaleza del contrato (art. 1.444).

Art. 1.837: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.”

El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al

comprador, es necesario además, que la entregue en condiciones que pueda el

comprador gozar de la cosa en forma tranquila y pacífica. Puede suceder que

después de entregada la cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa

vendida, los cuales menoscabarían al comprador, o bien, puede ser que la cosa

vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener su utilidad

natural.

Ante cualquiera de estas circunstancias el vendedor no ha cumplido su

obligación. La Ley viene en auxilio del comprador, y le otorga acciones para obligar

al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y útil de la cosa, o si ello no

fuere posible para indemnizar lo que en Derecho correspondiere.

La obligación de saneamiento, entonces, comprende dos objetos:

i)amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida;

y

ii) reparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados vicios

redhibitorios.

La obligación de saneamiento no es exigible inmediatamente de celebrado el

contrato, sino que es necesario que se verifiquen en los hechos las hipótesis

descritas por el legislador para su procedencia. Aquí está el fundamento para

concebir una compraventa sin obligación de saneamiento, mas no sin entrega de la

cosa.

Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la obligación de

sanear se mantiene en estado latente.

En esta materia es importantísimo no confundir los conceptos: la evicción o

los vicios redhibitorios son la causa que autorizan al comprador para exigir el

saneamiento. Como señala el profesor Alessandri, confundir la evicción o los vicios

redhibitorios con el saneamiento, sería confundir el remedio con la enfermedad.

b). Saneamiento de la evicción

La evicción ha sido definida como la privación de todo o parte de la cosa

que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial.

108


Art. 1.838: “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.”

El origen etimológico de esta palabra proviene del latín evincere que

significa derrotar, despojar o vencer en juicio o litigio.

La evicción no es un derecho (como erradamente algunos crean), ni

tampoco es una obligación: la evicción es un hecho que produce consecuencias

jurídicas las cuales, se traducen en el derecho del comprador de reclamar el

saneamiento, e impone al vendedor la obligación de sanear.

c). Requisitos de la evicción

El primer requisito, consiste en que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho de tercera persona sobre

la cosa. Será total, si el tercero es dueño en totalidad de la cosa vendida, o

acreedor hipotecario; será parcial cuando el tercero sea comunero, o bien

usufructuario, o tenga algún otro derecho real sobre la cosa.

El segundo requisito, tiene relación con que el derecho del tercero ha de

tener una causa (título) anterior a la venta. De otra manera no sería imputable al

vendedor.

El tercer y último requisito, consiste en que la evicción debe producirse por

sentencia judicial. No hay evicción sin sentencia. Cualquier otra privación no

produce evicción.

d). Deberes del vendedor

En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o litigio.

La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo impone el deber

de indemnizar el despojo que sufre el comprador, sino también -y aquí está el

principal interés de esta institución- evitar que el despojo se produzca.

De esta suerte, la obligación de saneamiento de la evicción comprende dos

fases o etapas con objetos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas:

i) Prestar amparo o protección al comprador para que obtenga sentencia

favorable en el juicio que se ha iniciado en su contra (obligación de

hacer); y

ii) Terminada la primera etapa, y en el evento que la defensa no surta

efecto, indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador a

consecuencia del fallo adverso (obligación de dar).

No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido demandado

sino notificándole tal circunstancia. La Ley exige al comprador que cite al vendedor

para que comparezca a defenderlo en el juicio que se sigue en su contra. Conforme

lo disponen los artículos 40 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la

citación de evicción ha de notificarse al vendedor en forma personal.

Conforme lo dispone el artículo 584 del C.P.C. la citación de evicción debe

hacerse antes de la contestación de la demanda y acompañarse los antecedentes

necesarios para que hagan aceptable dicha solicitud. La citación cabe en cualquier

juicio seguido en contra del comprador (acción reivindicatoria, acciones posesorias,

acción de precario, etc.).

Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citación, se suspenden los trámites del juicio. Si el citado reside dentro del territorio jurisdiccional donde se

109


sigue el juicio, el plazo de suspensión será de 10 días hábiles; si el citado reside en

otro territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del país, a este plazo de 10 días

se le suma el plazo señalado en la tabla de emplazamiento (arts. 585 y 259 del

C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el demandado haya hecho practicar la

citación, puede el tercero-demandante pedir que se declare caducado el derecho

del demandado-comprador para exigirla, y que se continúen los trámites del juicio

o que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado (inc. 2°

art. 585 C.P.C.).

Los citados de evicción tienen el término de emplazamiento (15 días; 15 más

3 días; ó 18 días más tabla de emplazamiento, conforme lo disponen los artículos

258 y 259 del C.P.C.) para comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el

procedimiento (art. 586 C.P.C.).

Si se verifica la citación dentro de plazo, pueden presentarse las siguientes

situaciones:

i)Que no comparezca el vendedor citado; o

ii) Que comparezca el vendedor citado.

i). No comparece el vendedor citado

Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para comparecer, y

éste no lo hace, continua el procedimiento sin más trámite (art. 587 C.P.C.).

En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al saneamiento de la

evicción. Ésta es la regla general. Sin embargo, existe una excepción, y consiste en

que no obstante ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde de la

evicción; esta situación de excepción se produce cuando el comprador no actuó

diligentemente oponiendo una excepción suya que pudo oponer. Ejemplo: se cita al

vendedor al juicio, y si no comparece, responderá de evicción; pero si ello acontece

y el demandado (comprador) no opuso la excepción de prescripción, el vendedor no

responderá por la negligencia del demandado.

ii). Comparece el vendedor citado

A esta situación se refieren los artículos 1.844 y 1.845.

Art. 1.844: “Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos.”

Art. 1.845: “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.”

Citado el vendedor puede entonces, adoptar dos actitudes:

La primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo pagar la respectiva

indemnización. Si el vendedor se allana, el comprador-demandado puede continuar

con el juicio, pero si lo pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de las

costas del juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron

satisfechos al dueño.

La segunda opción, será que actúe en defensa del comprador siguiendo

adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su obligación de defensa, la que

110


se traduce en la actuación directa del vendedor en el juicio, siguiéndose contra él

solo la demanda; sin perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como

tercero coadyuvante en defensa de sus derechos.

Si el vendedor gana el pleito, termina la primera fase de la obligación de

saneamiento, en otras palabras, termina la obligación de hacer, esto es, de defender

al comprador. Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnización al

comprador.

e). La obligación de indemnizar

A esta obligación se refiere el artículo 1.847.

Art. 1.847: “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1.° La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2.° La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3.° La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.845; 4.° La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo; 5.° El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen.”

La indemnización entonces comprende:

i). La devolución del precio: El vendedor debe restituir el precio, aunque la cosa

vendida al tiempo de la evicción valga menos (N° 1 art. 1.847). Si la disminución del

valor de la cosa proviene de deterioros que hubieren sido de provecho del

comprador, se hará el debido descuento en la restitución del precio (art. 1.848).

ii). Costos del contrato: Los gastos de redacción, notariales y de impuestos,

producida la evicción deben indemnizarse al comprador; a menos que éstos los

hubiere soportado el vendedor al momento de la celebración (art. 1.847 N° 2).

iii). El valor de los frutos que hubiere restituido el comprador al dueño: Si durante

el pleito la cosa produjo, los frutos son del ganador del juicio. Debe el vendedor

indemnizar este ítem al comprador, a menos que se hubiere producido la hipótesis

del artículo 1.845, vale decir, que el vendedor citado se hubiere allanado, y no

obstante ello el comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio

(N° 3 art. 1.847).

iv). Las costas del juicio: Se indemnizan también las costas del juicio (procesales y

personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio que se

produzca la misma hipótesis señalada en el número iii) anterior (art. 1.847 N° 4).

v). El aumento de valor de la cosa: Este aumento se pudo producir mientras la cosa

estuvo en poder del comprador, y puede ser un aumento por causas naturales o por

el mero transcurso del tiempo (N° 5 art. 1.847).

Dicho aumento, también puede deberse a mejoras que hubiere hecho el

comprador. El vendedor está obligado a indemnizar las mejoras necesarias, siempre

que no hayan sido ya pagadas por el demandante (aplicación de las reglas de las

prestaciones mutuas, arts. 904 y siguientes).

111


Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe, debe

indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1.849 y 911).

Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el transcurso del

tiempo, el vendedor está obligado a indemnizarlo con la siguiente limitación: el

aumento no debe ser mayor a la cuarta parte (25%) del precio de la cosa vendida.

Ahora, si está de mala fe el vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art.

1.850).

Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que para las

ventas forzadas el artículo 1.851 da reglas especiales:

Art. 1.851: “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta.”

f). Evicción parcial

La evicción puede ser parcial, el artículo 1.838 señala que la privación por

esta causa puede ser total o parcial. Esta evicción parcial se encuentra regulada en

el inciso final del artículo 1.852 y en los artículos 1.853 y 1.854.

Art. 1.852 inc. final: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.”

Art. 1.853: “En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, amenos de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará al vendedor los frutos que el vendedor hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.”

Art. 1.854: “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los artículos 1.847 y siguientes.”

Para determinar los efectos de la evicción parcial, es menester precisar la

naturaleza de la parte evicta.

Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir que no se

hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la resolución del contrato (nuevamente aquí la Ley erróneamente habla de rescisión).

A virtud de tal resolución el comprador será obligado a restituir al vendedor

la parte no evicta; y el vendedor deberá restituir el precio y las demás

indemnizaciones del artículo 1.847.

Si la parte evicta no es de tanta importancia, o si no se solicita la resolución

del contrato, el comprador tiene derecho a la indemnización parcial que

correspondiere.

g). Extinción de la obligación de saneamiento por evicción

112


Esta obligación se extingue en los siguientes casos: por renuncia y por

prescripción.

i). Renuncia: La renuncia es perfectamente válida cuando el vendedor se encuentra

de buena fe, interpretando a contrario sensu el artículo 1.842.

Art. 1.842: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.”

El saneamiento por evicción es una obligación de la naturaleza del contrato

de compraventa y no de la esencia, por ello puede renunciarse a través de pacto

expreso.

Ahora, de acuerdo al artículo 1.852 inciso segundo, por regla general la

renuncia sólo comprende las demás indemnizaciones del artículo 1.847 excluida la

del N° 1. El vendedor siempre responde de la restitución del precio.

Art. 1.852 inc. 1°: “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.”

Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera está obligado a

devolver el precio:

La primera excepción, será en el caso que el comprador hubiere celebrado

el contrato a sabiendas o con conocimiento que la cosa no era del vendedor (art.

1.852 inc. 3°).

La segunda excepción, también la contempla el inciso tercero del artículo

1.852, y será en el caso que el comprador tome expresa y específicamente el

peligro de evicción, señalando en qué consiste.

La tercera excepción está contenida en el número uno del artículo 1.846.

Consiste en que si el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sin

conocimiento del vendedor, y falla el árbitro en contra del comprador, el vendedor

no está obligado a sanear la evicción.

La cuarta excepción la contempla el número dos del artículo 1.846, y en

este sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la evicción cuando

el comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siga evicción.

La quinta excepción, corresponde a la ya analizada situación del artículo

1.843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del vendedor al juicio por falta

de citación.

La sexta excepción se encuentra también en el inciso tercero del artículo

1.843, que fue ya analizada, y que se refiere al caso en que el demandado-

comprador deje de oponer excepciones suyas (prescripción) aunque se hubiere

citado y no compareciere el vendedor.

ii). Prescripción: Este tema está tratado en el artículo 1.856.

Art. 1.856: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.”

113


El inciso primero del artículo recién citado ha de concordarse con el artículo

1.847; y el inciso final con el artículo 1.845 primera parte.

El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es

imprescriptible.

La prescripción que establece el legislador sólo se refiere al saneamiento de

la evicción una vez que ésta ya se ha producido, vale decir, cuando se ha dictado

sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada.178

La acción para cobrar las indemnizaciones de los números 2 a 5 del artículo

1.847, prescribe en cuatro años.

La acción para cobrar la indemnización del número uno del artículo 1.847,

vale decir, la devolución del precio, prescribe según las reglas generales (tres años

si es ejecutiva; cinco años si es ordinaria).

El plazo se cuenta desde la dictación de la sentencia. Si no hay sentencia

-como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la evicción- se cuenta el

plazo desde la restitución de la cosa al dueño.

h). Saneamiento de los vicios redhibitorios

La obligación del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al

comprador y a proporcionarle la posesión pacífica de ésta; además ha de

proporcionarle la posesión útil de la misma.

Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad

sea material, económica, moral, artística o de cualquier otra índole.

Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales

para prestar la utilidad a que se encuentra destinada, y aunque ha proporcionado

una posesión pacífica de la cosa vendida, esta posesión no es útil puesto que la

cosa no sirve para el objeto al cual se destina según su naturaleza. Frente a esta

hipótesis, el vendedor no ha cumplido su obligación. La Ley protege al comprador

entregándole los medios jurídicos (acciones) para obtener del vendedor el

saneamiento de los vicios de la cosa vendida, saneamiento que en la práctica se

traduce en la acción redhibitoria que establece el artículo 1.857.

Art. 1.857: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.”

El legislador no definió expresamente qué son los vicios redhibitorios, pero

tal definición puede deducirse de las disposiciones del mismo Código. El profesor

Vodanovic,179 señala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que,

existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que

la cosa sea impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.

La acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, cabe tanto en la

compraventa de muebles, cuanto de inmuebles, tal como se desprende del artículo

1.857.

No han de confundiese los vicios redhibitorios con el error sustancial. Este

último es un vicio del consentimiento, y frente a él, el consentimiento no se formó

sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o rescisión). El

178 Ibid. p. 405. 179 Ibid. p. 406.

114


error sustancial, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la

cosa. Un ejemplo puede aclarar, la diferencia:

Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco mencionándolo

expresamente, y recibe uno de plata de manos del relojero, habrá error sustancial;

mas si el relojero le entrega un reloj de oro blanco, pero que no funciona en

perfectas condiciones, habrá vicio redhibitorio.

Con todo, la diferencia en la práctica no es tan sencilla. La operación de

distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio habrá que analizarla caso a

caso; sólo en forma casuística se puede afirmar con certeza si se trata de uno o del

otro.

i). Requisitos de los vicios redhibitorios

Los requisitos de los vicios redhibitorios para que sean tales, y den derecho

a las acciones del artículo 1.857 son tres, y están enunciados en el artículo 1.858:

que existan al tiempo de la venta; que sean graves; y que sean ocultos.

Art. 1.858: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.ª Haber existido al tiempo de la venta; 2.ª Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3.ª No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.”

i). El vicio debe existir al tiempo del contrato: Sólo de esta manera el vicio es

imputable al vendedor; si el vicio apareciera después no habría responsabilidad del

vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al tiempo de la venta.

ii). El vicio debe ser grave: El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve

para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que

conociéndolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiera comprado a un

precio mucho menor.

La Ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio que

afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador.

Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa. Hay

vicio redhibitorio cuando un automóvil no puede desplazarse en forma ordinaria,

aunque sirva para otros usos como escuchar música en forma cómoda. También

habrá vicios redhibitorios cuando funcione imperfectamente, en el caso del

automóvil cuando se desplace a tirones, o no enciendan sus luces.

iii). El vicio debe ser oculto: Ésta, es la característica principal de los vicios

redhibitorios. Que sea el vicio oculto significa que el vendedor no debe tener

noticia de éste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador el

vicio, de todas maneras celebra la compraventa, quiere decir que no le atribuye

importancia al defecto. De esta suerte, los vicios aparentes u ostensibles no son

vicios redhibitorios. Para que los vicios sean redhibitorios es necesario que no los

haya manifestado el vendedor, y que sean tales que el comprador haya podido

ignorarlos sin negligencia de su parte, o que, en razón de su profesión u oficio no

haya podido fácilmente conocerlos.

115


Como se señaló, no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para

que sea oculto, es necesario además que el comprador no lo haya conocido sin

negligencia grave de su parte, o que sean tales que no los haya podido fácilmente

conocer en razón de su profesión u oficio.

Si un animal de carga no camina, y a simple vista se ve hinchado y cansado,

y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa no puede

alegar vicios redhibitorios, puesto que ha habido negligencia grave de su parte en

detectar tan manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio,

si se compra un caballo con una pequeña rasmilladura que era el principio de una

enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto que no le es exigible al

comprador tener conocimientos técnico-veterinarios para percatarse de tal mal.

Si un mecánico compra un motor, y a este motor le falta alguna pieza de

vital importancia que a un mecánico no le pudo ser indiferente con sólo mirar el

motor, no hay vicio redhibitorio porque en razón de su profesión u oficio el

comprador no pudo ignorar tal circunstancia, y por lo tanto habría negligencia grave

de su parte.

De todas formas la Ley siempre va en auxilio del comprador, y solamente le

estará vedada su acción por vicios redhibitorios si ha habido negligencia grave de

su parte. De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la cosa

antes de comprarla, no le es exigible al comprador que practique un examen

detenido y acucioso, ni menos científico o técnico de la misma. Dejará de ser

ordinario el examen de la cosa, cuando el comprador necesite efectuar alguna

diligencia o estudio distintos de los normales, comunes y corrientes que se

acostumbra realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por

compraventa.

j). Efectos de los vicios redhibitorios

En virtud del artículo 1.863 la fuente de los vicios redhibitorios puede estar

en la Ley o en la voluntad de las partes.

Art. 1.863: “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.”

Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios

redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de

ejercitar la acción redhibitoria que tiene por objeto resolver (no rescindir)180 el

contrato o la actio cuanti minoris o de rebaja proporcional del precio, conforme lo

señala el artículo 1.860.

Art. 1.860: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.”

Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para

ejercitar alternativamente uno u otro derecho, sólo tendrá el derecho alternativo el

comprador cuando el vicio tenga la característica del número dos del artículo 1.858,

vale decir, cuando el vicio sea grave. Así lo dispone el artículo 1.868. Si no es

grave el vicio sólo tendrá la actio cuanti minoris o acción de rebaja del precio.

Art. 1.868: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.° del artículo 1.858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio.”

180 MEZA ob. cit. p. 162.

116


Con todo, existe un caso en que además del derecho alternativo a pedir la

resolución del contrato (acción redhibitoria) o la rebaja del precio (cuanti minoris),

puede accionar por los perjuicios. Éste, es el caso del artículo 1.861.

Art. 1.861: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o rebaja del precio.”

k). Extinción de la acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios

La acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios se

extingue o cesa por: renuncia; en los casos de ventas forzadas; y por prescripción.

i). Renuncia: Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios

redhibitorios son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, de ahí

que las partes puedan renunciarlo, vale decir, pueden estipular que el vendedor no

responderá por los vicios ocultos de la cosa.

Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado a sanear los

vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es, cuando conocía los vicios y no

los declaró, conforme lo expresa el artículo 1.859.

Art. 1.859: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.”

ii). Caso de las ventas forzadas: Cesa también la obligación de sanear los vicios

redhibitorios en el caso de las ventas forzadas. Pero también si estuviere de mala

fe, está obligado a responder incluso de los perjuicios, así lo establece el artículo

1.865.

Art. 1.865: “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.”

iii). Prescripción: La acción redhibitoria se extingue por prescripción. En este

punto, es necesario distinguir entre la acción redhibitoria propiamente tal y la actio cuanti minoris. En el caso de la primera acción, nuevamente hay que distinguir si se

trata de ventas de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles la

acción redhibitoria prescribe en seis meses, en las de inmuebles un año. En la actio

cuanti minoris, es preciso efectuar la misma subdistinción, aplicándose el plazo de

un año para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles.

Art. 1.866: “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado el plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.”

117


Art. 1.867: “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes.”

Art. 1.869: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1.858, o en el del artículo 1.868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.”

Como se expresa en el artículo 1.866, estos plazos pueden ser ampliados o

restringidos por las partes, y comienzan a correr a partir de la entrega real de la

cosa, mas no de la entrega jurídica.

l). Pérdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios

La pérdida de la cosa vendida no exime de la obligación de rebajar el precio,

y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y éste no se declaró, además

surge la acción de perjuicios conforme a las reglas generales (art. 1.862 y 1.861 ya

trascrito).

Art. 1.862: “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente.”

m). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas

Esta situación está reglamentada en el artículo 1.864, y contempla la

hipótesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y sólo algunas de

ellas adolezcan de vicios.

Art. 1.864: “Vendiéndose dos o más cosas conjuntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles.”

El artículo recién citado, es necesario concordarlo con el artículo 1.835, el

cual hace aplicables las normas sobre ventas de predios rústicos a las ventas de

cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías, haciéndole extensivas sus

normas y acciones.

Art. 1.835: “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.” 181

6.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Las obligaciones del comprador también son dos: pagar el precio y recibir la

cosa vendida.

181 Este sería un caso de lesión en bienes muebles, mas no de lesión enorme, puesto que ésta -como lo veremos más adelante- sólo es aplicable para los inmuebles.

118


El artículo 1.871 sólo hace alusión a la obligación de pagar el precio, sin

embargo ello no es óbice para sostener que no está excluida la obligación de recibir

la cosa, toda vez que el mismo artículo 1.871 señala que “la principal” obligación

del comprador es pagar el precio, lo que prueba que existe(n) otra(s) obligación(es)

del comprador.

A). OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA

Esta obligación se desprende de varias disposiciones del Código Civil, pero

principalmente de lo dicho en el artículo 1.827, el cual señala los efectos que se

producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.

Art. 1.827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o culpa grave.”

Sin embargo, el hecho que este artículo 1.827 consagre derechos especiales

para el vendedor, no constituye un obstáculo para que en el evento de

incumplimiento de la obligación de recibir la cosa no se ejerciten las acciones

alternativas del artículo 1.849 (condición resolutoria tácita).

B). OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO

a). Generalidades

Ésta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa.

El artículo 1.872 inciso primero señala que el precio debe pagarse en el

tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulación al momento y en el lugar de la

entrega, de lo cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega

de la cosa.

Art. 1872 inciso 1°: “El precio deberá pagarse en el lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega, habiendo estipulación en contrario.”

Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando corre

riesgo que el comprador no le pague el precio (artículo 1.826 inciso final), también

autoriza al comprador para retener el precio, a través de un depósito judicial,

cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. Así lo dispone el

inciso final del artículo 1.872.

Art. 1.872 inciso final: “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.”

b). Sanción por incumplimiento de la obligación de pagar el precio

A esta hipótesis se refiere el artículo 1.873, disposición que es corolario de

la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 tantas veces citado.

119


Art. 1.873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” 182

Si el comprador decide exigir el cumplimiento forzado, vale decir, exigir el

precio, dependerá de la naturaleza de su título para proceder al cobro. Si la

obligación de pagar el precio consta en un título ejecutivo (escritura pública como

en el caso de venta de inmuebles) ejercerá la acción ejecutiva, cuyo plazo de

prescripción es de tres años. Si no consta en título ejecutivo será una acción

ordinaria, para lo cual tendrá el plazo de prescripción de cinco años. Todo lo

anterior más la correspondiente indemnización de perjuicios.

En cambio si el comprador decide pedir la resolución del contrato, deberá

interponer la correspondiente acción resolutoria más la de indemnización de los

perjuicios causados. Los efectos de la resolución judicialmente declarada son los

propios de ésta, y están señalados en el artículo 1.875.

Art. 1.875: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, ya demás para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.”

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o que hayan

constituido derechos reales sobre ella, habrá acción reivindicatoria del vendedor

(en caso que sea el dueño) contra éstos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el

artículo 1.876 inciso primero y los artículos 1.490 y 1.491.

Art. 1.876 inc. 1°: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1.490 y 1.491.”

Art. 1.490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.”

Art. 1.491: “Si el que debe un inmueble bajo condición, lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”

c). Expresión de haberse pagado el precio

182 Nótese que aquí el legislador empleo en forma acertada el término “resolución” y no lo confundió con la rescisión.

120


Esta situación está tratada en el inciso final del artículo 1.876.

Art. 1.876 inc. final: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.”

Esta disposición niega a las partes el derecho de poder probar que lo

declarado en cuanto a que se pagó el precio no corresponda a la realidad. Con esta

disposición se protege los intereses de terceros que contraten con el comprador.

Lo anterior no obsta, como lo señala el mismo artículo, a que se pida la

nulidad de la escritura pública o que se tache ésta de falsa o apócrifa,183 y hecho lo

anterior desvirtuar la declaración contenida en ésta.

En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra terceros, no

puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; sólo

deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de

nula o falsificada.184

¿Rige esta disposición cuando el comprador tiene todavía la cosa en su

poder y el vendedor decide accionar contra él?

El profesor Ramón Meza,185 señala que no tiene cabida esta norma para el

caso que el comprador tenga todavía la cosa en su poder y el vendedor decida

accionar contra éste. Los argumentos de este autor son los siguientes:

- Los artículos 1.875 y 1.876 sólo se refieren a los efectos de la

resolución del contrato entre las partes y los terceros;

- La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los

terceros ante una eventual colusión entre vendedor y comprador;

- Si el comprador confiesa no haber pagado el precio, sería insensato

negarle valor a la acción del vendedor para pedir la resolución o la

ejecución forzada del contrato a pretexto de que no es admisible otra

prueba que el de la nulidad o la falsificación de la escritura.

d). Pacto de reserva de dominio o cláusula de no transferirse el dominio sino por el

pago del precio

Los proyectos de Código Civil siguieron las concepciones del Derecho

Romano en que se consideraba que cuando el título que servía de base a la

tradición, era la compraventa, la tradición quedaba sujeta a la condición tácita de

pagarse el precio, y el dominio no se transfería mientras no fuera éste pagado,

salvo que se expresare otra cosa.

Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto definitivo que se

convirtió en Ley en 1.855 y expresamente el artículo 680 señaló el sistema

contrario.

La condición tácita de la paga del precio del Derecho Romano para transferir

el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del artículo 680, era

necesario establecerla en forma expresa.

183 Esta norma ha de concordarse con el artículo 704 N° 1, y con los artículos 355 y 429 del C.P.C.184 MEZA ob. cit. p.174.185 Ibid.

121


Sin embargo, el artículo 1.874 entraría en clara contradicción con el artículo

recién señalado, y le atribuye a la cláusula de no transferir el dominio sino por el

pago del precio un alcance diferente.

El dominio, pese a la estipulación expresa del inciso segundo del artículo

680, se transfiere de todas maneras al comprador. La falta de pago del precio no

impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho a pedir el

cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de

perjuicios.186

En otras palabras, la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud

del pago del precio, no constituye una condición suspensiva, ni hace condicional la

transferencia del dominio operada por la tradición: el comprador a pesar de dicha

cláusula expresa, adquiere por tradición el dominio, y únicamente este dominio

puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio el vendedor opta por

pedir la resolución del contrato.187 Así las cosas, según la opinión mayoritaria, la

controversia se resuelve, aplicando el artículo 1.874, porque se ubica en el título

XXIII del libro IV dedicado a la compraventa (aplicación del artículo 13). Esto es

sólo por su ubicación, mas no por la materia, porque evidentemente la norma del

artículo 680 se refiere a la compraventa.188

7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

7.1 GENERALIDADES

Como ya se expresó en la parte general, las partes pueden a través de

estipulación expresa, agregar elementos accidentales a los contratos. Cualquier

modificación a los efectos normales del contrato de compraventa han de agregarse

mediante pacto expreso de los contratantes.

Ahora bien, el Código Civil reglamenta en forma especial tres pactos

accesorios o accidentales de la compraventa: el pacto comisorio, el pacto de

retroventa y el pacto de retracto. Lo anterior no significa que no existan otros, y

serán tantos a cuanto alcance la imaginación de las partes, así lo dispone el artículo

1.887.

Art. 1.887: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.”

7.2 EL PACTO COMISORIO

a). Concepto

El artículo 1.877 inciso primero lo define expresamente. No podemos caer

aquí en el error que tradicionalmente se incurre en los manuales jurídicos más

conocidos, esto es, no podemos decir que el pacto comisorio es la condición

resolutoria tácita expresada. Lo anterior, porque de la propia definición del artículo

1.877 inciso primero, sólo es aplicable el pacto comisorio ante el evento de un

incumplimiento específico, vale decir, el no pago del precio en el tiempo convenido.

En cambio, en la condición resolutoria tácita el evento de incumplimiento es amplio,

puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta de entrega, no

recibir, etc.

Art. 1.877 inc. 1°: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio en el tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”

186 MEZA B., Ramón “Fuentes de las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, p. 174187 En este caso los terceros poseedores están amparados por las disposiciones de los artículos 1.490 y 1.491, como se estudia en el capítulo De las Obligaciones en general.188 BARROS, ob. cit., p. 52.

122


El inciso segundo del mismo artículo expresa que esta condición siempre

está presente en la compraventa, y si se expresa toma el nombre de pacto

comisorio.

Como lo señala el artículo 1.878, el hecho de incluir el pacto comisorio en

una compraventa, no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento forzado o

la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

Art. 1.878: “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1.873.”

b). Clases de pacto comisorio

El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio: el simple y el

calificado.

El pacto comisorio simple, es aquel que corresponde a la definición del

artículo 1.877 inciso primero, vale decir, aquel en que expresamente las partes

señalan en la compraventa que, no pagándose el precio en el tiempo convenido se

resolverá el contrato de venta.

El pacto comisorio calificado, es aquel pacto comisorio al cual se agrega que

el contrato de compraventa se resolverá inmediatamente o “ipso facto”.

Art. 1.879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”

A pesar de lo fuerte de la disposición, ningún contrato se resuelve por

voluntad de las partes,189 sino en virtud de una resolución judicial. Los efectos del

pacto comisorio calificado se tornan interesantes porque el comprador puede

enervar la acción del vendedor hasta las veinticuatro horas siguientes a la

notificación judicial de la demanda de resolución del contrato, cuestión que no cabe

en el pacto comisorio simple.

c). Prescripción

El pacto comisorio prescribe en cuatro años, a menos que las partes

hubieren fijado un plazo menor.

Art. 1.880: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.”

7.3 PACTO DE RETROVENTA

a). Concepto

Art. 1.881: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada

189 Cosa distinta es la resciliación o mutuo discenso.

123


que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.”

La inclusión de este pacto en una compraventa no significa que en ésta

existan dos ventas distintas como acontecía en el Derecho Romano.190 En la

concepción del Código Civil es sólo uno el contrato de compraventa que se celebra,

pero con una particularidad: está afecto a una condición resolutoria. Además esta

condición resolutoria, dentro de sus clasificaciones es ordinaria y potestativa.

Es condición resolutoria ordinaria, porque no es la condición resolutoria

tácita del artículo 1.489. El hecho futuro es un acto voluntario del vendedor que no

corresponde a un incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.

Es potestativa porque depende de la voluntad del acreedor (vendedor) y es

meramente potestativa porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor

para recuperar la cosa.191

b). Requisitos del pacto de retroventa

Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea válido:

- que se estipule al momento del contrato;

- que se estipule un precio que pagará el vendedor para recuperar la cosa;

y

- que se fije un plazo para hacerlo efectivo.

El primer requisito está señalado implícitamente en la definición del artículo

1.881. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no

después. Si se pacta después, estamos en presencia de un nuevo contrato distinto

del anterior.

En segundo lugar se requiere que se señale un precio que pagará el

vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fija éste, se aplica el mismo de

la venta. También está señalado este requisito en la definición, requisito que es de

la naturaleza del pacto de retroventa porque si nada se dice, se aplica el que señala

la ley.

El último requisito consiste en que se fije un plazo (no superior a cuatro

años) dentro del cual el vendedor, haga uso de su derecho de recobrar la cosa que

vende. A este requisito se refiere el inciso primero del artículo 1.885.

Art. 1.885 inc. 1°: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.”

De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero nunca superior a

cuatro años contados desde la fecha del contrato.

Este plazo de cuatro años (o el menor estipulado) no es de prescripción,

sino de caducidad. Esto significa que expirado este plazo, se extingue de pleno

derecho la facultad del vendedor, sin que sea necesario declararlo judicialmente, no

se suspende, y no es necesario alegarlo.

c). Ejercicio del derecho de recobrar la cosa

Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiere en virtud de

este pacto especial, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:

190 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 414. 191 No es nula, porque no depende solamente de la voluntad del deudor artículo 1.478.

124


i) que se haga valer voluntaria o judicialmente;

ii) que se ponga el precio a disposición del comprador;

iii) que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y

iv) que se de el correspondiente aviso anticipado al comprador.

La primera condición se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el

precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador se

resista, es menester que el vendedor recurra a los tribunales de justicia. Ello se

desprende del artículo 1.885 que señala expresamente “intentar la acción”. No

basta una manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su

derecho, es necesario accionar judicialmente.192

La segunda condición se cumple cuando el vendedor pone el precio a

disposición del comprador. Esta idea de simultaneidad está detrás del término

“reembolsando” que emplea el legislador en el artículo 1.881.

La tercera condición se refiere a que el derecho debe ejercerse en tiempo

oportuno, esto es, antes de los cuatro años o del plazo menor establecido por las

partes. Expirado este plazo el derecho del vendedor caduca.

La cuarta y última condición dice relación con el aviso anticipado que el

vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el articulo 1.885 inciso segundo.

Art. 1.885 inc. 2°: “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatoria, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.”

d). Efectos del pacto de retroventa

A este respecto hemos de señalar que se distinguen los efectos entre las

partes y respecto de terceros.

Entre las partes, los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no

dentro de plazo legal el derecho que tiene de exigir el retorno de la cosa. Si el

vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo, significa que la condición ha

fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro y simple. En

cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo y forma, se producen los

efectos inherentes a toda condición resolutoria.

Como ya se señaló, el pacto de retroventa no es más que una condición

resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor

(vendedor). Cumplida esta condición, y ejercido el derecho del vendedor, se

resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban

antes de su celebración: el vendedor debe restituir el precio (o lo estipulado), el

comprador deberá devolver la cosa con todos sus accesorios naturales y tendrá

derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y deberá a su vez

indemnizar los deterioros de la cosa (art. 1.883). Se aplican entonces las reglas

generales de las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).

Art. 1.883: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales.

192 MEZA ob. cit. p. 181.

125


Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.”

En cuanto a los efectos respecto de terceros, a ello se refiere el artículo

1.882, haciendo aplicación de las reglas generales ya mencionadas.

Art. 1.882: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a los dispuesto en los artículos 1.490 y 1.491.”

7.4 PACTO DE RETRACTO

a). Concepto

Art. 1.886 inc. 1°: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien se hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismo términos la compra.”

b). Efectos del pacto de retracto

Por aplicación de los incisos segundo y final del artículo 1.886 tiene

análogos efectos al pacto de retroventa.

Art. 1.886 inc. 2° y final: “La disposición del artículo 1.882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.”

8. LA LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA

A) GENERALIDADES

En el §13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su epígrafe

es: “De la rescisión de la venta por lesión enorme”, artículos 1.888 a 1.896. El

artículo 1.888 parte señalando que el contrato de compraventa podrá rescindirse

por lesión enorme.

Tal como se estudió en el curso de Derecho Civil I, a propósito de la Teoría

General de los Actos Jurídicos, nuestro legislador optó por no contemplar a la

lesión como un vicio más del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,193

sino que es aceptada sólo en determinados actos y contratos.194 Uno de aquellos

casos es precisamente la compraventa de bienes raíces o inmuebles.

En términos generales, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta

cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la

prestación que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las

prestaciones de un contratante y otro.195

193 El artículo 1.629 del proyecto de Código Civil del año 1.853 enumeraba a la lesión como un vicio más del consentimiento.194 Aparte de la compraventa de inmuebles, los demás casos son: la permuta de inmuebles (art. 1.900); aceptación de una asignación hereditaria (art. 1.234); la partición de bienes; el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la cláusula penal (art. 1.544).195 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 228.

126


B). REQUISITOS DE LA LESIÓN EN LA COMPRAVENTA

Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesión en la venta de

predios rústicos, de ahora en adelante hablaremos sólo de la lesión enorme.

Para que opere la lesión en la compraventa se deben cumplir los siguientes

requisitos, que se desprenden del articulado del Código Civil, estos son:

i) La lesión debe ser enorme en los términos del artículo 1.889; y

ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesión enorme.

i). La lesión debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no

revisten la gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cuándo la lesión es

enorme para el vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la

regla en el artículo 1.889.

Art. 1.889: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

Estas reglas están inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del

vendedor como del comprador, y resultará lesión al comparar el justo precio con el

precio pagado. Determinar si hay o no lesión es una cuestión de hecho que queda a

criterio de los jueces del fondo.

Siguiendo el artículo 1.889 hay lesión enorme para el vendedor, cuando el

precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una

cosa (según su justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella

$4.900.000, habrá lesión, no así si recibe $5.100.000.

Para el comprador hay lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa es

inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo

anterior, el comprador pagó $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio

es inferior a dicha cantidad, por lo tanto es rescindible por lesión enorme sufrida

por el comprador.

Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes

consideraciones:

En primer lugar, el mismo artículo 1.889 señala que el justo precio se toma

en relación al valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con

posterioridad. La segunda consideración, dice relación con el hecho que en el justo

precio no se toma en cuenta el avalúo fiscal de la propiedad, sino su valor de mercado. Por último, el justo valor se refiere a su valor objetivo y no al valor de

afección que pueda tener la cosa para las partes.

ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesión enorme: Conforme lo

expresa el artículo 1.891, la regla general es que sólo la compraventa de inmuebles

es rescindible por lesión enorme.

Art. 1.891: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.”

127


Art. 170 C. de Minería: “No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesión o de una cuota o parte material de ella.”

Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones

mineras.196 Tampoco se aplica la lesión enorme a los inmuebles que se venden por

el ministerio de la justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la

excepción a los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente en el

caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.197 La misma opinión

tiene Ramón Meza.198 La razón para la exclusión sería la publicidad de la venta, y el

hecho que el precio pagado es tal vez el único por el cual la cosa ha podido

venderse.

C. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME

Cuando existe lesión enorme en la compraventa, el contrato no deja de

producir sus efectos: el comprador o vendedor según el caso pueden hacerlo

subsistir. A este respecto se refiere el artículo 1.890:

Art. 1.890: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”

Así pues, las partes demandadas pueden enervar la acción completando o

restituyendo el precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun

cuando la sentencia judicial que ha declarado la resolución se encuentre firme o

ejecutoriada.

En términos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisión)

judicialmente declarada en caso de lesión enorme son los mismos que los de la

nulidad propiamente tal declarada judicialmente, con las siguientes diferencias:

i). De acuerdo al artículo 1.890 inciso segundo el comprador no está obligado a

devolver los frutos, sino desde la demanda;

ii). De acuerdo al artículo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los

deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere

aprovechado de ellos.

Art. 1.894: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.”

Esta norma es aplicación del principio general de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa.

196 La razón para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrínseca de la venta de minas, cuyos precios fluctúan y varían titánicamente mucho más rápido que los bienes raíces ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos que sólo cabe la Lesión enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos últimos en desmedro de los muebles.197 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 420.198 MEZA ob. cit. p. 186.

128


iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los

gravámenes constituidos en la cosa caducarían de pleno derecho. Ello no ocurre en

la rescisión por lesión enorme. De acuerdo al artículo 1.895 el comprador debe

purificar las hipotecas y demás derechos reales constituidos sobre la cosa

comprada, puesto que con la sola declaración judicial de rescisión por lesión

enorme no caducan.

Art. 1.895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

D). IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME

Conforme lo dispone el artículo 1.892 la acción rescisoria por lesión enorme

es irrenunciable. Si no fuera así, todas las compraventas tendrían una cláusula

leonina que eximiera de responsabilidad por lesión enorme. La sanción a cláusulas

de este tipo es más fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes).

Art. 1.892: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.”

La renuncia está proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto

posterior.199

E). EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME

Esta acción se extingue en los siguientes tres casos:

Cuando se destruye la cosa en poder del comprador;

Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y

Cuando prescribe.

i). Destrucción de la cosa en poder del comprador: A esta hipótesis se refiere el


Art. 1.893 inc. 1°: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.”

ii). Enajenación de la cosa por parte del comprador: Ésta, es otra particularidad de

la rescisión en caso de lesión enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad

propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesión del

comprador. En cambio la rescisión por lesión enorme sólo puede entablarse si la

cosa aún se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la

parte del mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta

hecha a un tercero.

Art. 1.893 inc. final: “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.”

199 DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.

129


El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación del mejor

precio es discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesión enorme (cuatro

años), para otros es de cinco años, puesto que no se señaló un plazo especial, por

lo que se aplica el general. También se discute desde cuándo se cuenta este plazo,

si a partir del contrato en donde se produjo la lesión o a partir de la fecha del

contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco años

este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesión.200

En cambio don Raúl Diez,201 estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en

que se produjo la lesión, sino en la segunda compraventa. Las razones serían: en

primer lugar, sólo desde que se consuma este segundo contrato nacería la acción

del artículo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro años sería irrisorio si se

cuenta desde el primer contrato, y sólo se aplicaría si ambas compraventas se

celebraren el mismo día.

iii). Prescripción: Finalmente, conforme lo dispone el artículo 1.896, la acción de

rescisión por lesión enorme se extingue por prescripción. El plazo es de cuatro

años y se cuenta desde la celebración del contrato. Por ser esta una prescripción

especial, no se suspende y corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524).

Art. 1.896: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.”

9. COMPRAVENTA DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS

La compraventa de vehículos motorizados es una compraventa de un bien

mueble, por lo tanto en cuanto a su forma de perfeccionamiento es una contrato

consensual.

Ahora bien, aunque la forma de tradición de éstos se rige por el artículo

684, ello no obsta para que el legislador haya establecido para este tipo de bienes

un sistema registral. El sistema registral al que están afectos estos bienes no es la

manera de practicar la tradición de los vehículos motorizados -como ocurre con los

inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas normas especiales

las encontramos en la Ley de Tránsito N° 18.290, en su título III, cuyo epígrafe es:

“Del dominio y registro de los vehículos motorizados y de la patente única y certificado de inscripción.”

Art. 33 Ley N° 18.290: “La constitución del dominio, su transmisión, transferencia y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetarán a las reglas que el derecho común establece para los bienes muebles.”

Art. 34 inc. 1° Ley N° 18.290: “El Servicio de Registro Civil e Identificación llevará un Registro de Vehículos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado, en el cual se inscribirán los vehículos y la individualización de sus propietarios y se anotarán las patentes únicas que se otorguen.”

Art. 35 Ley N° 18.290: “Se inscribirán, además en el Registro de Vehículos Motorizados, las variaciones del dominio de los vehículos inscritos. Podrá requerirse también que en dicho registro se anoten los gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, inscripción que no es requisito para su constitución.

200 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 423.201 DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.

130


En tanto no se efectúe esta anotación, no serán oponibles frente a terceros. Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se acreditará mediante declaración escrita conjunta que subinscribirán ante el oficial de Registro Civil e Identificación el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento público o privado autorizado ante notario.”

Art. 38 Ley N° 18.290: “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.”202

10. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO

Este contrato tiene una regulación especial, esta normativa es entregada por

la Ley sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, publicada en el Diario Oficial

de 06 de diciembre de 1929, y que se encuentra en el apéndice del Código de

Comercio.

Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha

convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador

disponer de la cosa vendida en su poder, se creó una forma especial de

compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo

especial de compraventa, favorece tanto el interés del comprador que no puede

adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor, quien ve

garantizado su crédito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos

de quien la tenga, ceder su crédito prendario e incluso perseguir la responsabilidad

criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su

consentimiento.203

Art. 1.º Ley Nº 4.702 inc. 1°: “En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo, el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella”.

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE ESTE CONTRATO

i). En cuanto al objeto:

a). Cosa:204 Debe ser corporal; mueble; singularizable y no fungible.

b). Precio: Debe pagarse en todo o parte a plazo.

En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es menester

precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato, sino por el

contrario constituye un elemento de la esencia de éste (art. 1.444), dado que es

indispensable para que se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como

su nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.

202 Esta norma es de vital trascendencia en los accidentes de tránsito, pues, como lo veremos más adelante, conforme al inciso segundo del artículo 174 de la misma Ley, son solidariamente responsables el propietario del vehículo, el tenedor del mismo a cualquier título y el conductor. El artículo 174, se modificó el año 2005, con la dictación de la Ley N° 20.068.203 SANDOVAL, Ricardo, “Derecho Comercial”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.994, p. 280.204 La Ley Nº 10.343, de 28 de mayo de 1952, dispone lo siguiente en su art. 172: “Prohíbese la venta a plazo de los artículos suntuarios que señala el reglamento que dictarán los Ministros de Economía y Comercio y de Hacienda. Las instituciones de crédito no podrán financiar directa ni indirectamente esta clase de operaciones. Respecto de estas ventas no regirán las disposiciones de la Ley Nº 4.702.”

131


ii). En cuanto a la garantía que contiene:

“...el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella.” 205 (Inc. 1º art. 1º Ley 4.702).

Art. 41 Ley 4.702: “El contrato especial de prenda que establece esta ley sólo se podrá estipular en las compraventas a plazos de las siguientes cosas:

Maquinarias y motores de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a usos domésticos;

Automóviles, camiones tractores, coches, carretas y otros vehículos;

Autobuses, bicicletas y motocicletas;Libros, máquinas e instrumentos de trabajo

para alguna ciencia, arte o profesión;Relojes;Máquinas de coser;Frigoríficos;Máquinas de escribir, calculadoras y

registradoras;Cocinas, muebles, lámparas y demás objetos

que forman parte del menaje de una casa o instalación de una oficina.”

Art. 1.º Ley 4.702: “Estos contratos se regirán de preferencia por las disposiciones de la presente ley”. (Inc. final).

iii). En cuanto a sus solemnidades.

Art. 2.º Ley 4.702: “El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda, deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. El derecho real de prenda se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en que se celebre. Las modificaciones que se introduzcan en dichos contratos y su cancelación, estarán sujetas a las solemnidades del inciso primero y deberán anotarse al margen de la respectiva inscripción.”

Art. 40 Ley 4.702: “Los Conservadores de Bienes Raíces llevarán un registro especial en que se inscribirán y anotarán en extracto los contratos de que trata la presente ley. Un reglamento determinará la forma de las inscripciones, anotaciones y certificados, y fijará los derechos del Conservador.” 206

iv). En cuanto al contenido del contrato:

205 Al tratar los derechos del acreedor, veremos especialmente el derecho de prenda de éste.206 Véase el Decreto Nº 2.836, del Ministerio de Justicia, Publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1930, que contiene el Reglamento para el Registro Especial de Prenda.

132


Art. 3.º Ley 4.702: “En el contrato deberá dejarse testimonio de que se ha entregado la cosa vendida al comprador. También deberá indicarse el lugar donde ordinariamente deba éste mantenerla, salvo acuerdo en contrario de las partes. Si se determinare en el contrato el lugar, éste no podrá variarse sino por convenio expreso de las partes, otorgado en cualesquiera de las formas indicadas en el inciso primero del artículo anterior.”

v). En cuanto a los derechos y deberes de las partes.

a). Del Acreedor (Vendedor):

- Inspeccionar, por sí o por mandatario, la cosa dada en prenda (art.13)

- Si el crédito fuere a la orden, los derechos del acreedor prendario, serán

transferibles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título

inscrito o de la primera copia, si se tratare de escritura pública.

El endoso deberá contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la

fecha en que se haga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no

producirá efecto contra el deudor ni contra terceros.

El endoso con las solemnidades prescritas, constituirá solidariamente

responsable al endosante del cumplimiento de la obligación personal, salvo

estipulación en contrario que deberá aparecer en el mismo endoso para que

produzca efecto respecto de terceros (art. 5º).

- En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante

notario, éste tendrá mérito ejecutivo (art. 4º).

- Privilegio para el pago del crédito. El privilegio de la prenda comprende los

intereses y las costas de cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a

cualquiera indemnización que deban pagar los terceros por daños o perjuicios

causados a la cosa dada en prenda (art. 7º).

- Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le

afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento

del acreedor (art. 8º).

- El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de

la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier título que la

tenga (art. 17).

- El acreedor podrá pedir ampliación del embargo cuando la cosa dada en prenda

no bastare para cubrir el monto del crédito (art. 29).

b). Del Deudor (Comprador).

- Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero no podrá entregarla al

comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelación

del crédito. Si el acreedor injustificadamente negare su consentimiento, puede el

deudor ocurrir ante el juez para que otorgue dicho consentimiento en

representación del acreedor (art. 11).

- No puede estipularse un período de pago inferior a cuatro meses, ni que el

acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de

menos de dos parcialidades (art. 19).

133


- Puede hacer abonos extraordinarios a su obligación o pagarla totalmente y

extinguir, en este último caso, el gravamen prendario antes del vencimiento del

plazo estipulado (art. 15).

- Los pagos totales o parciales podrán hacerse directamente al acreedor o por

medio de depósito a su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar del pago.

- Los gastos de conservación y custodia de la prenda serán de cuenta del deudor,

quien tendrá los deberes y responsabilidades del depositario (art. 6º).

- Mientras esté vigente el contrato de prenda se prohíbe al deudor dar la cosa en

prenda, en garantía de otros contratos y celebrar cualquiera convención en virtud

de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, salvo que el acreedor consienta

en ello (art.10).

- Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente la especie dada en prenda, el

juez podrá autorizar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar

un depositario.

El acreedor en este caso puede exigir también, el pago del precio insoluto y

la inmediata realización de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad penal del

deudor.

- Se aplicarán al deudor las penas correspondientes al delito de estafa, cuando con

perjuicio del acreedor (art.33): Cambiare de lugar la cosa con infracción del art.

3º ; Faltare a sus obligaciones de depositario; Infringiere las prohibiciones de los

arts. 10 u 11; Desobedeciere o entorpeciere las resoluciones judiciales para la

inspección de las cosas gravadas; Abandonare o destruyere las especies dadas en

prenda; y Constituyere prenda sobre bienes ajenos como si fueren propios.

c). De los terceros.

- El derecho de prenda no producirá efecto alguno contra el tercero que haya

adquirido la cosa en una fábrica, feria, tienda, u otro establecimiento análogo en que

se vendan cosas muebles de la misma clase. El dueño del establecimiento quedará

responsable al acreedor prendario del monto de su crédito y de los perjuicios

causados (art.18).

- No se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan

por objeto la realización de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ley

4.702 (art. 30).

- Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ley 4.702,

quedará constituido en codeudor solidario con éste y subsistirá la prenda sobre la

cosa vendida (art. 11 inc. final).

11. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES

Art. 1.810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”

No sólo las cosas corporales se pueden vender y comprar, también pueden

ser objeto de una compraventa las cosas incorporales.

El estudio de tales compraventas las efectuaremos en relación a su forma

de tradición, la cual recibe aquí el nombre de cesión.

En los números que siguen analizaremos pues, la cesión de los derechos

personales, la cesión del derecho real de herencia, y la cesión de los derechos

litigiosos; cesiones que pueden tener como título que les sirve de causa una

compraventa.

134


12. CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES

A). GENERALIDADES

En el curso de Derecho Civil II se estudió el capítulo referido a los objetos

del Derecho, allí se dijo que las cosas se dividían en corporales e incorporales;

corporales son las que podemos percibir por los sentidos, e incorporales, aquellas

que consisten en abstracciones como los derechos; éstas y aquéllas, pueden ser

objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurídicos;207 y por

consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artículo 1.810 del Código

Civil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya

enajenación no esté prohibida por la ley.

Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los que se

ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y son personales,

aquellos que sólo pueden reclamarse de determinadas personas que, por un hecho

suyo o por disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

Tanto los derechos reales, como los personales, pueden ser objeto de

enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se analizó el tratamiento de

los primeros (salvo la enajenación o cesión del derecho real de herencia), nos

corresponde ahora el desarrollo de los segundos.

La enajenación de los derechos personales, tiene una reglamentación

especial en nuestro Código. Ésta se encuentra en el párrafo 1º del título XXV del

libro 4º, artículos 1.901 a 1.908.

Estos artículos se refieren a la cesión de los derechos personales o créditos

(definidos en el artículo 578). Tanto el artículo 1.901, como el nombre que el

legislador le ha dado a este párrafo hablan de la cesión de créditos personales,

expresión que a simple vista es redundante, toda vez que los términos crédito y

derecho personal son sinónimos.

Por regla general, todos los derechos personales -a excepción obviamente

de los personalísimos- pueden cederse. Sin embargo, no todos pueden ser cedidos

de la misma forma. En efecto, para determinar la manera de transferirlos, es

necesario distinguir entre los créditos nominativos, créditos a la orden y créditos al

portador.

Créditos nominativos, son aquellos en donde se determina concretamente la

persona del acreedor, por ello, no pueden ser pagados sino a esa determinada

persona. Ejemplo: el crédito, o derecho personal, del comprador de recibir el

precio, en el contrato de compraventa.

Créditos a la orden, son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor

va a estar determinado por la designación u orden que señale la persona que

aparece en éste. Por esta razón, esta clase de créditos se identifica por la

expresión “a la orden” que se contiene antes del nombre de la persona que figura

en el documento. Ejemplo, un pagaré a la orden: “doy y pagaré a la orden de don Nelson Olivares la suma de x millones.” En este ejemplo el acreedor va a estar

determinado cuando don Nelson lo designe (mediante el endoso), o, si no designa a

otro sujeto, el acreedor será él mismo.

Son créditos al portador aquellos que no contienen el nombre de la persona

a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la

207 Como se recordará, los actos jurídicos son las manifestaciones de voluntad, protegidas por el ordenamiento jurídico, que se hacen con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

135


naturaleza del crédito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que

detente materialmente el título. Esta clase de créditos se caracteriza por contener

en ellos la expresión “al portador”. Ejemplo: un cheque al portador.

Los créditos nominativos, se transfieren en conformidad a las reglas que

señalan los artículos 1.901 a 1.908, y que son las reglas que luego estudiaremos.

Las reglas para la transferencia de los créditos a la orden y al portador, se

encuentran en nuestra legislación mercantil. El artículo 164, del Código de

Comercio, señala que la cesión de los documentos a la orden se hará por medio del

endoso,208 y la de los documentos al portador por la mera tradición manual. Éstas,

serán estudiadas en el curso de Derecho Comercial I.

B). LA CESIÓN DE LOS CRÉDITOS NOMINATIVOS

Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesión de

derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿qué es la cesión?, ¿es un contrato o

la manera de hacer la tradición de los derechos personales?

Algunos sostienen, que la cesión de créditos no es otra cosa que la

compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido aceptado por la

legislación chilena, puesto que la Ley no ha equiparado la venta de las cosas

incorporales a la cesión de derechos.

Actualmente la jurisprudencia y la doctrina, concuerdan con la idea que la

cesión de derechos es la manera de efectuar la tradición de los créditos; no es el

contrato generador de obligaciones, sino la manera de consumar este contrato, en

otras palabras, la manera o modo de adquirir el dominio de los derechos

personales. Para don Arturo Alessandri R.209 la cesión se puede definir como: “el acto jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena un crédito a otra”.

Resumiendo, para transferir los derechos personales o créditos se requiere

de un título (compraventa, donación) y un modo de adquirir (cesión de derechos,

endoso, mera tradición manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por

los artículos 1.810210; y 1.901211.

Por otra parte, si se aceptara que la cesión de los créditos nominativos

fuera la venta de éstos, nos encontraríamos con el absurdo que ésta resultaría ser,

a la luz del artículo 1.901, un contrato real. La única manera de armonizar esta

supuesta contradicción, es concluyendo que la cesión no es la venta de las cosas

incorporales, sino su tradición, y que la venta (título) queda sometida a las reglas

generales de la compraventa.

Por último, y para reforzar lo anterior, el artículo 699 señala: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”

Como toda tradición necesita un título traslaticio de dominio, es menester

que la cesión vaya precedida de uno, que será el contrato en virtud del cual, el

cedente se obliga a transferir el dominio del derecho personal al cesionario. De ahí

que se diga, que la cesión pueda ser a título gratuito u oneroso. En general los

efectos de la cesión son los mismos si su título fue una compraventa o una

donación, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque éste

sólo responde de la evicción cuando la cesión se hace en virtud de un título

208 El endoso es un acto cambiario y un acto jurídico unilateral, que se encuentra definido en el artículo 17 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagaré: “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra (...) debe estamparse al dorso de la letra misma o en una hoja de prolongación adherido a ella (...) el endoso debe ser firmado por el endosante (...).”209 ALESSANDRI R., Arturo. “De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil.” ob. cit.210 Art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”211 Art. 1901: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”

136


oneroso; pero esto no es propiamente un efecto de la cesión, sino un efecto del

contrato que le sirve de título, esto es, de la compraventa.

C). PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIÓN

En toda cesión de créditos intervienen tres personas: el cedente (acreedor,

sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el cesionario (persona que

adquiere el derecho cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor

cedido (sujeto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario).

En la cesión de créditos podríamos decir que concurren dos etapas, la

primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y tiende a dejar perfecta la

cesión respecto de ellos; la segunda etapa se desarrolla con el deudor cedido, y

tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor.

En primer lugar, nos referiremos a los actos que se desarrollan entre el

cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos la cesión. Como la

cesión es la tradición de los derechos personales, y puesto que todo modo de

adquirir requiere de un título traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente

y cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser una

compraventa o una donación o cualquier otro contrato de estas características; este

contrato se perfeccionará entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se

necesita que consienta en ello el deudor cedido.

Celebrado el contrato, será menester efectuar la tradición del derecho

personal.

Así como el vendedor de una cosa mueble o inmueble está obligado a

efectuar la tradición, de la misma forma el vendedor de un crédito también esta

obligado a hacerla y la hará con arreglo a los artículos 1.901 y 699. Esta tradición

se efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario, entrega que

es de absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradición del derecho cedido.

El art. 1.901 emplea la expresión “título” en dos significados o acepciones

diferentes: habla primeramente de la “cesión de créditos a cualquier título que se haga”; se refiere aquí al contrato o acto jurídico que sirve de antecedente o causa a

la cesión, que habilita al cesionario para adquirir el crédito mediante la tradición,

que en este caso es la cesión; este título podrá ser, como hemos repetido, la

compraventa, la permuta o la donación. Luego, cuando dice que la cesión no se

perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del título, en

este caso se refiere al documento o instrumento justificativo del crédito.

En segundo lugar, nos corresponde analizar el perfeccionamiento de la

cesión respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega del título por el

cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito

y radicado éste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de la

cesión de créditos.

Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: “el deudor”. Éste,

no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario;

pero como es él quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le dé

conocimiento de la cesión, y a este propósito obedecen las disposiciones de los

artículos 1.902 y 1.905.

El artículo 1902 dice: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.” Ni la notificación al deudor ni la aceptación de la cesión por

éste, son requisitos o formalidades propias de la cesión de créditos; la cesión queda

perfecta en el momento mismo en que el cedente hace la entrega del título al

137


cesionario; la notificación no tiene otro objeto que dar publicidad a la cesión212

(formalidades ad publicitatem), ponerla en conocimiento del deudor y de terceros;

es por eso que la omisión de las formalidades indicadas en el artículo 1.902 no

produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesión -porque no es una

solemnidad que el legislador haya establecido en atención a la naturaleza del acto o

contrato-, sino que produce los efectos señalados en el artículo 1905.

La entrega del título es indispensable para perfeccionar la cesión entre el

cedente y el cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no está perfecta

mientras el deudor no ha aceptado la cesión, o bien, ésta no le ha sido notificada.

Tanto una como la otra, no son requisitos copulativos. Basta cualquiera de ellas

para que no acarree la inoponibilidad213 de la cesión con respecto al deudor cedido

y a terceros. De este efecto trata el artículo 1.905, que señala: “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse del crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros.”

La notificación deberá hacerse por medio de un receptor judicial, que es el

funcionario auxiliar de la administración de justicia, encargado por la ley para estas

diligencias, y para ello será necesario recurrir al tribunal, para que ordene la

notificación de la cesión al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud

de un decreto judicial.

La notificación, deberá hacerse con exhibición del título, el que deberá

llevar una anotación del traspaso con el nombre del cesionario y bajo la firma del

cedente, en conformidad con el artículo 1.903. Para que quede perfecta la cesión,

entonces, respecto del deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de

notificársela, se le exhiba el título en el cual deberá haberse dejado constancia,

bajo la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crédito al

cesionario.214

El artículo 47 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil se refiere a este

tipo de notificaciones: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente.”

Se perfecciona también la cesión respecto del deudor y de terceros, cuando

el deudor ha aceptado la cesión; en la mayoría de los casos el deudor no tiene

inconveniente en aceptar la cesión porque a él mismo podría reportarle beneficio el

cambio de acreedor. Esta aceptación, puede ser expresa o tácita; es expresa si

comparece en la cesión aceptándola; es tácita en el caso del artículo 1904: “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.” Si el cesionario demanda al

deudor y el deudor contesta la demanda (litis contestatio) es porque implícitamente

ha aceptado la cesión. Pero esta aceptación del deudor no es necesaria para que

quede perfecta la cesión, ya que en el caso de no aceptar éste, basta con que la

cesión le sea notificada; la cesión queda perfecta aún cuando el deudor proteste,

porque basta la simple notificación para que la cesión se entienda perfeccionada

respecto del deudor, con ella, ya se le ha dado noticia acerca del cambio de

acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesión. Lo contrario

sería dejar entregado al capricho de éste el perfeccionamiento de la cesión de

créditos.

Para un sólo efecto tiene importancia que la cesión haya sido o no aceptada

por el deudor, y es en materia de compensación; si la cesión le ha sido notificada y

212 Formalidad exigida como medio de publicidad. Vid FIGUEROA, Gonzalo. "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurídicos Nº 66. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995. p. 358.213 Véase en este mismo trabajo “La inoponibilidad en los Contratos”; también DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995. pp. 352 y 355.214 Los tribunales han resuelto que el hecho de interponer el cesionario una demanda en contra del deudor, cobrándole el crédito, es suficiente notificación.

138


la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al

cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al

cedente; pero si al tiempo de la aceptación formula reservas, podrá oponer todos

los créditos que tenga con el cedente, en conformidad al artículo 1.659.215

D). EFECTOS DE LA CESIÓN

Art. 1.906: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.”

El crédito se transfiere al cesionario en las mismas condiciones que lo tenía

el cedente, vale decir, la cesión traspasa el derecho personal al cesionario con

todos sus privilegios y acciones, prendas e hipotecas. Ésta es la regla general.

Sin embargo, por excepción no pasan al cesionario las excepciones

personales del cedente, en esto se diferencia la cesión de la subrogación. Con todo,

existe una contra excepción y es que la única excepción personal que pasa al

cesionario es la de nulidad relativa, que de conformidad al artículo 1.684 puede ser

alegada por los cesionarios del que tenía derecho a pedirla.

Las excepciones personales a que se refiere el artículo 1.906, a juicio del

profesor Alessandri, son más bien privilegios inherentes a la persona del cedente.

Por eso, señala don Raúl Díez Duarte,216 que no se debe considerar comprendido en

la cesión de un crédito, el derecho que su dueño tenía de oponer en su calidad de

menor, el beneficio de la suspensión de la prescripción concedido a determinados

incapaces por el artículo 2.509, ubicado en el título De la Prescripción. Este

beneficio constituye una excepción personal, de uso exclusivo del cedente,

inherente a su condición social, que la ley no le permite ceder.

Como ya se ha repetido, el título de la cesión puede ser una compraventa o

una donación, o cualquier otro título traslaticio de dominio; si la cesión es a título

gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, puesto que se trata de un

acto de mera liberalidad de su parte.

Empero, si el título es oneroso, queda obligado al saneamiento de la

evicción y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas generales. Por

esta razón el artículo 1.907 señala:

Art. 1.907:“El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.”

Como se aprecia, el artículo 1.907 autoriza una serie de modificaciones de

los elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden pertenecerle sin

necesidad de cláusula especial, salvo que las partes, expresamente, los excluyan

(Art. 1.444).

215 Vid ABELIUK, René. "Las Obligaciones", ob. cit.. 4ª parte, cap. 6º, "LA COMPENSACIÓN", sección 2ª, páginas 459 y 461. 216 DÍEZ D. Raúl. "La Cesión de Derechos". Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995. p. 56.

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13. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA217

A). GENERALIDADES

La cesión del derecho real de herencia se encuentra tratada, en nuestro

Código, a continuación de la cesión de créditos, es decir, en el párrafo 2º del título

XXV del libro 4º, artículos 1.909 y 1.910.

La herencia, es un derecho real (artículo 577 inc. 2º) que comprende la

totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, o una parte de

éstos. Se dice, además, que la herencia -al igual que el patrimonio- forma un todo

independiente de los elementos que la componen; no está formada por las cosas

mismas, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. La

herencia es el continente; los derechos y obligaciones transmisibles que la

componen, su contenido.

El derecho de herencia que una persona tiene en la sucesión de otra es

disponible. Sin embargo, para poder realizar actos jurídicos válidos sobre este bien,

es absolutamente necesario que la sucesión esté abierta, esto es, que el causante

hubiere fallecido, de lo contrario estos actos o contratos serán nulos por ilicitud del

objeto (artículo 1463), toda vez que el legislador proscribe los pactos sobre sucesión futura.218

Según don Ramón Meza,219 la cesión se puede efectuar de dos maneras:

especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesión; o bien, sin

especificar los bienes que componen la herencia o legado.

Para don Arturo Alessandri R.,220 sólo cabe hablar de cesión del derecho de

herencia, cuando se cede sin especificar los efectos que la componen, esto es,

cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia,

de esta manera el heredero o legatario se hace responsable sólo de su calidad de

tal. Cuando la cesión se hace especificando los bienes, en realidad hay una

compraventa, aplicándosele las reglas propias de dicho contrato.

La cesión del derecho de herencia puede hacerse a título gratuito o a título

oneroso. Los artículos 1.909 y 1.910, sólo se refieren a la cesión del derecho real

de herencia a título oneroso; así expresamente lo señala el artículo 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.”

No es la calidad de heredero lo que se cede -puesto que esta calidad

resulta determinada por el testamento en la sucesión testamentaria o por la ley en

la intestada- sino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de

heredero resultan.

La cesión del derecho de herencia, como la cesión de créditos, es la

tradición o enajenación de este mismo derecho. Puede ceder su derecho de

herencia tanto el heredero testamentario como el ab intestato; si el legislador no ha

distinguido, no le corresponde al intérprete hacerlo.

Como ya se señaló, según el artículo 1.801 inciso 2º, el contrato que le sirva

de título debe constar por escritura pública: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.” El contrato que le sirve

de antecedente jurídico a la cesión es solemne.

217 Véase como bibliografía obligatoria: ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “Derecho Sucesorio”, LexisNexis, Santiago, 2.005, pp. 89 a 97.218 El único pacto sobre sucesión futura que no adolece de objeto ilícito, es aquel en donde el futuro causante se compromete con un legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras (artículos 1.463 inc. 2º y 1.204).219 MEZA B, Ramón. ob, cit. p. 202.220 ALESSANDRI R, Arturo. "De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil". ob. cit. p. 154.

140


Hasta aquí, no hemos notado ninguna dificultad para entender esta

institución. El problema se presenta cuando nos planteamos la siguiente

interrogante: ¿debe inscribirse la cesión?

“Desde la célebre controversia jurídica entre don Leopoldo Urrutia y don José Ramón Gutiérrez,221 y la uniformación de la jurisprudencia en torno a la tesis sostenida por el primero, se ha estado repitiendo en la doctrina y en la cátedra que la cesión del derecho real de herencia no requiere inscripción en el Conservador de Bienes raíces, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el patrimonio del difunto, y aunque existan entre ellos bienes raíces.” 222

Sin embargo, esta solución ha tenido varias críticas, algunas de estas las

señala don Ramón Meza223 en su Manual de las Fuentes de las Obligaciones tomo I:

a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art.566) e igual

clasificación es aplicable a las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser

mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de una

universalidad jurídica es metafísica; b) La ley, en efecto, no ha señalado una forma

especial de tradición de la herencia. Es ésta una razón para concluir que la tradición

se efectúa de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integran, o sea la

tradición de los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los

créditos hereditarios por la entrega del título, etc.; c)La doctrina generalmente

aceptada importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia. En

nada se parece a una tradición la petición de la posesión efectiva o el ejercicio de la

acción de partición; d) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de

continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propósito del

legislador, reiteradamente manifiesto en las disposiciones del Código y

especialmente en el Mensaje. La inscripción conservatoria persigue como finalidad

última “poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en

posesiones territoriales”, mostrarla como un cuadro que represente

“instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas”; e) En fin, la

sustracción de los inmuebles al régimen a que normalmente está sometida su

enajenación, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin

aplicación diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. 224

B). EFECTOS DE LA CESIÓN, A TÍTULO ONEROSO, DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Los efectos de la cesión del derecho real de herencia a título oneroso, están

determinados en el artículo 1.910. El principio orientador de este artículo es el

siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el total beneficio que habría reportado el heredero,225 vale decir, el cesionario tiene derecho de obtener

de la herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondería al heredero, sin

que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios para sí.

Siguiendo la misma idea, el artículo 1.320 señala: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella."

El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera forma de alguno

de los efectos hereditarios, o de sus frutos naturales o civiles, está obligado a

rembolsar su valor al cesionario (artículo 1.910 inc. 1º), salvo que expresamente las

partes dispongan lo contrario.

Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se cede también las

cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer226 sobrevengan a ella; salvo

estipulación en contrario (inciso 3º, artículo 1.910).

221 Véase el resumen de la discusión en ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., pp. 91 y 92. 222 FIGUEROA Y, Gonzalo. "El Patrimonio". 2ª edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. Pág. 663.223 MEZA, ob. cit. pág. 205 y 206.224 Véase también como bibliografía obligatoria, el capítulo XXII del libro "El Patrimonio", de Gonzalo Figueroa, pp. 661 a 696.225 ALESSANDRI, ob. cit. p. 155.

141


Por otro lado, el cesionario también tiene obligaciones: está obligado a

indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el

cedente (heredero) en razón de la herencia (artículo 1.910 inciso 2º); y también a

cargar con el pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravámenes de

la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante terceros, el cedente

continúa siendo responsable, queda siempre directamente obligado; pero tiene

derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.

Con respecto a los legatarios, el inciso final del artículo 1.910 señala que se

les aplicarán las mismas reglas antes señaladas para los herederos.

14. CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS.

A). GENERALIDADES

Esta cesión, está tratada en el Código Civil a continuación de la cesión del

derecho de herencia: artículos 1.911 a 1.914.

En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no podemos

confundir y son: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos.227

Cosas litigiosas, según el artículo 1.464 del Código Civil y según los

artículos 296 inciso 2º y 297 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, son

aquellas especies cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito

si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, la que debe

inscribirse en el caso de los inmuebles.

Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los tribunales de

justicia, aquellos que son objeto de discusión judicial.

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de

un acto jurídico, siempre que se cumpla con los requisitos determinados por el

legislador; pero en uno y otro caso el contrato recae sobre objetos muy distintos.

Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal

misma cuya propiedad se litiga; en cambio hay venta de derechos litigiosos, cuando

lo que el vendedor se obliga a ceder es: “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.”

La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del objeto, a

menos que se efectúe con permiso del juez que conoce del litigio. La venta de

derechos litigiosos -y también su posterior cesión- es perfectamente válida,

aunque sea un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia

incierta de ganancia o pérdida: ganar o perder el pleito.

Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Christian para que le

entregue una cosa que este último posee; el juez mientras se sigue el juicio,

prohíbe a Christian enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que

concurren en ella los requisitos señalados en los artículos 1.464 del CÓDIGO CIVIL

y 296 del C.P.C.; si Christian la vende, habrá en la venta objeto ilícito y adolecerá

de nulidad absoluta. En cambio habrá venta y posterior cesión de los derechos

litigiosos cuando Nelson (quien litiga con Christian) ceda a Rodrigo (un tercero) la

expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que sigue contra Christian.

226 El artículo 1147 define el derecho de acrecer: "Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas."227 En el artículo 703 (“Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión”), a nuestro juicio, el legislador empleó erradamente la voz derecho litigioso. Creemos que es preferible utilizar la voz especie cuya propiedad se litiga, habida consideración a los argumentos que en este acápite se expresan.

142


Tal como en la cesión de derechos y en la cesión del derecho real de

herencia, la cesión de los derechos litigiosos es la tradición o enajenación de éstos

y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derechos. Así, lo

demuestra el artículo 1912: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.” El legislador hace la distinción entre la cesión (modo) y el contrato

(título) que le sirve de base.

Como la ley no ha indicado de qué manera se perfecciona la cesión, se ha

entendido que deben aplicarse las reglas de la cesión de créditos, toda vez que en

el artículo 1.913 se habla de notificación de la cesión al deudor (demandado).

De las expresiones de los artículos 1.911 a 1.914, se desprende que sólo

hay cesión de derechos litigiosos cuando esta es hecha por el demandante. No

cabe, entonces, cuando la hace el demandado. En este sentido el artículo 1.911

inciso 2º, es particularmente claro: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” El Código atiende sólo a la notificación judicial de la demanda para darle

el carácter de litigioso a un derecho; mal podría ser litigioso para el demandado,

puesto que todavía no ha contestado la demanda.

B). EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

El título que sirve de base a la cesión de derechos litigiosos es un contrato

aleatorio que no impone al cedente la obligación de sanear la evicción ni los vicios

redhibitorios.

Para que un derecho sea litigioso es necesario que reúna las siguientes

circunstancias:

- que se litigue sobre la existencia o no existencia de él; y

- que haya sido judicialmente notificada la demanda.

C). EL DERECHO DE RESCATE

Según los autores,228 la ley mira con poco favor la cesión de derechos

litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones más inconvenientes del

derecho, porque fomenta los pleitos, venganzas, etc.

Nuestro Código Civil ha reglamentado esta materia para evitar

inconvenientes. En esta línea, el artículo 1.913 establece el derecho de rescate,

también conocido como de retracto.

El derecho de rescate, consiste en la facultad que tiene el demandado de

libertarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, pagándole al

cesionario el precio que dio al cedente, más los intereses de esta suma desde que

la cesión le ha sido notificada. (artículo 1.913 inciso 1º)

De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa disputada entre

Christian y Nelson vale $100.000, y Rodrigo le compró los derechos litigiosos a

Nelson en $40.000, el demandado (Christian), una vez producida la sentencia en su

contra, puede liberarse de sus efectos, pagando los $40.000 más los intereses

indicados, al cesionario (Rodrigo).

Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita -además

de rembolsar al cesionario lo que haya costado su derecho litigioso más los

intereses legales desde la notificación de la cesión al deudor (demandado)- que se

haga valer en el tiempo señalado en el artículo 1.914, es decir, dentro de los nueve

228 ALESSANDRI, ob. cit. p. 158.

143


días contados desde la notificación del decreto en que se manda a ejecutar la

sentencia.

Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite excepciones y

están señaladas en los incisos 2º y final del artículo 1.913:

Art. 1.913 inc. 2° y final: “Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cuota de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:1.º A un coheredero o copropietario, de un

derecho que es común a los dos;2.º A un acreedor en pago de lo que se debe al

cedente;3.º Al que goza de un inmueble como poseedor

de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.”

III. EL CONTRATO DE PERMUTA

1. CONCEPTO

Art. 1.897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

2. NORMAS APLICABLES

En términos generales, diremos que todo lo expresado en cuanto al contrato

de compraventa es aplicable a la permuta, conforme lo dispone el artículo 1.900.

Art. 1.900: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe a cambio.”

IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO229

1. CONCEPTO

Art. 1.915: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

Según puede observarse de la definición del artículo 1915 el contrato de

arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos, a saber:

229 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales don Iñigo de la Maza G. “Contrato de Arrendamiento”, disponibles en la web en: http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm; Véase también la bibliografía citada a propósito de la compraventa.

144

http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm


i) la concesión del goce de una cosa;

ii) la ejecución de una obra; y

iii) la prestación de un servicio.

Así pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el arrendamiento de

cosas muebles e inmuebles (predios urbanos y rústicos); el arrendamiento para la

ejecución de una obra; y el arrendamiento o prestación de servicios personales.

2. CARACTERÍSTICAS

De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los

contratos, el contrato de arrendamiento reúne las siguientes características:

i). Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo, se

encuentra sometido a algunas formalidades. La primera de ellas es de prueba (arts.

1.708 y 1.709). La segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden

predios urbanos o rústicos de incapaces, debe hacerse con autorización judicial. Lo

mismo sucede, pero esta vez la autorización requerida es la del cónyuge respectivo

en el caso de arriendo de predios por determinados plazos bajo el régimen de

sociedad conyugal (arts. 1.756, 1.761). A esto debe sumarse que, no existe

problema de añadir solemnidades convencionales si las partes así lo establezcan

(art. 1.921). Además, y como lo veremos más adelante, el arrendamiento de predios

urbanos, si bien es consensual, el arrendador está obligado a dejarlo por escrito, so

pena de tenerse por renta lo que señale el arrendatario. Finalmente diremos que el

arrendamiento de predios rústicos es solemne, y la solemnidad consiste en que el

contrato respectivo ha de constar en escritura pública o escritura privada suscrita

por las partes y por dos testigos mayores de edad.

ii). Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta afirmación se

desprende de su propia definición. Este contrato genera obligaciones tanto para el

arrendador, como para el arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes,

las analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato.

iii). Oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes

reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen.

iv). Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo, puesto que las

prestaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes.

v). Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no

tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación.

vi). Típico o nominado: El arrendamiento es un contrato nominado, y su regulación

la encontramos en el Código Civil en los artículos 1.917 y ss., en la Ley N° 18.101

y en D.L. N° 993.

vii). De tracto sucesivo: De aquí se sigue que tanto los efectos de la condición

resolutoria como aquellos de la nulidad operan hacia el futuro. La resolución aquí

recibe el nombre de terminación.

viii). Es un título de mera tenencia: El contrato transforma al arrendatario en mero tenedor de la cosa (la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como

dueño, sino en lugar y a nombre del dueño). Por lo anterior, el arrendamiento es un

acto de administración y no de disposición o enajenación.

3. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS

Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada

arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien

paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta,

cuando se paga en forma periódica.

145


El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con el de

compraventa. Ambos son contratos consensuales, bilaterales, onerosos y

conmutativos; ambos requieren como elementos esenciales de cosa, precio y

consentimiento. Por otra parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar

una cosa y garantizar a la otra el goce tranquilo y útil, respondiendo del

saneamiento por evicción o por vicios ocultos.

No obstante estas semejanzas, las diferencias son más fuertes:

i) la compraventa es un título traslaticio de dominio, el arrendamiento es

sólo un título de mera tenencia;

ii) el goce que el arrendador se obliga a garantizar es temporal, en la

compraventa es definitivo.

También guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo, en ambos

casos se concede a una persona el derecho a gozar de una cosa ajena. La principal

diferencia que los separa es que el derecho de usufructo es real, aquel que se

deriva del arrendamiento personal, puesto que de los contratos sólo nacen

derechos personales o créditos.

4. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

Los elementos esenciales propios de dicho contrato son: el consentimiento,

la cosa arrendada y el precio o renta.

4.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es consensual, de

manera que no resulta necesario escriturar el acto para que este se perfeccione.

No obstante lo anterior, la escrituración resulta indispensable por las siguientes

razones:

i) Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podrá probarse

por testigos si su precio excede de dos unidades tributarias;

ii) Si recae sobre inmuebles, además de su escrituración es aconsejable

que se perfeccione por escritura pública y se proceda a su inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (el artículo 53 N° 2

inc. 2° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces lo permite).

Que el contrato de arriendo se celebre por escritura pública, y además

se inscriba, permite dos cosas: provee a las partes de un título

ejecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones; y en caso de

enajenarse la cosa, los adquirentes quedarán obligados a respetar el

arriendo, incluyendo a los acreedores hipotecarios en aquellos casos

en que el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la

inscripción de la hipoteca (art. 1.962 N° 3); y

iii) Como se señaló, en el caso de arrendamientos de inmuebles urbanos,

la Ley establece que de no escriturarse, se presume que la renta es la

declarada por el arrendatario (art. 20 Ley N° 18.101).

4.2 LA COSA ARRENDADA

De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de

dar, la cosa debe ser real, determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento.

Según lo dispuesto en el artículo 1.916, son susceptibles de ser dadas en

arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin

consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos

estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Art. 1.916: “Son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e

146


incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.”

Como en el caso de la compraventa, es válido el arrendamiento de la cosa

ajena, sin embargo, resulta inoponible al verdadero dueño. Si este decide

impugnarlo, el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento en contra del

arrendador. Estará de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no

era de propiedad del arrendador.

4.3 EL PRECIO

A. CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO

Art. 1.917: “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente.”

A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en dinero o en los

frutos naturales de la cosa arrendada. Si se opta por esta segunda modalidad,

puede fijarse una cantidad determinada o bien una cuota de dichos frutos.

El precio se determina de la misma forma que en la compraventa (art.

1.918), esto es, de común acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes.

B. FORMA DE PAGO DEL PRECIO

Como se señaló, si el precio se paga en forma periódica recibe el nombre de

renta . En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de flete, y en

el de servicios inmateriales se le denomina sueldo u honorario.

A diferencia de la compraventa, la legislación actual chilena no contiene

limitaciones generales respecto de la relación entre la cosa y el precio que debe

pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe la lesión enorme.230

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS

Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas, son los derechos y

obligaciones que genera para las partes contratantes, que en este contrato se

denominan: arrendador y arrendatario.

Art. 1.919: “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.”

5.1 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

230 Hasta la dictación de la Ley 18.101, se contenía una limitación a la renta que podía cobrarse, esto no podía exceder del 11% del avalúo fiscal del inmueble. Dicha limitación no corre a partir del 29 de Enero de 1986.

147


Art. 1.924: “El arrendador es obligado: 1.° A entregar al arrendatario la cosa arrendada; 2.° A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; 3.° A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.”

La obligación general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el

goce pacífico de la cosa arrendada. Esta obligación general se desagrega, según lo

establece el artículo 1.924 en tres, a saber:

i) El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en

arrendamiento;

ii) Debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al

arrendatario para el objeto que la arrendó;

iii) Debe evitarle todas las molestias y embarazos que pueda sufrir con la

cosa arrendada

A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA

a). Generalidades

La entrega que hace el arrendatario no constituye tradición, vale decir,

dicha entrega no opera como modo de adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que,

como se advirtió, el arrendamiento es título de mera tenencia. Según lo dispuesto

en el artículo 1.920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo

cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Debe advertirse que

esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles, respecto de los

cuales la tradición podrá efectuarse bajo cualquiera de las modalidades

contempladas en el artículo 684.

No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos, la tradición

se realiza a través de la inscripción cuando el título fue la compraventa. La entrega

propia del arrendamiento no requiere de inscripción. La entrega del inmueble en el

arrendamiento consiste simplemente en poner a disposición material del

arrendatario la cosa.

b). Momento y lugar de la entrega

En relación al momento y lugar de la entrega, debe estarse primero a lo

estipulado en el contrato, en caso contrario, la regla supletoria es que se trata de

un contrato de entrega inmediata. Respecto a lugar se aplican la mismas reglas del

pago.

c). Condiciones de entrega de la cosa arrendada

La entrega debe ser completa y en estado de servir para los propósitos que

ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia de vicios ocultos de la cosa

hace nacer para el arrendatario derecho a solicitar la terminación del contrato y,

aún la rescisión, bajo las siguientes condiciones (art. 1932):

i) El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer

uso de la cosa para el cual ha sido arrendada;

ii) El arrendador no debe conocer el vicio; y

iii) El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a la

celebración del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del

arrendatario.

148


Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en

parte, el juez decidirá si las circunstancias dan lugar a la terminación o bien a una

rebaja del precio o renta.

d). Entrega de la cosa a varias personas

En este caso dispone el artículo 1.922 la misma regla del artículo 1.817 ya

estudiada en el contrato de compraventa. Será preferido aquel a quien se le ha

entregado primero la cosa. Si no ha mediado entrega, prevalecerá el título más

antiguo.

e). Incumplimiento de la obligación de entregar

En el caso que no se haga entrega y la falta de esta sea imputable al hecho

o culpa del arrendador o de sus dependientes, el arrendatario tendrá derecho a

desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. Habrá lugar a

indemnización aún cuando el arrendador haya creído de buena fe y con error que

podía arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o

esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo dispone el artículo

1.925.

e). La mora

En caso de mora en la obligación de entregar, el arrendatario tendrá

derecho a indemnización de perjuicios. Si por el retardo disminuyera notablemente

para el arrendatario la utilidad del contrato, podrá desistirse del contrato y exigir la

indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o

fuerza mayor (art. 1.926).

B). OBLIGACIÓN DE MANTENCIÓN DE LA COSA ARRENDADA

Conforme lo establece el artículo 1.927, el arrendador debe mantener la

cosa en condiciones de servir al uso para la cual fue arrendada.

a). Reparaciones necesarias

El arrendador está entonces obligado a realizar las reparaciones necesarias

a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se

destruye o no sirve para el uso a que se destina.

El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones locativas, que son

aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en

general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario

o la persona que en la casa vive. El arrendador deberá hacerse cargo de ellas en

los casos que se hallan producido sin culpa del arrendatario o como producto del

mal estado de la cosa.

El artículo 1.935 prescribe que el arrendador será obligado a rembolsar al

arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este

último hiciere en la cosa, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y

que haya dado noticia lo más pronto posible al arrendador. Las condiciones de la

indemnización son las siguientes:

i) que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa;

ii) que haya dado pronta noticia al arrendador;

iii) que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo; y

iv) que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se

trata.

149


b). Las mejoras útiles

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.936, el arrendador no es obligado

a indemnizar las mejoras útiles en que no hubiere consentido. Solo nacerá su

obligación de indemnizar bajo dos condiciones:

i) que hubiere consentido; y

ii) que se haya comprometido expresamente a pagarlas.

En los demás casos, el arrendatario podrá llevarse los materiales que ocupó

en las mejoras, siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el

arrendador no esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales

considerándolos separados.

C). OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE

Esta obligación se descompone en dos. La primera de ellas recae

directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las

cuales debe abstenerse. La segunda recae sobre las turbaciones que terceros

puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe

liberarlo.

a). Obligaciones del arrendador respecto de las turbaciones propias y de terceros

i). Proscripción de turbaciones: Bajo esta obligación, el arrendador debe abstenerse

de ejecutar ninguna obra o transformación en la cosa arrendada que turben o

embaracen el goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario (art.

1.928).

Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendrá derecho a que se

le rebaje proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el

uso de la cosa, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

Además de lo anterior, el arrendatario podrá solicitar indemnización de los

perjuicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos:

- Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al momento

del contrato y era conocida -o debía serlo en razón de su profesión-

por el arrendador, pero no por el arrendatario;

- Lo mismo sucederá si las reparaciones han de dificultar el goce por

mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de

arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario.

ii). Turbaciones de terceros: Respecto de los actos de terceros, la turbación puede

ser de hecho o de derecho (art. 1.930). En el primer caso será el arrendatario quien

deberá seguir las acciones encaminadas a la obtención de la reparación de

perjuicios. Si es por vías de derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario

únicamente tiene obligación de dar noticia al arrendador de dichas perturbaciones.

b). Derechos que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la

obligación de liberar las turbaciones

i) Indemnización, si la causa de la turbación fue o debió ser conocida por el

arrendador al tiempo de la celebración del contrato, pero no lo fue del

arrendatario, o siéndolo intervino una cláusula de saneamiento;

ii) Si el arrendador no la conoció al momento de la celebración del contrato, no

será obligado a indemnizar el lucro cesante; y

iii) El derecho legal de retención (art. 1937). En aquellos casos en que se deba

indemnización al arrendatario por causa de turbaciones, no podrá ser este

expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure

el pago de lo adeudado.

150


D). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR RECIBO DE PAGO DE LAS RENTAS

Según el artículo 24 N° 3 de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos

N° 18.101, modificada por la Ley N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, el arrendador

de bienes raíces urbanos, está obligado a entregar recibo de las rentas pagadas, so

pena de multa de una a sesenta U.F. a beneficio fiscal.

5.2 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

De acuerdo a los artículo 1.938 y siguientes, las obligaciones del

arrendatario son cinco, a saber:

- pagar el precio o renta;

- usar la cosa conforme los términos del contrato;

- cuidar la cosa arrendada;

- efectuar las reparaciones locativas; y

- una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.

A). LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA

a). Generalidades

Art. 1.942 inc. 1°: “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.

Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de

arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y hubiese disputa

sobre éste y no se produjere prueba legal de lo estipulado se estará al precio que

fijen peritos pagados en partes iguales por los contratantes (art. 1.943).

b) Época del pago del precio o renta

Conforme lo establece el artículo 1.944, para determinar la época del pago

del precio o renta, en primer lugar se estará a la estipulación. No existiendo -o no

probándose ésta- a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarán las

siguientes reglas supletorias:

i) En los predios urbanos el pago de la renta será mensual y en los

rústicos anual;

ii) Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se arrienda por días,

meses o años, las rentas se deberán luego de la expiración del

respectivo periodo;

iii) Si se arrienda por una sola suma, se deberá luego de que termine el

arrendamiento.

c) Falta de pago del precio

En general dará lugar a la acción del artículo 1.489, esto es, el derecho

alternativo o a la ejecución forzada o a la resolución del contrato más la

indemnización de perjuicios. Como ya se señaló, en el caso del arrendamiento no se

llama resolución, sino terminación.

La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al

arrendador, después de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos

cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo (terminación inmediata), si

no presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro un período

151


razonable, que no bajará de treinta días (art. 1.977). La primera reconvención de pago, se verifica por el receptor judicial cuando notifica la demanda de terminación

del arriendo (previamente hay que solicitárselo al juez para que el receptor

practique esta primera reconvención); la segunda, en el caso de los inmuebles

urbanos, se practica en la oportunidad que señala el artículo 10 de la Ley 18.101,

como lo veremos más adelante (audiencia de contestación de la demanda). En los

demás casos se aplica el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil.

B). OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATO

El artículo 1.938, establece esta obligación del arrendatario. La obligación

de usar la cosa, implica utilizarla únicamente según los términos o espíritu del

contrato. En caso que estos no se hayan estipulado, deberán dársele aquellos usos

para los cuales la cosa generalmente se destina o que deban presumirse de las

circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene la regla del 1.938, el arrendador podrá, a su

arbitrio, reclamar la terminación del arrendamiento con indemnización de perjuicios

o bien limitarse a esta.

En relación a la facultad de subarrendar y ceder el contrato de arriendo,

según lo dispuesto en el artículo 1.946, el arrendatario no tiene derecho a

subarrendar y si lo hace el arrendador tiene derecho a pedir la terminación del

contrato. Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sanción en caso de

hacerlo. Podrá subarrendar o ceder el arriendo, sólo si expresamente se entrega

esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En

resumen, la facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la

naturaleza del contrato, sólo cabe si se agrega mediante pacto expreso de las

partes.231

C). OBLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedará determinado

por la estipulación de las partes. A falta de esta, responderá de culpa leve (artículos

44 y 1.547 ya estudiados a propósito de la compraventa).

Art. 1.939: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.”

En caso de vulnerar esta obligación responderá de los perjuicios, en

aquellos casos en que exista un deterioro grave y culpable podrá el arrendador

poner fin al arrendamiento.

D). OBLIGACIÓN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS

Como ya se señaló, las reparaciones locativas son aquellas que tienen por

objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el

arrendatario sobre la cosa (art. 1.940).

Art. 1.940: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, roturas de cristales, etc.”

231 Como veremos más adelante, en el arrendamiento de bienes raíces urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato, se entiende que le pertenece aunque las partes nada digan al respecto, y para quitarla es necesario pacto expreso (art. 5° Ley N° 18.101).

152


E). OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

a). Generalidades

Según lo dispuesto en el artículo 1.947, el arrendatario es obligado a

devolver la cosa arrendada.

El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada,

sin perjuicio de los deterioros ocasionados por el uso y goce legítimos de la cosa.

En general, las partes establecerán en el contrato el estado en que la cosa fue

entregada, en caso contrario se presumirá que se entregó en regular estado de

servicio. Esta presunción es simplemente legal.

En la práctica, la mayoría de las veces se anexan inventarios de “estado” de

la cosa arrendada y de los muebles y demás artefactos que contiene.

Respecto de los daños y pérdidas sobrevenidas durante su uso, el

arrendatario será responsable, salvo que pruebe que no provinieron de su culpa, ni

de la culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios.

b). Forma de restituir

La restitución debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposición

del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se hará desocupándolos

completamente y entregando las llaves al arrendador (art. 1.948).

Salvo estipulación en contrario la restitución debe hacerse inmediatamente

después de terminado el contrato. Para que el arrendatario sea constituido en mora

de restituir debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el artículo 1.949,

constituye una excepción a la regla del artículo 1.551).

Constituido en mora, el arrendatario deberá todos los perjuicios que contra

él competan como injusto detentador.

c). El derecho legal de retención del arrendador

Art. 1.942 inc. 2°: “Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tiene derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba contraria.”

Como se recordará, el derecho legal de retención es uno de los derechos auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el pago del precio o renta, y

demás prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud

de este derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles con que

el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se equiparan a los bienes

dados en prenda. En este caso, dichos bienes servirán para garantizar lo que se

deba al arrendador por los siguientes conceptos:

i) el uso de la cosa contrariamente a los términos o al espíritu del

contrato;

ii) deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen

padre de familia;

iii) perjuicios derivados de la mora en la restitución de la cosa;

153


iv) perjuicios derivados de la terminación del contrato por culpa del

arrendatario; y

v) por concepto del no pago de la renta o precio.

Según el artículo 23 bis de la Ley N° 18.101, artículo incorporado por la Ley

N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, para los efectos del artículo 1.942 del Código

Civil (derecho legal de retención) los contratos de arriendo regidos por dicha ley,

vale decir, los inmuebles urbanos, les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598

del C.P.C.

Art. 598 C.P.C.: “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1.942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhibiera el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente.”

6. LA EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Además de las causales comunes de extinción correspondientes a todo

contrato, el artículo 1.950 establece las siguientes causales especiales de extinción

o expiración del contrato de arrendamiento:

i) Destrucción total de la cosa arrendada;

ii) Expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

iii) Extinción del derecho del arrendador; y

iv) Sentencia del juez en los casos previstos por la ley.

6.1 LA DESTRUCCIÓN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA

La pérdida debe ser total, en caso contrario se aplica la regla del artículo

1.932. El contrato se extingue por carecer de objeto, sea que la pérdida total fuere

culpable o fortuita. En el caso de la primera, nacerá una acción en el patrimonio del

arrendador para exigir la indemnización correspondiente de perjuicios,

especialmente al pago de la renta adeudada por el periodo excedente (art. 1.945).

6.2 EXPIRACIÓN DEL TIEMPO ESTIPULADO

Aquí se debe distinguir según si el contrato era por tiempo indeterminado o

determinado.

i) Por tiempo determinado: El tiempo es determinado si las partes lo han

estipulado; si se deriva de la naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o así

lo ordene la costumbre del país. En estos casos, el transcurso del tiempo

establecido extingue el contrato sin necesidad de desahucio.

ii) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos mencionados, para extinguir el

contrato, las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A

este aviso se le denomina desahucio y a él se refiere el artículo 1.951.

El desahucio es un acto jurídico unilateral y no revocable, y corresponde a

la noticia de terminación del contrato que efectúan cada una de las partes a la otra

(art. 1952).

154


El artículo 1.953 dispone que si se ha fijado plazo para una de las partes,

pero no para la otra, aquella que puede hacer cesar el arrendamiento a voluntad

deberá desahuciar a la otra.

El desahucio puede utilizarse aún en los contratos por tiempo determinado

si así lo han pactado las partes. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial,

verbal o escrito y deberá ser realizado dentro de los plazos establecidos en el

artículo 1.951 y comenzará a correr a partir del periodo siguiente.

La tácita reconducción (art. 1.956): La tácita reconducción consiste, en

términos sencillos, en aquella situación en la cual, una vez terminado el contrato de

arrendamiento por cualquier razón, el arrendatario continúe usando y gozando de la

cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Código Civil la

admite únicamente en términos muy restringidos, cuando las partes así lo

convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado el plazo del contrato, el

arrendador tendrá derecho a exigir la restitución de la cosa cuando lo desee.

El segundo caso en que el Código la acepta es respecto de los inmuebles,

cuando una vez expirado el contrato, el arrendador conserve la cosa y haya pagado

con el beneplácito del arrendador la renta correspondiente a un periodo posterior, o

las partes haya ejecutado actos de los cuales se deriva inequívocamente su

voluntad de continuar con el contrato.

La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato, idéntico al

anterior en todo, salvo en su duración. Con prescindencia de cuál haya sido la

anterior, la de éste será de tres meses si se trata de un bien urbano y hasta que

puedan recogerse los frutos si se trata de uno rústico.

En aquellos casos en que opera la tácita reconducción -y teniendo en cuenta

que se trata de un nuevo contrato- las cauciones como las fianzas, prendas o

hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento del primer

contrato se extinguen. Así lo dispone el artículo 1.957.

6.3 LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

El principio general aquí es que resuelto el derecho del causante, se

resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del arrendador, extinguido su

derecho sobre la cosa, simplemente no puede seguir cumpliendo las obligaciones

derivadas del contrato de arrendamiento.

Las causas de la extinción son diversas y diversos son los efectos de cada

una de ellas. Para examinar esto último, conviene distinguir según si la extinción se

ha producido involuntariamente o con culpa del arrendador.

A). LA EXTINCIÓN INVOLUNTARIA

a). Generalidades

Dispone el artículo 1.958 que extinguiéndose el derecho del arrendador

sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el

arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se haya

estipulado.

El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada expira cuando un tercero

pasa a ser titular de este. Al tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que

adquiera los derechos del arrendador no estará obligado a respetar los derechos

que provenían del contrato de arrendamiento para el arrendatario.

Una excepción a lo anterior se encuentra en las reglas del usufructo, que

dan al arrendatario un plazo prudente para que perciba los frutos de la cosa.

155


b). La responsabilidad del arrendador

De acuerdo al artículo 1.959, el arrendador no está obligado a indemnizar

perjuicios al arrendatario cuando su posición jurídica hace incierta la duración del

contrato y este, en definitiva, se extingue antes de la llegada del plazo previsto.

Esta obligación nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario

absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era.

c) Extinción por causa de expropiación

El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta situación en el

artículo 1960, a saber:

- Debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores

principales y coger los frutos pendientes;

- Si la urgencia de la expropiación no permitiera lo anterior, el Estado o la

corporación expropiadora deberá una indemnización de perjuicios al

arrendatario;

- Si solo se ha expropiado una parte de la cosa arrendada, tendrá derecho el

arrendatario a pedir la terminación del contrato según lo dispuesto en el

inciso tercero del artículo 1.930.

B). EXTINCIÓN CULPABLE O IMPUTABLE AL ARRENDADOR

En estos casos debe distinguirse según si la persona que adquiere la cosa

está o no obligada a respetar los derechos del arrendatario. Luego, conviene

revisar algunos casos en que la extinción del derecho del arrendador no perjudica

al arrendatario.

a). No existe obligación de respetar los derechos del arrendatario

De acuerdo al artículo 1.961, en estos casos el arrendador es obligado a

indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le ocasione la extinción del

contrato. Entre estos perjuicios deben contabilizarse aquellos que sufra el

subarrendatario, los que pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el

subarrendatario si el primero le cediere su acción (artículo 1.963).

b). Existe obligación de respetar los derechos del arrendatario

La regla general es que los terceros no estén obligados a respetar el

contrato de arrendamiento. Como ya se esbozó al estudiar la cesión forzada de

contrato, el artículo 1.962 establece tres excepciones a lo anterior, esto es, en

estos casos deben respetar el arriendo:

i). Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo (art. 1.962 N° 1). Este numeral comprende a todos quienes acceden al

bien a través de un título gratuito. Se trata entonces de los donatarios, legatarios y

herederos.

ii). Aquellos que han adquirido la cosa a título oneroso, siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pública (art. 1.962 N° 2). Se

exceptúan de esta regla los acreedores hipotecarios.

iii). Los acreedores hipotecarios (art. 1.962 N° 3), siempre que el arrendamiento

haya sido otorgado por escritura pública y ésta haya sido inscrita en el Registro del

Conservador antes de la inscripción de la hipoteca.

¿Por qué regla se regirían los terceros adquirentes? Si el contrato de

arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pública no inscrita, no será

156


oponible al acreedor hipotecario, ¿qué sucede, sin embargo, si éste subasta la

propiedad, es oponible al tercero subadquirente?

Las reglas disponibles son las de los números 2 y 3 del artículo 1962.

Alessandri -y alguna jurisprudencia- han opinado que se regiría por la regla del Nº

2. Como puede advertirse, bajo ciertas condiciones, el derecho personal emanado

del contrato de arrendamiento resulta, pese a su carácter personal, oponible a

terceros.

Validez de la cláusula de no enajenar: Como señala el artículo 1.964 el pacto

de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad, no producirá

otros efectos que permitir al arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminación

natural del contrato de arrendamiento.

C). EL DERECHO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO SE EXTINGUE POR ACTOS

DE TERCEROS

Dispone el artículo 1.965 que si se trabara embargo sobre la cosa

arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el o los acreedores en los

derechos y obligaciones del arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores

tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.962.

6.4 SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HA PREVISTO

El contrato de arrendamiento terminará cuando las partes lo soliciten en

razón de incumplimientos contractuales, rescisión o nulidad.

6.5 OTRAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL ARRIENDO

i). La insolvencia del arrendatario: Según lo dispuesto en el artículo 1.968, en estos

casos el o los acreedores del arrendatario podrán substituirse a este prestando

fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así el arrendador podrá dar por

concluido el arrendamiento y tendrá acción de perjuicios contra el arrendatario.

ii). Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1.966): Este derecho se le reconoce al

arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte, impidan

su goce. El arrendatario tiene los derechos consagrados en el artículo 1.928.

iii). Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1.969, 407): Si se arriendan

predios de incapaces por un periodo que exceda los cinco años en el caso de los

urbanos y ocho en el de los rústicos, el exceso del plazo no será oponible al

incapaz. En el caso del marido o la mujer que representan a la sociedad conyugal,

los arriendos adolecen de nulidad relativa (arts. 1.749, 1.751 y 1.756).

7. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

A). GENERALIDADES

Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran

contenidas en el párrafo 5º del Título XXVI del Código Civil y en la Ley 18.101 de

1982.

La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al arrendamiento de

predios urbanos, materia que durante el siglo XX fue objeto de un severo dirigismo

por parte del legislador, estableciendo, por ejemplo, montos máximos de la renta y

protecciones que favorecían la permanencia del arrendatario en el bien raíz

después de que hubiese concluido el contrato.

157


La Ley sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, fue recientemente

modificada, a través de la Ley N° 19.866. Dicha Ley se publicó en el Diario Oficial el 11 de

abril de 2.003.

B). ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley N° 18.101, es una regla especial para el arrendamiento de predios

urbanos. En lo no regulado por ella, estos se regirán por las reglas contenidas en el

Título XXVI entre los artículos 1.916 y 1.977 del Código Civil.

¿Qué es un predio urbano? (art. 1º Ley 18.101) Por predios urbanos se

entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.232 La Ley también

alcanzará a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,

siempre y cuando este no exceda de una hectárea.

Por excepción, no se consideran dentro del ámbito de aplicación de esta Ley

los siguientes predios urbanos (art. 2° Ley N° 18.101):

i) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,

ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;

ii) Inmuebles fiscales;

iii) Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por

periodos continuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de

descanso o turismo;

iv) Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones

derivadas de hospedaje;

v) Estacionamientos de automóviles y vehículos;233 y

vi) Las viviendas regidas por la Ley N° 19.281, que establece normas sobre

arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (leasing habitacional).

C). CARACTERÍSTICAS DEL LA LEY 18.101

a). Según dispone el artículo 19, los derechos que la Ley confiere al arrendatario

son irrenunciables.

b). Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa siendo

consensual, la falta de escrituración hará presumir la renta que señale el

arrendatario. La escrituración constituye entonces una formalidad por vía de

prueba. Con todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20).

c). Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones de excesos de rentas y

garantías, se debe estar a lo dispuesto en el artículo 21 que establece que dichos

pagos deberán hacerse reajustados según la variación de la unidad de fomento

durante el lapso que media entre el momento en que la obligación se hizo exigible y

aquel en que se cumplió. En el caso de adeudarse intereses, se calcularán sobre la

suma primitivamente adeudada, más el reajuste.

d). En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario tiene la

opción de realizar el pago por consignación (Párrafo 7º, Título XIV del Libro IV) o

bien podrá depositar aquella en la oficina del Servicio de Tesorerías que

corresponda al inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del

arrendador. El pago se considerará hecho para todos los efectos legales, pero su

suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del pago por parte

del arrendador no significará la renuncia a sus derechos ni significará que

232 El radio urbano es determinado en el Plan Regulador de cada comuna.233 No obstante que esta Ley en general no se aplica a estos inmuebles, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los números 3° y 5° del artículo 2°, se substanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el título III de la Ley de arriendo de predios urbanos N° 18.101.

158


tácitamente esté manifestando su beneplácito sobre la celebración de un nuevo

contrato de arrendamiento.

D). EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN

a). El desahucio

Esta materia fue modificada por la Ley 19.866, promulgada el 7 de abril de

2003 (Moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios

urbanos).

El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida.

En cuanto a su forma, el desahucio se realizará judicialmente o mediante

notificación personal efectuada por un notario. Antes de la modificación legal, el

desahucio era solamente judicial.

En relación al plazo para la restitución, diremos que desde el desahucio, el

arrendatario dispondrá del plazo de dos meses para restituir el inmueble. Dicho

plazo se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera

ocupado el bien; el plazo total no podrá exceder de seis meses. El arrendatario

desahuciado podrá restituir el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso

deberá la renta únicamente hasta el plazo de restitución.

b). La restitución

La restitución se aplica para los contratos de plazo fijo cuya duración no exceda de un año (artículo 4°).

El artículo 4° establece que en estos casos, el arrendador solo podrá

solicitar judicialmente la restitución del inmueble. El arrendatario tendrá dos meses

para restituirlo desde la notificación de la demanda.

El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos

comunes hasta el momento de la restitución. Si el arrendatario abandona el

inmueble sin restituirlo, el arrendador podrá solicitar al juez que se lo entregue sin

forma de juicio, con la sola certificación del abandono por parte de un ministro de

fe, quien levantará acta del estado en que se encuentra la cosa.

E). EL SUBARRENDAMIENTO

El artículo 5º de la Ley N° 18.101 hace excepción respecto de la regla

general en los arriendos, disponiendo que en los contratos de arriendo destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la

facultad del arrendatario para subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo

caso, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté obligado a

pagar la renta por el tiempo que aún falte para su terminación.

De esta suerte en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos

destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, la facultad de

subarrendar es de la naturaleza del contrato. Si las partes nada señalan, se

entiende pertenecerle, a menos que expresamente las partes quiten esta facultad.

En los demás casos, rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en

donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del contrato, y sólo

formaría parte de él si las partes la agregan a través de cláusula especial.

159


En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no

pague las del arrendamiento será sancionado con una multa a beneficio fiscal de

una a sesenta U.F., si a consecuencia de esta situación el subarrendatario es

expulsado del inmueble (art. 24 N° 2, Ley N° 18.101).

F). EL SALVOCONDUCTO

El salvoconducto es una autorización que la Unidad de Carabineros

respectiva, otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar

muebles de un lugar a otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario)

para obtener el salvoconducto, deberá presentar a Carabineros una autorización del

dueño del inmueble o exhibir recibo de pago de la última renta de arrendamiento,

así como una constancia de encontrarse al día en el pago de los servicios básicos

(agua potable, electricidad).

Esta autorización, en relación a los arriendos, tiene la siguiente finalidad:

impedir que se burle el derecho legal de retención del artículo 1.942 del Código

Civil. Con ello, se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven

clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los objetos con que la haya

amoblado, guarnecido o provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios

básicos. 234

G). GENERALIDADES SOBRE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO

Los artículos 7° y siguientes de la Ley 18.101, se refieren a la competencia

y procedimiento en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento que caben

bajo el ámbito de aplicación de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos.

También son aplicables los artículos 588 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil.

Es competente, (a elección del demandante) el juez de letras en lo civil

donde se contrajo la obligación o el del lugar donde se encontrare situado el

inmueble, salvo que se hubiere pactado prórroga de la competencia en el contrato

respectivo o en algún acto posterior (art. 135 C.O.T.).

Las características del procedimiento en los juicios de arriendo, son las

siguientes (art. 8° Ley 18.101):

- El procedimiento será verbal, sin embargo las partes pueden presentar minutas

escritas;

- Deducida la demanda el tribunal citará a la audiencia del 5° día hábil después de

la última notificación, la cual se llevará a efecto con sólo con la parte que asista.

Dicha audiencia comenzará con una relación breve de la demanda (si fue oral) y

continuará con la contestación verbal del demandado; acto seguido, se llamará

obligatoriamente a conciliación. Si no existe avenimiento, se recibe de

inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestación;

- Los medios de prueba deben enunciarse en al misma demanda, incluso la lista

de testigos;

- Sólo pueden declarar hasta cuatro testigos por cada parte. La lista de testigos

del demandante se presentará hasta antes de las 12:00 horas del día que

preceda al de la audiencia;

- La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica;

- Los incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia;

- Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en primera

instancia, sin patrocinio de abogado, pero sólo en los juicios de arriendo cuya

renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro

U.T.M.;

234 Las normas del salvoconducto se encuentran en el D.F.L. N° 216 de 1.931 (que también fue modificado por el artículo 2° de la Ley 19.866).

160


- Cuando la terminación del arriendo se pida por falta de pago de la renta, la

segunda de las reconvenciones de pago a que se refiere el artículo 1.977 se

practicará en la audiencia de contestación de la demanda (art. 10 Ley N°

18.101);

- Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los

juicios de arriendo deberá también notificárseles la demanda o haberse

apersonado en el juicio (art. 11 Ley N° 18.101);

- El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada, puede hacer

notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o

agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los

consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por sus

dependientes (art. 14 Ley N° 18.101).

8. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

A). GENERALIDADES

Por predio rústico se entiende “todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas” (art. 1º, Ley

16.640).

El arrendamiento de predios rústicos es regulado por el D.L. 993 de 1975.

El cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tal y a otras figuras de

explotación de un predio rústico por terceros, como la mediería. No se aplica, sin

embargo, a los siguientes casos (art. 1º):

i) viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensión de terreno

de una superficie inferior a una hectárea;

ii) terrenos fiscales; y

iii) contratos de aparcería y mediería contemplados en la ley 17.729.

Supletoriamente el arrendamiento de predios rústicos se rige por las reglas

del §6º del Título XXVI del Libro IV.

B). CARACTERÍSTICAS

a). Carácter consensual y prueba del contrato

Solo puede pactarse por escritura pública o privada. En este último caso, es

necesaria la presencia de dos testigos mayores de 18 años. No obstante lo anterior,

el artículo 5º dispone que la falta de escrituración impedirá que el documento pueda

hacerse valer ante autoridades administrativas o judiciales.

b). Incapacidades especiales

El Decreto Ley N° 993 contiene una inhabilidad especial en sus artículo 3°,

según el cual “En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras”.

C). OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Para el arrendador la principal obligación es entregar la cosa, si la cabida es

diversa se estará a lo dispuesto en las reglas de la compraventa (art. 1.978).

El arrendatario está obligado a pagar el precio o renta. Se establece una

regla para el caso en que la cosecha merma o perece por caso fortuito según la

cual esta situación no da lugar al colono a pedir rebaja del precio (art. 1.983).

161


Además de la obligación de pagar el precio, el arrendatario debe cuidar de

la cosa como un buen padre de familia, en caso de incumplimiento, el artículo 1.979

provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el daño.235

D). EL SUBARRIENDO

Según lo dispuesto en el artículo 7° del D.L. N° 993 queda prohibido al

arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derecho, o la

tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin

autorización previa y por escrito del propietario.

E). EXPIRACIÓN DEL CONTRATO

Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle término,

desahuciándolo (art. 1.985)

9. EL CONTRATO DE MEDIERÍA O APARCERÍA

Este contrato también está regulado en el D.L. N° 993, y es aquel en que

una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su

trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o

productos resultantes, obligándose además a aportar los elementos necesarios para

la adecuada explotación de los terrenos.

Los derechos derivados de la celebración del contrato de mediería no

pueden cederse.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de este contrato, toda vez que de su

propia definición se desprende que es un híbrido entre el contrato de sociedad y el

de arriendo.236

10. CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

A). CONCEPTO

Este tipo de arriendo se regula en los artículos 1.996 a 2.005 del Código

Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y otra

a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artífice.

B). NORMATIVA

Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo

el del arrendamiento. Quedará bajo las reglas de la venta en el caso que sea el

artífice quien suministre la materia para la confección de la obra. Si la materia es

suministrada por quien encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la

materia ha sido suministrada por ambos, el contrato será de arrendamiento o

compraventa según quien haya suministrado la parte principal.

i). Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura, sujeta a condición, ésta

consiste en que la obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona

únicamente con la aprobación de quien ordenó la obra (art. 1.916).

Pendiente la condición, el peligro de la cosa pertenece al artífice. Una vez

que quien encargó la obra la apruebe y aunque se encuentre pendiente la entrega el

235 Véanse además las reglas especiales de los artículos 1.980 y 1.981.236 Véase a este respecto PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996, p. 157.

162


peligro se traslada a este último. El peligro se trasladará también en aquellos casos

en que se constituya en mora de dar su aceptación.

ii). Contrato de arrendamiento: Se sujeta en general a las reglas del arrendamiento,

sin perjuicio de aquellas contenidas en los artículos 1.997 y siguientes.

C). CARACTERÍSTICAS DEL ARRIENDO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA

MATERIAL

a). La pérdida de la materia (art. 2000): La regla general es que recae sobre el

dueño. Si la materia ha perecido sin culpa del artífice o de sus dependientes, es

soportada por quien encargó la obra.

Pereciendo la materia, el artífice no puede reclamar su remuneración,

compartiendo el riesgo con quien encargó la obra. Bajo estas circunstancias el

artífice solo puede reclamar su remuneración cuando:

i) la obra ha sido reconocida y aprobada;

ii) hay mora de quien encargó; y

iii) si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien encargó,

salvo que el artífice conociese o debiese conocer dichos vicios.

b). La fijación del precio (arts. 1.997 y 1.998): No habiéndose fijado precio, se

presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por el mismo

tipo de obra. A falta de este por el que se estimase equitativo a juicio de peritos.

Si la fijación del precio se ha encomendado a un tercero y este muere, debe

distinguirse según si la muerte acaeció antes o después de procederse a la

ejecución. Si fue antes, el contrato es nulo; si después, se fijará por peritos.

c). Obligaciones de las partes

i). El que encarga debe:

- Pagar el precio: como ya se ha advertido, la obligación se hace exigible una vez

que la obra ha sido aprobada. Dicha aprobación puede ser parcial, según lo

dispuesto en el artículo 2.001, y esto dependerá del hecho que se haya

convenido que la obra se apruebe por partes.

- Declarar si aprueba o rechaza: Esta obligación surge en el momento en que lo

hayan acordado las partes o según las reglas generales de las obligaciones

sujetas a condición.

ii). El que ejecuta:

Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo acordado. En caso de

desacuerdo respecto a lo debido de la ejecución, las partes podrán nombrar dos

peritos que decidan si el artífice cumplió o no con su obligación. En caso de que no

lo haya hecho podrá quien encargó exigirle: que la haga de nuevo; la indemnización

de perjuicios; la restitución de los materiales, con otros de igual calidad o dinero.

d). Causales de extinción del contrato

i). Voluntad unilateral de quien encargó (art. 1.999, inciso 2º): En este caso quien

encargó al artífice la ejecución de la obra debe reembolsarle los costos en que éste

haya incurrido con ocasión de la ejecución; pagar lo que valga el trabajo hecho y

aquello que hubiere podido ganar en la obra.

ii). Muerte del artífice: En este caso, se resuelve el contrato, surgiendo

obligaciones para quien encargó respecto de los trabajos ya realizados por el

artífice (art. 2.005).

163


e). La construcción de edificios: La construcción de edificios se rigen por los

artículos 2.003 y 2.004 en la medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que

se celebre con un empresario, y que éste se encargue de toda la obra por un precio

único.

Reglas especiales en la construcción de edificios:

i) Si no se ha pactado, el empresario no puede solicitar aumento del precio a

pretexto de encarecimiento de los jornales, los materiales o modificaciones

en el plan primitivo;

ii) Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse,

es el dueño quien debe autorizar el aumento en dichos costos, a falta de

esta autorización, el empresario puede recurrir al juez para que este fije el

aumento de precio que corresponda;

iii) Si el edificio se arruina dentro de los cinco años siguientes a su entrega por

vicio de la construcción o del suelo que el empresario o sus empleados

hayan debido conocer se genera responsabilidad para el empresario, salvo

que los materiales le hayan sido entregados por el dueño, en cuyo caso

responde éste, siempre y cuando el empresario o sus dependientes no

hayan conocido o debido conocer esos vicios;

iv) El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de

aquellos artífices u obreros subcontratados por lo que éste deba al

empresario. El Código del Trabajo ha modificado este regla en el caso que

el dueño sea una persona jurídica y haya contratado la obra por un precio

único y prefijado, en este caso es responsable por el total de lo adeudado

por el contratista a sus empleados (art. 64 C. del Trabajo);

v) Las últimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construcción

del edificio en calidad de arquitectos, quienes además responden por los

vicios de los planos.

11. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales

o inmateriales, según si en estos predomine la inteligencia sobre la mano de obra o

viceversa.

En relación al arrendamiento de servicios inmateriales el Código Civil

distingue tres especies:

i). Arrendamiento de servicios aislados: está regulado en el artículo 2.008 que lo

remite al 2.006, y se rigen por ellos los contratos cuyo objeto es la confección de

una obra material aplicándose a ellos los artículos 1.997 a 1.999 y 2.002.

ii). Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos: estos

contratos se rigen por los artículos 2.006 y siguientes.

iii). Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: el artículo

2.118 señala que los servicios de las profesiones y carreras (como la de abogado)

que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar

a otra persona respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato, reglas que

estudiaremos más adelante al analizar dicho contrato.

Cabe recordar aquí, los siguientes artículos:

Art. 2.521 inc. 2º: “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.”

164


Art. 680 Nº 3 C.P.C.: “El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz. Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos: (…)

3º. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697; (…)”

Art. 697 C.P.C.: “Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio. En este último caso la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.”

165


V. EL CONTRATO DE SOCIEDAD237

1. CONCEPTO

Art. 2.053: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”

La característica conceptual de este contrato es la existencia de dos o más

personas que se juntan con la mira de poner algo en común y repartirse los

beneficios. La idea fuerza es reunir capital y, aunar los esfuerzos para alcanzar

determinados objetos lícitos.

La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La única limitación

es que no puede tener un objeto o causa ilícita. Las sociedades que tuvieren objeto

o causa ilícita (por ejemplo, sociedades constituidas para el tráfico de

estupefacientes, de armas, pornografía infantil, trata de blancas, etc.) son nulas y

no puede ser consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho. Éstas, quedan

sujetas a la normativa criminal (art. 2.057 inc. final).

2. CARACTERÍSTICAS

i). Tiene personalidad jurídica: Es un contrato y a la vez forma una persona jurídica

distinta de las personas que la componen. La atribución de personalidad jurídica a

las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho,

obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputación de

normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un

patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene una voluntad distinta a la de los socios

individualmente considerados; tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de

sus miembros y representantes.

ii). Plurilateral: La sociedad es un contrato plurilateral o de organización en donde

las voluntades van en un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad

obtenga beneficios.

iii). Consensual: El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de

perfeccionamiento es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades

para que nazca a la vida del Derecho. Sin embargo la consensualidad en el contrato

social es excepcional, ya que la única sociedad que es consensual es la sociedad

colectiva civil, todas las restantes sociedades son solemnes.

iv). Intuito personæ: La sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los

socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que

no se disuelven por la muerte de algún socio. Además, el error en la persona del

socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derechos

sin el consentimiento de los otros.

3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

A). EL APORTE

El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Sin este

elemento no existe la sociedad (art. 2.055 inc. 1° y 2.082). Por regla general, la

utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporción a sus aportes.

237 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Sociedad”, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996.

166




El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su

turno es una deuda de la sociedad para con los socios. El aporte debe ser

susceptible de apreciación pecuniaria y debe ser a título singular (art. 2.056).

Los aportes pueden ser de distintas clases:

i) aporte en dinero;

ii) aporte en especie (en dominio o usufructo);

iii) aporte en trabajo (socio industrial);

iv) aporte en servicio.

B). LOS BENEFICIOS

La característica de la sociedad en términos de que ha sido constituida o

pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia

de las personas jurídicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El

beneficio no es moral; sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2.055 inc. 2° y

3°). Los beneficios solo se podrán determinar al momento de la disolución de la

sociedad.

Los beneficios se reparten:

i) Conforme a lo pactado (art. 2.066);

ii) También puede dejarse entregado al arbitrio de un tercero (art.

2.067);

iii) Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes (art. 2.068);

iv) Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participación la

fija el juez a falta de estipulación expresa (art. 2.069).

C). LAS PÉRDIDAS

Las pérdidas en el contrato de sociedad se distribuyen:

i) Conforme a lo señalado en el pacto social o se deja entregado al

arbitrio de un tercero (arts. 2.066 y 2.067);

ii) A falta de estipulación expresa a prorrata de los aportes (art. 2.068);

iii) Si nada se estipula respecto del socio industrial, éste solo pierde el

trabajo (art. 2.069).

Respecto de los beneficios y perdidas se debe entender respecto de todos

los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular (art. 2.070).

D). INTENCIÓN DE FORMAR SOCIEDAD O AFFECTIO SOCIETATIS

Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas, dado su

carácter de intuito personæ. La Affectio Societatis tiene como característica que las

partes deben encontrarse en un pie de igualdad en términos psicológicos destinados

a cooperar en la formación de una empresa. Lo que aquí importa es la persona y

características de los socios.

No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un

trabajador que seguirá siendo tal. No debe haber vinculo de subordinación ya que

en tal caso nos encontraríamos frente a un contrato de trabajo.

4. GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD EN TANTO ASOCIACIÓN HUMANA

El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupación es la familia; la

última agrupación, en cambio, es el Estado. Pero entre la familia y el Estado existen

una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinámica y recíproca interacción.

Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurídicamente o no,

167


ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben

seguir y que determina la relación de pertenencia al grupo.

Este carácter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir,

trajo consigo el establecimiento o reconocimiento -según la tesis que se adopte en

cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales-, del llamado derecho

de asociación. Ello supone que el Estado establezca una regulación jurídica

heterónoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir

grupos formales o de Derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevén

una normativa legal que permite varias posibilidades de organización jurídica para

un grupo intermedio.

En nuestro Derecho, la Constitución Política de la República reconoce, ya en

su artículo primero, la existencia de los grupos intermedios, garantizándoles su

plena autonomía. A su turno, el artículo 19 Nº 15 asegura a todas las personas el

derecho de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no

contravengan la moral, el orden público y la seguridad del Estado.

De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que

constituyéndose en conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica, son el

producto del ejercicio del derecho constitucional de asociación, y son llamadas

personas jurídicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen

personalidad jurídica, es decir, se encuentran situados en la categoría de sujetos de

derecho.

El artículo 545 del nuestro Código Civil define a la persona jurídica como un

ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser

representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales

son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que

gozan de patrimonio propio, en el sentido clásico de su acepción, y constituyen

entidades distintas de los miembros que la componen.

5. UBICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DENTRO DE LAS DEMÁS PERSONAS JURÍDICAS

QUE CONTEMPLA NUESTRO DERECHO

Las sociedades son personas jurídicas de Derecho Privado colectivas y con

fines de lucro. La primera gran clasificación de personas jurídicas es, entre

personas jurídicas de Derecho Público y Derecho Privado.

Es persona jurídica de Derecho Público por excelencia el Estado, además

los servicios públicos descentralizados, como las municipalidades, los gobiernos

regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de

Atacama.

Las personas jurídicas de Derecho Privado se clasifican en aquellas que

tienen fines de lucro, y las que no.

Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las

corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Código Civil), las

asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas, entre otras.

Las personas jurídicas de Derecho privado con fines de lucro, se clasifican a

su vez en unipersonales y colectivas.

La única persona jurídica unipersonal en nuestro Derecho es la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley N° 19.857, publicada en el

Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 2.003.238

238 El artículo 2° de la Ley N° 19.857 señala: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades anónimas.”

168


Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro colectivas,

son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden ser civiles, comerciales, o

mineras.

Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema:

DERECHO PÚBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Universidades Estatales)

CORPORACIONES Y FUNDACIONES,SIN FINES DE LUCRO SINDICATOS,

ASOC. COMUNITARIASPERSONAS JURÍDICAS COOPERATIVAS, ETC.

DERECHO PRIVADO INDIVIDUALES(Emp. Individual de Resp. Ltda.)

CON FINES DE LUCRO

COLECTIVAS (Sociedades).(Sociedades Civiles, comercialesy mineras).

6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD239

En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el europeo-

continental, se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de

la sociedad, las más importantes son:

a) Teoría contractual o clásica: (codificación del siglo XIX) Como señala el profesor

de Derecho Comercial don Álvaro Puelma A., desde los inicios de su evolución

en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios, esto

es, su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleció

desde los inicios de la codificación civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo

anterior explica la ubicación de la sociedad dentro del libro IV del Código Civil

como uno más de los contratos típicos o nominados. Algunos autores consideran

a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter

organizativo.

b) Teoría del acto constitutivo unilateral, y del acto colectivo: (Von Gierke,

Messineo) Quienes sostienen esta tesis critican a la anterior, porque no

explican los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos (como

los accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber formado parte

del acto constitutivo. En la sociedad, sus creadores imponen una normativa

contenida en los estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de la

entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias declaraciones de

voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos se comportan como uno solo. El

famoso autor italiano Francesco Messineo, en cambio, prefiere calificar a la

sociedad como un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no la afecta,

ni compromete al acto. Brunetti, considera esta teoría como complementaria a

la teoría contractualista, y no como tesis opuestas.

c) Teoría de la institución: (Hauriou, Renard, Guillard) Sin desconocer el origen

contractual de la sociedad o compañía, estos autores sostienen que del contrato

nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el

individuo y el Estado. De acuerdo a esta teoría la sociedad constituye un sujeto

de derecho con intereses propios, distintos a los de sus asociados, y cuyas

cláusulas son simples medios para la consecución de un fin social.

d) Teoría del contrato de organización o colaboración: (Ascarelli) Esta teoría puede

catalogársela como neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un

contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de cambio (como la

compraventa y demás bilaterales), puesto que aquí cada socio no se encuentra

frente a otro, sino que frente a todos. Su interés es común y no individual.

7. TIPOS SOCIETARIOS

239 PUELMA ob. cit. p. 54.

169


A). CLASIFICACIONES

Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipologías que la

Ley ha entregado de sociedades. Como ya se señaló, las sociedades pueden ser

civiles, comerciales y mineras.

Las sociedades mercantiles serán estudiadas en el curso de Derecho

Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho Minero. Estas últimas pueden ser

sociedades contractuales mineras o sociedades legales mineras (cuasicontratos).

Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son:

- Sociedad colectiva;

- Sociedad en comandita simple;

- Sociedad en comandita por acciones;

- Sociedad de responsabilidad limitada;

- Sociedad anónima abierta;

- Sociedad anónima cerrada;

- Sociedades anónimas especiales (A.F.P., Bancos, Cías. de Seguros, Bolsas de

Valores, etc.).

B). DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES

Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester

atender al giro u objeto de negocios. Así, será comercial o mercantil aquella

sociedad que tenga como giro u objeto de negocios algunas de las actividades

comprendidas dentro del artículo tercero del Código de Comercio, que son los

llamados actos de comercio.

El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda aquella

sociedad que se forme para objetos no comprendidos dentro del artículo 3° del

Código de Comercio.

Art. 2.059: “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” 240

La importancia de la distinción estriba, entre otros factores, en lo relativo a

las obligaciones de las sociedades comerciales, en tanto comerciantes (llevar

libros, contabilidad especial, etc.); las sociedades comerciales son todas solemnes;

las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc.

No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme para

negocios de carácter civil, siempre será mercantil, por así disponerlo expresamente

la Ley: las sociedades anónimas.

Art. 1° Ley N° 18.046: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.”

240 El artículo 2.060 establece que las sociedades se pueden sujetar a las reglas de las sociedades comerciales por propia voluntad de los socios.

170


C). PARALELO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN RELACIÓN A LOS ELEMENTOS

CARACTERÍSTICOS DE CADA SOCIEDAD

Sin perjuicio que en este curso, sólo nos corresponde referirnos a las

sociedades colectivas civiles, se ha creído necesario establecer un paralelo simple

entre los diferentes tipos societarios, en relación a los elementos característicos de

cada sociedad.

Los elementos característicos o diferenciadores de cada tipo societario son

los siguientes:

i) La constitución;

ii) La administración;

iii) La responsabilidad de los socios; y

iv) La cesibilidad de los derechos o acciones.

a). Constitución:

En cuanto a su forma de constitución, las sociedad colectiva civil es

consensual, basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho.

Las sociedades colectiva y en comandita comerciales, requieren para su

constitución de escritura pública e inscripción del extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio respectivo. Las sociedades de responsabilidad limitada y las

sociedades anónimas, también requieren de escritura pública para su constitución, e

inscripción del extracto en el Registro de Comercio, pero además sus extractos

deben publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades anónimas

especiales, requieren todavía un certificado de existencia de la Superintendencia

respectiva. En resumen, las demás sociedades son solemnes.

b). Administración:

La administración de la sociedad colectiva civil, la analizaremos más

adelante, pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios, o a uno o

más de ellos, o a un tercero designado por los socios en el pacto social, o en un

mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las sociedades colectivas mercantiles y a las de responsabilidad limitada.

Las sociedades en comandita, son administradas por los llamados socios gestores. La sociedad anónima es administrada por el directorio.

c). Responsabilidad de los socios

En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma ilimitada con

su patrimonio personal de las deudas sociales, pero a prorrata de su aporte. En la

sociedad colectiva mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e

ilimitada.

En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios comanditarios, responden sólo hasta del monto de sus respectivos aportes; y los

socios gestores, responden como si fueren colectivos: solidaria e ilimitadamente.

En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, los

socios sólo responden limitadamente hasta el monto de sus aportes, o a la suma superior que se hubieren obligado en virtud del pacto social.

En la sociedad anónima, los accionistas sólo responden por el monto de sus

respectivos aportes, vale decir, del monto de sus acciones.

d). Cesibilidad de los derechos y acciones

171


La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad de los derechos o acciones es, en la sociedad anónima. Nadie puede impedir a un socio

desprenderse de su acción y cederla o traspasarla a un tercero241. Lo mismo ocurre

para la sociedad en comandita por acciones.

En cambio, en los demás tipos societarios, como son sociedades de personas y no sociedades de capital, uno de los elementos esenciales es la persona

de los socios (intuito personæ, affectio societatis), entonces la cesión de derechos

implicaría reforma de los estatutos sociales, reformas que, en el caso de las

sociedades que no sean colectivas civiles, implica además realizarse con todas las

formalidades que se prescriben por la Ley para su constitución (escritura pública,

inscripción, y en su caso publicación).

8. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

El único tipo social regulado en el Código Civil es la sociedad colectiva civil.

A continuación veremos las normas más relevantes que entrega el Código al

respecto, toda vez que el análisis en profundidad del Derecho Societario

corresponde a los estudios del curso de Derecho Comercial I.

8.1. ADMINISTRACIÓN

A). GENERALIDADES

Como es sabido, la administración en general comprende tres actividades: la

reparación, la conservación y el cultivo (arts. 391; 2.132; 2.255).

El artículo 2.061 inciso segundo señala que la administración es efectuada

por todos los socios por si o por un mandatario designado de común acuerdo, por lo

tanto hay que distinguir las siguientes hipótesis:

a). Se ha designado administrador por los socios. A su vez, debemos subdistinguir

en relación a si esta designación se efectuó o no en el pacto o escritura social.

i). Se designó administrador o mandatario en el pacto social: Se trata de un

mandatario estatutario y es condición esencial de la existencia de la sociedad. Por

lo tanto, el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los

estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios; y no puede ser removido,

sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos. En caso de

renuncia o remoción justificada pueden continuar los socios con la sociedad en los

términos del artículo 2.073.

ii). Se designo mandatario en un acto posterior: En este caso rigen las reglas del

mandato. Artículos 2.074 y siguientes.

b). No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni en

un acto posterior. En este caso administran todos los socios conjuntamente, en

virtud del llamado mandato legal, tácito y recíproco. (Art. 2.081).

B). FORMAS DE ADMINISTRACIÓN

a). Administración por un sólo administrador: En el evento de que la administración

sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos según le

parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayoría de los socios

241 Como lo vimos, a propósito de las compraventas solemnes, la compraventa de acciones de una sociedad anónima es solemne, en tal traspaso o cesión de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 del Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587).

172


podrá oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales, es decir, que

no estén consumados (art. 2.075).

b). Administración por varios administradores: Si la administración es conferida a

varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por separado los

actos de administración salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en

cuyo caso no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia (art. 2.076).

c). Administración por todos los socios: Respecto de la Administración efectuada por

todos los socios, hay que estarse a las reglas del artículo 2.081. Se entiende en

este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de

administrar con las limitaciones señaladas en esa disposición que son:

- Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro

antes de su ejecución;

- Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal

siempre que las emplee para su destino ordinario;

- Hacer concurrir a los demás socios a la conservación de las cosas;

- No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los

otros socios.

C). FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

Son las del mandato. Sólo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa.

En consecuencia, será el objeto social la que determine las atribuciones del

administrador (arts. 2.077 y 2.078). Igual que en el mandato el administrador puede

en casos urgentes convertirse en agente oficioso.

D). EFECTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Si el administrador actúo dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus

facultades obliga a la sociedad, si se excede en los limites de sus facultades sólo él

quedara obligado (art. 2.079).

8.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

a). Efectuar el aporte a que esta obligado en tiempo y forma (arts. 2.055 y 2.087). El

riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El

riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo (art.

2.084). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art. 2.084 inc.

3°). En caso de incumplimiento del socio de su obligación de aporte, es responsable

de los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (art. 2.083) y,

además, da derecho a los restantes socios para pedir la resolución, con

indemnización de perjuicios. En verdad, la resolución opera aquí como causal de

disolución de la sociedad (art. 2.101).

b). Tienen la obligación de sanear el aporte

Art. 2.085: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio.”

c). Los socios tienen la obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo

hasta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los

artículos 2.091; 2.092; 2.093 y 2.094.

8.3 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS

173


a). Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con

conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales (art. 2.089, inc. 1°)

b). Además debe resarcirle los perjuicios que la gestión le hubiere ocasionado (art.

2089).

c). Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio

insolvente grava a los demás, pero también a prorrata de sus derechos.

8.4 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE TERCEROS

El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningún caso a la

sociedad (art. 2.094). Cuando actúa a nombre de la sociedad debe hacerlo

inequívocamente y en tal caso obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de

duda se entenderá que contrata o actúa a nombre propio.

Forma en que los socios responden de las deudas sociales: Los contratos

validamente celebrados por algún socio o administrador en uso de sus facultades

obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su interés social; con la

característica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay

responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (como ya

se señaló, en la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En

consecuencia, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio

patrimonio.

Si bien los acreedores de la sociedad tienen acción para perseguir sus

créditos en el patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no

tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio social; y sólo tienen

derecho a hacer efectivos sus créditos sobre los beneficios que los socios obtengan

de la sociedad (art. 2.096).

8.5 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

A). CAUSALES DE DISOLUCIÓN

Los artículos 2.098 y siguientes contemplan las causales de disolución de la

sociedad colectiva civil, éstas son:

a). La llegada del plazo o el cumplimiento de la condición. (Art. 2.098) La sociedad

se disuelve en estos casos, puesto que la duración de la misma puede quedar sujeta

a un plazo o una condición. En caso de prórroga, debe pactarse antes del

vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la

constitución (si bien es consensual, si se constituyó por escrito, la prórroga también

debe constar por escrito).

b). Término del negocio. (Art. 2.099) La sociedad se disuelve por la finalización del

negocio para la cual se creó.

c). Insolvencia de la sociedad y pérdida total de los bienes sociales. (Art. 2.100 y

2.102).

d). En el evento de que uno de los socios no efectúe su aporte y los demás decidan

disolverla (Art. 2.101).

e). Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la sociedad colectiva un

contrato intuito personæ, la muerte de uno de los socios es una causal de disolución

de la misma. Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes pueden

en el contrato social, pactar la cláusula de continuación con los herederos del socio difunto (art. 2.014).

174


f). Por acuerdo entre las partes, mutuo discenso o resciliación (Art. 2.107).

g). Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un

socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminación

de las sociedades de duración indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en

los artículos 2.108 inciso segundo y 2.109.

Art. 2.108: “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.”

Art. 2.109: “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.”

Por último, diremos que conforme al artículo 2.110 la renuncia del socio no

puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia de mala fe, aquella que se hace

para apropiarse de alguna ganancia que debía pertenecerle a la sociedad (art.

2.111). Es renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su separación es

perjudicial para los intereses sociales (art. 2.112).

B). EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN

Si la sociedad es civil, se produce el término de la personalidad jurídica y

debe procederse a su división en los términos del artículo 2.115, esto es se aplican

las reglas de la partición de los bienes hereditarios al caudal social.

Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurídica durante la

liquidación de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse

conforme a los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio.

Al producirse la disolución, termina la representación de sus

administradores y mandatarios.

Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad “en liquidación” o

contra la comunidad resultante de la disolución, son libremente transferibles por

éstos.

En cuanto a los terceros, la disolución de la sociedad sólo produce efecto en

los siguientes casos (art. 2.114):

175


i) cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su

vigencia;

ii) se puede oponer la disolución cuando se ha publicado este hecho por

tres veces en periódicos de la capital la región;

iii) cuando haya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de

la disolución de la sociedad.

9. LA SOCIEDAD DE HECHO

Art. 2.057 inc. 1°: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes.”

La sociedad de hecho es aquella a la que faltó alguno de los requisitos

establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho. La restitución de los

aportes deberá realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de comunidad.

Además, debe tenerse presente la norma del artículo 2.058 que protege a

los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la

sociedad (al decir de la profesora Abuad,242 éste es un caso más de recepción

normativa de la teoría de la apariencia).

VI. EL CONTRATO DE MANDATO243

1. CONCEPTO

Art. 2.116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador; y en general mandatario.”

De la definición legal recién citada, podemos desprender los siguientes

elementos:

Por cuenta y riesgo de la primera: Todas las demás características del

mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad. Pero el hecho de que

sea por cuenta y riesgo del mandante es una característica esencial de este

contrato. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea

esencial la representación. La representación es un elemento de la naturaleza y no

de la esencia. En otras palabras, siempre actúa mandatario por cuenta y riesgo del

mandante, aún cuando actúe a su propio nombre.

Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que será siempre el

mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si

el negocio lo hubiese realizado personalmente, por sí mismo.

Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento

subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De aquí se

242 Ob. cit.243 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Mandato”, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también STITCHKIN, David “El Mandato Civil”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.975.

176




desprenden algunas características más o menos frecuentes en este tipo de

contratos que son intuito personæ :

i) las obligaciones del mandatario no se transmiten;

ii) por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato;

iii) normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato; y

iv) el error en la persona es causal de nulidad de este contrato.

La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato, y que lo diferencia

de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es que el encargo

constituye en definitiva la ejecución de un hecho o acto jurídico, lo cual lo

diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales. La

expresión gestión de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno

(conservar, reparar y cultivar art. 2.132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar

término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesario la

ejecución de hechos o actos jurídicos.

Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:

i) La conservación de un patrimonio (art. 2.132);

ii) La ejecución de cualquier negocio de índole económica para el

mandante (art. 2.147);

iii) La administración de una industria (art. 2.132 parte final);

iv) La realización de cualquier acto jurídico; y

v) La ejecución de un hecho jurídico (arts. 720, 721).

2. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO

El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente

conmutativo y normalmente consensual.

i). Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes (art. 1.439). Aunque

el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneración u

honorario, conforme al artículo 2.158, el mandante igualmente contrae obligación,

cual es, entre otras, la de proveer fondos para la recta ejecución del mandato. (N° 1

del art. 2.158), que es una obligación que nace coetáneamente con el mandato, e

incluso antes que el mandatario principie la ejecución de su encargo, de tal modo

que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (art. 2.159).

David Stitchkin244 agrega que el mandato por excepción puede ser unilateral,

cuando por estipulación expresa de las partes, o por la naturaleza misma del

contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneración ni a proveer al

mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo. En todo caso, en este

evento, se trataría al menos en doctrina de un contrato sinalagmático imperfecto,

porque las obligaciones a que se refieren los números 2°, 4° y 5° del artículo 2.158,

son obligaciones legales (o para algunos cuasicontractuales) que nacen con

posterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de su cumplimiento.

ii). Generalmente oneroso: La remuneración es de la naturaleza del mandato, es

decir, si no se establece que es gratuito hay que pagar remuneración. El artículo

2.117 establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado y agrega que la

remuneración llamada honorario es determinada, primero, por convención de las

partes, antes o después del contrato, y también puede ser establecida por la ley,

por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el artículo 2.158

N° 3 que establece la obligación del mandante de pagar la remuneración estipulada

o la usual.245

A propósito de la graduación de la culpa que atiende a la onerosidad o

gratuidad de un contrato, el Código Civil en materia de mandato se desentiende de

244 STITCHKIN ob. cit.245 Este es un nuevo caso de costumbre según Ley (art. 2°).

177


la regla del artículo 1.547 y resuelve el tema con independencia a ella. Conforme al

artículo 2.129, el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del

encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato, más que para

agravar esta responsabilidad si es remunerado, de conformidad al inciso segundo.

Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a

aceptarlo, será ahí menos estricta la responsabilidad que sobre él recae.

En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del artículo 1.547,

por cuanto no hay regla especial para él, de manera que si el mandato es gratuito

responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea

remunerado.

iii). Generalmente conmutativo: Normalmente el beneficio se mira como equivalente.

Existe una relación entre la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el

mandatario para la ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la

gestión realizada. Es importante la relación entre la remuneración debida y el

servicio prestado, pues la remuneración se debe siempre, sin consideración a que

el negocio encomendado haya tenido o no buen éxito, salvo que el fracaso se deba

a culpa del mandatario (art. 2.158 inciso final).

Sin embargo podrá ser aleatorio en determinados casos, como en aquellos

eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestión

(éxito o fracaso del negocio encomendado), cosa frecuente en el ejercicio

profesional (pacto de cuota litis). En tal caso, el mandante no está obligado a

acreditar que el negocio fracasó por culpa del mandatario para no pagar

remuneración.

iv). Generalmente consensual: Por regla general, el mandato se perfecciona por el

mero acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario.

Así lo establecen los artículos 2.123 y 2.124:

Art. 2.123: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,246 ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.”

Art. 2.124: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2.167.”

En consecuencia, el silencio del mandante constituye aceptación cuando el

mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él.

Además de lo anterior hay que tener presente que el artículo 2.125

establece un caso relevante de silencio circunstanciado del mandatario (silencio

como manifestación positiva de voluntad) en materia de aceptación del mandato; y

246 Recuérdense los artículos 1.708 y 1.709.

178


es el caso en que el encargo se efectúa a persona que por su profesión u oficio se

encarga de negocios ajenos (por ejemplo los abogados, corredores, etc.). Los

requisitos los señala tal artículo:

Art. 2.125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.”

Con estas tres circunstancias unidas (persona que por su profesión u oficio

se encargue de negocios ajenos, transcurso de un término razonable, mandante

ausente) nos encontramos frente a un caso en que el silencio del mandatario

importa aceptación.

Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado oferta y

aceptación; y estar perfecto el contrato, el mandatario puede retractarse en la

hipótesis del inciso final del 2.124. Esto es perfectamente explicable por cuanto el

mandato siempre puede terminar por renuncia del mandatario.

2. bis. EXCEPCIONES AL CONSENSUALISMO EN EL MANDATO: CASOS EN QUE EL

MANDATO ES SOLEMNE

i). Es solemne el mandato para contraer matrimonio (al igual que aquel para

reconocer un hijo) tiene dos requisitos: debe otorgarse por escritura pública y debe

designarse expresamente a los contrayentes.

ii). Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse mediante escritura pública;

mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o

mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal

(art. 6° del C.P.C.).

iii). Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes

raíces sociales. El artículo 1.749 inciso séptimo señala que tal mandato Debe

constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere de esa solemnidad.

iv). Es solemne el mandato para enajenar bienes raíces que el marido está obligado

a restituir en especie. Artículo 1.754 inciso segundo parte final. Requiere escritura

pública.

¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno

ser solemne ?

La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces se inclinó por exigir la

solemnidad del acto ha ser realizado, por lo tanto se exigía escritura pública

tratándose de un mandato para la compraventa de bienes raíces. Las razones que

se esgrimían eran: a) El poder o mandato es el único instrumento en que el

comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que

este elemento o requisito esencial se produzca de una forma especial, es obvio que

el documento que lo contenga se sujete a igual formalidad; b) Si bien el artículo

2.123 establece la regla del consensualismo, esa misma disposición señala entre

sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pública.

Hoy en día parece que no cabe duda que no es necesario la celebración del

mandato solemne para realizar un acto solemne. Ya no hay discusión en torno a que

el mandato para vender un bien raíz no requiere de escritura pública. El mandante

179


que encomienda al mandatario la compra o la venta de algún bien no manifiesta en

manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa

compraventa. Simplemente, autoriza o faculta al mandatario para que celebre ese

contrato. A su turno, el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el

contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (Teoría de la

representación como modalidad), aún cuando contrate a nombre de éste. Esta es la

solución doctrinaria, ampliamente aceptada.

Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no es aceptada, por lo

tanto, por la fuerza de los hechos, habrá que celebrar un mandato para vender un

bien raíz, por escritura pública.

3. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO

3.1 PARTES

a). Mandante: También “comitente”, es la persona natural o jurídica que confiere el

encargo.

b). Mandatario: Es la persona que acepta el encargo (apoderado, procurador).

3.2 INTERÉS EN EL MANDATO

Art. 2.119: “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.”

Art. 2.120: “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de agencia oficiosa.”

Art. 2.121: “La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá recomendación.”

3.3 PLURALIDAD DE MANDATARIOS

Art. 2.127: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.”

Según el artículo 2.127 pueden ser muchos los mandatarios que obren

individualmente o de consuno. La ley no ha establecido responsabilidad solidaria

entre mandatarios (salvo en la comisión o mandato mercantil, art. 290 C. Com.); sin

perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.

3.4 CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

i). Capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo que aquí se aplican las

reglas generales. El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de ser

capaz de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por sí mismo el acto o

180


contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no está autorizado para

ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud

del objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un

mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cónyuge, ese

mandato será nulo (arts. 1.796; 1.466).

ii). Capacidad del mandatario: Se establece una regla especial en el artículo 2.128

donde se señala que si es menor adulto sus actos no lo obligan frente al mandante y

terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero sí obligan al mandante y

terceros. En consecuencia, se podrá accionar en contra del mandatario menor

adulto en la medida en que se hubiere hecho más rico.

4. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN

Según la postura doctrinal más aceptada,247 la representación equivale a una

modalidad en los actos o negocios jurídicos que altera los efectos normales del acto

ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales

del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto;

por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del

representado, artículo 1.448.

Antaño se discutió la relación entre mandato y representación, básicamente

porque en Francia no existe mandato sin representación. Pero en este punto don

Andrés de Jesús María y Josef Bello López, se apartó del Código de Napoleón de

1.804. La institución de la representación es autónoma del contrato de mandato; de

manera que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida a

una relación contractual determinada.

En nuestro Derecho, mandato y representación son cosas absolutamente

distintas, relacionadas, pero distintas:

i). El mandato es un acto jurídico, particularmente un contrato. La representación es

una modalidad de los actos jurídicos.

ii). Tienen origen distinto: El mandato tiene su origen en una convención. La

representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una sentencia

judicial como las guardas que otorga la justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso

que el origen de la representación sea la convención necesariamente es mandato,

ya que hay otros contratos a los que también va unidad la figura de la

representación, como la sociedad.

iii). En Chile puede existir mandato y no existir representación. También, como ya

lo vimos, existe la representación sin mandato (representación legal). En virtud del

artículo 2.151, la representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no

de la esencia del mismo. Esta norma autoriza al mandatario para que actúe a

nombre del mandante (o sea para que lo represente) y agrega qué cosas comprende

naturalmente esa representación. Termina diciendo que para todos los actos que

salgan de estos límites requerirá de poder especial; por lo tanto, la representación

es de la naturaleza del mandato.

Cuando se produce la figura del mandato sin representación los derechos y

obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero

extraño a la relación jurídica y no adquiere por dicho contrato derechos ni

obligaciones.

¿Que pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligación para el mandatario de

traspasar los derechos y obligaciones al mandante. No es lo mismo el estatuto

aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al

247 Véase en este mismo trabajo la naturaleza jurídica de la representación.

181


tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del

contrato (los derechos) le sea traspasado al mandante, pero si le empece el

traspaso de la deuda (por cuanto habrá ahí un cambio de deudor o sujeto pasivo).

En consecuencia, hay que distinguir:

a). La parte activa o Derechos;

b). La parte pasiva u Obligaciones.

a). Parte Activa: Traspaso de créditos y demás derechos. De las obligaciones que

tiene el mandatario para con el mandante, está la obligación de rendir cuenta de su

gestión a éste. La rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de

los derechos y hay que distinguir entre derechos Reales y Personales.

Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario adquirió un

inmueble en el ejercicio del mandato, para transferir éste, el mandatario requiere

de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El título es el propio

contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pública

de rendición de cuenta; el modo de adquirir es la tradición del derecho de dominio

(mediante inscripción del titulo en el Registro de Propiedad del Conservador de

Bienes Raíces). En efecto, una vez perfeccionado el mandato nace para el

mandatario la obligación de ejecutar el encargo (obligación de hacer) y una vez

ejecutado el encargo, la obligación de entregar al mandante las cosas que han sido

adquiridas por el mandatario “por cuenta y riesgo del primero”. Esta es una

obligación de dar (arts. 2.153 y 2.157) que impone al mandatario la de entregar las

cosas. De manera que el mandatario que transfiere al mandante en dominio las

cosas adquiridas para éste, en ejecución del mandato, paga lo que debe (1.568).

Si se trata de derechos personales o créditos, como ya lo vimos, se

efectuará la tradición de los mismos a través de la cesión de crédito, si son créditos

nominativos (arts. 1.901 y ss.); del endoso, si son créditos a la orden; y de la

entrega material del documento si son créditos al portador. Por lo tanto se efectúa

la tradición de los derechos personales según la naturaleza el título y siempre se

tiene como antecedente o título el propio mandato, que se materializa a través de la

rendición de cuenta.

b). Parte Pasiva: Traspaso de las deudas u obligaciones. Hay que distinguir si se

tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor, para efectos que la obligación

se radique en definitiva en el patrimonio del mandante.

• No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es, no acepta el

traspaso de las obligaciones. En este caso, el mandatario no quedará

liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. Por lo tanto,

permanece y sigue como deudor. El mandante, en el supuesto de

haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del

tercero acreedor en calidad de codeudor solidario o subsidiario

(fiador). En todo caso, y en virtud del mandato, el mandante debe

proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las

obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de él.

• Existe aquiescencia por parte del acreedor. En tal caso, el acreedor

consiente expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo

deudor), aceptando en su reemplazo al mandante, en cuyo caso se

produce la novación por cambio de deudor (art. 1.635). También

podría aplicarse aquí la novedosa figura sugerida por el profesor

Gonzalo Figueroa: la asunción de deudas.248 Entendiendo por tal, la

figura jurídica por medio de la cual, por contrato celebrado entre las

partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una

248 FIGUEROA “El Patrimonio”, ob. cit. p. 239 y ss.

182


deuda ya existente, quedando liberado este último, y subsistiendo

con el nuevo deudor la misma obligación primitiva.249

4.1 MANDATO CON REPRESENTACIÓN

Cuando en el mandato se actúa con representación se producen los efectos

propios de esta modalidad; por lo tanto los derechos y obligaciones nacidos en el

contrato celebrado por el mandatario, se radican en el patrimonio del mandante

(representado).

Como la representación es una modalidad del acto, ésta no se presume; de

manera que quien la invoca debe probar su existencia.

5. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO250

Este tema, responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el

mandatario de confiar a otro la ejecución del encargo: ¿puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido?

En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición

expresa por parte del mandante (art. 2.135). Sin embargo, para los efectos de

establecer cuales serán las relaciones, entre mandante, mandatario, y delegado

debemos distinguir hipótesis diversas entre sí, las que se señalan a continuación:

5.1 EL MANDANTE AUTORIZÓ EXPRESAMENTE LA DELEGACIÓN

Se deben distinguir dos situaciones:

a). Si la autorización fue genérica: En este caso, la autorización es efectuada sin

designación de personas. El mandatario es responsable en cuanto debe designar,

necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc.2°).

Es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. En este caso, el mandatario

responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa está en no

haber elegido una persona solvente y capaz, y de ahí su responsabilidad por los

hechos del delegado, aún cuando en éstos no haya culpa del mandatario.

b). Si la autorización fue a persona determinada: Aquí nos encontramos, en la

práctica y en el derecho, con un nuevo contrato de mandato, con todas sus

consecuencias. Si la autorización fue a una persona determinada se origina un

nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas consecuencias son, por ejemplo,

que el mandatario que efectuó la delegación no podrá revocar este encargo (art.

2137). La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en persona

determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligación alternativa que

consiste:

- En ejecutar él mismo el encargo; o

- En delegar el encargo a un tercero.

5.2 EL MANDANTE NADA DIJO RESPECTO DE LA DELEGACIÓN

En otras palabras, no ha autorizado, ni ha prohibido la delegación (nada

dijo). De acuerdo con el artículo 2135, el mandatario puede delegar el encargo sino

se le ha prohibido. (La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato). Para

estudiar los efectos de la delegación, debemos distinguir:

249 Entre la asunción de deudas y la novación por cambio de deudor existen diferencias fundamentales. En la primera figura se conserva la primitiva relación obligatoria, la que debe conservar en principio todos sus accesorios originarios (garantías, cauciones, modalidades); en tanto que, en la novación por cambio de deudor, la relación primitiva se extingue (y con ella también sus accesorios, salvo reserva expresa en los casos que proceda) y se da nacimiento a una nueva relación obligacional entre el acreedor y un nuevo deudor. FIGUEROA, Ibid.250 Véase en este mismo trabajo, el Subcontrato o contrato derivado.

183


a). Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega

su encargo actúa dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad.

Sin embargo, frente a su mandante es el mandatario el responsable por la

inejecución del encargo y por el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones

contraídas por el mandato. De manera que el mandatario responderá de los hechos

del delegado como de los suyos propios (art. 2.135 inc. 1°). Es una responsabilidad

objetiva (sin culpa) por lo que sólo podría exonerarse de responsabilidad probando

la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).

b). Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir si el mandatario

delegó el encargo a su propio nombre o a nombre del mandante:

i). El mandatario contrata la delegación a nombre propio: en este caso, el mandato

celebrado entre mandante (delegante) y mandatario (delegatario) es una “res inter alios acta” para el delegado. De manera que el mandante carece de acción en

contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al

mandatario y no obligada al mandante. Si bien el artículo 2.138 otorga al mandante

el derecho de ejercer contra el delegado las acciones del mandatario, no significa

que tenga acción personal directa en contra del delegado, sino que el derecho a

subrogarse en los derechos del mandatario. Se trata de un caso en que procede

acción subrogatoria u oblicua del artículo 2.466.

ii). El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante: Si el mandatario

delega el encargo a nombre de su mandante, obliga a éste para con el delegado y

viceversa. Ello, por aplicación de los artículos 2.151 y 1.448. En este caso, el

mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier otro a

que está facultado por el mandato (venta, permuta, etc.). En tal caso, el mandante

tiene acción directa contra el delegado, del mismo modo que la tendría contra

cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del primero. En el

mismo supuesto, el delegado es responsable directamente al mandante por las

faltas cometidas en su gestión y deberá rendirle cuenta de la misma.

Todo lo anterior supone que la delegación haya sido efectuada dentro de los

límites del mandato. Si el mandatario delegó fuera de los límites de su mandato, el

mandante no puede ser obligado (art. 2.160). Así, por ejemplo, si el mandatario

estipuló una remuneración, sin estar facultado para ello, el mandante sólo será

obligado a la remuneración usual, o la determinada por la ley, la costumbre o el

juez.

c). Relaciones entre el mandatario y el delegado: Si el mandatario delegó a su propio

nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato. Si el

mandatario delega la gestión a nombre del mandante, obliga a éste para con el

delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro de los límites de

su mandato; pero el mandatario conserva su carácter de representante del

mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus

obligaciones; sin perjuicio de que también sea obligado en iguales términos frente

al mandante.

d). Relaciones entre el mandante y los terceros: Conforme al artículo 2.136, la

delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no

da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. Esta

disposición ha llevado a algunos sostener que para que el delegado represente al

mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. Otros

sostienen que, surtirá efectos la delegación respecto de terceros (y no entre

mandante, mandatario y delegado), obligándose el mandante por los actos del

delegado, cuando haya mediado autorización del mandante o bien ratificación

expresa o tácita de la delegación.

Existe todavía una tercera posición que sostiene que haciendo una

interpretación armónica de las disposiciones sobre esta materia, la frase

“delegación no autorizada” que aparece en el artículo 2.136 debe entenderse en el

184


sentido de la “delegación prohibida”. En apoyo a esta tesis, podemos decir que el

2.135 autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de

sus facultades. Al delegar el encargo, se delega con ello las facultades para

ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. De esta

manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante, por lo que lo obliga

respecto de los terceros contratantes (art. 1.448); de manera que el mandante no

podría desconocer la gestión del delgado. Si admitimos que los actos del delegado

no obligan al mandante frente a terceros, tendríamos que concluir que en tal caso

los terceros no tienen acción personal derivada del contrato que celebran: no puede

dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado porque no actúa a nombre

propio sino a nombre del mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el

delegado no obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.

El tema y la discusión quedan abiertos.

5.3 DELEGACIÓN PROHIBIDA POR EL MANDANTE

En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibición, de manera

que aquí habría incumplimiento de una obligación de no hacer, que se resuelve en la

de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (art. 1.555).

En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del

mandatario por aplicación del artículo 2.138 (acción subrogatoria). El mandatario

queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento

de sus poderse o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante

(art. 2.154).

6. CLASES DE MANDATO

Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato. La primera

en atención a las materias que gobiernan el mandato (civil, comercial, judicial), y

también en relación a la especialidad de éste.

6.1 MANDATO CIVIL, COMERCIAL Y JUDICIAL

El mandato será comercial o mercantil, cuando el negocio cometido sea un

acto de comercio de los señalados en el artículo 3º del Código de Comercio (arts.

233 y ss. del C. Com.). A su vez, este mandato se subclasifica en: la comisión, el

mandato de los factores de comercio, y la correduría (art. 234 C. Com).

Art. 234 C. Com.: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.”

El mandato será judicial, cuando consista en la comparecencia en juicio a

nombre de otro.251

El mandato será civil, cuando no se trate ni del encargo de actos de

comercio, ni de la comparecencia en juicio.

6.2 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL

251 El artículo 529 del C.O.T. establece que el mandato de los abogados no termina por la muerte del mandante. Las demás normas del mandato judicial las encontramos en el C.P.C. (arts. 4ª a 16), y en la Ley sobre comparecencia en juicio Nº 18.120.

185


Art. 2.130 inc. 1º: “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.”

El mandato es general, cuando se da para todos los negocios del mandante,

o con una o más excepciones determinadas. Es especial el mandato, si comprende

uno más negocios especialmente determinados.

Analizando los artículos 2.132 y 2.133 llegamos a la conclusión que el

mandato general por amplia que aparezca su redacción, no otorga más facultades al

mandatario que los actos de administración (conservar, reparar y cultivar) propios

del giro del negocio. Si la venta está dentro del giro ordinario del negocio, debe

comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder especial. Para dar un

mandato general debemos hacer una larga enumeración de las facultades que

queramos otorgar.

Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el legislador para

señalar su alcance:

- La facultad de transigir, no comprende la de comprometer (art. 2.141);

- La facultad de vender, comprende la de percibir el precio (art. 2.142);

- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de vender la de

hipotecar ( art. 2.143).

7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre efectos para las

partes, y respecto de terceros.

7.1 EFECTOS PARA LAS PARTES

Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son sino los

derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de voluntades se crean para

ambas.

A). OBLIGACIONES PARA EL MANDATARIO

Las obligaciones del mandatario son básicamente dos: ejecutar el encargo y

rendir cuenta.

a). Ejecutar el encargo

Se trata de una obligación de hacer. Según el artículo 2.131, el mandatario

deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que

las leyes lo autoricen para obrar de otro modo.

El artículo 2.134 nos señala que esto se refiere tanto a los medios como a

los fines. Nuestro legislador contempla excepciones a esta regla (casos en que la

ley lo autoriza a obrar de otro modo):

• Artículo 2.134 inciso 2°. Dice que se podrán emplear medios

equivalentes, a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se

obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato;

• Artículo 2.150 inciso 1° y 2°: Contempla la situación en que el mandatario

se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, en

cuyo caso no está obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe

186


tomar la providencias conservativas. En caso que no fuere posible dejar

de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuará del modo que

más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio;

• Artículo 2.150 inc 3°: Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el

caso fortuito que le imposibilite llevar a efecto las órdenes del mandante;

• Artículo 2.148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no

está en situación de poder consultar al mandante;

• Artículo 2.149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es

manifiestamente pernicioso al mandante;

• Art. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o

menor gravamen.

b). Obligación de rendir cuenta

Esta obligación la señala el artículo 2.155 inciso primero. Se trata de una

obligación de la naturaleza el mandato, y es obligado a ella sea que el mandatario

haya obrado a su propio nombre o en representación de su mandante.

La rendición de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento del

mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestión, los resultados del mismo,

y la restitución de todo lo que el mandatario ha recibido con ocasión de la

ejecución, sea del propio mandante, sea de terceros y aún cuando lo pagado por

éstos no se deba al mandante (art. 2.157). En consecuencia, la rendición debe

comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante.

Además, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su

culpa (art. 2.157). La cuenta debe comprender, también, los intereses corrientes de

los dineros del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (art.

2.156).

Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta

importa también la cesión de todos los derechos y el traspaso de todas las deudas.

Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (art. 2.155 inc. 2°).

Como se trata de una obligación de la naturaleza del mandato, el mandante

puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta documentada, y en

este caso, el mandatario podrá acreditar la verdad de las partidas por todos los

medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba testimonial. El mandante

puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta; pero esto debe ser

acreditado por el mandatario, ya que la obligación de rendir cuenta es de la

naturaleza del mandato. Sin embargo, esta liberación no produce otro efecto que el

de alterar el onus probandi, pues ello no exonera al mandatario de los cargos que

contra él justifique el mandante. En otras palabras, el mandante deberá acreditar

que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que está obligado a

restituirle.

La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe

según las reglas generales, esto es, cinco años contados desde que la obligación se

hizo exigible (tres años como ejecutiva, y siempre que conste de título ejecutivo).

El mandatario podría oponer a esta acción dos excepciones. La de

prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y la de prescripción

adquisitiva de las cosas adquiridas en ejecución del mandato, pero a su propio

nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno).

187


El mandante también tiene acción reivindicatoria en contra del mandatario

para obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha

recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un

mero tenedor (art. 915).

La aprobación dada por el mandante al mandatario de las cuentas

presentadas por éste, determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra

del mandante. En consecuencia, no podría volver a discutirse, salvo que haya

habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el

dolo contenido en ella (1.465).

El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o

que se establezca por convenio o por resolución judicial (art. 693 C.P.C.).

Presentada la cuenta, se pondrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el

tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado

observación alguna, se dará la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C.). En caso de

existir observaciones, se planteará un juicio de cuentas.

Según el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales, el juicio de

cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso.

B). OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del mandato. Las

partes pueden excluirlas, puesto que sólo son de la naturaleza. De otro lado, las

partes podrían estipular otras obligaciones para el mandante, a través de cláusulas

accidentales.

Las obligaciones del mandante están contenidas en el artículo 2.158.

Art. 2.158: “El mandante es obligado:1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.”

En este artículo, podemos distinguir dos grupos de obligaciones, a saber:

i) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato (N° 1);

ii) Las que se generan durante el contrato o con ocasión del mismo (N° 2 a 5).

a). Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato

El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución

del mandato. “Lo necesario para la ejecución...”: Expresión amplia que comprende

todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecución del encargo. Por

ejemplo, para vender una casa, el mandante deberá entregar al mandatario los

títulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos, etc. Si el mandante

no cumple esta obligación, el mandatario puede desistirse de su encargo (art.

188


2159). Opera en este caso, también, la exceptio non adimpleti contractus para el

caso de que el mandante persiga la responsabilidad del mandatario por no haber

ejecutado el encargo.

b). Obligaciones que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato

i). Reembolso de los gastos causados en la ejecución del mandato. La ley habla de

gastos “razonables”, cuestión que deberá determinarse caso a caso, y queda

entregada a la prudencia del juez.

ii). Pago de la remuneración estipulada o la usual. La remuneración es de la

naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convención de las partes, por ley, por

costumbre252 o por el juez. Prevalece el principio de la autonomía de la voluntad.

Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de remuneración.

iii). Obligación de pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.

Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeño

de su cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo mismo, art. 2.145).

Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas

prestadas o anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el día en

que se anticiparon.

iv). Obligación de indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido el mandatario sin

culpa y por causa del mandato. Alessandri253 sostiene que esta responsabilidad es

de carácter contractual, pues el contrato, por expresa disposición de la ley, obliga a

reparar el daño causado. Sin embargo, si el mandante debe reparar los perjuicios es

porque la ley lo obliga a ello. No se infringe aquí una obligación que emana del

contrato, sino que existe una responsabilidad simplemente legal, fundado en el

principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar, también,

los riesgos que entraña. El mandante debe reparar todos los perjuicios. No se

distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales. Por lo tanto, todos

los perjuicios que tengan una causa directa e inmediata en el mandato.

Derecho legal de retención. De conformidad al artículo 2.162, para asegurar el pago

de estas prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los bienes y

efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante.

7.2 EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS

Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cómo se verificó la

contratación del mandatario, esto es, si actuó a nombre propio o a nombre de su

mandante:

i). Mandatario que contrata a nombre propio;

ii). Mandatario que contrata a nombre de su mandante.

a). Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no obliga respecto de

terceros al mandante (art. 2.151). Pero una vez finalizada su gestión, debe

traspasar a su mandante los créditos y demás derechos adquiridos y las deudas

contraídas por la ejecución del mandato.

b). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera la representación (art.

1.448). El mandatario en virtud del acto realizado, obliga al mandante frente a

terceros y no se obliga personalmente. Como la representación es una modalidad

de los actos jurídicos, ella no se presume y debe acreditarse por quien la invoca.

Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha contratado dentro de los

límites de sus poderes, pues sólo de este modo queda obligado el mandante y la

prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si producida esta prueba, el

252 Nuevamente, aquí vemos una referencia directa del legislador a la costumbre, conforme lo establece el artículo 2º.253 Ob. cit.

189


mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos

por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, por

ejemplo, por instrucciones privadas, a él tocará acreditar que los terceros conocían

el verdadero alcance del mandato (art. 2.173 inc. final).

El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del mandatario.

Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios

que hayan afectado la voluntad del mandatario (Regla especial en la tradición, art.

678). Si los vicios del consentimiento han recaído en la voluntad del tercero, no hay

duda que éste tiene acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la

fuerza, pues ellos vician el consentimiento con independencia de dónde o de quién

provenga. El problema se plantea con el dolo, pues él no vicia el consentimiento

sino cuando es obra de una de las partes. La pregunta entonces es si el dolo

cometido por el mandatario es oponible al mandante.

Una tesis sostiene que como el mandante no participó en la maquinación

fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es personalísimo) no le puede ser

oponible. En tal caso, el tercero sólo tendría acción de perjuicios contra el

mandatario por el total de los perjuicios y contra el mandante que se ha

aprovechado de él y hasta concurrencia del provecho. No obstante, al parecer la

doctrina correcta es la contraria: el dolo del mandatario es oponible al mandante.

Ello por cuanto en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta

su consentimiento es el mandatario y no el mandante) aún cuando los efectos del

mismo se radiquen en el mandante. Y es justamente por esto último que el

mandante se hace cargo de todos los derechos y todas las acciones que emanan

directa e inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el dolo del

mandatario se traspase al mandante. (La jurisprudencia ha dicho que el dolo es una

actitud personalísima, de manera que no se traspasa de manera alguna). El tercero

podrá accionar de nulidad en contra del mandante, pero la acción de perjuicios

deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla

general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el

mandatario en el desempeño de su cometido, a menos que existiere coautoría. En

consecuencia, el mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta

del dolo del mandatario (art. 2.316 inc. final)

La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el

incumplimiento de una obligación contractual. Estamos aquí situados en la hipótesis

de que exista un contrato que ligue válidamente a mandante y a un tercero; que el

cumplimiento del mandato haya sido encomendado al mandatario; que el

incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario; y que el tercero

contratante haya sufrido perjuicio. Aquí el mandante es responsable de los

perjuicios que se deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea

imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artículos 1.590 y 1.679 establecen que

en materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se

comprende el de las personas por quienes fueren responsables. En consecuencia, el

mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe

probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario.

8. EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES

Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en responsabilidad

frente a su mandante, pues infringe el contrato. Pero también puede incurrir en

responsabilidad frente a terceros, en la medida de que éstos quedarán privados de

obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre

por su mandatario. Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es

una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por ende, no es

susceptible de casación.

Para estudiar los efectos de la extralimitación de las facultades, debemos

distinguir: a) Responsabilidad del mandatario frente al mandante; b)

190


Responsabilidad del mandante frente a terceros; y c) Responsabilidad del

mandatario frente a terceros.

A). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE

Conforme al artículo 2.154, se trata de una responsabilidad de carácter

contractual para con el mandante, pues ha infringido la obligación de ceñirse

rigurosamente a los términos del mandato (art. 2.131). Por lo tanto, deben

cumplirse los requisitos propios de la responsabilidad contractual (imputabilidad;

mora; perjuicios.)

Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente consistirán en

lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el

mandatario fuera de sus poderes. (Este mismo criterio es el que inspira el art.

2.173 inciso 2°). Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin

embargo ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el mandatario,

debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar en contra

de éste, pues ha tomado voluntariamente la obligación de ejecutarlos, aún cuando

les resulte dañoso.

¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al artículo 1.698, si el

mandante acredita la existencia del mandato (la obligación de ejecutar el encargo

dentro de los límites de sus atribuciones), será el mandatario quien deberá

acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida. Si por una necesidad

imperiosa el mandatario se sale de los límites de su mandato, cesa su

responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (art.

2.122), pero él deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. Esta disposición

distingue, entonces, el mandatario que se excede de sus atribuciones de manera

culposa (y que será responsable) de aquel que se excede por una necesidad

imperiosa. De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus

atribuciones, tendrá responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendrá

acción en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban,

salvo que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa

utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se aplica la norma del

artículo 2.291, pues, en definitiva, el mandatario actúa aquí como en la hipótesis del

agente oficioso que administra contra la expresa prohibición del interesado.

En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una necesidad

imperiosa, tiene acción contra el mandante para que le reembolse las expensas

útiles y necesarias y no es responsable por la infracción, salvo que el negocio haya

sido mal administrado (art. 2.290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la

agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato.

B). RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS

Nuevamente aquí, es preciso distinguir si el mandatario actuó a nombre

propio, o lo hizo a nombre de su mandante.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante es ajeno a

las relaciones derivadas de ese contrato; por lo tanto es indiferente, para los

terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros

deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos

contratos.

Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representación),

por regla general, el mandante no será obligado respecto de los terceros, y ello por

lo que señala el artículo 2.160 (a contrario sensu). Se trata de un caso de

inoponibilidad del acto por falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha

prestado su consentimiento para obligarse, ni ha sido legítimamente representado).

En este caso, es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el

191


mandatario fuera de los límites de su mandato en cuyo caso quedará obligado como

si el mandatario hubiese actuado legítimamente (art. 2.160 inc. 2°).

Es un error sostener que en estos casos, los contratos celebrados por el

mandatario fuera de los límites de su mandato son nulos absolutamente por falta de

consentimiento; pues si así fuese, esos actos no podrían ratificarse; obligarían al

mandante mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedería acción

reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto. La doctrina acertada,

y recogida mayoritariamente por la jurisprudencia, es que “el mandatario que contrató excediendo sus poderes, o después de expirado el mandato, o sin haber tenido jamás esa calidad; actúa sin poder suficiente y sus actos son válidos pero no obligan al mandante, salvo que éste los ratifique”.254

La ratificación del mandante. Hemos dicho que por la ratificación, el

mandante queda obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario

fuera de los límites de su mandato.

La ratificación es, pues, un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una

persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por

otra persona que carecía de poder suficiente; en consecuencia, para la validez de la

ratificación no es necesaria la aceptación del tercero ni la del mandatario.

Conforme a los artículos 2.160 inciso segundo y 2.136, la ratificación puede

ser tácita o expresa. Será tácita, la ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse

en virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un contrato

celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del acto no basta. La

ratificación tácita no requiere de formalidad alguna (así se desprende, por ejemplo,

del art. 898).

La ratificación expresa, debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si

el acto requiere de escritura pública, la ratificación deberá constar en escritura

pública (Así se desprende, por ejemplo, del art. 2.417). En cualquier caso, la

ratificación opera con efecto retroactivo. La ratificación hecha por el mandante es

irrevocable, no obstante ser un acto jurídico unilateral, pues crea derechos favor de

terceros contratantes.

El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede ratificar en

cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al

mandante, quien en el plazo de contestación, deberá ratificar o alegar inoponibilidad

(esta situación constituiría un vacío legal, que está parcialmente resuelto en materia

procesal, pues el art. 6° del C.P.C. que dispone que el que comparezca en

representación de otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez señalará

un plazo dentro del cual debe verificarse la ratificación).

C). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS

La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros;

esto es, en principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de

los terceros con quienes contrató excediendo sus poderes (art. 2.154).

Sin embargo, como toda buena regla general ésta presenta excepciones,

vale decir, existen situaciones en donde el mandatario sí se ve afecto a

responsabilidad frente a terceros, en los siguientes casos:

a). Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes: Supone

necesariamente que el mandatario actúe a nombre (en representación) del

mandante, pues de otro modo a los terceros no les empece la extensión de sus

poderes.

254 Sin perjuicio de esta solución, veremos que ésta no es tan clara respecto del mandato para transigir.

192


¿Cuál sería la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a

terceros en este caso? ¿Es contractual o extracontractual? Su responsabilidad no

emana de la infracción del contrato celebrado con el tercero, pues él no entiende

obligarse personalmente, sino al de su mandante en esa relación jurídica. En

consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o cuasidelictual, pues

habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar

en base a una condición jurídica distinta a la que ostenta. Obviamente, si el

mandatario ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que

contratan lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta circunstancia, el

contrato quedará subordinado a la ratificación del mandante.

¿Sobre quién pesa la carga de la prueba? Son los terceros quienes deberán

acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben

acreditar, en consecuencia, que el mandatario actuó con dolo o culpa, y esto es así

por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual la culpa no se presume,

sino que debe probarse.

b). Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:

En este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hipótesis:

i). El mandatario ha contratado en su propio nombre;

ii). El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor

solidario o subsidiario o ha prometido, por sí, la ratificación del mandante.

La primera hipótesis debe descartarse, pues esta norma se refiere siempre

al caso en que el mandatario actúa a nombre del mandante. La segunda es la

hipótesis correcta. Nada obsta a que el mandatario se constituya en deudor

solidario o subsidiario de su mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podría

intentar dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el

mandatario se obligó a obtener la ratificación del mandante, estamos en presencia

de una promesa de hecho ajeno, que se regirá por la norma del art. 1.450. Si el

mandante no ratifica, el tercero tendría acción de perjuicios en contra del

mandatario, que es quien hizo la promesa.

9. TERMINACIÓN DEL MANDATO

Además de las causales de extinción generales aplicables a cualquier

contrato, el Código reglamenta causales especiales de extinción del mandato,

contempladas en el artículo 2.163 y regladas desde el artículo 2.164 al 2.172.

Art. 2.163: “El mandato termina: 1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3.º Por revocación del mandante; 4.º Por renuncia del mandatario; 5.º Por la muerte del mandante o del mandatario; 6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7.º Por la interdicción del uno o del otro; 8.º Derogado; 9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.”

193


A). DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO

Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar

subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de rendir cuenta y la de

pagar la remuneración convenida o usual. Estas obligaciones se extinguirán por el

pago. Como es obvio, esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales.

Los mandatos generales para la administración de los bienes del mandante

no se agotan, aún cuando se destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su

patrimonio subsiste.

B). EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO O EVENTO DE LA CONDICIÓN

El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una condición;

cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera

aquí con efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un

plazo indeterminado, cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta última

constituye una causal especial contemplada en el Nº 5.

C). LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE

a). Generalidades

Como hemos dicho, el mandato es un típico contrato en que las partes

pueden ponerle término unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a

su arbitrio (art. 2.165), lo que implica que por regla general no necesita explicar las

razones de la revocación, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por

ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un abuso. Si el

mandato era remunerado, no por eso se priva al mandante de su facultad de

revocar. Se ha fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los

tribunales deberán regular los honorarios proporcionalmente a los servicios

prestados. La revocación puede ser expresa o tácita y pone término al mandato

desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero respecto de terceros sólo

produce efecto desde que éstos la conocieron.

b). La irrevocabilidad del mandato

La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de su esencia.

El Código de Comercio recoge una norma que se ha entendido de Derecho Común y

que excede la órbita mercantil, rigiendo todo tipo de mandato. Conforme al artículo

241 del Código de Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su

arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista

(mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado perfectamente lícito el pacto

por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podrá revocar el

encargo, y ello de conformidad al artículo 12. que permite la renuncia de los

derechos, siempre que dicha renuncia mire el interés exclusivo del renunciante.

Además, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido expresamente el

pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud. Es el

caso, por ejemplo, de los administradores de sociedades anónimas.

Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en

un mandato general de administración de bienes, pues ello implicaría renunciar a

perpetuidad a la administración de sus bienes, estableciendo una especie de

incapacidad relativa convencional.

Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los

terceros que contraten con el mandatario. A su turno, el mandante debe abstenerse

194


de ejecutar por sí mismo el negocio encomendado y si de hecho lo hace y se

adelanta al mandatario, quedará responsable de los perjuicios que irrogue al

mandatario (responsabilidad contractual).

c). Formas de la revocación del mandato

De conformidad al artículo 2.164 la revocación puede ser expresa o tácita.

La revocación expresa puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se

haga en términos explícitos. La Ley entiende que hay revocación tácita cuando el

mandante encarga el mismo negocio a otra persona.

El legislador señala que, si el primer mandato es general y el segundo

especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el

segundo. No da la solución para la situación inversa. Pero se ha resuelto que si el

segundo mandato es general, éste deja sin efecto el mandato especial anterior,

pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. También

habrá revocación tácita, cuando aparezca claramente y de cualquier modo su

intención de poner termino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por si el negocio

encomendado). La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el

mandato conste en escritura pública (art. 2.165); salvo que el mandado deba

constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual

manera.

d). Publicidad de la revocación

Para que la revocación surta efecto respecto del mandatario, es decir, para

que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse ésta en conocimiento del

mandatario. Este conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicación

(verbal o escrita). Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido

revocados aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que

acreditar que el mandatario tomó conocimiento, para lo cual puede servirse de

todos los medios que le franquea la ley.

e). Efectos de la revocación respecto del mandatario

Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y

debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para

evitar un daño con la suspensión inmediata de la gestión. Si el mandatario, sabedor

de la revocación, contrata con terceros, deberá indemnizar al mandante de los

perjuicios que esa contravención le haya ocasionado (art. 2.173 inc. 2°). Si el

mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero por cuenta

del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el

mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese sido útil al

mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene acción

contra el mandante hasta concurrencia del provecho (Regla del art. 2.291).

f). Efectos de la revocación respecto de terceros

La revocación es inoponible a los terceros de buena fe, vale decir, a

aquellos que ignoran la revocación al tiempo en que contrataron con el mandatario.

Para los terceros ignorantes de la revocación el mandato subsiste, de esta manera

lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. Como la buena fe se

presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros conocían de la

revocación. Pero si el mandante notifica al público mediante avisos que ha revocado

el mandato o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su

prudencia absolverlo (art. 2.173 inc. final). Si los terceros contrataron de mala fe

no tiene acción ni contra el mandante ni contra el mandatario.

195


D). LA RENUNCIA DEL MANDATARIO

El mandatario también puede poner término unilateral al mandato,

renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la gestión (art. 2.124) o

durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un

tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un tercero o asumir

personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su renuncia ni a

formularla en determinado tiempo.

Es perfectamente lícito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no

podrá renunciar al encargo; salvo los casos en que la renuncia esté expresamente

prohibida (por ejemplo, el art. 242 del C. Com.). Si pactada la irrenunciabilidad, el

mandatario renuncia o cesa en sus funciones, la renuncia no produce efectos y se

hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al mandante

(responsabilidad contractual).

La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artículos 2.124 inciso

final y 2.167. La renuncia del mandato judicial, se encuentra regulada en el artículo

10 del Código de Procedimiento Civil.

Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato una vez

vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el artículo 2.167. En cuanto a

los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento

de ella, artículo 2.173.

E). MUERTE DEL MANDANTE

Ya señalamos que éste es un contrato, intuito personæ. Expresión de la

naturaleza personalísima de este contrato, es que termine por la muerte del

mandante, artículo 2.168. Esta causal, produce su efecto desde que el mandatario

toma conocimiento de esta circunstancia. Mientras éste lo ignore, rige la regla del


a). Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato

i). El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. Artículo

2.169 (arts. 1.270 y 1.311);

ii). El mandato judicial. Artículo 396 del C.O.T.;

iii). La comisión mercantil. Artículo 240 del C. Com.;

iv). Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensión en sus funciones pueda

ocasionar perjuicio a los herederos del mandante (art. 2.168).

b). Efectos de la muerte del mandante

Por regla general, la muerte del mandante pone término al mandato desde

que el mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el

mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a

los herederos del mandante (art. 2.173).

Finalmente en este punto, cabe preguntarnos ¿qué destino tiene la cláusula

“se faculta al portador” incluida en los contratos de compraventa de inmuebles,

después de la muerte de alguna de las partes? Ésta, es una cláusula muy usual y

práctica, en los contratos de compraventa de inmuebles, la cual facilita muchísimo

los trámites de la posterior inscripción del inmueble. Como sabemos, con la sola

compraventa (título), no se adquiere derecho real alguno, para que ello acontezca,

es menester que se verifique el modo de adquirir el dominio, que en este caso será

196


la tradición del derecho de dominio que se verifica con la inscripción del título en el

Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces donde se ubique el bien

raíz. En las escrituras públicas de compraventa, se incluye al final una cláusula, que

faculta al portador de copia autorizada del título para requerir la(s) inscripción(es)

de rigor.255

Volvamos entonces a la pregunta: ¿qué destino tiene la cláusula “se faculta al portador” incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, después de la

muerte de alguna de las partes?

La jurisprudencia está dividida al respecto.256 En algunos fallos, se considera

que la cláusula “se faculta al portador” es un mandato que expira con la muerte del

mandante y, en consecuencia, el mandatario que realiza la inscripción después de la

muerte del mandante no ha podido expresar en la tradición (inscripción) la voluntad

de su mandante ya muerto. Otro fallo reciente, expresa que la cláusula “se faculta al portador” envuelve un mandato que no expira con la muerte del mandante y que

importa un caso lícito de autocontratación, considerando válida la tradición

efectuada mediante la inscripción del título traslaticio de dominio con posterioridad

al fallecimiento del vendedor.257

F). MUERTE DEL MANDATARIO

Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al mandato,

(art. 2.170) salvo estipulación de continuar el mandato con los herederos del

mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la

muerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos (art. 2.172).

G). QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO

Si el mandante ha caído en quiebra, queda inhibido de administrar sus

bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario. La quiebra del

mandatario también pone termino al mandato, dado la relación de confianza que

este contrato supone. La insolvencia es un estado de hecho que deberá acreditarse

en un juicio y ser declarada por sentencia judicial.

H). INTERDICCIÓN DE MANDANTE O MANDATARIO

Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración de

sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.

I). CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE

Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o madre en

ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el hijo, el mandato se extingue,

por haber cesado la patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los

representantes legales.

255 BARRIENTOS G., Javier “De la tradición y su definición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado: Fernando Fueyo L., Santiago, N° 1, año 2.003, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo, pp. 92 a 96.256 Véanse los fallos citados por el profesor Barrientos, ob. cit., pp. 92, 93, 96.257 A parte de los textos clásicos de consulta en el punto (Stitchkin, Alessandri, etc.), el profesor Barrientos, cita la siguiente bibliografía especializada sobre el punto: PEÑAILILLO A., Daniel “Se faculta al portador de copia autorizada …”, en RDJ, LXXXI, Santiago, 1984; RODRÍGUEZ P., María “La cláusula ‘se faculta al portador’ y la transferencia de propiedad por tradición”, en Revista Chilena de Derecho, 27, N° 1, Santiago, 2000, p. 174; WINTER I., Rodrigo “El portador facultado”, en Revista del Abogado, N° 13, Santiago, julio 1998.

197


VII. EL CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO258

1. CONCEPTO

Art. 2.174: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real: El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la

cosa por el comodante al comodatario. A este respecto, cabe decir que el inciso

segundo del artículo 2.174 incurre en un error. La referida norma expresa que

“este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” Constituye un

error, toda vez que -como se señaló a propósito de la clasificación de los

contratos- si se perfeccionara por la tradición, el comodatario podría destruir la

cosa dada en comodato, cuestión que es imposible en un préstamo de uso, ya que el

deudor deberá restituir la misma cosa entregada por el comodante, al término del

contrato.

ii). Gratuito: El comodato es un contrato gratuito. Sólo el comodante se grava en

beneficio del comodatario. Ésta es una característica de la esencia del comodato. Si

llegara a existir cualquier contraprestación, dejaría de ser un contrato de comodato

para convertirse en un arriendo.

iii). Unilateral: Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el comodante no

adquiere obligación alguna (ni siquiera a entregar la cosa pues antes de la entrega

no existe contrato), sólo el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en

comodato. Eventualmente el comodante podría asumir la obligación de pagar al

comodatario las expensas de conservación de la cosa (art. 2.191) y a indemnizarle

de los perjuicios que le hubiere podido ocasionar la cosa (art. 2.192). Por ello, se

dice que el comodato es un contrato sinalagmático imperfecto, en cuanto a que si

bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en un contrato bilateral.

iv). Título de mera tenencia: El contrato de comodato constituye un título de mera

tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa dada en comodato,

reconoce dominio ajeno. El comodante es quien conserva el dominio y la posesión

(art. 2.176).

3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO

Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o inmuebles, siempre

que no sean fungibles ni consumibles. Sólo en teoría, cabe el comodato respecto de

cosas consumibles en la medida en que se restituya la misma especie, como si se

presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas monedas). Finalmente,

pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las ajenas: el comodato

sobre cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueño según las reglas

generales. Pero el comodatario no tendrá en contra del comodante acción de

evicción pues ésta es una acción propia de los contratos onerosos y el comodato es

un contrato gratuito (art. 2.188).

4. PRUEBA DEL COMODATO

Según el artículo 2.175, el comodato puede probarse mediante testigos,

cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo, no rigen a este respecto

las limitaciones a la prueba testimonial contenidas en los artículos 1.708 y 1.709.

258 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también la bibliografía general, ya citada en los anteriores contratos.

198




5. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO

Como en todo contrato, los efectos de éste son los derechos y obligaciones

que se crean para las partes.

A). OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

El comodato, al ser un contrato unilateral, sólo genera obligaciones para el

comodatario, que son básicamente tres:

- Conservar la cosa;

- Usar la cosa en los términos del contrato o los usuales; y

- Restituir la cosa.

a). Obligación de conservar la cosa: Como el comodatario ha de restituir la misma

cosa, debe conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Como el

comodato cede en beneficio exclusivo del comodatario, éste responde de culpa

levísima (arts. 1.547 y 2.178).

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.179 dispone que podría el

comodatario responder de otro tipo de culpa según si el contrato cede en beneficio

de ambas partes o en beneficio del comodante exclusivamente. Ello no le quita al

comodato su carácter de gratuito, pues no existe contraprestación alguna pero, de

alguna manera, el contrato resulta útil a ambas partes o incluso al comodante

exclusivamente. Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante presta

al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo. Beneficia el

comodato exclusivamente al comodante cuando éste presta al comodatario su

automóvil para que el comodatario efectúe alguna gestión del comodante.

El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su

culpa. El artículo 2.178 inciso segundo establece que “si este deterioro es tal que la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.”

El comodatario no responderá de los deterioros de la cosa que provengan

de la naturaleza de la cosa, de su uso legítimo o del caso fortuito, con ciertas

excepciones (art. 2.178).

Según lo dispuesto en el artículo 2.189, “si la cosa ha sido prestada a muchos, todos serán solidariamente responsables,” lo que se entiende se refiere a

las indemnizaciones que puedan deberse al comodante.

ii). Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario:

El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo

expreso o tácito de las partes. A falta estipulación expresa, el comodatario debe

dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza

(art. 2.177).

iii). Obligación de restituir la cosa: El artículo 2.180 dispone que “el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.” Excepcionalmente el

comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución de la cosa, en los casos

previsto en los artículos 2.180 números 1°, 2° y 3° y 2.177 inciso segundo. El

comodatario no puede negarse a restituir la cosa por pretexto alguno, para

seguridad de lo que le deba el comodante (art. 2.182) ni de que la cosa prestada no

pertenece al comodante (art. 2.183 inc. 1°). Sin perjuicio de lo anterior, el

comodatario podrá negarse a restituir la cosa en los siguientes casos:

199


- Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el

comodante (arts. 2.182 y 2.193): derecho legal de retención;

- El comodatario debe suspender la restitución cuando se embargue la

cosa en su poder por orden judicial (art. 2.183 inciso 1°; artículo 1.578

N° 2);

- Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada, el comodatario debe

dar aviso al propietario y suspender mientras tanto la restitución (art.

2.183 inc. 2°);

- El comodatario debe suspender la restitución de toda especie de armas

ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso

criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez (artículo 2184);

- El comodatario debe suspender la restitución cuando el comodante ha

perdido el juicio (se volvió demente) y carece de curador (art. 2.184

inc. 2°);

- Cesa la obligación del comodatario de restituir la cosa si descubre que

él es el verdadero dueño de la cosa prestada (artículo 2185 inciso 1°).

Si el comodante le disputa el dominio, deberá el comodatario efectuar la

restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa

prestada le pertenece.

La restitución debe hacerse a quien corresponda. El artículo 2.181 dispone

que la restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho

para recibirla a su nombre. El inciso segundo del artículo 2.181 establece una

importante excepción al artículo 1.578 N° 1, pues dispone que “si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.”

El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:

• La acción de restitución propia del comodato, que es una acción

personal y, por lo mismo, sólo puede entablarse en contra del

comodatario; y

• La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueño de la

cosa prestada), que es una acción real y, por lo mismo, puede ejercerla

en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder

del comodatario y haya pasado a terceras personas, la acción

reivindicatoria será la única acción que podrá ejercer el comodante.

Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y al ser la obligación

de restituir una obligación indivisible (art. 1.526 N° 2), la cosa podrá reclamarse en manos

de aquel de los comodatarios que la detente.

B). OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Como se señaló, en principio, el comodante no contrae obligación alguna por

el contrato de comodato pues, el comodato es un contrato unilateral. Pero en

algunos casos, el comodante puede verse sujeto a ciertas obligaciones, las que

consisten en las siguientes:

i). Obligación de pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa: Aún

cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia, cuando:

- Las expensas sean extraordinarias (art. 2.191 N° 1); y

- Las expensas sean necesarias y urgentes (art. 2191 N° 2).

ii). Obligación de indemnizar al comodatario los perjuicios que le haya ocasionado la

mala calidad o condición de la cosa prestada: de la forma y en los casos previstos

en el artículo 2.192:

200


- Que la condición o mala calidad de la cosa haya sido conocida y

no declarada por el comodante;

- Que la condición o mala calidad de la cosa sea de tal naturaleza

que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios;

- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer

la condición o mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.

Como ya se dijo, la Ley concede al comodatario el derecho legal de

retención con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que para

con él contraiga el comodante (art. 2.193).

6. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de comodato son

transmisibles a los herederos del comodante (art. 2186). El comodato no se

extingue por el fallecimiento del comodante (art. 2.190). Pero sí se extingue por el

fallecimiento del comodatario puesto que para éste, se trata de un contrato intuito personæ, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio en particular que no

puede suspenderse ni diferirse (art. 2.180 N° 1°) y los herederos del comodatario

quedarán sujetos a las mismas obligaciones y tendrán todos los demás derechos

que deriven del comodato.

7. EL COMODATO PRECARIO

El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se reserva el

derecho de pedir la restitución de la cosa en cualquier momento (en caso contrario,

el comodante debe respetar el término convenido).

El artículo 2.194 dispone que “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo.” También toma el título de precario el comodato en el cual la cosa no se ha

prestado para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución (art. 2.195

inc. 1°).

8. EL PRECARIO

La Ley, dentro del comodato precario, regula una situación de hecho que

consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin ningún título que lo legitime, sea

por mera tolerancia del dueño o que se verifique por ignorancia suya: esta situación

se denomina simplemente “precario”.

El artículo 2195 inciso 2° establece que “constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”

8.1 DIFERENCIAS ENTRE EL PRECARIO Y EL COMODATO PRECARIO

La primera gran diferencia, dice relación con el origen contractual de ambas

figuras. La distinción fundamental entre el precario y el comodato precario, radica

en que el segundo es un contrato, en cambio el primero no. Esta diferencia en

gravitante al momento de ejercer las acciones judiciales, y en su caso para

preparar la respectiva defensa.259

La segunda diferencia, es que la acción derivada del comodato precario es

una acción personal, que deriva obviamente del contrato, y por lo tanto, sólo puede

ejercerla quien celebró como comodante el respectivo contrato, y prescribirá

259 Preciso es, tener muy clara esta diferencia, toda vez que un número no menor de las causas que reciben las Corporaciones de Asistencia Judicial del país se refieren a patrocinados que son demandados de comodato precario. Generalmente los abogados del foro confunden las cosas, y demandan comodato precario, cuando en realidad debieron demandar sólo precario. Ésta, generalmente será la única defensa que tenga el egresado de derecho postulante del respectivo consultorio.

201


conforme a las reglas generales (3 ó 5 años). En cambio, según la opinión

mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la acción de precario, emana del

derecho de dominio de su titular, y por esta razón es real. Puede oponerla el dueño

respecto de cualquiera que detente la cosa sin título, y además la acción prescribirá

sólo cuando se extinga por prescripción el derecho de dominio de su titular.

La tercera diferencia, dice relación con el hecho que puede darse en

comodato (y también en comodato precario) una cosa ajena, y por ende, tendrá

acción de comodato precario alguien que no sea dueño. En cambio, no hay acción de

precario, cuando la cosa es ajena, toda vez que sólo el dueño es titular de la acción.

La cuarta diferencia, se refiere a materias probatorias. Cuando se demanda

de comodato precario, obviamente el actor ha de probar la existencia del contrato,

si no ha habido contrato, o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su

acción. En cambio, cuando se demanda sólo precario, no es necesario probar la

existencia de ningún contrato, toda vez que ésta es una situación de hecho.

8.2 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE PRECARIO

El dueño podrá recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo,

debiendo acreditar:

i) Que es dueño;

ii) Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin título;

iii) Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera tolerancia del

dueño.

En relación al primer requisito (que parece obvio), hemos creído necesario

detenernos en el caso del(los) comunero(s) que demanda(n) de precario. Sobre este

respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:

a). Si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda es improcedente,

porque el demandante no es exclusivo dueño;

b). Si el comunero demanda por sí y en representación de los demás comuneros y

de la comunidad con mandato suficiente no existen inconvenientes para que

prospere la acción si logra acreditar los demás requisitos de ésta. El problema se

presenta cuando se obra sin mandato o poder. Antiguamente, se sostuvo que el

comunero podía demandar basándose en un mandato tácito de la comunidad; hoy en

día la doctrina260 y la jurisprudencia261 han rechazado la idea del mandato tácito;

c). ¿Qué ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su poder, pueden los demás

demandarlo de precario para obtener la restitución? La respuesta es negativa,

puesto que los comuneros no son propietarios exclusivos, además el comunero

demandado tiene título.

En relación al segundo requisito, diremos que no basta cualquier título para

enervar la acción de precario; debe tratarse de uno que por su sola naturaleza sea idóneo para poner la cosa en disposición del demandado, y que sea oponible al dueño demandante. Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que

nieguen lugar a las acciones de precario cuando el demandado exhibe cualquier

título, aunque sea inoponible al demandante. No es tampoco contrato idóneo para

oponer la promesa de compraventa que hubiere celebrado el actor con el

demandado.

En relación al tercer requisito, el actor debe acreditar alguna de las dos

situaciones contempladas en el artículo 2.195: o la ignorancia, o la mera tolerancia suyas.

260 RAMOS P., René “El Precario”, en RDJ, Tomo XXX, p. 212; CLARO S., Luis, “Explicaciones de Derecho Civil”, T. VI, p. 517; SOMARRIVA U., Manuel “Indivisión y partición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.956.261 RDJ, Tomo LIII, Sec. 2ª, p. 70.

202


Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarán según las

reglas del juicio sumario (art. 680 N° 6° C.P.C.).

203


VIII. EL CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO262

1. CONCEPTO

Art. 2.196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real: El contrato de mutuo es un contrato real, pues se perfecciona por la

tradición de la cosa por el mutante al mutuario. El artículo 2.197 establece que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere dominio.” La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos señalados en

el artículo 684. A este respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye una

operación de crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (art. 1° de la Ley

18.010), sin perjuicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los

tantas veces citados artículos 1.708 y 1.709.

ii). Unilateral: El mutuo es un contrato unilateral, puesto que impone tan sólo

obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo

género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae obligación

alguna.

iii). Gratuito por naturaleza: El mutuo es un contrato naturalmente gratuito según las

normas del Código Civil, pero es un contrato naturalmente oneroso cuando

constituye una operación de crédito de dinero: la obligación de pagar intereses en el

mutuo, para el Código Civil, puede pactarse pero requiere de estipulación expresa.

Si nada se dice, el mutuo no devengará intereses. Cuando el mutuo constituye una

operación de crédito de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del

artículo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un contrato naturalmente

oneroso: si nada se dice se deberán los intereses corrientes.

iv). Título traslaticio de dominio: El mutuo constituye un título traslaticio de

dominio. El mutante se desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se

hace dueño de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se

perfeccione importa en el caso del mutuo, tradición (art. 2.197).

3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO

Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que presentan una

relación de equivalencia con otras de su mismo género por lo que poseen el mismo

valor liberatorio. Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual

género y calidad, es lógico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en

mutuo, deba poder reemplazarse libremente con otra cosa. También, cabe el mutuo

sobre cosas consumibles, ello en atención a su propio nombre “préstamo de consumo”.

4. PARTICULARIDADES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Y CALIDAD DE LAS PARTES EN

EL MUTUO

El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en

mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un vicio de

nulidad. Y si no es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas,

conservando el dominio el verdadero dueño. El artículo 2.202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las

262 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

204




especies, mientras conste su identidad.” Desaparecida la identidad, se hace

imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria y se aplicará la norma prevista en

el artículo 2.202 inciso segundo.

El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de

mutuo.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Como ya se ha señalado, los efectos del contrato de mutuo consisten en los

derechos y obligaciones que se crean para las partes, por ello preciso es distinguir entre

las obligaciones del mutuario y del mutuante o prestamista.

A). OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de igual

género y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es

preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas

fungibles:

a). MUTUO DE DINERO263

Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil.

Antiguamente, se aplicaba el artículo 2.199 del Código Civil que disponía que debía

restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Código). Dicha regla fue

derogada en 1.974 por el D.L. 455 que reguló hasta el año 1.981 las operaciones de

crédito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1.981, y la

restitución de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:

Art. 1º Ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención.”

Como dice el artículo, una de las partes entrega o se obliga a entregar una

cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el contrato podría ser real o

consensual.

El artículo 12 de la citada ley, señala que la gratuidad no se presume. Si no

se pactan intereses expresamente, se deberán los intereses corrientes, los que se

definen del modo indicado en el artículo sexto de la misma norma: “interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país.”

Art. 2º Ley 18.010: “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital reajustado.”

El artículo tercero, señala que puede pactarse cualquier forma de reajuste

desde el año 1.989, pues antes, sólo podía pactarse en U.F.

263 Para mayor comprensión de esta materia, véase el Capítulo 7-1 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, disponible en la web en www.sbif.cl.

205

http://www.sbif.cl/


Por su parte el inciso final del artículo 6°, define el máximo interés

convencional. Dice la norma que “no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.” El exceso sufre la sanción del artículo 8°: se tiene por no escrito y

el interés se entenderá reducido al interés corriente que rija al momento de la

convención. Finalmente el artículo 11 señala que sólo pueden pactarse intereses en

dinero.

La restitución en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la época

estipulada. Si no se hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago después

de diez días contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u

obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación (artículo 13 Ley N° 18.010).

El retardo en el cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el artículo 16.

¿Puede anticiparse el pago? Según el artículo 2.204 es posible siempre que

no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el plazo en

el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes. El interés se define

como “el provecho o remuneración que obtiene el mutuante como precio del capital entregado al mutuario.” Son, jurídicamente, frutos civiles de la cosa prestada

(artículo 647) y se devengan según el tiempo que se haya pactado el préstamo. De

este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor y, por lo

mismo, la anticipación perjudicaría los intereses del mutuante. Ahora bien, la

anticipación en el pago para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario,

pero debe efectuarse en los términos señalados en el artículo 10 Ley 18.010.

Frente a esta situación, preciso es distinguir:

i) En las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe pagar el

capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago

efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no

podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital

que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de

dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;

ii) En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe pagarse todo el

capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago

efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no

podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el

capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el

valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.

El anatocismo es el interés de los intereses. En otras palabras, los intereses

se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses.

Antiguamente, el artículo 2.210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha norma fue

derogada por el la Ley 18.010: el artículo 9° lo permite expresamente y señala la

forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la capitalización de estos

intereses debe producirse en términos que no sean inferiores a 30 días (sólo se

puede capitalizar cada 30 días).

b). MUTUO DE COSAS FUNGIBLES O CONSUMIBLES DISTINTAS DEL DINERO

Rigen plenamente las normas del Código Civil. Según el artículo 2.198,

deben restituirse igual cantidad de cosas de igual género y calidad (calidad a lo

menos mediana). Si no es posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo

en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).

En relación a la época de la restitución, y como la obligación del mutuario es

siempre una obligación a plazo, siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y

la restitución. El tiempo de restitución puede ser fijado por la convención de las

partes o por la ley: la restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se

206


hubiere fijado un término, en ningún caso podrá exigirse la restitución dentro de los

diez días subsiguientes a la entrega (art. 2.200).

Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea

posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término (art. 2.201).

B). OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna.

Eventualmente, podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen

daños por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo (art. 2.203, el cual se remite

al art. 2.192 dentro de las reglas del comodato).

6. EL MUTUO DE DINERO Y LAS NORMAS DE LA LEY DEL CONSUMIDOR264

Esta normativa, incluida en el Título 3º, párrafo 3º de la llamada Ley del

Consumidor N° 19.496, cuyo epígrafe es “Del Crédito al consumidor”, fue

modificada por las Leyes números 19.659 y 19.761, de 27 de diciembre de 1.999, y

de 08 de noviembre de 2.001, respectivamente. Ha de agregarse también, la

reciente modificación de fecha 14 de julio de 2.004, a través de la Ley Nº 19.955.

La razón que motivó al legislador para dictarlas, fue el enorme abuso que se

cometía en un momento posterior al acto mismo de consumo, vale decir, al momento

del cobro de los bienes comprados, ya no de contado, sino a crédito.

Cabe hacer mención, que estas normas reciben aplicación en aquellas

operaciones de consumo con la modalidad de pago diferido o a plazo, que no se

encuentren reguladas por normas especiales. Así por ejemplo, todo el otorgamiento

de créditos de Bancos Comerciales e Instituciones Financieras, se encuentra

regulado en la Ley General de Bancos y en la Reglamentación especial que dicta la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), esto, de acuerdo a

lo que señala el inciso tercero del artículo 2º de la Ley Nº 19.496.

El artículo 37 de la Ley del Consumidor señala que en toda operación de

consumo en que se conceda crédito directo al consumidor, el proveedor deberá

poner a disposición de éste la siguiente información:

a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deberá

expresarse en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las

cuotas a que se refiere la letra d);

b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes,

la que deberá quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada

transacción;

c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés:

1. Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito.

2. Gastos notariales

3. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.

4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor.

5. Cualquier otro importe permitido por ley;

d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad;

e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito,

correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y

f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo

de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos,

incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos

de dicha cobranza.

264 HURTADO R., Claudio “Responsabilidad de los proveedores en la Ley del Consumidor”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.004.

207


No podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial,

cantidades que excedan de los porcentajes que a continuación se indican, aplicados

sobre el capital adeudado o la cuota vencida, según el caso, y conforme a la

siguiente escala progresiva: en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%;

por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, y por la parte

que exceda de 50 unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarán

una vez transcurridos los primeros quince días de atraso.

Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudicial se

indicará si el proveedor la realizará directamente o por medio de terceros y, en

este último caso, se identificarán los encargados; los horarios en que se efectuará,

y la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de

conformidad a la ley N° 19.628, sobre protección de los datos de carácter personal.

Se informará, asimismo, que tales modalidades y procedimientos de

cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones

de consumo cuyo plazo de pago exceda de un año, en términos de que no resulte

más gravoso ni oneroso para los consumidores ni se discrimine entre ellos, y

siempre que de tales cambios se avise con una anticipación mínima de dos períodos

de pago.

Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el envío al

consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a

terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; visitas o

llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no sean los

que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y, en general,

conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus

miembros ni la situación laboral del deudor.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas,

anaqueles o estanterías, se deberán indicar allí las informaciones referidas en las

letras a) y b).

El artículo 39 A), sanciona las conductas que transgredan las disposiciones

recién explicadas.

Como ya se expresó, el legislador ha querido -con la inclusión de estas

disposiciones- terminar con los abusos en los que incurrían las instituciones que se

dedican habitualmente al cobro de estas operaciones.

Por su parte el artículo 39 B), sanciona la negativa del proveedor a recibir el

pago total de cuotas atrasadas, y así, si un consumidor (deudor) quiere pagar

directamente a su proveedor (acreedor), este último no puede negarse a recibir el

pago aunque el crédito lo haya cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o

le haya otorgado algún mandato a éste. El consumidor siempre podrá pagar

directamente el total de lo adeudado a su proveedor.

Le está prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo que

exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (artículo 38).

El cobro de intereses por sobre el máximo convencional se encuentra

expresamente sancionado en el artículo 39.265

El nuevo artículo 39 C) expresa que no obstante lo señalado en el epígrafe

del presente párrafo 3°, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 37 a

todas las operaciones de consumo regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no

involucren el otorgamiento de un crédito al consumidor. Es decir, con la

modificación legal del año 2.001, no se necesita que, entre proveedor y consumidor,

265 La tasa máxima convencional es el interés corriente que corresponda al período de atraso, aumentado hasta en un 50%. De acuerdo a las normas impartidas por la SIBF la tasa pactada para el período de mora podrá ser equivalente a este interés máximo convencional, vigente a la fecha de la convención o la que rija durante la mora.

208


exista una operación de crédito, sino que podría tratarse de contratos de tracto

sucesivo, como los que emplean aquellas empresas que prestan servicios de

televisión por cable, incluidas también las de servicios básicos (electricidad, gas,

agua potable, telefonía, etc.).

En suma, las disposiciones mencionadas, además de contemplar una serie de

situaciones de carácter infraccional, imponen, y esto es lo medular, la obligación al

proveedor de informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a

las cuales se regulan las operaciones de crédito.

IX. EL CONTRATO DE DEPÓSITO 266

1. CONCEPTO

Art. 2.211: “Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real: El depósito es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la

cosa por el depositante al depositario (art. 2.212). La entrega puede hacerse de

cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa. Podrán también convenir las

partes en que una de ellas retenga como depósito lo que está en su poder por otra

causa (art. 2.213).

ii). Gratuito: El depósito sólo beneficia a una de las partes (el depositante), y la otra

(depositario) soporta el gravamen. Si fuera remunerado, se transformaría en un

arriendo.

iii). Unilateral: El depósito sólo engendra obligaciones para una de las partes

(depositario); sin perjuicio de ello, por hechos posteriores, puede devenir en

bilateral (sinalagmático imperfecto);

iv). Título de mera tenencia: El depositario reconoce dominio ajeno, por ello, se

obliga a restituir. Sólo es un mero tenedor de la cosa entregada en depósito.

3. CLASIFICACIÓN DEL DEPÓSITO

La clasificación del depósito la encontramos en el artículo 2.214.

Art. 2.214: “El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.”

A su vez, en virtud del artículo 2.236, el depósito propiamente dicho puede

ser voluntario o necesario. Será voluntario cuando la elección del depositario

depende la libre voluntad del depositante. Cuando la cosa dada en depósito no es

una especie o cuerpo cierto, sino que una cosa genérica, se llama irregular. Será

necesario cuando la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. El

depósito necesario en manos de un incapaz relativo constituye un cuasicontrato (art. 2.238).

El secuestro, es una especie de depósito en poder de un tercero de una

cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca

de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida

266 ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

209


conservativa o de precaución (medida precautoria). Puede ser convencional o

judicial (o prejudicial), según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto

del juez.

A). DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO VOLUNTARIO

a). Concepto

Lo define el artículo 2.215 como aquel contrato en que una de las partes

entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en

especie a voluntad del depositante. La cosa depositada ha de reunir, pues, dos

requisitos: ha de ser corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depósito

propiamente tal no puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de lo que

ocurre con el secuestro. El depósito de bienes raíces sería, por lo tanto, un

contrato atípico o innominado. No es que se encuentre prohibido, pero no encuadra

dentro del concepto previsto por el Código. Como contrato innominado o atípico, se

regiría primero por la reglas del propio contrato, análogamente también por las

normas del depósito, y por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de

contrato.

b). Prueba del depósito voluntario

Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior

a dos unidades tributarias (arts. 1.708 y 1.709). La omisión de este requisito hace

inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito, será creído el

depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en

cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución (art. 2.217).

c). Obligaciones del depositario

i). Guardar la cosa con la debida fidelidad : el contrato cede en principio en

provecho exclusivo del depositante, por lo que el depositario responde

generalmente de culpa grave o culpa lata (art. 2.222). EL depositario al guardar la

cosa, normalmente no podrá hacer uso de ella sin el consentimiento del depositante

(art. 2.220); deberá respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa

(art. 2.223); y, en caso de tratarse de un depósito de confianza, el depositario no

debe violar el secreto ni podrá ser obligado a revelarlo (art. 2.225).

ii). Obligación de restituir la cosa dada en depósito : el artículo 2.215 dice que la

restitución debe verificarse en especie (arts. 2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2232), y

a voluntad del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame (arts. 2.215 y

2.216 inciso 1°).

B). DEPÓSITO IRREGULAR

a). Concepto

Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir

la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una

cosa genérica y, al igual que en el mutuo, se hace dueño da las cosa dada en

depósito. Por lo tanto, el depósito irregular constituye un título traslaticio de

dominio (art. 2.221), y se perfecciona ya no por la entrega, sino que por la

tradición. La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo es meramente

accidental: el mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la

restitución en tanto que el depósito debe restituirse tan pronto como el depositante

lo requiera.

b). Obligaciones del depositante

210


El depositante no contrae, en principio, obligación alguna. Eventualmente

(art. 2.235) podría verse obligado a :

i). Pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa en que haya incurrido;

ii). Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la

cosa. Para garantía de las recién mencionadas indemnizaciones, el depositario goza

del derecho legal de retención (art. 2.234).

C). DEPÓSITO NECESARIO

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del

depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o

impuesta por las circunstancias (art. 2.236). Se rige por las mismas reglas del

depósito voluntario (artículo 2240), salvo las siguientes excepciones:

En primer lugar, la premura con que se hace el depósito imposibilita al

depositante para procurarse una prueba escrita; por lo mismo, no se aplican las

limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la

naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas (art. 2237).

En segundo lugar, la responsabilidad del depositario sólo puede alcanzar

culpa leve (art. 2.239).

Como ya se expresó, el depósito necesario en manos de un incapaz

constituye un cuasicontrato (art. 2.238).

D). EL SECUESTRO

El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa

que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de

sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida

conservativa o de precaución (art. 2.249). El depositario recibe la denominación

especial de secuestre. Puede ser convencional o judicial (o como medida prejudicial

precautoria).

Se rige por las mismas normas del depósito con algunas excepciones, y por

las reglas especiales del Código de Procedimiento Civil si es judicial (art. 2.250;

arts. 279, 290 N° 1, 291, 292, 443 N° 3, 451 C.P.C.), puede recaer sobre bienes

raíces (art. 2251). Este depósito no debe restituirse “a voluntad del depositante”

sino hasta que exista sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa

juzgada (art. 2.256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa, puede

reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya

tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez (art. 2.254).

El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario

respecto de su administración y deberá dar cuenta de sus actos al futuro

adjudicatario.

X. EL CONTRATO DE FIANZA267

1. CONCEPTO

Art. 2.335: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

267 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.

211


La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

En primer lugar, diremos que la fianza es una caución personal, a diferencia

de la prenda, la hipoteca y la anticresis que son cauciones reales. Que sea una

caución personal, significa que no existe un bien específico con el cual responder

de la obligación, sino que -en el caso de la fianza- habrá dos patrimonios en donde

el acreedor pueda hacer efectivo el derecho de garantía general sobre los bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general).

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

i). Consensual: La fianza civil es un contrato consensual, vale decir, se perfecciona

por el solo consentimiento del fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza

sea consensual no significa que no le afecten las limitaciones de los artículos 1.708

y 1.709. En este sentido, han de respetarse las formalidades exigidas por vía de

prueba o ad probationem.

La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el artículo 820 del

Código de Comercio, es solemne, puesto que debe constar por escrito; también el

aval -que es una especie de fianza- debe constar por escrito.

Con todo, para discernir la tutela o curaduría, es menester que se otorgue

fianza o caución (art. 374), el discernimiento de la tutela o curaduría es el decreto

judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (art. 373); este

decreto judicial debe reducirse a escritura pública (art. 854 C.P.C.).

ii). Unilateral: El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el único que contrae

obligación en virtud de éste es el fiador: solucionar la obligación principal, si el

deudor no lo hace.

iii). Gratuito: El contrato de fianza, es por naturaleza gratuito. El artículo 2.341

permite que se pacte remuneración al fiador, pero en este caso, a juicio de

Vodanovic se trataría de un contrato atípico o innominado entre el fiador y deudor,

en donde este último nada tiene que ver con el contrato de fianza.268

Tal como lo dispone el artículo 1.397, aunque el contrato de fianza sea

gratuito, no por ello constituye donación.

iv). Accesorio: La característica principal del contrato de fianza es ser un contrato

accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, y no puede subsistir sin ella.

Del carácter accesorio del contrato de fianza, se desprenden las siguientes

consecuencias:

• Al extinguirse la obligación principal, se extingue también la fianza (lo

accesorio sigue la suerte de lo principal);• En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las excepciones que

nacen de la obligación principal; y

• El fiador no puede obligarse a más de lo que deba el deudor principal, ni en

términos más gravosos que éste (arts. 2.343; 2.344).

3. REQUISITOS DE LA FIANZA

El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos generales aplicables a

todo contrato, pero además debe reunir las siguientes condiciones especiales:

a) Debe existir una obligación principal que afianzar;

268 Ibid. p. 691.

212


b) La obligación del fiador debe consistir en dinero;

c) El fiador debe tener capacidad para obligarse.

a). Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda. No

puede haber contrato de fianza sin que exista una obligación principal que afianzar.

Esta obligación principal puede o no consistir en dinero, esto es, puede ser de

cualquier naturaleza. Incluso puede ser una obligación natural, de acuerdo a los

artículos 1.472 y 2.338. También la obligación principal puede ser pura o simple o

sujeta a modalidad, conforme lo establece el artículo 2.339. Por último, diremos que

la obligación afianzada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del

artículo 2.173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial el cual

consiste en la posibilidad de “retractarse” mientras no se haya cumplido la

obligación principal.

Art. 2.343: “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.” (incs. 1º, 2º, y 3º).

b). La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una obligación de

dinero; así lo señala expresamente el inciso final del artículo 2.343.

Art. 2.343 inc. final: “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.”

c). El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los requisitos

generales de capacidad de cualquier acto jurídico, ha de cumplirse lo señalado en el

artículo 2.342, relacionado con los artículos 243 y siguientes, 390 y siguientes,

1.715 y siguientes, y 1.792-3.

Art. 2.342: “Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.”

4. CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA

Art. 2.336: “La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.”

A). FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL

213


a). Fianza convencional: es aquella que nace en virtud del acuerdo de voluntades

entre el fiador y el acreedor. También se le llama fianza contractual, o simplemente

contrato de fianza.

b). Fianza legal: es aquella establecida por la Ley. Por ejemplo: El discernimiento

de la tutela o curaduría del artículo 374; El usufructo, artículo 775; El caso de los

poseedores provisorios en el procedimiento de presunción de muerte por

desaparecimiento, artículo 89.

c). Fianza judicial: en este tipo de fianza -la cual se establece a través de decreto

judicial que la ordena- conforme lo establece el artículo 2.358 Nº 4, el fiador no

posee el llamado beneficio de excusión.

B). FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA

a). Fianza simple: es aquella sometida a las reglas generales de la fianza.

b). Fianza solidaria: la fianza solidaria, puede tener dos aspectos: uno en relación al

fiador y el deudor; y el otro, en relación a un fiador con respecto a los demás

fiadores en el caso que existan dos o más.

Si la fianza es solidaria con respecto a los demás fiadores, impide oponer el

beneficio de división. Este beneficio de división consiste en que cada fiador (cuando

hay dos o más) puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la

fianza; pero si se hubiere estipulado soliedariedad entre ellos, obviamente no

podrán impetrar este beneficio.

Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su estipulación

quiere significar la renuncia al beneficio de excusión.

C). FIANZA ORIGINARIA, FIANZA SUBSIDIARIA

El inciso segundo del artículo 2.335, entrega esta clasificación, y en este

sentido será subsidiaria la fianza cuando se establezca a favor de otro fiador.

Art. 2.335 inc. 2º: “La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

D). FIANZA CIVIL Y MERCANTIL

La fianza será mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil o

comercial de la obligación principal a la que acceda (art. 3º C. Com.).

E). FIANZA PROPIAMENTE TAL O SIMPLE FIANZA, FIANZA PRENDARIA, FIANZA

HIPOTECARIA

La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las reglas generales

de la fianza.

La fianza prendaria, es aquella en virtud de la cual, el fiador -además de

obligarse como tal- constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la

obligación. Frente a este caso, el acreedor tiene contra el fiador la acción personal

propia de la fianza, y además una acción real que emana de la prenda.

La fianza hipotecaria, se encuentra reconocida en el artículo 2.430 incisos

tercero y final, y es análoga a la anterior, pero obviamente referida a los inmuebles.

También aquí tendrá el acreedor una acción personal, y una real.

214


Art. 2.430 inc. 3º y final: “La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a la reglas de la simple fianza.”

F). FIANZA LIMITADA E ILIMITADA

Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el fiador -como su

nombre lo indica- limita su responsabilidad a una suma determinada. A este tipo de

fianza se refiere el artículo 2.367 inciso final.

Art. 2.367 inc. final: “El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.”

Fianza ilimitada, será aquella fianza en donde el fiador no limita su

responsabilidad a una suma determinada. No está definida en el Código, pero nada

obsta a su aplicación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

G). CAUCIÓN JURATORIA

Finalmente Vodanovic269 agrega como tipo de fianza la caución juratoria, la

cual consiste en que un sujeto preste juramento de que va a devolver ciertas

especies del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la

restitución (arts. 775; 1.314).

5. LA FIANZA COMPRENDE TAMBIÉN LOS ACCESORIOS

Art. 2.347: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.”

6. OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR FIANZA

A este respecto es menester enunciar como regla general, que la fianza es

absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena regla general, ésta tiene

excepciones. A continuación entonces, veremos los casos en donde el deudor está

obligado a constituir fianza, estos se encuentran en los artículos 2.348 y 2.349.

Art. 2.348: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: 1.º El deudor que lo haya estipulado; 2.º El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3.º El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.”

269 Ibid. p. 703

215


Art. 2.349: “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza.”

En todos los casos ya citados, el fiador que presente el deudor ha de reunir

las características enunciadas en el artículo 2.350.

Art. 2.350: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones. 270

Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica. Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hayan sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.”

7. EFECTOS DE LA FIANZA

Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente:

- Efectos entre el fiador y el acreedor;

- Efectos entre el fiador y el deudor;

- Efectos entre los cofiadores entre sí.

7.1 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos particularmente

relevantes, estos son, antes que el acreedor demande al fiador, y el momento

posterior a la referida demanda.

7.1.1 ANTES QUE EL ACREEDOR DEMANDE AL FIADOR

Nuevamente aquí es preciso diferenciar, si la obligación se hizo o no

exigible.

Antes que se haga exigible la obligación, puede el fiador pagar al acreedor

la obligación principal, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2.353, pero no puede

repetir contra el deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible (art.

2.373).

Art. 2.353: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.”

Art. 2.373: “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo.”

270 “El art. 2º de la Ley Nº 14.601, de 1961 dispone que las instituciones bancarias no podrán aceptar como garantías de operaciones de crédito, la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participación.” (Nota que aparece en el artículo 2.350 en las ediciones oficiales del Código Civil).

216


Después que la obligación se hizo exigible, tiene derecho el fiador a requerir

al acreedor para que persiga primero al deudor principal. Si el acreedor no toma en

cuenta el requerimiento, y no persigue al deudor principal no es responsable el

fiador por la insolvencia que se produzca con posterioridad, conforme lo señala el

artículo 2.356. Vodanovic,271 llama a este derecho como beneficio anticipado de excusión.

Art. 2.356: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.”

7.1.2 MOMENTO DESPUÉS DE LA DEMANDA DEL ACREEDOR EN CONTRA DEL FIADOR

A este respecto, debemos enunciar aquí las posibles defensas del fiador

frente a una demanda del acreedor.

Para defenderse el fiador tiene cuatro herramientas jurídicas, a saber:

- El beneficio de excusión;

- El beneficio de división;

- La excepción de subrogación; y

- Las excepciones inherentes a la obligación.

A). EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

a). Concepto: el artículo 2.357 no lo define expresamente, pero señala sus

elementos esenciales. Este beneficio también es reconocido con el nombre de

beneficio de orden, porque tiene por objeto que se persiga primero al deudor

principal; y sólo si éste no paga, recién puede dirigirse el acreedor en contra del

fiador. Constituiría una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero

al deudor principal.

Art. 2.357: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”

Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo, puede

oponer el beneficio de excusión como excepción dilatoria (art. 303 Nº 5 C.P.C.), la

cual debe incluirse con las demás excepciones dilatorias que procedieren, en un

mismo escrito, y dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda

(art. 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y fallan como incidente

(art. 307 C.P.C.).

Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que ejerza su

derecho practicando la oposición a la ejecución contemplada en el artículo 464 Nº 5

del Código de Procedimiento Civil. Para oponerse, el fiador demandado

ejecutivamente tiene el plazo de cuatro días hábiles si fue requerido de pago en la

comuna del asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art. 459 inc. 1º C.P.C.).

Este plazo se amplía a cuatro días hábiles más, si el requerimiento se hiciere fuera

de la comuna del asiento del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional

(art. 459 inc. 2º C.P.C.). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del

territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir dónde efectuar su

271 ALESSANDRI, Somarriva, VODANOVIC, “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 705.

217


oposición. Puede presentar la oposición ante el tribunal que haya ordenado cumplir

el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso,

los plazos serán los mismos señalados precedentemente; en el segundo caso, debe

formularse la oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término

de emplazamiento.

b). Facultatividad del beneficio de excusión: el beneficio de excusión es facultativo,

vale decir, queda al arbitrio del fiador ejercerlo o no. Lo anterior, constituye la

regla general, y se desprende de la redacción del artículo recién trascrito (podrá exigir).

Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no puede

oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado, existen casos en donde el

acreedor está obligado a practicar la excusión, aunque el fiador no lo oponga. Estos

casos, se analizan someramente en las letras que siguen.

c). Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión: (art. 2.358)272

i) Cuando hubiere renunciado expresamente a éste (art. 12); sin embargo,

preciso es tener presente que la renuncia del fiador principal no supone la

renuncia del fiador subsidiario (art. 2.360);

ii) Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor, o

como fiador y codeudor solidario;

iii) Cuando la obligación principal fuere una obligación natural (arts. 1.472;

2.338);

iv) Cuando la fianza fuere judicial;

v) Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o estuviere en

manifiesto estado de insolvencia;

vi) Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en vez de elegir

su acción personal (fianza), elige su acción real (hipoteca);

vii) Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador.

d). Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, no obstante que el fiador

no oponga el beneficio de excusión:

i) Cuando así lo hubieren pactado expresamente acreedor y fiador;

ii) Caso contemplado en el inciso segundo del artículo 2.365.

Art. 2.365: “Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1.ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2.ª Que haya sido negligente en servirse de ellos.”

e). Requisitos o condiciones del beneficio de excusión: (art. 2.358)

i) Que el fiador no se encuentre en algunos de los casos en los cuales no

puede oponer este beneficio;273

ii) Que el fiador señale al acreedor qué bienes del deudor puede perseguir; y

iii) Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente (como excepción

dilatoria o bien como oposición a la ejecución).

272 Ibid.273 Véase la letra c) anterior.

218


El artículo 2.363 señala que el beneficio de excusión sólo puede oponerse

una vez; pero el inciso segundo del mismo artículo contempla una excepción para el

caso que el fiador señale bienes del deudor y después éste adquiera otros; en este

caso no habría inconveniente para volver a señalarlos.

f). Cuáles bienes del deudor no sirven para señalarlos, al ejercer el beneficio de

excusión: conforme al artículo 2.359 los bienes del deudor que no pueden ser

indicados por el fiador para que el acreedor los persiga primero son:

i) Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

ii) Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;

iii) Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

iv) Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere

necesaria para el pago completo de éstas.

Cabría agregar a esta enumeración del artículo 2.359, los bienes

inembargables del deudor (arts. 1.618 y 445 del C.P.C.).

g). Caso del subfiador: en el caso del subfiador, éste puede oponer el beneficio de

excusión tanto con respecto al deudor principal como respecto al fiador

propiamente tal (art. 2.366).

h). Caso del artículo 2.362: cuando varios deudores principales se han obligado

solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho

para que se excutan no sólo bienes de este deudor, sino de sus codeudores.

i). Efectos del beneficio de excusión:

i) Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, y se persigue al

deudor principal;

ii) Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se

extingue parcialmente ésta (art. 2.364); el acreedor no puede negarse a

aceptar este pago parcial, y subsiste su acción por el saldo en contra del

fiador. Este artículo 2.364 hace excepción a la regla general contenida en el

artículo 1.591 en virtud de la cual el acreedor no está obligado a aceptar

pagos parciales del deudor;

iii) Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue

éste y con ella la fianza como corolario de su carácter accesorio.

B). EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

a). Concepto: este beneficio se encuentra descrito en el inciso primero del artículo

2.367.

Art. 2.367 inc. 1°: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”

b). Requisitos del beneficio de división: para que el fiador pueda oponer al acreedor

este beneficio, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:

i) Que existan varios fiadores;

ii) Que éstos no se hubieren obligado como fiadores solidarios;

iii) Que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y afiancen una misma

deuda.

c). Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales entre los fiadores:

219


i) Cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2.367 inc. 2°),

puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a los demás; pero no se

entiende que hay insolvencia cuando el que cae en ella tuviere un subfiador;

ii) Cuando un fiador, expresa e inequívocamente, ha limitado a determinada

cantidad su obligación (inc. final art. 2.367).

C). LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN

La excepción de subrogación, se encuentra establecida en los artículos

2.355 y 2.381 N° 2.

Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo al artículo 1.610 N° 3, se

subroga en los derechos de éste. Ahora bien,274 puede suceder que por un acto

propio del acreedor el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los

derechos contra el deudor; entonces, el artículo 2.355 viene en señalar que en este

caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo

que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores

por medio de la subrogación legal. Si en este mismo caso, el fiador pierde

totalmente los derechos que podría tener contra el deudor, la fianza se extingue

totalmente (art. 2.381 N° 2). Ejemplo: el deudor había dado una prenda al acreedor,

y éste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de prenda y devuelve la

especie, o bien el deudor constituyó una hipoteca y el acreedor no la inscribió; en

ambos casos por un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los

derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hipótesis, el fiador puede señalar al

acreedor que descuente lo que hubiere podido pagarse del deudor con la hipoteca o

la prenda que aquél rechazó.275

D). EXCEPCIONES REALES (LAS INHERENTES A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL)

El artículo 2.354 señala que el fiador puede oponer al fiador cualesquiera

excepciones reales, pero no las personales del deudor.

La importancia de este artículo radica, en que aquí el Código Civil hace una

clasificación especial de las excepciones en reales y personales. Ejemplifica

señalando que son excepciones reales las que emanan del contrato como los

posibles vicios del consentimiento que contenga éste (dolo, fuerza) o la excepción

de cosa juzgada. Por su parte agrega que son excepciones personales del deudor,

aquellas que no puede oponer el fiador por competerle sólo a él, como su

incapacidad, la cesión de bienes, o el derecho que tenga para no ser privado de lo

necesario para subsistir. Concluye el artículo citado, señalando que son

excepciones reales las inherentes a la obligación principal. Creemos, que el artículo

2.496,276 contiene esta clase de excepciones reales.

7.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y DEUDOR

Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es preciso

distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho el pago, y con

posterioridad a este pago.

7.2.1 ANTES QUE EL FIADOR HUBIERE HECHO EL PAGO

a). Derecho tri-opcional del fiador

Antes que el fiador pague, conforme lo señala el artículo 2.369, tiene

derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza o le caucione sus

274 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit., p. 712.275 R.D.J., t. XXVII, secc. 1ª, p. 513.276 Art. 2.496: “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.”

220


resultados, o le consigne medios de pago para responder de ella, en los siguientes

casos:

i) Cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes;

ii) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de

cierto plazo, y éste se ha cumplido;

iii) Cuando su hubiere hecho exigible la obligación principal (llegada del plazo o

cumplimiento de una condición);

iv) Cuando hubieren pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza; a

menos que la fianza se hubiere estipulado por un plazo mayor o cuando la

fianza se haya constituido para garantizar una obligación que no dura un

tiempo determinado o que no tiene plazo fijo;

v) Cuando existe justo temor que el deudor principal se ausente del país y no

deje bienes suficientes para responder.

La tri-opción establecida en el artículo 2.369 no se aplica al que afianzó

contra la voluntad del deudor.

7.2.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE EL DEUDOR Y FIADOR DESPUÉS QUE ESTE

ÚLTIMO EFECTUÓ EL PAGO

Después que efectuó el pago de la deuda, nacen para el fiador dos acciones

para dirigirse en contra del deudor:

- La acción de reembolso ; y

- La acción subrogatoria.

A). LA ACCIÓN DE REEMBOLSO

a). Generalidades: La acción de reembolso está contemplada en el artículo 2.370.

Art. 2.370: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.”

b). Requisitos de procedencia de la acción de reembolso:

i) Es necesario que la obligación se haya extinguido por pago, o por cualquiera

otra forma similar al pago que implique un detrimento patrimonial para el

fiador (art. 2.374); por ello si el acreedor condonó la deuda al fiador, éste

no puede repetir contra el deudor;

ii) Es necesario que la obligación se extinga válida y totalmente (art. 2.375 N°

3);

iii) Que no esté negada la posibilidad de impetrarla (art. 2.375 N°s 1.° y 2.°). No

puede impetrarse la acción de reembolso cuando la obligación del principal

deudor es natural.

B). LA ACCIÓN SUBROGATORIA

Está contemplada en el artículo 1.610 N° 3, en relación con el artículo

2.429.

221


Art. 1.610 N° 3: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 3.° Del que paga la deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.”

7.3 EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que existan

dos o más fiadores. Es necesario además que éstos no hagan uso del beneficio de

división, toda vez que si así ocurre no habrían mayores inconvenientes.

La dificultad se plantea, cuando uno de los cofiadores paga más de lo que le

corresponde, está situación la regulan los artículos 2.378 a 2.380, bajo el epígrafe

De los efectos de la fianza entre los cofiadores.

Art. 2.378: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.”

8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de extinción

por vía principal, y causales de extinción por vía de consecuencia o consecuenciales.

En efecto, si cae la obligación principal, cae también el accesorio, en este caso la

fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza, su extinción no necesariamente

acarrea la extinción de la obligación principal.

Por vía principal, la fianza puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, contemplados en el artículo 1.567.

Los artículos 2.381 a 2.383 se refieren a causales especiales de extinción,

causales que son tanto por vía directa o por vía consecuencial (o indirecta).

Art. 2.381: “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1.° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2.° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse; 3.° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.”

Art. 2.382: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.”

Art. 2.383: “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá.”

222


XI. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEÑO 277 278

1. CONCEPTO

Art. 2384: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de

la cosa empeñada (art. 2.386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es

consensual.

ii). Unilateral: Dado que, sólo queda obligado a restituir el que recibe la cosa, es

decir, el acreedor. Las obligaciones que posteriormente puedan nacer para el

deudor no desvirtúan su carácter unilateral, en este caso pasaría a ser un contrato

sinalagmático imperfecto.

iii). Oneroso o gratuito: Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el

propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crédito y al

deudor le es posible la obtención del crédito). Será gratuito, en cambio, si la prenda

la constituye un tercero.

iv). Accesorio: El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a la

que accede (arts. 46, 2.385).

v). Es una garantía real: Junto a la hipoteca, este contrato constituye una garantía

real, a diferencia de la fianza que es una garantía personal.

vi). Titulo de mera tenencia: El contrato de prenda civil, constituye un título de

mera tenencia, ya que es con desplazamiento. El acreedor sólo es un mero tenedor

de la cosa dada en prenda (art. 2.395).

vii). Es un principio de enajenación: Constituye el contrato de prenda un principio de

enajenación, toda vez que de no cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la

cosa en favor del acreedor.

viii). En cuanto derecho: es un derecho real, mueble, constituye un privilegio de

segunda clase y es indivisible.

3. INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA

El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos aspectos:

En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el Código en el

artículo 1.526 N° 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) señala que la acción

prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea) la cosa

empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra quién tenga la cosa empeñada. De

esta manera, si la cosa empeñada se adjudica a uno de los herederos del deudor,

ejercitando la acción prendaria, el acreedor podrá perseguir el total de la deuda y el

277 La palabra prenda como tal tiene a lo menos cuatro acepciones: como contrato; como la cosa empeñada; como derecho real; como privilegio en la prelación de créditos.278 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

223




heredero no podría alegar que de ésta sólo le corresponde una parte a prorrata de su cuota hereditaria.

En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta al pago total

del crédito, artículo 2.396. Esto significa, por ejemplo, que si se entrega en prenda

algún bien divisible (por ejemplo, 50 acciones de Jalisco S.A.) para garantizar una

deuda no se puede pedir la restitución de ninguna acción, mientras no se pague el

total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la

deuda.

El artículo 2.405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor

haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible,

le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le

corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota

en la deuda. También contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no

puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda,

mientras no hayan sido pagados todos los demás herederos.

4. OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENDA CIVIL

Como regla general, diremos que en principio cualquier obligación puede

garantizarse mediante un contrato de prenda.

Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede garantizar la

obligación principal o una obligación accesoria, por lo tanto se puede garantizar la

obligación de un fiador mediante la prenda. Se pueden garantizar obligaciones

civiles o naturales. Se pueden garantizar con este contrato, las obligaciones que

nacen de cualquier fuente de las obligaciones.

¿Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones futuras?

Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:

• En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos

contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que no ocurre en

la prenda.

• El artículo 2.385 es categórico al disponer que el contrato de prenda

supone “siempre” una obligación principal a la que accede y una

obligación futura no es una obligación existente e incluso puede

llegar a no existir.

• En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto

queda privado del uso y goce de la cosa, cuestión que no parece

razonable frente a una obligación que no se sabe si va existir o no,

es decir, una obligación futura.

Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la

cláusula de garantía general prendaría (es decir entregar prenda por todas las

obligaciones presentes y futuras) lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y

en la mayoría de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda

tácita a que se refiere el artículo 2.401 y que se desarrollará más adelante.

5. CAPACIDAD DE LAS PARTES

El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de ejercicio. El

artículo 2.387 dispone que no se puede empeñar una cosa, si no por persona que

tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenación de la

cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la prenda sobre cosa

ajena. Artículos 2.390 y 2.391.

224


Art. 2.390: “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2.183 279.”

Art. 2.391: “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.” 280

Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del

dueño, la facultad de enajenación a que se refiere el artículo 2.387 no significa que

sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de disposición.

Por su parte, el acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no

facultad de disposición, ya que él mismo no está disponiendo de la cosa.

Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representación

legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analogía el

artículo 2.143 referido al mandato, según el cual la facultad de vender no

comprende la de hipotecar ni viceversa (lo mismo habría que decir de la facultad

de empeñar).

En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los

efectos de la constitución de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las

restricciones establecidas en el artículo 393 respecto del empeño de los muebles

preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el

juez lo autorice.

6. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA

La cosa dada en prenda debe ser comerciable. La prenda recae sobre todos

los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de más de 50 toneladas de

registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación, corporales o

incorporales.

En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden

ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados

para la constitución de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros.

Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Artículo 2.389. En tal

caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este

hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos.

En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el Código nada dice,

pero no existen razones para prohibirla.

Se puede dar en prenda una cosa ajena (art. 2.390). Sin perjuicio de los

derechos del dueño (pues para el dueño el contrato es una res inter alios acta) y

consiste en que si el dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante acción

reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los artículos 2.390 y 2.391

el acreedor podrá pedir:

279 Caso del comodato: se hace responsable frente al verdadero dueño de los perjuicios que de la restitución se sigan.280 Este artículo 2.391, es menester relacionarlo con el artículo 1.496 Nº 2.

225


- que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad;

- que se le de otra garantía adecuada;

- estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo

pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).

Manuel Somarriva281 es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida

por un tercero, estos derechos que el artículo 2.391 otorga al acreedor sólo podrían

ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideración de

que el tercero no tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero

si éste ha otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha pagado el

deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podría repetir contra el tercero.

7. FORMA DE PRACTICAR LA ENTREGA EN LA PRENDA

La entrega de la cosa dada en prenda, debe ser real y no ficta. Es decir,

debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones:

• Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe

sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real; y

• Porque el Código reglamenta latamente los deberes de cuidado y

restitución del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.

Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que ésta se efectúe a un

tercero elegido de común acuerdo por las partes y no al acreedor; se ha fallado que

ello es posible. El Código de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razón

para prohibirla en materia civil.

8. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda están

constituidos por los derechos y obligaciones que éste genera para las partes.

8.1 DERECHOS DEL ACREEDOR

i) Derecho de Retención;

ii) Derecho de Venta;

iii) Derecho de Pago Preferente;

iv) Derecho de Persecución;

v) Reembolso e Indemnizaciones.

i). Derecho de Retención: El derecho de retención, consiste en la facultad del

acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeñada) hasta

el pago total de la obligación (art. 2.396). Esta situación, sin embargo, no obsta a

que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra.

El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin

embargo, el artículo 2.395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la

prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podrá usar la

prenda en los mismos términos del depositario (arts. 2.220, 2.221). También

constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la

norma del artículo 2.403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la

deuda los frutos que haya producido la cosa empeñada.

El derecho de retención, entonces, subsiste mientras no se pague

íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establecen

los incisos segundo y final del artículo 2.396.

281 SOMARRIVA U., Manuel “Tratado de las cauciones”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943.

226


Art. 2.396: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. Con todo, si un deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído. Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.”

Una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es

la regla general que sufre una importante excepción con lo que la doctrina

denomina la prenda tácita y que consagra el artículo 2.401.

Art. 2.401: “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos con tal que reúnan los requisitos siguientes:

1.º Que sean ciertos y líquidos; 2.º Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3.º Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.”

En este caso (prenda tácita), la prenda se prolonga más allá de la extinción

de la obligación primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras

obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumpliéndose los

requisitos de este artículo, la prenda subsiste por disposición legal.

La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la

ley privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre acreedor y deudor,

dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la ley, de créditos garantizados

mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una

simple retención de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2.402), aunque no

un nuevo contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la

convención, y consecuentemente también el modo de adquirir este derecho real es

la Ley.

ii). Derecho de Venta: Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el

acreedor puede solicitar la realización de la prenda en la forma prevenida por la

ley, vale decir, venta en pública subasta. Artículo 2.397.

Lo principal en este derecho, es que el acreedor no puede pagarse con la

cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulación que en caso de

incumplimiento de la obligación el acreedor se quedará con la cosa o se la apropiará

por otros medios que los señalados por la ley (art. 2.397 inc. final).

Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artículo 2.398, el acreedor puede

concurrir como postor a la pública subasta.

El Decreto Ley 776282 regula la realización de la prenda, la que se

caracteriza por:

• la pública subasta; y

• el hecho que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.

282 Este D.L. 776, aparece en el apéndice del C.P.C.

227


El derecho de venta no excluye la garantía general del acreedor sobre los bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general), lo que se desprende

del artículo 2.397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligación

principal por otros medios.

El artículo 2.402 establece los mecanismos de imputación al crédito:

i) Intereses y costos;

ii) Al capital;

iii) Según las reglas de la imputación al pago si es más de una

obligación.

iii). Derecho de Preferencia: Dice relación con la prelación de créditos, y está

contemplado en el artículo 2.474 N° 3 (crédito de segunda clase). El privilegio del

acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien dado en

garantía, pero no en el resto del patrimonio del deudor.

De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el producto

de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser

considerado como un crédito valista o quirografario (de quinta clase).

iv). Derecho de persecución: Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El

acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeñada, tiene acción para

recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor: artículo 2.393. Es una

acción reivindicatoria del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artículo

891.

La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la

obligación caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad

de recuperarla.

v). Derecho de reembolso e indemnización: El acreedor tiene derecho a que le

paguen los gastos necesarios por conservación de la cosa, y a la indemnización de

perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (art. 2.396 inc. 1º).

8.2 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.

i). No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2.395);

ii). Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa

leve (art. 2.394);

iii). Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (arts. 2.396, 2.401 inc.1° y

2.403), con todos los aumentos que haya recibido.

8.3 DERECHOS DEL DEUDOR

i). Derecho a que se le restituya la cosa: El deudor tiene derecho a exigir la

restitución de la prenda una vez satisfecho el crédito. Para estos efectos, goza de la

acción prendaria, que es de carácter personal, pero si además es dueño de la cosa

dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria.

ii). Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada: Artículo 2.404 (en estos casos

no cabe la prenda tácita).

iii). Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda: Artículo 2.398.

iv). Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso:

Artículo 2.396 inciso tercero.

v). Derecho de sustituir la prenda: Artículo 2.396 inciso segundo.

228


vi). Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda: Artículo 2.399.

vii). Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeñada que

provengan del hecho o culpa del acreedor: Artículo 2.394.

8.4 OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo genera

obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeñada. Sin

embargo, puede surgir para el deudor la obligación de pagar los gastos y perjuicios

que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.

9. TRANSFERENCIA DE LA PRENDA

La transferencia de la prenda, se verifica por la tradición del crédito ipso iure, ello se conoce como la cesión del crédito prendario, establecida en el artículo

1.906, ya visto a propósito de la cesión de derechos, y también por el pago con

subrogación (art.1.612).

10. EXTINCIÓN DE LA PRENDA

El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se extingue por

dos vías, una consecuencial o indirecta, y una principal o directa.

a). Por vía consecuencial o indirecta: Aquí, aplicamos el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, esto es, la prenda, sigue la suerte de la obligación

principal, según la regla general de la accesoriedad. Así, por ejemplo, el pago de la

obligación principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripción de la

obligación principal (art. 2.516). La prenda se extingue por la novación de la

obligación a que accede (arts.1.642 y 1.643), etc.

b). Por vía principal o directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni

de modificación de la obligación principal, en los casos señalados en el artículo

2.406, esto es:

• (Inc. 1º) Por destrucción completa de la cosa empeñada;

• (Inc. 2º) Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace

dueño de ella);

• Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor pierde

el dominio de la cosa por el evento de una resolución se extingue la

prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de

exigir otra caución competente o el cumplimiento de la obligación,

aún cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el art.

2.391).

A estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor (art.

2.392 inc. 3°).

11. PRENDAS ESPECIALES

Además de la prenda civil (o prenda con desplazamiento), ya estudiada;

existen otras prendas creadas por leyes especiales, las cuales son:

a) prenda mercantil;

b) prenda bancaria;

c) prenda agraria;

d) prenda industrial;

e) prenda de los almacenes generales de depósito (warrant);

f) prenda del contrato de compraventa de cosas muebles a plazo;

g) prenda sin desplazamiento.

229


a). PRENDA MERCANTIL: Se encuentra regulada en el Código de Comercio, su

campo de aplicación son los actos de comercio, garantizando las obligaciones que

de ellos emanan. La característica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil,

es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la

cosa. Sin embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de

preferencia es necesario, además de la entrega, escritura pública o privada

protocolizada, con declaración de la suma adeudada e individualización de las cosas

empeñadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil.

b). PRENDA BANCARIA.: Se encuentra regulada en la Ley N° 4.287 sobre prenda

de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar

cualquier tipo de obligaciones pero con la característica de que el acreedor

necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garantía sobre

obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda éstas

pueden ser: bonos, deventures, títulos al portador, créditos a la orden, acciones

nominativas. La formalidad para constituirlas dependerá de la naturaleza del título.

Si el título es al portador se constituirá mediante la entrega; si es a la orden por el

endoso; y si es nominativo por escritura pública o privada notificada a la respectiva

sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espíritu de la ley es que sea lo más

simple posible, pero respetando la naturaleza del título entregado en prenda. Su

realización se hace sumariamente mediante la notificación al deudor.

c). PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N° 4.097. Su artículo primero señala el

tipo de obligaciones que pueden ser caucionadas mediante esta prenda especial, y

dice relación con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e

industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria, son básicamente

animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados

taxativamente en su artículo 2º. Esta ley señala taxativamente que no procede

prenda sobre cosa ajena. Como la prenda esta en poder del deudor (como casi en

todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por

destinación si hay un bien raíz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los

inmuebles por destinación. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la

prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raíz no abarca por expresa

disposición legal los inmuebles por destinación que han sido dados en prenda. Por

tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos.

La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efectúa

mediante escritura pública o privada autorizada ante notario e inscrito en el

Registro Especial de Prenda Agraria en el Conservador de Bienes Raíces. No hay

desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda.

La ley le da el carácter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto

este derecho puede transferirse con el crédito mediante el endoso del instrumento

en el que se constituye la prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la

prenda agraria.

d). LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N° 5.687, garantiza las

obligaciones contraídas en el giro de los negocios o actividad industrial

(manufactura o modificación de materias primas). Como características podemos

señalar que es válida la cláusula de Garantía General Prendaria; sólo procede en las

obligaciones de dar una cantidad de dinero; sólo procede respecto de los bienes

enumerados en el artículo 24 de esta Ley que son esencialmente materias primas,

herramientas, productos y maquinarias. En esta ley no se soluciona el conflicto con

el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinación, por lo tanto se trata de

una laguna legal que el juez deberá integrar en cada caso. Es solemne y, la

solemnidad consiste en la escritura pública o privada autorizada ante notario, y la

tradición se efectúa mediante inscripción del título en el registro especial de

prenda. El título (aún la escritura privada autorizada ante notario) tiene mérito

ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la cosa empeñada (sin

desplazamiento). Sólo tiene el acreedor derecho de inspección. También al igual

que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso

anotado en el registro especial de prenda industrial.

230


e). PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se

rige por la Ley N° 18.690 sobre los Almacenes Generales de Depósito. Éstos, son

determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan

mercaderías y se emiten dos documentos: El Certificado de Depósito y El Vale de Prenda. La mercadería puede transferirse mediante el endoso del certificado de

deposito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda.

f). EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A

PLAZO.283

g). EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO: Se rige por la Ley N°

18.112. Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados

en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que

puede garantizar (cualquier obligación presente o futura emanada de cualquier

fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye

mediante escritura pública que debe reunir las menciones obligatorias señaladas

por el artículo tercero de esta Ley. La tradición del derecho real de prenda se

efectúa por escritura pública y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser

oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso,

no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeñada en una fábrica, feria,

casa de martillo, tienda, almacén, etc. Si lo dado en prenda es un vehículo

motorizado también debe inscribirse, pero sólo en ese caso. El deudor mantiene la

tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha

autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva

el derecho de inspección y la ley contempla normas especiales de realización para

esta prenda.

XII. EL CONTRATO DE HIPOTECA284

1. CONCEPTO

Art. 2.407: “La Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Esta definición ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo fundamental, sino que la

compara con la prenda y olvida, por ejemplo, que la hipoteca es también un derecho real y

el hecho que puede tener carácter contractual y legal (hipoteca legal), etc., por lo tanto no

es una definición satisfactoria.

Para Fernando Alessandri, la Hipoteca es un derecho real que se confiere a

un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para

asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el

acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en

cualquier mano que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con

preferencia a todo otro acreedor.

Esta definición caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de su

carácter contractual pues hay casos en que puede existir como derecho sin que

haya contrato. Es el caso de la hipoteca legal contemplada en el artículo 662 del

Código de Procedimiento Civil relativa a la adjudicación de bienes raíces en la

partición.

283 Esta materia ya fue tratada en la Compraventa de cosa mueble a plazo.284 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

231




Antes de adentrarnos propiamente al contrato de hipoteca, hablaremos de la

hipoteca en general.

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 y es un derecho

real que normalmente será inmueble conforme al artículo 580. Sin embargo no será

inmueble el derecho real de Hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una

nave o aeronave. De esta característica se sigue que su tradición se efectúa por

inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes

Raíces y, su posesión puede ser amparada por las acciones posesorias.

Es un derecho accesorio o caución en términos del artículo 46. En tanto

contrato, es un contrato accesorio (art. 1.442). Sin embargo, el artículo 2.413 inciso

final autoriza la existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es

decir, se concibe, pese a su carácter accesorio, la existencia de una hipoteca

respecto de una obligación principal que aún no nazca.

En términos generales, podemos sostener que la hipoteca puede garantizar

obligaciones civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidad,

determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts. 2.427; 2.413; 2.431;

1.472)

Constituye un principio de enajenación (o bien una enajenación condicional).

Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en

hipoteca bienes embargados, porque su enajenación acarrea nulidad absoluta por

objeto ilícito (art. 1.464).

Es una limitación al dominio, por cuanto el titular no puede ejercer éste en

forma plena. El artículo 2.427 es un ejemplo de lo anterior, ya que el propietario no

puede destruir el inmueble; no puede deteriorar la finca porque si la deteriora se

hace exigible el crédito o el reemplazo de la caución.

Otorga derecho de preferencia conforme al artículo 2.470 (las causas de

preferencia son sólo el privilegio y la hipoteca). De acuerdo al artículo 2.477 la

tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. Las hipotecas entre sí, se

prefieren según el orden de sus fechas (de inscripción), o sea la hipoteca más

antigua prefiere a la más nueva, salvo que haya operado la llamada Posposición de Hipotecas que consiste en que un acreedor hipotecario más antiguo consienta en

que su hipoteca tenga un grado inferior a un acreedor hipotecario más nuevo (es un

acto unilateral que debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen).

La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca dice relación

con dos aspectos:

a). En relación al inmueble; y

b). En relación al crédito.

En relación al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se tienen tres

inmuebles garantizando $100 millones, cada uno de estos inmuebles responde por

los $100 millones. Por lo tanto es indivisible ya que cada inmueble responde por el

total de la deuda, y el acreedor podrá perseguir el total de su crédito sobre los tres

inmuebles o sobre el que elija. En el artículo 1.365 encontramos una impropiedad

en el lenguaje, cuando el Código habla de acción solidaria debió decir acción

indivisible.

La acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el

inmueble hipotecado (arts. 1.526 y 2.408). En consecuencia, es indivisible en

cuanto a que cada parte del bien garantiza el total del crédito de manera que si se

subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda.

232


Con todo, cada uno de los inmuebles, y cada parte del inmueble hipotecado

responderá por el total de la deuda (indivisibilidad en relación al inmueble).

En relación al crédito, diremos que no importa lo que se haya pagado del

crédito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se puede pedir el alzamiento de la

hipoteca mientras no se haya satisfecho íntegramente ésta. Si hay varios

acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede

pedir la cancelación proporcional del gravamen. Si fallece el acreedor dejando

varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada

para pagarse de su parte o cuota en el crédito.

Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la hipoteca

sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede renunciar a este derecho

que sólo a él beneficia. De otro lado, la indivisibilidad de la hipoteca no se comunica

a la obligación principal que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.

3. FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

a). Por tradición, mediante su inscripción conservatoria en el Registro de Hipotecas

y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Las indicaciones que debe

contener la inscripción hipotecaria están contenidas en el artículo 2.432;

b). Por prescripción adquisitiva, artículos 2.498 y 2.512. Habrá prescripción

ordinaria o extraordinaria según haya posesión regular o irregular del derecho;

c). Por sucesión por causa de muerte, como consecuencia del carácter accesorio de

la hipoteca, si el crédito que garantiza la adquiere el heredero o legatario, también

pasa a sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el derecho sin

necesidad de inscripción conservatoria;

d). Por la cesión del crédito garantizado con hipoteca, artículo 1.906. Como

consecuencia de su carácter accesorio al crédito principal;

e). Por subrogación en el crédito hipotecario, artículo 1.612. También es

consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca.

4. CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA

A). CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL

La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la forma de

constituirla es a través de un contrato. Sin embargo, la obligación de constituir

hipoteca puede emanar de la convención, de la ley (arts. 89; 374; 775) o de una

resolución judicial (arts. 755; 1315; 291 del C.P.C.);

B). CELEBRADA POR EL DEUDOR O POR UN TERCERO

Una persona puede asegurar, a través de la hipoteca, una obligación propia;

o un tercero puede hipotecar, para seguridad de una obligación ajena, un bien

propio. Esta distinción está señalada en el artículo 2.430 que establece las reglas

aplicables a quien hipoteca un bien raíz para seguridad de una obligación ajena. Lo

normal cuando se hipoteca un inmueble para seguridad de una obligación ajena,

será que no se afecte todo el patrimonio, sino que sólo el bien raíz que se hipoteca.

Es decir, el acreedor no tiene la acción que emana del derecho de garantía general

sobre el patrimonio del tercero, sino sólo tiene la acción real que emana de la

hipoteca.

5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

i). Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el

constituyente (deudor o tercero). La obligación consiste en transferir al acreedor el

233


derecho real de hipoteca.285 Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser

bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligación. Por ejemplo, si ofrece al

tercero una remuneración a cambio de que éste constituya el gravamen o si

concede al deudor rebaja de intereses o una prórroga del plazo.

ii). Accesorio: Supone la existencia de una obligación principal a la que está

garantizando. Esto no se opone a que la hipoteca se otorgue antes del contrato al

que accede. La definición del artículo 1.442 apunta a que no pueda subsistir sin una

obligación principal, y no a que no pueda nacer sin una obligación principal.

iii). Gratuito u oneroso: Este punto es discutido y confuso entre los autores, pues el

contrato de hipoteca es uno de los casos en que podemos afirmar la existencia de

utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen, por regla general, es

para sólo uno de ellos. Hay utilidad clarísima para el acreedor hipotecario pero

también, la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crédito de dinero

que necesita gracias a que hipoteca el inmueble. En este caso, sólo este último

sufre el gravamen. Sin embargo, si la hipoteca la constituye después que se le ha

concedido el crédito, no reportaría utilidad alguna al deudor.

En todo caso, la única importancia práctica que tiene este clasificación es

para los efectos de la acción pauliana. A este respecto el legislador dio expresa

solución al tema en el artículo 2.468, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.

iv). Solemne: La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere de escritura

pública, artículo 2.409. Se discute el papel que cumple en este caso la inscripción

hipotecaria: ¿es solemnidad o es tradición? Por un lado, se ha sostenido que por lo

dicho en el artículo 2.410, la inscripción también es solemnidad de la hipoteca al

decir la disposición “...sin este requisito no tendrá valor alguno.” Ésta, es la opinión

tradicional, actualmente abandonada por lo siguiente: Si sostenemos que es nula la

hipoteca que no se inscribe, y asumimos que siempre media un tiempo entre la

escritura pública y la inscripción llegaríamos al absurdo de sostener que entonces

habría una conversión del acto nulo.

La tesis actual sostiene que la intención del legislador fue que la tradición

de los derechos reales se realice por la inscripción, y para la hipoteca creó un

registro especial para ello. Los argumentos de texto para sustentar esta tesis son

los siguientes:

• El artículo 2.411 señala el valor de las hipotecas constituidas en el extranjero

siempre que se inscriban en Chile. Conforme a esta norma, los contratos

hipotecarios celebrados en país extranjero son válidos antes de la inscripción,

pero no da el derecho real de hipoteca sin la inscripción;

• El artículo 2.419 le da valor a la hipoteca sobre bienes futuros; por lo que se le

está dando valor al contrato de hipoteca antes de la inscripción. La hipoteca se

inscribe en la medida que el deudor adquiera los bienes, y el contrato de

hipoteca vale aún antes de esta inscripción;

• El artículo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al contrato de

hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la inscripción. No puede,

entonces, referirse sino al derecho real de hipoteca y no al contrato; pues la

fecha de este último es la de su escritura pública);

• El mensaje del Código Civil se refiere claramente a que la tradición de los

derechos reales se hace mediante la inscripción. No hay razón para otorgar un

tratamiento diverso al derecho real de hipoteca.

6. REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA

6.1 BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA (Art. 2.418)

285 Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca, el único obligado será el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda.

234


• Bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo:286 En el caso del

usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de usufructo y no el inmueble en sí

mismo. Por la realización de la hipoteca, el acreedor hipotecario podrá

embargar el usufructo y de esa forma percibir los frutos;

• La nuda propiedad sobre bienes raíces: El artículo 2.416 admite que se

hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un derecho eventual limitado o

rescindible. Además, el artículo 2.418 no distingue. Si la nuda propiedad se

consolida en propiedad plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art.

2.421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa

hipotecada):

• La propiedad fiduciaria: El artículo 757 establece la posibilidad de hipotecar la

finca con las limitaciones que la misma disposición señala. Se requiere que se

cumplan los mismos trámites que en la tutela y curatela, o si no, la hipoteca no

es oponible al fideicomisario;

• El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota: Si los bienes cuya cuota se

hipoteca se adjudican al comunero que las hipotecó, la hipoteca subsiste. Pero

la hipoteca caduca si, en definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se le

adjudica a otro comunero. Se produce aquí la caducidad de la hipoteca (art.

2.417), por aplicación del efecto retroactivo de la partición. Los artículos 1.344

y 718 categóricamente expresan el efecto declarativo de la partición.

En estos casos, es como si el comunero hubiese hipotecado una cosa ajena,

pues se entiende que nunca ha sido dueño. Una vez adjudicado el inmueble al

comunero que hipotecó, ¿la hipoteca afecta el total del inmueble o sólo su cuota?

Por regla general, sólo debiera afectar la cuota que tenía al momento de

hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble, a la luz del artículo

2.416. Puede suceder que el comunero a quien se ha adjudicado el inmueble, que no

es quien ha hipotecado su cuota, consienta en la hipoteca, y en tal caso, ésta

subsistirá. En este caso, el consentimiento del comunero debe ser dado por

escritura pública, tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria.

Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble cuya cuota

se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero extraño a la comunidad

¿Subsiste o caduca la hipoteca?

La doctrina y jurisprudencia entienden que en tal caso subsiste la hipoteca,

pues no se presenta la razón de caducidad que veíamos anteriormente. En efecto, si

es un tercero el adjudicatario, la adjudicación no constituye un titulo declarativo,

sino traslaticio de dominio, y la hipoteca es un gravamen real que sigue el inmueble

donde quiera que vaya. En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se

establece que las unidades de un condominio pueden hipotecarse libremente sin

necesidad de acuerdo de la Asamblea de Copropietarios y esa hipoteca grava

automáticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio

común, quedando amparados por la misma inscripción;

• Hipoteca sobre bienes futuros: Se admite que el objeto en materia de hipoteca

sea futuro (art. 2.419). Al hipotecarse los bienes futuros aún no existe la

hipoteca como derecho real -ya que para ello es necesaria la inscripción- pero

sí como contrato, y de él nace para el acreedor el derecho de hacer inscribir los

bienes a medida que el deudor los adquiera;287

286 Recuérdese aquí el conflicto con la prendas especiales, en cuanto a los inmuebles por destinación.287 La Ley de Copropiedad Inmobiliaria autoriza para constituir hipoteca sobre una unidad del condominio en construcción (cuando uno compra en verde). Se archiva provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces en que se singularizan las unidades conforme al permiso de construcción de la Dirección de Obras Municipales (D.O.M.). Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le corresponden sobre los bienes comunes sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde que la D.O.M. otorga el certificado que lo declara al condominio acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria, ABUAD ob. cit..

235


• Las naves: de más de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. del Código de

Comercio);

• La aeronaves: (art. 114 Código Aeronáutico288).

• Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado

o rescindible: Se entiende hipotecarla con las limitaciones y condiciones a que

está sujeto el derecho (aplicación del principio de que nadie puede transferir

más derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula el derecho del

constituyente es obvio que se rescinde o anula el derecho de hipoteca, ya que

la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros de

buena y de mala fe.

No sucede lo mismo en caso de rescisión por lesión enorme, pues en tal

caso, es el comprador quien debe entregar la cosa previamente purificada. (Es una

forma de proteger a los terceros, quienes difícilmente pueden saber si se ha

producido o no lesión enorme).

En caso de resolución del derecho del constituyente, hay que aplicar la

norma del artículo 1.491, esto es, que por la resolución del derecho del

constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor hipotecario estaba de mala fe

(cuando la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública);

• Hipoteca de cosa ajena: La jurisprudencia tradicionalmente ha venido

sosteniendo que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta. Ello,

haciendo aplicación de los artículos 2.414 y 2.418. Creemos que no puede

inferirse de estas disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se

requiera dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos sobre

cosa ajena son válidos y cuando el legislador ha querido que sean nulos, así lo

ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de cosa ajena, art. 1.107). Otro

argumento es que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción

(art. 2.498). De conformidad al artículo 2.512, el derecho de hipoteca se rige,

en cuanto a su prescripción, por las mismas normas que el dominio, lo que

equivale a decir que puede adquirirse por prescripción ordinaria y

extraordinaria.

De aceptarse la tesis de la nulidad de la hipoteca sobre cosa ajena, nunca

podría adquirirse por prescripción ordinaria, ya que su posesión carecería de justo

título. Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los efectos de la

venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradición no hace adquirir al acreedor el

derecho de hipoteca, sino que sólo la posesión de ese derecho. Respecto del dueño

del inmueble, el gravamen constituido le es inoponible, y podrá pedir directamente

que se cancele la inscripción hipotecaria, mientras el acreedor no haya adquirido el

derecho por prescripción.

6.2 PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR

El propio deudor, y/o un tercero. En cuanto a la capacidad, quien hipoteca

debe tener facultad de enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de

enajenación. En cuanto al acreedor hipotecario basta que tenga capacidad para

obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado ciertas precauciones,

así, en relación al hijo de familia: artículo 255, y respecto del pupilo: artículo 393.

Como lo vimos, el mandato para hipotecar requiere de poder especial, artículo

2.143.

288 Art. 114 del Código Aeronáutico: “Las aeronaves podrán ser hipotecadas. La hipoteca comprenderá la totalidad de la aeronave, incluidos los equipos o piezas destinados permanentemente a su servicio, sea que estén incorporados a ella o se encuentren temporalmente separados. El deudor no podrá separar las partes de la aeronave comprendidas en la hipoteca sino de manera temporal y sólo para su reparación o mejora. Las aeronaves no podrán gravarse con otras garantías reales.”

236


Art. 393: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.”

6.3 SOLEMNIDADES

Se requiere de escritura pública aunque la obligación principal no la

requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que se desprenden

de los requisitos de la inscripción consignados en los artículos 2.432 y 2.433.

Como hemos visto, la inscripción de la escritura pública no es solemnidad,

sino la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca (arts. 2.409 y

2.410).

7. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA

Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista:

El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente determinado e

individualizado tanto en la escritura pública como en la inscripción hipotecaria (art.

2.432 N° 3).

El segundo, en cuanto a la obligación, ya que ésta debiera, al menos

teóricamente, estar perfectamente determinada. La obligación principal respecto de

la cual accede el contrato de hipoteca debe estar aparentemente determinada (art.

2.432 N° 2).

Esta situación es más bien aparente que real ya que existen varias

disposiciones que permiten que esta obligación no esté perfectamente determinada

ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto:

• El artículo 2.427, que se refiere al deterioro de la finca para la seguridad de la

deuda, y entre otros efectos a la caducidad del plazo, admite la hipoteca sobre

una deuda ilíquida, condicional o indeterminada;

• El artículo 2.419 que se refiere expresamente a las hipotecas sobre bienes

futuros;

• El artículo 2.413 el cual establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier

tiempo, antes o después de los contratos a que acceda.

De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la cláusula de garantía general

hipotecaria.289

8. LA CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA

Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de garantizar

presentes y futuras obligaciones con determinada persona, una hipoteca con

garantía general; por lo tanto afecta un bien determinado al cumplimiento de sus

obligaciones presentes y futuras para con un acreedor determinado. Esto permite

fluidez en las operaciones comerciales, pues permite la movilidad en términos

crediticios de relaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, aún para

garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la inscripción; de

manera que si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con

posterioridad al embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor

289 Recordemos que no ocurría lo mismo en la prenda civil.

237


hipotecario, no habría objeto ilícito en dicha hipoteca; pues ésta se ha

perfeccionado con la inscripción.

9. EFECTOS DE LA HIPOTECA

En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los siguientes

sujetos:

• Para el dueño de la propiedad hipotecada; y

• Para el acreedor hipotecario.

9.1 EFECTOS DE LA HIPOTECA RESPECTO DEL DUEÑO DE LA PROPIEDAD

HIPOTECADA

Para el dueño de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye una

limitación en el dominio y como tal no pueden ejercerse sus facultades de dueño de

modo absoluto.

Sin embargo las facultades que puede ejercer el dueño en la propiedad

hipotecada son bastantes amplias. En este punto debemos distinguir:

a). Antes de ejercerse la acción hipotecaria. Estando la deuda garantizada con

hipoteca, y antes que se dirija acción contra la finca hipotecada, el dueño goza de la

facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artículo 2.415 establece la

nulidad de todo pacto destinado a limitar la facultad de disposición del dueño de un

bien raíz hipotecado. Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el

deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho de persecución.

También puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, que en nada

perjudica al primer acreedor, pues tiene preferencia por el orden de las fechas.

El problema se plantea con el resto de los derechos reales: ¿puede

constituir un usufructo o un derecho de habitación o una servidumbre?. La

respuesta sería afirmativa si pensamos en el principio de quien puede lo más puede

lo menos.

Sin embargo, esto no es tan así. En efecto, la ley permite enajenar o

hipotecar el inmueble hipotecado pues ello en nada perjudica al acreedor. No

sucede lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble, pues ello

disminuye el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente.

También puede administrar libremente la propiedad hipotecada. Antes del

ejercicio de la acción hipotecaria, la única situación especial se da en torno a la

facultad de disposición material (y no jurídica), del dueño. El dueño entonces, no

puede deteriorar la finca hipotecada, aún por caso fortuito. El artículo 2.427 señala

que si la finca se deteriora en término de no ser suficiente para la seguridad de la

deuda el acreedor tendrá derecho a: que se le mejore la garantía hipotecaria; que

se le de otra seguridad equivalente; (en defecto de las anteriores) que se le pague

de inmediato la deuda (caducidad del plazo).

b). Después de ejercida la acción hipotecaria. Desde que el acreedor hipotecario

ejerce la acción hipotecaria y embarga el bien, cesa la facultad de disposición

completamente. Artículo 1.464 N° 3. Como la hipoteca se extiende a los inmuebles

por destinación y adherencia, tampoco puede enajenarlos o disponer de ellos de

modo alguno.

9.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN AL ACREEDOR HIPOTECARIO

A). EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se extiende (arts. 2.420, 2.421, 2.422 y 2.423):

238


i). A los inmuebles por destinación: Los que existan al tiempo de constituirse la

hipoteca y los que pasen a tener dicho carácter con posterioridad, siempre que

sean del dueño del inmueble hipotecado. Artículo 2.420. En todo caso, el dueño

puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la hipoteca;

ii). A los inmuebles por adherencia: Si el dueño del suelo enajena separadamente

los inmuebles por adherencia, éstos pasan a ser muebles por anticipación (art. 571)

y dejan de estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la producción de una viña

perteneciente a la finca hipotecada y se embarga la finca por el acreedor

hipotecario después de la venta pero antes de que se separen materialmente los

frutos, el acreedor tiene derecho a la producción vendida ya que la tradición de los

frutos no se verifica mientras no se separen los frutos pendientes del inmueble (art.

685).

iii). A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado: La fuente de estos

aumentos puede deberse a la naturaleza o por la mano del hombre. Por ejemplo, si

se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las mejoras

son introducidas por un tercero, que tiene derecho a retirarlas sin detrimento del

inmueble, la hipoteca no se extiende a esas mejoras.

iv). Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado: Caso de subrogación real.

v). A la indemnización debida por los aseguradores del inmueble hipotecado: Se

produce también aquí, una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a

reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor hipotecario debe notificar

judicialmente al asegurador de la existencia de la hipoteca para que se abstenga de

realizar el pago de la indemnización al deudor; ya que no hay aquí una acción

oblicua. En la práctica esto se soluciona exigiendo al deudor que ceda la póliza de

seguro al acreedor (es el beneficiario de la póliza). De acuerdo al artículo 555 del

Código de Comercio, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la

cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas

constituidas sobre aquella.

vi). A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado: Este

derecho lo tendrá cuando ejercite la acción hipotecaria mediante el embargo del

inmueble hipotecado.

B). DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

El acreedor hipotecario, tiene básicamente tres derechos, a saber:

i). El derecho de venta (arts. 2.424 y 2.397);

ii). El derecho de persecución (art. 2.428); y

ii). El derecho de preferencia (arts. 2.470 y 2.477).

a). Derecho de venta: El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el

acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse con el producto

de la realización del bien. El artículo 2.424 establece una similitud entre el derecho

del acreedor hipotecario con el del acreedor prendario (art. 2397).

Con relación al derecho de venta, debemos estudiar el denominado “pacto comisorio” o la “lex comisoria”. El pacto comisorio hipotecario puede definirse

como aquel por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto

tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda, la cosa pasa,

transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreedor

en pago de la deuda.

El inciso segundo del artículo 2.397 prohíbe expresamente el pacto

comisorio en la prenda.

239


El alcance de esta disposición, que también se aplica a la hipoteca, es el de

prohibir el pacto comisorio con su característica de condicional que transforma la

prenda o hipoteca en una venta también condicional, y que condena los actos y

contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada a virtud de una

estipulación preexistente y por acto de su propia voluntad, es decir, sin mediar el

consentimiento del deudor. En resumen tampoco cabe aquí el pacto comisorio

especial.

b). Derecho de persecución: En virtud de este derecho, el acreedor goza de dos

acciones:

La Acción Personal para dirigirse contra el deudor de la obligación; y

La Acción Real para perseguir la finca hipotecada.

Esta situación no tiene importancia mientras la finca hipotecada permanezca

en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas acciones se dirigen en un

mismo procedimiento en contra del deudor. Lo anterior adquiere relevancia sólo en

la medida que el predio pase a poder de un tercero o cuando quien ha constituido la

hipoteca ha sido un tercero. Aquí debemos distinguir claramente entre la acción

personal y la acción real.

El artículo 2.428 establece que la hipoteca da al acreedor el derecho de

perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la posea. Es decir se puede

perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores. En general, es un

tercero poseedor todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha

obligado personalmente al pago de la deuda. Pero podemos encontrarnos con

distintas situaciones que es menester analizar:

• El que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente o pre-existente;

• El que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de una deuda ajena. En

este caso, hay que sub-distinguir: Si no se ha obligado personalmente, hay sólo

una acción real (procede derecho de persecución). Si se ha obligado personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es un tercero, y por lo

tanto, habrá acción personal y real contra él (arts. 2.414 y 2.430 inc 1°), se le

perseguirá de la misma manera que al deudor personal;

• El fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede tener por objeto

garantizar la obligación principal o bien garantizar su propia obligación

subsidiaria. El artículo 2.430 inciso segundo se refiere a este segundo caso. En

cualquier evento, habiéndose constituido en fiador, el acreedor no puede

ejercer el derecho de persecución, pues el fiador no es un tercero poseedor,

pues se ha obligado personalmente, aunque de manera subsidiaria.

En todo caso, el tercer poseedor, sea que se haya obligado personalmente o

no, no goza de beneficio de excusión. Salvo, el caso del fiador hipotecario, cuando

la hipoteca se ha constituido para garantizar su propia obligación subsidiaria.

La acción para dirigirse contra los terceros poseedores de la finca

hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho de persecución) se llama

“acción de desposeimiento”.

La acción de desposeimiento, es una acción especialmente regulada en los

artículos 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil. Comienza con la notificación

que se hace al tercer poseedor de la finca hipotecada, para que dentro del plazo de

10 días haga u opte por alguna de las alternativas siguientes:

i). Pague íntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en la hipoteca y se podrá

dirigir contra el deudor principal. Artículo 2.429 inciso segundo, en relación al N°

3° del artículo 1.610;

240


ii). Abandone la propiedad hipotecada y la ponga así a disposición del acreedor,

para que la remate y se pague con el producto de la realización. Artículo 2.426;

iii). Si no hace nada de lo anterior, se dirigirá contra el tercer poseedor de la finca

hipotecada un juicio, ordinario o ejecutivo, según la naturaleza del título en que

conste la obligación principal garantizada, destinado a rematar la propiedad

hipotecada.

El tercero poseedor que es desposeído o ha abandonado la finca, tiene

acción de perjuicios en contra del deudor (art. 2.429 inc. final).

¿Cuándo cesa el derecho de persecución? Cuando se produce una causal

legal de pérdida de la propiedad, cual es, la expropiación por causa de utilidad

pública. También cesa en el evento de que la propiedad sea rematada en pública

subasta con los requisitos exigidos por la ley. Ésta es la denominada purga de la hipoteca (art. 2.428).

c). Derecho de preferencia: Los créditos hipotecarios son de tercera clase, gozan

de una preferencia para su pago, cuyas características principales son: es una

preferencia especial, lo que significa que sólo se puede invocar “en” el inmueble

dado en garantía y “no en otros bienes del deudor”; es renunciable, tiene que ser

alegada y no todo el monto del crédito goza de preferencia, sino que hasta lo que

se logra pagar con el producido del bien, y el saldo constituye un crédito de quinta

clase, quirografario o valista (arts. 2.470 y 2.477).

Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio de la

subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se haga efectiva sobre el

monto del seguro o sobre la indemnización por la expropiación

Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de inscripción

(la primera será la más antigua, y la fecha se determina por su anotación en el

repertorio).

10. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El derecho real de hipoteca, y el contrato de hipoteca (al igual que en la

prenda) se extinguen por dos vías:

i). Por vía consecuencial: Producto de la extinción de la obligación principal (art.

2.434 inc. 1°); ó

ii) Por vía principal o directa :

a). Por resolución del derecho del constituyente (arts. 2.434 inc. 2°, 2.416). Si el

constituyente deja de ser dueño de la propiedad, porque se resuelve su derecho,

esta resolución opera con efecto retroactivo y dará acción en contra del acreedor

hipotecario que estaba de mala fe.

b). Por la llegada del plazo o el evento de la condición (arts. 2.434 inc. 3°, 2.413).

c). Por la confusión entre el acreedor hipotecario y el titular del dominio.

d). Por destrucción o pérdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los

derechos del acreedor (art. 2.427).

e). Por expropiación. Pero al mismo tiempo opera una subrogación real.

f). Por renuncia de la garantía hipotecaria. La que debe constar por escritura

pública y anotarse al margen de la garantía hipotecaria.

241


g). Por la purga de la hipoteca. Es la situación que contempla el inciso segundo del

artículo 2.428.

Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede perseguir la finca

hipotecada contra el tercero que la haya adquirido en pública subasta ordenada por

el juez.

10.1 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA

i) Que se trate de una subasta ordenada por el juez;

ii) Que los acreedores hipotecarios sean citados;

iii) Que el remate se efectúe transcurrido el término de emplazamiento a contar

de la última citación al acreedor hipotecario;

iv) Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.

La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate no alcanza a

cubrir el monto de los créditos y el monto garantizado por la hipoteca, ésta

desaparece y el juez mandará a cancelar las inscripciones hipotecarias.

El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera que

podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. En este caso, el que

compró el inmueble en la subasta se subroga en los derechos de los acreedores

que se pagaron con el precio del remate. Esto significa, que el acreedor hipotecario

omitido no mejora de grado por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o

posición que tenía al efectuarse el primer remate, ya que el lugar de los acreedores

hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero

adquirente, en virtud de la subrogación del N° 2 del artículo 1.610.

10.2 DERECHOS QUE CONFORME AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL TIENE EL

ACREEDOR HIPOTECARIO DE GRADO PREFERENTE

El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementó el art. 2.428,

permitiendo al acreedor hipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el

producto del remate o conservar su hipoteca. Si el acreedor hipotecario de grado

preferente, transcurrido el término de emplazamiento, nada dice, se entiende que

opta por pagarse con el producto del remate.

Requisitos

a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al acreedor

hipotecario que solicita el remate (aunque también es aplicable cuando el

remate es provocado por un acreedor sin ningún derecho preferente);

b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito.

10.3 CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

Es una consecuencia de la extinción de la hipoteca; de manera que la

cancelación de la inscripción puede provenir de la extinción de la obligación

principal, de la renuncia que el acreedor haga de la garantía, que se materializará

mediante una escritura de cancelación, o de un decreto o sentencia judicial que la

ordene.

XIII. EL CONTRATO DE ANTICRESIS

1. CONCEPTO

Art. 2.435: “La anticresis es un contrato por el cual se entrega una cosa raíz al acreedor para que se pague con sus frutos.”

2. CARACTERÍSTICAS

242


i). Accesorio: El contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es una forma de

garantizar el pago de una obligación principal, con los frutos de una cosa raíz que

se entrega al acreedor.

ii). Real: El contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de la cosa raíz (el

art. 2.437 habla equivocadamente de tradición).

iii). Unilateral: La anticresis es un contrato unilateral, toda vez que la única

obligación que genera es la de devolver la cosa; puede ser sinalagmático

imperfecto cuando causa perjuicio al acreedor.

iv). No constituye un derecho real: Artículo 2.438.

v). Es indivisible: El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en

anticresis, sino después de la extinción total de la deuda (art. 2.444).

3. CARACTERÍSTICAS DEL BIEN DADO EN ANTICRESIS

i). Debe tratarse de bienes raíces (en materia judicial, prenda pretoria, puede

tratarse de muebles);

ii). Los bienes deben producir frutos;

iii). Los bines deben ser de propiedad de un deudor o de un tercero que acepte la

anticresis;

iv). No existe inconveniente en que el inmueble esté hipotecado o pueda ser

hipotecado después (art. 2.439).

4. EFECTOS

A). DERECHOS DEL ACREEDOR

i). Retener la cosa hasta el pago total (art. 2.444);

ii). Imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a capital (art. 2.443).

iii). Derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la cosa (art. 2.440).

B). OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

Restituir y conservar la cosa (art. 2.440).

C). EFECTOS PARA EL DEUDOR

El deudor anticrético, tiene también derechos y obligaciones cuales son, las

de exigir la restitución de la cosa y su conservación, y pagar los daños, perjuicios y

mejoras.

5. LA ANTICRESIS JUDICIAL O PRENDA PRETORIA290

El Código de Procedimiento Civil no define expresamente a la prenda

pretoria. Ésta es también conocida como la anticresis judicial. Su regulación se

encuentra en los artículos 500 a 507 del Código de Procedimiento Civil, y

supletoriamente también les son aplicables las normas del Código Civil ya

estudiadas.

El profesor Mario Casarino la define como un contrato celebrado por

intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa mueble o

290 CASARINO V., Mario “Manual de Derecho Procesal”, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.985, pp. 195 y ss.

243


inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos. La prenda

pretoria se perfecciona mediante la entrega y la confección de inventario solemne (art. 503 C.P.C.).

XIV. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN291

1. CONCEPTO

Art. 2.446: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

La definición dada por el legislador omite una circunstancia esencial que

debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el hecho que la terminación de

un litigio pendiente o la prevención de uno eventual debe ser fruto de concesiones recíprocas que se hagan las partes contratantes; con lo cual debemos

complementar la definición del Código diciendo: “La transacción es un contrato en

que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio

eventual, efectuándose éstas concesiones recíprocas.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Consensual: La transacción es un contrato consensual, se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes, la Ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad

alguna.

Sin embargo, para que constituya un título traslaticio del dominio sobre

inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre éstos, deberá reducirse a

escritura pública. Lo anterior sólo constituye una exigencia para poder materializar

la respectiva tradición (inscripción).

ii). Bilateral: Esta característica, es consecuencia de las concesiones recíprocas

que deben hacerse las partes.

iii). Oneroso: La transacción es un contrato oneroso, puesto que ambas partes se

benefician, al poner término a un litigio pendiente o precaver uno eventual,

beneficio mutuo que tiene como contrapartida las concesiones o renuncias

recíprocas que ellas deban hacerse.

iv). Puede configurar un título declarativo o traslaticio de dominio: El inciso final del

artículo 703, dispone que la transacción en cuanto se limita a reconocer o declarar

derechos preexistentes, no forma un nuevo título; pero en cuanto transfieren la

propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo (traslaticio de

dominio).

v).- Constituye un equivalente jurisdiccional: La transacción (como institución), no

sólo interesa al Derecho Civil, es particularmente relevante en el Derecho Procesal,

toda vez que constituye una vía alternativa al proceso como medio de solución

pacífica de las controversias, un medio autocompositivo que se traduce en un

equivalente jurisdiccional, máxime tomando en cuenta lo dicho en el artículo 2.460,

que señala: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia...”.

3. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR

291 Esta parte del trabajo, ha sido extraída de los apuntes de clase del profesor de la Universidad de Chile don Francisco Merino S. del año 1.993, véase también la bibliografía ya citada para la parte especial de los contratos. Además -huelga señalarlo- la redacción ha sido preparada en conjunto con el ayudante-alumno de la asignatura, adscrito al Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama, para el año 2.004, don Ramón Beltrán Calfurrapa.

244


Art. 2.447: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.”

Para celebrar el contrato de transacción, además de tener capacidad de

ejercicio, es menester tener facultad para disponer de los objetos a que se refiere

esta convención. A modo de ejemplo, podemos señalar:

• De conformidad al artículo 400, se necesita previo decreto judicial para

proceder a transacción sobre derechos del pupilo;

• Tal como dispone el artículo 1.749 el marido no puede transigir sobre

bienes sociales, ni respecto de derechos hereditarios de la mujer, sin

autorización de ésta. Asimismo, el artículo 1.759 preceptúa que en la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal, no se podrá transigir

sobre bienes raíces, sino con autorización judicial dada con conocimiento de

causa.

4. TRANSACCIÓN Y MANDATO

En virtud del artículo 2.448, para que la transacción por medio de

mandatario sea eficaz requiere:

i). Que el mandatario esté especialmente facultado para ello; y

ii). Dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones, sobre los

que se quiera transigir.

Lo anterior, en armonía con el artículo 2.132 ya visto a propósito del

mandato.

Ahora bien, cabe preguntarse, cuál será la sanción que se configura en caso

que un mandatario celebre un contrato de transacción sin estar facultado para ello,

o que estándolo, lo haga extensivo a bienes, derechos y acciones no comprendidos en el mandato. Frente a esta problemática, se plantean las siguientes soluciones:292

Inoponibilidad: Lo actuado por el mandatario no empecerá al mandante,

quien sólo asumirá las consecuencias de lo obrado por su representante en caso

que ratifique lo obrado por él (arts. 1.450, 2.160).

Nulidad absoluta: Como el mandatario necesita de poder especial para

transigir, y que en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones

sobre que se quiere transigir, es manifiesto que la misma ley establece una

prohibición según la que le está vedado al mandatario celebrar transacciones sin

estar premunido de un poder especial con las condiciones dichas. Por consiguiente,

la disposición legal aludida supone objeto ilícito en el contrato que se celebra en

contravención a ella, ya que por otra parte, según el artículo 1.466, hay objeto

ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.293

Nulidad relativa: La transacción celebrada por un mandatario sin poder

especial para ello, adolece de nulidad relativa.294 Esta solución, permitiría la

ratificación posterior del mandante.

La discusión queda abierta.

5. EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

Está constituido, por los derechos y acciones que, en su virtud, son

renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos. Sin perjuicio de las reglas

292 MERINO S., Francisco “Transacción”, Apuntes de Clase, U. de Chile, 1.993, p. 06.293 Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 1.921, citado por MERINO ob. cit.294 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de mayo de 1.879, citado por MERINO ob. cit.

245


generales del objeto en los actos jurídicos, el Código ha reglamentado las

siguientes situaciones en relación al objeto:

5.1 TRANSACCIÓN SOBRE LAS ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO

Art. 2.449: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.”

No es posible la transacción, tratándose de la acción penal derivada de un

delito. Más adelante veremos, que el acuerdo reparatorio del Código Procesal

Penal, no es una transacción.

5.2 TRANSACCIÓN SOBRE EL ESTADO CIVIL

El estado civil es la calidad de un individuo en función de sus relaciones de

familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas

obligaciones civiles (art. 304).

Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y como tal se

encuentra fuera del comercio humano; en consecuencia si la transacción recae

sobre lo anterior adolecería de objeto ilícito y en consecuencia sería nula de

nulidad absoluta. En suma el legislador acorde con lo anterior señaló expresamente

en el artículo 2.450 “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.

De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado, sobre la

calidad de hijo, etc; pero son susceptibles de transacción las consecuencias

pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder;

o sea, si bien el estado civil no puede ser per se, objeto de una transacción no

sucede igual cosa tratándose de los intereses, consecuencias o derechos

pecuniarios derivados de él.

Es menester tener presente, sin embargo que la aplicación de esta norma

presenta muchas dificultades en cuanto a su aplicación, ya que no resulta fácil

discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan por la íntima

conexión en que se encuentran.

5.3 TRANSACCIÓN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS

De conformidad con lo establecido en el art. 334 del Código el derecho de

pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse ni cederse

de modo alguno, ni renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el art. 335

del mismo cuerpo legal que prescribe “el que debe alimentos no puede oponer al

demandante en compensación lo que el demandante le deba a él ”.

En materia propia de transacción el artículo 2451 establece “La transacción

sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin

aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo

dispuesto en los artículos 334 y 335”.

Al tenor de esta norma hay que concluir:

- No puede transigirse sobre los alimentos futuros que se deban por ley, ya

que la norma del artículo 334 es de carácter prohibitivo y su infracción

acarrea nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1.466 y 1.682). Sin

perjuicio de lo anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transacción se

“regulen” las pensiones futuras, en cuanto al monto (respetando los mínimos

legales), su forma, y periodicidad.

- Pueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley, para ello se

requiere autorización judicial, ergo tal autorización es un requisito

246


establecido en razón del estado o calidad del alimentario, para la validez del

acto en consecuencia su omisión trae como sanción la nulidad relativa y

- Es perfectamente posible y lícito transigir alimentos voluntarios, sean

futuros o atrasados, sin que sea menester contar con alguna autorización.

5.4 TRANSACCIÓN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES

De acuerdo al artículo 2.452 “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”

6. LA CAUSA EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

La existencia de un litigio pendiente o eventual que las partes pretenden

poner término o precaver, constituye la causa jurídica del contrato de transacción.

Lo anterior se recalca con las normas contenidas en el art. 2.455 y 2.459 del

Código Civil.

El art. 2455 declara nula la transacción “ Si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”. En verdad, una transacción celebrada en tales circunstancias carece de

toda causa.

El art. 2459 por su parte dispone que “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”. El precepto trascrito en su primera parte se pone en el caso de un error en

la causa de la transacción; ergo si ambas partes en conocimiento de haberse

dictado sentencia y encontrándose ella ejecutoriada transan sobre su contenido, no

nos encontramos, en presencia de un contrato de transacción propiamente dicho,

sino ante otra figura jurídica, que puede calificarse como “una renuncia de

derechos”.

Concordante con la causa, de la transacción, nuestra jurisprudencia, ha

señalado, que es nula la transacción por falta de causa cuando se celebra sin

existir juicio pendiente ni temor que se iniciará alguno sobre la materia que recayó

el acto.

7. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

La transacción es nula por causas que generalmente invalidan los contratos,

en virtud de ello ha creído necesario referirse a la nulidad producida por dolo

fuerza y error, a propósito del contrato que nos atañe en el título XL del título IV.

Resulta digno señalar antes de seguir tratando lo referido anteriormente,

que nuestro legislador no se ha apartado de los principios generales; sin embargo,

a propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar

una serie de disyuntivas.

7.1 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN OBTENIDAS MEDIANTE DOLO O FUERZA

Dispone el artículo 2.453 “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.

247


La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase

“nula en todas sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la

transacción y que no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por

dolo o fuerza.

7.2 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN POR ERROR

El Código Civil se refiere a tres tipos de error, cuando trata el contrato de

transacción; error en el objeto, error en la persona y error de cálculo. Dispone el

Art. 2457 “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción.” Tratándose en este caso de un error esencial, nuestro código

no hace sino, reiterar la norma contenida en el artículo 1.453.

El legislador confiere al contrato de transacción el carácter de un acto

“intuito personæ”; por ello los incisos 2º y 3º del artículo 2.456, establecen: “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”.

En cuanto al error de cálculo éste no anula la transacción, dando sólo

derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458). Esta clase de error es de

carácter material, y no muestra una equivocación en el juicio resultando una

inadvertencia o falta de atención de los contratantes.

7.3 LA TRANSACCIÓN CELEBRADA EN CONSIDERACIÓN A UN TÍTULO NULO

El artículo 2.454 dispone “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”.

El título para estos efectos es el acto de que emana el derecho sobre que se

transige y no el fundamento que lo constata, así si el acto de que emana el derecho

sobre que se transige, carece de validez por adolecer de un vicio de nulidad, la

transacción será igualmente nula, sea que las partes hayan conocido o ignorado la

falta de eficacia del título.

Según algunos autores en este caso existe un error, porque es de suponer

que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho; sin embargo

de acuerdo con la parte final del precepto en comento sería nula la transacción

aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa

válida la transacción sólo cuando las partes, han tratado expresamente sobre la

nulidad del título; o sea, para la validez de la transacción no vasta que las partes

hayan conocido y tenido a la vista la nulidad; es preciso que las partes hayan

abordado expresamente la cuestión. Igualmente resulta procedente señalar que la

posibilidad de transigir sobre la nulidad del título, sólo puede referirse al caso de

nulidad relativa y no a la nulidad absoluta, ya que, de no ser así, tal precepto

estaría dando la posibilidad indirectamente de sanear la nulidad absoluta mediante

la ratificación.

7.4 NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN SOBRE OBJETOS QUE TÍTULOS POSTERIORMENTE

DESCUBIERTOS DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENÍA DERECHO

ALGUNO.

El inciso primero del artículo 2.459 dispone “constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse...”.

248


Puede suceder sin embargo, que entre las partes existan varios objetos de

desavenencia entre ellas y la transacción que celebran no recaigan sobre

determinados objetos en particular sino sobre toda la controversia; en tal supuesto

el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, sino “en cuanto

hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art.

2.459 inc 2º).

Si la transacción supone varios objetos y el dolo se refiere a alguno de

ellos, “la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho

objeto”.

8. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

El Código de Bello, al reglamentar los efectos de la transacción se refiere a

tres aspectos específicos: efectos en cuanto a las personas; efectos en cuanto al

objeto; y efectos de cosa juzgada.

8.1 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO A LAS PERSONAS

Reiterando un principio general en materia contractual (res inter alios acta),

el inciso primero del artículo 2.461 establece que “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes”. Consecuencia de lo anterior es que si son muchos los

principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción

consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros (art. 2.461 inc.

2º).

Lo anterior presenta una excepción que el propio Código, se encarga de

señalar, tratándose de obligaciones solidarias, cuando uno de los codeudores

solidarios transa la obligación y esta transacción configura una novación, tal

transacción extingue la obligación solidaria, respecto de todos los demás

codeudores, a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida

(parte final del inc. 2º art. 2.461, en relación con los arts. 1.513 y 1.519).

8.2 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO AL OBJETO

Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia

general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los

derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre los que se

transigen (art. 2.462). A propósito de esto, el código no hace sino, concordar con

una disposición ya tratada en el curso, a propósito de la interpretación de los

contratos, cual es, el artículo 1.561 que preceptúa “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

Es posible que en virtud de una transacción, una persona haya renunciado a

un derecho que le correspondía en virtud de un determinado título y después

adquiere a otro título, derecho sobre el mismo objeto, en tal caso “la transacción no

lo priva del derecho posteriormente adquirido.

8.3 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO A LA COSA JUZGADA

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo firme o

ejecutoriado. Así el artículo 2.460 proclama que “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia...”

Ahora, nuestro legislador al atribuirle valor de cosa juzgada a la transacción

en última instancia ¿A qué se refiere?

Para algunos autores la transacción, no es sino, un sustituto o subrogado del

fallo judicial; en donde las partes juzgan por sí mismas las divergencias que las

separan.

249


Engendra la transacción una acción análoga a la de cosa juzgada; el pleito

que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a que las partes

pretendan reabrir el debate sobre la misma cuestión.

En cambio para otros, la transacción es un contrato y como tal sus

requisitos de validez se rigen por las reglas generales; de ahí que el art. 2460

establezca que “podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.” Así la transacción constituye un

equivalente jurisdiccional y en tal perspectiva, el legislador a dispuesto que produce

el efecto de cosa juzgada en última instancia, o sea, en otras palabras, legalmente

celebrada una transacción, sus efectos particulares se encuentran determinados por

la ley, escapando ellos a la posibilidad de ser regulados por las partes y por ello es

precisamente que si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar una

transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción

en todas sus partes.

250


CUARTA PARTE

LOS CUASICONTRATOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

1. ASPECTOS GENERALES DE LOS CUASICONTRATOS295

Cuando, en la primera parte de este trabajo, se trató las clasificaciones de

las fuentes de las obligaciones, se dijo que nuestro Código seguía a este respecto la

clasificación tradicional de ellas, vale decir, las fuentes de las obligaciones son: los

contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley (art. 1.437).

Esta clasificación, llamada quíntuple o clásica, no procede del Derecho

Romano Clásico,296 en el que sólo existieron en principio, como fuentes, los delitos

y los contratos.

Sin embargo, el Derecho Romano post-clásico reconoció la existencia de un

cierto número de obligaciones derivadas de hechos que no eran ni delitos ni

contratos, pero sin darle un nombre especial a éstas. En las Instituciones de

Gayo,297 se establecía que ciertas obligaciones nacían de diversas causas (ex varis causarum figuris). De éstas, se afirmaba que unas nacían como si fuera de un

contrato y otras como si fuera de un delito (quasi ex contractu nascuntur, quasi ex delicto nascuntur).298

Posteriormente, se intercambiaron los términos y nacieron las expresiones

ex cuasi contractu, ex cuasi delicto, que parecen ser fuentes de las obligaciones

con figura propia. De ahí, los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato

como fuente de las obligaciones, asimilando varias figuras jurídicas carentes de

otra ubicación.

Esta clasificación pasó a la doctrina francesa por medio del Tratado de las Obligaciones del jurista Roberto José Pothier.299 El Código francés, siguiendo a este

autor, le dio su aceptación, y con él los códigos que lo siguieron, entre ellos, el

Código Civil chileno de 1.855.

La doctrina llamada moderna -Planiol,300 Josserand301- ha sometido a

durísima crítica la institución de los cuasicontratos, señalando que es una noción

históricamente falsa y errónea. Por ello, la mayoría de los códigos actuales la ha

abandonado.

2. CONCEPTO

Para conceptualizar esta fuente de las obligaciones, los autores han utilizado

los diversos elementos que entrega nuestro Código cuando se refiere a los

cuasicontratos.

Así, empleando los artículos 1.437 y 2.284, se ha venido diciendo que los

cuasicontratos son aquellos actos lícitos, voluntarios y no convencionales que

generan obligaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, bueno es no perder de vista la definición dada

por el tratadista francés Pothier,302 quien define a los cuasicontratos de la siguiente

manera:

295 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit; FIGUEROA “El Patrimonio”, ob. cit; MEZA “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit; POTHIER, Roberto José “Tratado de las obligaciones”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1.993.296 SAMPER P., Francisco “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993, p. 255.297 SAMPER P., Francisco “Instituciones de Gayo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000.298 D´ORS, Álvaro “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991.299 POTHIER, ob. cit.300 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges “Derecho Civil (Traité élémentaire de droit civil)”, Traducción de Leonel Pereznieto Castro, EPISA S.A., Ciudad de México, 1.996. 301 JOSSERAND, Louis “Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch Editores, Buenos Aires, 1.950.302 POTHIER, ob. cit., p. 71.

251


“Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona para con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna.”

3. ELEMENTOS DEL CONCEPTO (CARACTERÍSTICAS)

a. Acto lícito: con esta característica, se diferencia el cuasicontrato de los actos

ilícitos (delitos y cuasidelitos) en donde, aunque existe acto voluntario, estos

son dolosos o culpables. Así, desde este punto de vista, el cuasicontrato es un

acto lícito. Para los críticos del cuasicontrato, con esta característica se le

estaría dando a éste una idea de legitimidad, en circunstancias que hay casos

donde ésta no aparece, vgr. pago de lo no debido.

b. Acto voluntario: al emplear este elemento, se diferencia al cuasicontrato de las

obligaciones legales propiamente dichas, porque cuando la ley es fuente de las

obligaciones, éstas, nacen independientemente de la voluntad del sujeto

obligado. Sin embargo, hay muchos casos de obligaciones cuasicontractuales en

donde el sujeto pasivo no ha intervenido para nada en aquel acto voluntario,

vgr. dueño del negocio en el cuasicontrato de agencia oficiosa.

c. No convencional: por último, al decir que el cuasicontrato es un acto no

convencional, se quiere expresar que no son contratos. Los glosadores los

encontraron tan parecidos a estos, a tal punto, que sólo les falta el acuerdo de

voluntades para serlo.

4. FUNDAMENTO DE EXISTENCIA DE LOS CUASICONTRATOS

Los autores han discutido, cuál sería el fundamento teórico de los

cuasicontratos y de las obligaciones que estos generan.

Algunos han encontrado una voluntad tácita o presunta como generadora de

la obligación, pero estos chocan con la realidad que ciertas obligaciones

cuasicontractuales, precisamente, nacen contra la intención del que resulta

obligado.

Otros, han visto en la equidad natural y en la ley su fundamento.303 Pero

tanto la primera, como la segunda, abarcan tanto que, en definitiva poco aprietan.

La equidad es fundamento de casi todo el ordenamiento jurídico, es más, constituye

un principio general del Derecho. La ley tiene el mismo defecto como fundamento,

porque en el fondo la ley es fuente de todas las obligaciones y, en este sentido,

sería la única fuente de éstas.

5. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS

Siguiendo a Louis Josserand,304 el profesor chileno Gonzalo Figueroa

Yáñez305 estima que los cuasicontratos no serían realmente una fuente de las

obligaciones, sino que son una manifestación específica de una fuente más general

y autónoma que sería el enriquecimiento sin causa, siendo este último el

fundamento de los primeros.

La teoría de la proscripción del enriquecimiento sin causa busca evitar que

un patrimonio se enriquezca a costa de otro si no se puede justificar jurídicamente

este enriquecimiento.

303 Ibid.304 JOSSERAND, ob. cit., citado también por Figueroa.305 FIGUEROA,“El Patrimonio”, ob. cit., p. 326.

252


El principio que informa esta teoría, está presente en todo el ordenamiento,

y ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos. Por esta razón, se ve

claramente, en disposiciones particulares de los códigos, que se recoge esta teoría.

Sin embargo, la tendencia actual es la aplicación de ésta como regla general,

aplicable a casos no contemplados por el legislador, erigiéndose como una fuente

autónoma de las obligaciones.

El Código Civil chileno, seguidor del Código francés de 1.804 y al igual que

éste, no contiene un tratamiento orgánico de la aplicación de la teoría de la

proscripción del enriquecimiento sin causa. Ello no impide que existan varios casos

en donde ésta se aplica vgr. arts. 2.325; 1.688; en las prestaciones mutuas arts. 904

y ss;306 668 y 669; en las recompensas de la sociedad conyugal,307 entre otros

casos).

Con motivo de un enriquecimiento sin causa, nace una acción (actio) que se

denomina de in rem verso, que tiene por objeto hacer desaparecer el

enriquecimiento injustificado.

La acción de in rem verso, es aquella que se dirige en contra de la persona

que ha obtenido el enriquecimiento sin causa, con el fin que restituya lo obtenido

injustificadamente.

Esta acción es personal, patrimonial, y por ende, renunciable, cedible,

transmisible y prescriptible (5 años).

Para que proceda esta acción, es menester que se cumpla con sus requisitos

propios, los cuales son:308

i) Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos, unidos

causalmente;309

ii) Carencia de causa. Se refiere a la causa eficiente,310 esto es,

carencia de fuente de la obligación.311 Así, no habrá lugar a esta

acción, por ejemplo, si existe un contrato que justifica causalmente

un enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos; y

iii) La acción de in rem verso es subsidiaria. Sólo se puede intentar si no

existe alguna otra que permita obtener la reparación.

Por otro lado, el que intente esta acción deberá probar la existencia de la

obligación de restituir o indemnizar, acreditando los requisitos antes señalados (art.

1.698).

En cuanto a los efectos, obtenida la acción de in rem verso, el que resultó

enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido. Pero, puede

suceder que el monto de lo enriquecido sea mayor a lo realmente empobrecido. En

este caso, sólo se debe restituir la cantidad en que un patrimonio se ha perjudicado,

de lo contrario, también habría otro enriquecimiento sin causa.

Cuándo se determina el enriquecimiento y el empobrecimiento. Se plantean

dos soluciones, la primera señala que éste se determina al momento de entablar la

306 Las prestaciones mutuas, consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este último es vencido en la acción reivindicatoria.307 Las recompensas, son vínculos obligacionales que se generan entre los cónyuges para con la sociedad, o de ésta para con ellos, o bien entre éstos, producto del régimen de sociedad conyugal y que se hacen efectivas a su liquidación.308 FIGUEROA,“El Patrimonio”, ob. cit., p. 326.309 Esto significa que ambos (empobrecimiento y enriquecimiento) han de estar concatenados; uno es consecuencia del otro y viceversa.310 Aquí sí tendría aplicación la teoría de la causa eficiente, mas no como teoría aplicable a la causa de los actos jurídicos en donde la teoría más aceptada pareciera ser la que postula la causa final. Véase PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Manuales Jurídicos Nº 5, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 125 y ss.311 Causa eficiente es el elemento generador del efecto; en este sentido observan Baudry Lacantiniere y Barde, puede considerarse, como causa de las obligaciones a las fuentes que las producen: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley. PESCIO, ob. cit., p. 128.

253


acción (doctrina mayoritaria), la segunda señala que éste se determinaría al

momento de producirse realmente.

6. LOS CUASICONTRATOS EN PARTICULAR

El Código Civil reguló a los cuasicontratos en los artículos 2.284 y

siguientes (Tít. XXXIV del libro IV).

Art. 2.285: “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad.”

De la redacción de este artículo se desprende que existirían otros

cuasicontratos, puesto que los enumerados sólo son los principales : la agencia

oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad.

En los primeros proyectos de Código, sólo se enumeraban dos: pago de lo no debido y agencia oficiosa. En el proyecto de 1.853 apareció la comunidad y la

vecindad, siendo esta última suprimida en la redacción final del artículo 2.285.312

Aparte de estos tres cuasicontratos llamados principales, recuérdese que el

artículo 1.437 al enumerar la clasificación quíntuple de las fuentes de las

obligaciones da como ejemplo de cuasicontrato la aceptación de una herencia o

legado.313 Además, como lo vimos, el depósito necesario en manos de un incapaz

constituía también para el Código de Bello un cuasicontrato (art. 2.238).

Ahora bien, no sólo en el Código Civil encontramos cuasicontratos. El Título

XI del Código de Minería tiene como epígrafe “De los contratos y cuasicontratos”,

dándole naturaleza jurídica de cuasicontrato a las sociedades legales mineras o

sociedades nacidas de un hecho (arts. 173 y siguientes del C. Minería).

7. LA AGENCIA OFICIOSA314

A). CONCEPTO

Art. 2286: "La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos."

Para que pueda existir el cuasicontrato de agencia oficiosa, es menester que

se administre sin mandato un negocio ajeno, ya sea, para evitar un daño, para servir a

una persona o por otro motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una

acción, respecto de la cual el gestor o gerente tal vez ausente o impedido haría o

debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias del caso. En todo caso

la intervención del gerente en los negocios de otro debe ser espontánea.

Luego, en materia de gestión de negocios ajenos, contra la prohibición expresa

del interesado, no existe agencia oficiosa, así el artículo 2.291 prescribe: “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado

312 De todo esto, puede colegirse que don Andrés Bello no tenía muy claro ni el concepto ni la enumeración de los cuasicontratos.313 Actualmente, la doctrina considera a la aceptación de la herencia o legado, como un acto jurídico unilateral, no como cuasicontrato. En efecto, el profesor Elorriaga, señala (citando a Aubry y Rau) que tanto la aceptación como la repudiación de una asignación son actos jurídicos que se perfeccionan con la declaración de voluntad de una sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o repudiante se vincule con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral (ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., p. 77.314 Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de cátedra, don Ramón Beltrán C.

254


la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.”

La norma anterior involucra que el gestor, sólo tiene derecho a reclamar

aquello en que, gracias a su gestión el incapaz se hizo más rico, con tal que dicha

utilidad exista al tiempo de la demanda y sabemos que se entiende que se hace más

rico según la regla consagrada en el artículo 1.686.

Luego, la gestión debe realizarse con la intención de obligar al interesado,

ya que si no existe esta intención los actos del gestor constituyen una mera

liberalidad. Establece la ley que en caso de que una persona crea equivocadamente

hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno (art. 2.292): “él que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta la concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y existir el tiempo de la demanda.” La solución es muy semejante al

caso que se gestione un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado.

Hay que tener presente en todo caso, que si alguien cree gestionar los

negocios de una persona y gestiona los de otra, existe de todos modos agencia

oficiosa, ya que este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha

tenido la intención de obligar y de que se le reembolse. Por este motivo, previene

el artículo 2.293 “él que creyendo hacer el negocio una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.”

En lo que dice relación con la capacidad de las partes, diversas son las

reglas que regulan la capacidad del agente oficioso y del interesado. El gerente

debe ser capaz; sería una flagrante contradicción que un incapaz no pudiera

obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en

razón de un cuasicontrato. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia

oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocio ajeno,

sin autorización de su representante.

El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto

voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro.

Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un demente

dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.

B). AGENCIA OFICIOSA PROCESAL

Sabemos que no puede comparecerse en juicio por otra persona, sino su

mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que

obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es menester que quien comparece,

ofrezca garantía (o caución suficiente) que el interesado aprobará lo que haya

hecho en su nombre; el juez en tal caso calificará las circunstancias que justifiquen

la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del

interesado (art. 6º inc. 3º C.P.C.).

El agente oficioso debe ser en este caso una persona capaz de parecer en

juicio, en conformidad a la Ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio.

C). EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA

La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer

obligaciones al interesado. El artículo 2.286 destaca claramente que el agente

siempre se obliga para con el interesado; pero que el interesado se obliga para con

el agente “sólo en ciertos casos.”

255


En definitiva, los efectos de la agencia oficiosa, son las obligaciones que

este acto lícito genera para los sujetos que intervienen en esta figura

cuasicontractual.

D). OBLIGACIONES DEL GERENTE

En este caso la agencia oficiosa tiene una relación íntima con el mandato. En

efecto el artículo 2287 dispone que “las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.”

a) El gerente como regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen

padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor según las

circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión ( 2288 inciso 2º )

En efecto, el artículo 2288, inciso 2º dispone " si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta la culpa leve; salvo que haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hicieren, pues en este caso responderá de toda culpa ".

b) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha

asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarlo a su cuidado o en

comentarla a otra persona. Así el artículo 2.289 dispone que el agente debe

“continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.” Muerto el interesado, el agente deberá continuar la gestión hasta que los herederos

dispongan (art. 2.289 inc. 2º).

c) El agente debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio” (art.

2.289 inc. 1º). Por consiguiente, no puede limitar su gestión; debe darle la amplitud

que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.

d) Por último, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente

debe rendir cuenta de su gestión. El cumplimiento de esta obligación de rendir

cuenta, es previa al ejercicio de toda acción del gerente en contra del interesado.

Por eso, es que precisamente el artículo 2.294 del Código Civil, dispone “el gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.”

E). OBLIGACIONES DEL INTERESADO

Sabemos que el interesado no se obliga necesariamente como consecuencia

de la gestión. Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una precisa

condición: “que el negocio haya sido bien administrado o, en otros términos que la gestión haya sido útil.”

No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una

gestión mal intencionada o simplemente torpe. La utilidad de la gestión, condiciona

las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga.315

a) En este orden de ideas: “cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.” (art. 2.290 inc. 1º)

b) El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2.290 inc.

2º). Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado, ni para con

el gerente y para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los

perjuicios (art. 2.290 inc. 3º).

315 Por ello anteriormente dijimos, que en este caso existiría un subtipo de representación, la representación cuasicontractual.

256


c) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las expensas útiles

o necesarias que haya efectuado.

Por último y como corolario, señalaremos que el mandato y la agencia

oficiosa se asemejan en que tanto, el mandatario como el agente obran a nombre de

otro y no por cuenta personal suya. Pero difieren sustancialmente por diversos

conceptos ya que el mandatario actúa en virtud de poder que le ha otorgado el

mandante; el mandato es un contrato. En cambio, el agente carece por completo de

tales poderes; la agencia oficiosa es un cuasicontrato. Además, el interesado se

obliga sólo a condición que la gestión le sea útil. El mandante hace, de antemano,

suyo los actos del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le

reportan sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios de

demandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el buen resultado de su

gestión. Además, en lo que dice relación con la capacidad del mandante, debe éste

ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto

que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

8. EL PAGO DE LO NO DEBIDO

El Código Civil regula esta figura como un cuasicontrato en particular,

derivada de la institución romana de la condictio indebiti. Sin embargo, ha sido

criticada por algunos su ubicación, señalando que en realidad se trataría de uno de

los casos de enriquecimiento sin causa expresamente regulado por el legislador.

Para René Abeluik,316 se trataría de una institución autónoma, y una fuente de la

obligación de restituir o indemnizar.

Art. 2.295 inc. 1º: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.”

En Chile, Javier Barrientos G.317 ha sido uno de los pocos (por no decir el

único) que se ha referido actualmente a esta institución. Como se señala en el

mismo texto del profesor Barrientos, al realizar un examen de la producción

jurídica chilena relativa a la institución del pago de lo no debido, se advierte que

sobre ella no existen estudios monográficos. Los textos existentes sobre la materia

corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y

sociales, o se trata de manuales o exposiciones generales sobre el derecho de las

obligaciones.318

El solvens tiene derecho para dirigirse contra el accipiens, éste –en caso de

un pago de lo no debido- tiene la obligación cuasicontractual de devolver dicha

cantidad.

A). REQUISITOS

i) Debe haber mediado un pago;

ii) Al efectuarse el pago ha de cometerse un error. El error319 puede ser de

hecho o incluso de Derecho;320

iii) El pago debe carecer de causa, esto es, ha de tratarse de un pago que

carece de una deuda. No es pago indebido el pago de una obligación natural

(Art. 2.296). Puede que no exista obligación desde el punto de vista objetivo

316 ABELIUK ob. cit. p. 436.317 BARRIENTOS G., Javier, “El pago de lo no debido en el Derecho chileno”, LexisNexis, Santiago, 2003.318 Aquí entonces, hay un gran campo de investigación para nuestros alumnos memoristas.319 El error aquí no es un vicio del consentimiento, sino que es un requisito de esta especial obligación cuasicontractual.320 El artículo 2.297 señala que se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación natural. Éste, es el caso en que el ordenamiento jurídico le reconoce efectos al error de Derecho, toda vez que la regla general en la materia es que no los produzca, incluso está proscrito alegarlo (Arts. 8º; 706; 1.452).

257


(deuda inexistente) o bien desde el punto de vista subjetivo (error en la

persona del accipiens).321

B). PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO

Quien alegue que el pago es indebido ha de probarlo (artículo 1.698). ¿En

qué consistirá la prueba?, consistirá en acreditar el pago, y además la existencia de

la obligación de restituir, vale decir, tendrá que acreditarse por los medios legales

que hubo pago, que existió error, y la ausencia de causa o inexistencia de la

obligación.

En este punto es preciso distinguir las siguientes hipótesis: si el demandado

confiesa el pago, al solvens le toca probar que este pago fue indebido, vale decir,

que hubo error y la ausencia de causa (2.298 inc. 1º); si el demandado (solvens)

niega el pago, y luego es demostrado por el actor, se presume que es indebido,

alterándose el onus probandi por la mala fe del accipiens (art. 2.298 inc. final).

C). EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO

Si se cumplen los requisitos antes señalados, el que pagó indebidamente

tiene derecho a repetir contra el accipiens mediante el ejercicio de la acción de

repetición.

D). ACCIÓN DE REPETICIÓN

La acción de repetición, es aquella en virtud de la cual se obtiene la

restitución de lo dado o pagado indebidamente.322 La restitución en este caso, no es

una acción indemnizatoria propiamente tal, repara el daño sufrido

injustificadamente, pero se sujeta a reglas y requisitos diferentes. Ahora, si la

restitución se vuelve imposible, en este caso se traduciría en una indemnización de

perjuicios.

La acción de repetición no procede en los siguientes casos: i) cancelación o

destrucción del título (sin embargo, en este caso el que paga una deuda ajena se

subroga legalmente en los derechos del acreedor en contra del verdadero deudor,

artículos 2.295 inciso final, en relación con el artículo 1.610); ii) prescripción

adquisitiva del accipiens.

La acción de repetición tiene las siguientes características: es personal; se

reputará mueble o inmueble, dependiendo de lo que se haya erróneamente pagado;

es patrimonial; es cedible y transmisible; es renunciable (art. 12); y es prescriptible

(5 años desde que se hizo exigible, toda vez que no se ha señalado un plazo

especial, aplicándose el artículo 2.515323).

E). EFECTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Si el solvens obtuvo sentencia favorable, deberá el accipiens restituir lo que

el primero pagó injustificadamente. Deberá entonces procederse a ciertas

prestaciones (mutuas),324 las que variarán dependiendo si este último estaba o no de

buena fe (artículos 2.300 y siguientes).

321 Se han citados como pagos sin causa los siguientes: i) paga quien no es el verdadero deudor por error; ii) se paga a quien no es el acreedor; iii) paga el fiador una vez ya extinguida la obligación del deudor principal; iv) pagos excesivos; v) pago de impuestos fuera de los rangos legales; etc.322 ABELIUK, ob. cit. p. 437.323 Esta acción nuca será ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento auténtico, porque para probar esta obligación cuasicontractual no basta el pago, es menester también acreditar que fue indebido. ABELIUK, ob. cit., p. 440.324 El Código aplica en la acción de repetición normas especiales, que difieren en algunos casos de las generales de las prestaciones mutuas dadas a propósito de la acción reivindicatoria.

258


a) Caso del accipiens de buena fe: Debe en primer lugar, la restitución misma. Si

se trataba de dinero u otra cosa fungible, la misma cantidad del mismo género y

calidad (sin intereses). Si se trataba de una especie o cuerpo cierto, se

restituirá la misma cosa (no responderá por deterioros o pérdidas por

negligencia suya, a menos que esta acción u omisión lo haga más rico). En

cuanto a los frutos, mejoras y aumentos: no se restituyen los frutos anteriores a

la demanda; se abonan las expensas o mejoras necesarias al accipiens; se

abonan también al accipiens las mejoras útiles anteriores a la demanda; el

accipiens puede llevarse las mejoras voluptuarias, si pueden desprenderse sin

detrimento de la cosa; los aumentos naturales pertenecen al solvens, sin tener

que dar nada por ellos.

b) Caso del accipiens de mala fe: Si se trata de dinero u otra cosa fungible, se

deben restituir éstos más los intereses corrientes. Si se trata de una especie o

cuerpo cierto, responderá el accipiens de los deterioros, restituirá los frutos

percibidos en cualquier tiempo; tiene derecho a que sólo se le abonen las

mejoras necesarias.

c) Situación de los terceros adquirentes de la especie o cuerpo cierto pagada

indebidamente. Preciso es distinguir las siguientes situaciones:

i) Adquisición a título gratuito: Si el tercero adquiere esta especie o cuerpo

cierto -esté o no de buena fe- debe restituir. La buena o mala fe del

tercero adquiriente sólo importará para los efectos de las demás

prestaciones que deba efectuar (frutos, mejoras);

ii) Adquisición a título oneroso: Si el tercero adquirente ignoraba que el

accipiens recibió un pago indebido (estaba de buena fe), no tiene el solvens (si era dueño) derecho a reivindicar, sólo tiene acción de indemnización de

perjuicios en contra del accipiens. Si el tercero adquirente estaba de mala

fe (conocía el hecho que el accipiens recibió un pago indebido), tiene el

solvens (si fuera dueño) derecho a reivindicar, y además tiene derecho a

demandar la indemnización de perjuicios en contra del accipiens.

d) Venta de la cosa indebidamente pagada: Caso del artículo 2.302: “El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente (inciso 1º). Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.”

9. LA COMUNIDAD325

A). CONCEPTO

Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa es una especie de cuasicontrato."

La comunidad puede tener su origen en diversas circunstancias, pero lo

característico es que los comuneros no hayan celebrado convención alguna referida a

la administración de los bienes comunes; además a la anterior característica hay que

agregar, que lo que sirve de base y constituye la esencia de este cuasicontrato es el

estado de indeterminación y de indivisión en que se encuentran los comuneros, acerca

de la parte que a cada uno de ellos corresponde en la cosa común. En este mismo

325 Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de cátedra, don Ramón Beltrán C. La temática de la comunidad, se vuelve a analizar en el Derecho Sucesorio, al tratar la partición de bienes.

259


orden de ideas la excelentísima Corte Suprema ha señalado que, el cuasicontrato de

comunidad nace o de la ley o de un hecho voluntario de las partes.326

Ahora bien, para que exista comunidad, es menester que recaiga sobre una

cosa universal o singular, o sobre bienes corporales o incorporales, en consecuencia

si dos personas no tienen comunidad sobre algún bien de aquella naturaleza, mal

puede haber el respectivo cuasicontrato.327 Ergo, nuestro máximo tribunal, en fallo 13

de Enero de 1994, ha señalado que la naturaleza jurídica del derecho de cada

comunero en las comunidades de objeto, es que cada comunero tiene un derecho de

dominio sobre la cosa única común, siendo cada comunero poseedor solo de su

cuota.328

Tomando en consideración lo anterior, se desprende que los derechos o

alícuotas que tienen los comuneros sobre la cosa común, ha de ser de la misma

naturaleza; por eso precisamente no existe comunidad en el usufructo (art. 764), ya

que si bien los derechos del nudo propietario y usufructuario recaen sobre una misma

cosa común, sus derechos son de diferente naturaleza.

Luego el artículo 2.305 dispone: “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.”

Este artículo se refiere a las facultades que se otorgan a cada comunero, las

cuales son:

- Usar las cosas comunes, esto debe hacerse según su destino ordinario y sin

perjuicio del justo uso de otro comunero.

- Contribución a las expensas de conservación, cada comunero tiene derecho para

obligar a los demás comuneros a las expensas de las cosas comunes.

- Con respecto a las innovaciones en la cosa en común ningún comunero tiene

derecho a hacerlas sin la autorización de los demás.

- Todo comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros, esto

significa que si un comunero se opone al acto, éste no puede realizarse aunque todos

los demás estén de acuerdo.

- El comunero debe conducirse como un buen padre de familia y responde hasta de

culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.

Los comuneros como los socios tienen el poder de administrar la comunidad

y, consiguientemente cuentan con las facultades necesarias para cuidad de la

conservación de las cosas que la constituyen. De ahí que cada comunero tenga la

facultad de entablar y proseguir por si solo las acciones judiciales que -como la

posesoria de amparo- tiendan al mantenimiento integral de la posesión a favor de

otros, ya que con su ejercicio no se trata de hacer innovaciones en la cosa – que es

lo que la ley prohíbe a un comunero sin el consentimiento de los demás - , sino, por

el contrario de mantenerla en su propio estado, para lo cual se debe contar más que

presumir, con el consentimiento de todos los comuneros.

Las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo

sobre él, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de los demás comuneros.

Ahora bien, las deudas contraídas por todos los comuneros colectivamente se

dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o

pactado otra forma de división, pero el comunero que ha pagado más de lo que le

corresponde tiene acción de reembolso contra los otros.

326 Repertorio de legislación y jurisprudencia chilena. Código Civil y leyes complementarias. Tomo IX Editorial Jurídica de Chile, año 1998 Santiago de Chile. Págs. 143 Corte Suprema en fallo, 10 de Julio de 1929327 Ob. cit. nota supra N° 1. Corte Suprema en fallo, 05 de Septiembre de 1951328 Ob. cit. nota supra N° 1. Corte Suprema en fallo, 13 de Enero de 1994

260


La cuota del comunero insolvente grava a los demás, pero sólo referido a las

relaciones entre los comuneros con motivo de las prestaciones que se deban entre sí.

Ahora, la cuota de cada comunero sobre una cosa universal, no es mueble ni

inmueble, porque no recae en bienes determinados, como ocurre en la comunidad

sobre cosa singular, hipótesis en que la naturaleza de esta última se identifica con la

de la cuota.329

A diferencia de la sociedad en que el socio no puede enajenar su cuota en la

sociedad, el comunero puede enajenar su cuota en la comunidad, aun sin el

consentimiento de los demás comuneros.

B). TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD

Art. 2312 : "La comunidad termina, 1.º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2.º Por la destrucción de la cosa común; 3.º Por la división del haber común."

Art. 2313. “La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia”.

En consecuencia, la comunidad termina :

a) por la reunión de todas las cuotas de todos los comuneros

en una sola persona;

b) por destrucción de la cosa común;

c) por la división del haber común.

Ergo, la división del haber común se sujeta a las mismas reglas, que el

Código de Bello contempla para la partición de la herencia. Lo anterior implica que

la división del haber común, no sólo se refiere a la división física del bien, ya que,

el título x del Libro III del Código Civil, que trata de la Partición , contempla el caso

de que el bien no admita división, o que ésta lo haga desmerecer dando reglas para

estos casos330

Teniendo presente lo anterior, el Art. 1317 dispone:

Art. 1317: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse indivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria."

Lo anterior involucra que la acción de partición es imprescriptible,331 tomando

en cuenta siempre que toca a la justicia ordinaria y no al partidor establecer quiénes

329 Ob. cit. nota supra N° 1., Corte de Apelaciones de Concepción en fallo, 22 de Abril de 1965330 Ob. cit. nota supra N° 1., Corte de Apelaciones de Santiago en fallo, 23 de Dicie¡mbre de 1994. 331 El art. 2473 del proyecto de 1853 decía: “ Mientras subsiste la comunidad, el derecho de pedir la división es imprescriptible”

261


son los comuneros y cuáles son los derechos que a cada uno de ellos corresponde en

la masa indivisa, luego hay que señalar que la partición es la separación, división y

repartimiento que se hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece.

Por último, debemos señalar que la adjudicación pone término al estado de

indivisión y radica en el adjudicatario el dominio exclusivo sobre los bienes

adjudicados, pasando el adjudicatario a ser poseedor exclusivo de dichos bienes,

posesión que principia en él, pudiendo agregar o no la de sus antecesores.

262


QUINTA PARTE

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES).

DERECHO DE DAÑOS

1. GENERALIDADES

Bajo la denominación responsabilidad extracontractual, se designa

tradicionalmente a aquella que nace por la comisión de delitos y cuasidelitos

civiles.332

Parte de la doctrina señala que esta noción,333 abarcaría todas aquellas

obligaciones que no fueren estrictamente contractuales, englobando aquí: los

delitos y cuasidelitos civiles, los cuasicontratos, la voluntad unilateral, las

obligaciones legales propiamente dichas, y la responsabilidad precontractual.

En este curso, se utilizará la voz “responsabilidad extracontractual” sólo

como comprensiva de la obligación de indemnizar el daño derivado de la comisión

de hechos ilícitos: delitos y cuasidelitos civiles.

Contemporáneamente, se habla de un Derecho de Daños; traspasando el eje

de interés desde el hecho ilícito a la reparación, poniendo un mayor énfasis en la

víctima. Con todo, la temática a estudiar en esta unidad, cobra verdadero interés,

máxime considerando que hoy (más que ayer), la reparación es considerada no sólo

una solución del conflicto civil, sino que también se erige como una solución

alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensión condicional del

procedimiento del nuevo proceso penal).334

La responsabilidad derivada de la comisión de hechos ilícitos, se encuentra

tratada en el Libro IV del Código Civil, título XXXV, artículos 2.314 a 2.334, bajo el

epígrafe “De los delitos y cuasidelitos”.335

El artículo 2.314 señala:

Art. 2.314: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”

2. LAS LLAMADAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Según el profesor don Hernán Corral Talciani,336 este tipo de

responsabilidad presentaría las siguientes funciones o finalidades:

332 También -tal vez por atavismo- se le sigue llamando responsabilidad Aquiliana, por una reminiscencia del Derecho de los Quirites.333 Basándose en su nombre: responsabilidad extracontractual (fuera del contrato).334 Según Maier, el Derecho Penal, como lo conocemos hasta hoy, se caracteriza básicamente como un derecho autoritario. Autoritario, en el sentido de constituir un derecho de la autoridad, que deja de lado toda influencia de la voluntad particular, inclusive la de aquel que es titular del bien jurídico protegido. La reacción del Estado estaría destinada a aplicar matemáticamente una pena, un mal al autor de otro mal. Sin embargo, expone este autor, puede verse al Derecho Penal desde otro punto de vista. En este nuevo enfoque, se trata de ver al caso penal como un conflicto social a resolver. Un conflicto social que se caracteriza (más que otros) por la necesidad de una pronta y eficaz solución, y en donde existen víctimas que esperan reparación. Históricamente, señala Maier, el Derecho Penal y su consecuencia la pena, son una creación moderna, creación que no existió en todos los ordenamientos y que podría incluso desaparecer en el futuro. Esta visión no es extraña a la historia del Derecho Penal, puede encontrársela en momentos anteriores al nacimiento del Estado Moderno. Durante la época del Derecho local o feudal (con fuente en la costumbre) se postergaba la reacción de la autoridad frente a la solución real del conflicto social concreto, entre sus protagonistas de carne y hueso. Esta solución, venía dada por “la composición (...) entre los protagonistas reales del conflicto social, cuya materialidad consistía en un contrato reparatorio negociado entre ofendido y ofensor”; solución, que habría constituido la meta ideal del sistema que de esta manera pretendía el regreso de ambos al orden pacífico comunitario, esto es, “terminar la guerra, declarada por la acción ilícita, mediante un acuerdo de paz pactado por los protagonistas. NAVARRO A., René “Naturaleza Jurídica de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Código Procesal Penal”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.002, pp. 11 y ss.335 No sólo el Código Civil se refiere al tema de la responsabilidad extracontractual. A modo de simple referencia, también encontramos normas sobre la materia en comento en: Ley del Tránsito Nº 18.290; L.O.C. de Bases Grales. de la Administración del Estado Nº 18.575; L.O.C. de Municipalidades Nº 18.695; L.O.C. de Bases Grales. del Medio Ambiente Nº 19.300; Ley sobre seguros sociales contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales Nº 16.744; Ley Gral. de Urbanismo y Construcciones D.F.L. Nº 458; Ley sobre Seguridad Nuclear Nº 18.302; Ley sobre Protección de los derechos de los consumidores Nº 19.496, entre otras. La última Ley, publicada sobre la materia (y que guarda relación con las negligencias médicas), y que además establece un sistema de mediación, es la llamada Ley del Sistema AUGE, Ley N° 19.966 sobre Régimen de Garantías en Salud, del 03 de septiembre del año 2004. Su título III se refiere a la Responsabilidad en materia sanitaria, artículos 38 y ss., los artículos 43 y ss., se refieren al mecanismo de la mediación.336 CORRAL T., Hernán “Lecciones de responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 65 y ss.

263


a) Función de reparación del daño causado (primordial);

b) Función de garantía de la libertad de actuar;

c) Función preventiva;

d) Función punitiva; y

e) Función económico-institucional.

a) Función de reparación: Ésta, sería la función primordial de la responsabilidad

extracontractual, vale decir, dejar a la víctima indemne, reparar o resarcir el

daño y el mal causado por la comisión del ilícito (indemnizar).

b) Función de garantía de la libertad de actuar: Esta función, tiene relación con la

afirmación que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien;

nadie debe dañar a otro injustificadamente (alterum non lædere). El saber de

antemano esta máxima, permitiría limitar a priori, la libertad de actuación de los

sujetos, y al mismo tiempo brindar garantía a los demás ciudadanos que –a lo

menos- su persona y sus bienes estarían resguardados por el ordenamiento

jurídico (aplicación del principio de certeza o seguridad jurídica).

c) Función preventiva: La tercera función, estaría vinculada con la anterior,

cumpliendo aquí la responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el

sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar ilegítimo,

como del resto de los integrantes de la sociedad.

d) Función punitiva: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una

pena en contra del autor del ilícito civil. Existen Sistemas, en donde se

reconoce a la responsabilidad extracontractual esta función punitiva en forma

explícita y declarada.337 En Chile, la función punitiva no sería esencial,338 pero sí

coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista que la

función punitiva en Chile, no está asociada necesaria y directamente a la

responsabilidad civil extracontractual propiamente dicha, sino más bien lo

estaría con la responsabilidad infraccional339 (como en el caso de los accidentes

de tránsito) o derechamente con la responsabilidad penal.340

e) Función económico-institucional: La última función, tiene su origen en los

estudios de la School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de

vista económico, un sistema de responsabilidad eficiente, será el que pueda

asignar los costos de los accidentes de modo que contribuya a un mayor

bienestar de la población, y reduzca su ocurrencia.

3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Siguiendo en este punto al profesor don René Abeliuk Manasevich,341

existen dos tendencias principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho

ilícito:342

a) La teoría clásica o de la responsabilidad subjetiva; y

b) La teoría moderna o de la responsabilidad objetiva.

337 Punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) en el Derecho anglosajón.338 CORRAL Ob. cit., p. 69.339 Obligación de pagar penas pecuniarias (multas) a beneficio fiscal.340 Punto también discutido por las tesis abolicionistas e incluso minimalistas del Derecho Penal.341 ABELIUK M., René “Las obligaciones”, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.983, pp. 83 y ss.342 Se ha dicho también, que el real fundamento de la obligación de indemnizar sería la violación del deber general de conducta: no dañar a otro; y que se configuraría específicamente cuando -producido el hecho dañoso- se determine judicialmente sus responsables y el monto a indemnizar. Recuérdese aquí que la obligación es un vínculo jurídico concreto (distinto del deber que es abstracto), que une a dos sujetos (acreedor-deudor), en virtud del cual uno (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación a favor del otro (acreedor), quien tiene todas las herramientas (acciones, derechos) que el ordenamiento jurídico le franquea para hacerla cumplir, incluso coactivamente.

264


A). RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

El fundamento de la obligación de indemnizar para la teoría clásica, viene

dada por la culpabilidad (dolo-culpa) del agente causante del daño. Se la llama

subjetiva porque la razón de existir de la obligación de indemnizar es la actuación

imputable de quien causa el daño.

El eje aquí es, la culpabilidad o imputabilidad (dolo-culpa), sobre este punto

pues, versará la actividad probatoria de la víctima.

En contra de esta posición, sus críticos argumentaron que es prácticamente

imposible probar un aspecto tan subjetivo como el dolo o la culpa, máxime en

aquellos casos en que las víctimas eran sujetos de escasos recursos y trabajadores

de las empresas de la centuria decimonónica. También se le criticó, el hecho que en

realidad en sede civil, poco importa si la acción fue o no culpable, lo importante es

la reparación del daño ocasionado.

B). RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Producto de las críticas en contra del fundamento anterior, y también de la

realidad social y económica imperantes,343 nace la doctrina del riesgo o de la

responsabilidad objetiva. En ésta, no se atiende como en la anterior a la conducta

dolosa o culpable del agente causante del daño, sino que sólo al resultado material

producido: el daño.344 La obligación de indemnizar se funda en “la idea que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de daño a los demás”,345 si el

riesgo se materializa dañando a otro, resulta evidente que quien lo creó (el riesgo)

deba indemnizar a la persona dañada, independientemente si es o no culpable del

accidente. A partir de esta base teórica, los autores distinguieron actos normales y

anormales, siendo estos últimos indemnizables.

Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte

influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado.

Hoy en día, la tendencia es regularlos en una disciplina autónoma cual sería el

Derecho de la Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas

no les cabe otra posibilidad que tomar los seguros346 obligatorios para proteger a

sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo y/o enfermedades

profesionales,347 otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para

los dueños de los vehículos motorizados.348

La Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente

este tipo de responsabilidad en su artículo 49.

Art. 49 Ley 18.302: “La responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que establece esta ley.”

C). SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El sistema seguido por el Código Civil es el de la responsabilidad subjetiva,

debido a su origen histórico. Esta afirmación se comprueba, atendido el tenor del

inciso primero del artículo 2.329, el cual consagra este régimen de responsabilidad:

343 Revolución industrial.344 ABELIUK Ob. cit.345 Ibid.346 Contrato Dirigido. Véase esta tipología contractual en la segunda parte de este trabajo.347 Ley Nº 16.744.348 Ley 18.490 que establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulación de vehículos motorizados.

265


Art. 2.329 inc. 1º: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.327 establece un caso de

responsabilidad objetiva o sin culpa:

Art. 2.327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

4. REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR EL DAÑO

Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente,

los requisitos para configurar la obligación de indemnizar derivada de los hechos

ilícitos (delitos y cuasidelitos civiles), son los siguientes:

a) La acción u omisión del agente;

b) El dolo o culpa de éste (imputabilidad, reprochabilidad);

c) La capacidad del agente;

d) La antijuridicidad;

e) El daño; y

f) La relación de causalidad o nexo causal.

4.1 LA ACCIÓN U OMISIÓN DEL AGENTE

A). PUNTUALIZACIONES

Como señala el profesor Corral,349 para que exista responsabilidad

extracontractual es menester que se de un acto humano, es decir, un hecho

voluntario del hombre. Este acto humano350 puede consistir en un hacer (facere) o

en un no hacer (non facere).

En la acción, se necesita que el agente causante del daño despliegue alguna

actividad que sea causante del daño que, en definitiva, se indemnizará. La omisión,

se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente asumir una

determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente debe actuar, es conocida por la dogmática penal como la posición de garante. No es

necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta

con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave

menoscabo para su propia persona.351

B). EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O

FUERZA MAYOR

El caso fortuito es definido en el artículo 45 del Código Civil.

Art. 45: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

349 CORRAL, ob. cit., p. 112.350 Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surgiría el problema de la posibilidad que respondan civilmente las personas jurídicas (entes ficticios definidos por el artículo 545). Esta discusión doctrinal, estaría resuelta por la doctrina y la jurisprudencia chilenas, puesto que se sostiene que las personas jurídicas pueden ser agentes causantes de un ilícito civil, y por consiguiente responsables. Esta posición tendría respaldo también legal, toda vez que el artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible (delito penal), sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.” Dicha norma es casi idéntica a la que se contenía el Código de Procedimiento Penal en el artículo 39. Véase CORRAL ob. cit. p. 116.351 Ibid.

266


Para Corral,352 lo más propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la

naturaleza) o fuerza mayor (acto de autoridad) como una causal de supresión de la

voluntariedad del hecho, en el sentido que ha quedado suprimida la voluntariedad

básica, y en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana.

Para configurarlo como un caso de exclusión de responsabilidad, el caso

fortuito (o la fuerza mayor) debe ser la única causa del daño y en él no debe

contribuir la culpa del agente.

4.2 IMPUTABILIDAD. DOLO O CULPA DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAÑO

(REPROCHABILIDAD).

A). GENERALIDADES

El acto humano desplegado y que ocasionó un daño, ha de ser ejercido por

el agente causante de éste con culpa o dolo.

Como ha señalado la doctrina, la distinción tradicional entre delitos y

cuasidelitos civiles, descansa justamente en la diferente actitud del agente: si actuó

con dolo, su acción constituye un delito civil; si actuó con culpa o negligencia, un

cuasidelito civil.

El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los

requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, en contraposición al anterior

(acción u omisión) que sería el aspecto objetivo de la responsabilidad.

En general, se ha dicho que en términos prácticos no habría diferencias

entre un delito y un cuasidelito civiles en relación a sus consecuencias. En efecto,

en ambos casos (dolo o culpa), lo relevante viene dado por la intensidad del daño y

no por la actuación del agente.353

No obstante que en principio, la distinción dolo-culpa en materia de

responsabilidad extracontractual carece de relevancia para sus efectos

(indemnización), el artículo 2.316 inciso segundo, sólo es aplicable en el caso de

delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos.354 Lo mismo ocurre con el artículo

2.119 inciso segundo, en donde sólo se exige dolo y no culpa.355

Art. 2.316: “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.”

Art. 2.119: “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.”

B). EL DOLO

352 Ob. cit. p. 114.353 Sin perjuicio que la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que no habría grandes diferencias entre un delito y un cuasidelito civil, el profesor Corral expresa: “(…) la indemnización, aunque regulada en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente tanto por la víctima como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así también lo entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial es amplísima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el cálculo de utilidades que haya podido hacer, su situación económica, son elementos que sirven, explícita o implícitamente, al juzgador para arribar a la cuantía de la indemnización (…)” . Ob. cit., pp. 68 y 69.354 Esta norma ha de relacionarse con la contenida en el artículo 1.458 inc. 2º, que dispone: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”355 STITCHKIN, D., “El mandato civil”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.975, p. 204, citado por CORRAL, ob. cit., p. 122.

267


El dolo se encuentra definido en el inciso final del artículo 44, el cual

señala: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

Recordemos aquí, que justamente éste sería uno de los aspectos relevantes

de la tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento;

dolo, agravante de la responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de

la responsabilidad extracontractual (elemento subjetivo), aplicable a los delitos

civiles.

Como señala Abeliuk,356 el dolo se aprecia in concreto según las

circunstancias, ya que incluye un elemento sicológico. Éste sería, la intención, el

deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá siempre al demandante,

puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume.

Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa;

dejando los casos de delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en

un mismo hecho con delitos penales.357

C). LA CULPA

La culpa358 es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el

dolo, y origina el cuasidelito civil.

El daño producido será más frecuentemente originado por un cuasidelito

civil;359 constituirá en términos prácticos la regla general.

El Código Civil no definió culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el

artículo 44 efectuó la clásica distinción entre culpa: grave, leve y levísima. Esta

graduación de la culpa no se aplicaría en materia de responsabilidad

extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de éstas elabore un

concepto de culpa.

Se define a la culpa en materia de responsabilidad extracontractual como la

falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho.360

a). Formas de apreciar la culpa

En doctrina, existen dos métodos para apreciar la culpa, los cuales son:361

i) Culpa en abstracto (objetiva); y

ii) Culpa en concreto (subjetiva).

En el método de apreciación de la culpa objetiva o en abstracto, se compara

la actitud del sujeto causante del daño, con la que hipotéticamente habría tenido una

persona prudente expuesta a la misma situación. En otras palabras, se elabora

teóricamente el comportamiento de un sujeto ideal y se determina luego, cómo éste

se habría comportado.

Aplicando el método de apreciación subjetivo de la culpa o in concreto, se

procede analizando la situación particular del agente, sin compararlo con un sujeto

ideal.

356 ABELIUK ob. cit., p. 168.357 Los requisitos del delito penal son independientes y autónomos, puede haber concurrencia de responsabilidad civil y penal (e incluso administrativa o infraccional) en un mismo hecho, mas ello no necesariamente siempre se dará. Sólo a modo de referencia, diremos que la tipicidad es un elemento caracterizador del delito penal que no forma parte del delito o cuasidelito civil. Por otro lado, existen delitos penales que no originan delitos civiles (daño), vgr. delitos de peligro abstracto.358 Llamada aquí culpa aquiliana.359 El cuasidelito civil es muchísimo más amplio que el cuasidelito penal, el cual este último sólo cabe en nuestro sistema jurídico en los delitos contra las personas.360 La culpa en materia de responsabilidad contractual se define como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación. La culpa contractual se presume y se gradua, mas no en la culpa extracontractual. ABELIUK, ob. cit., p. 169.361 Se advierte al lector, no confundir esta materia con el fundamento de la responsabilidad extracontractual anteriormente tratado.

268


Según don René Abeliuk M.,362 nuestra legislación adopta el primer método,

vale decir, el de la culpa en abstracto, y el sujeto ideal de comparación sería el

buen padre de familia.

b). Graduación de la culpa

En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distinción del

artículo 44363 en relación a la culpa, toda vez que ella es propia de la

responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el artículo 1.547 inciso

primero.364

La culpa extracontractual, por más leve que sea (cumpliéndose los demás

requisitos), generará la obligación de indemnizar. Esta idea, no es más que un

corolario de lo anteriormente dicho: no hay diferencia en cuanto a sus efectos,

entre el delito y el cuasidelito civil.365

c). Prueba de la culpa

En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone

el artículo 1.547 inciso tercero.

La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe

acreditarse por quien demande la acción indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto

en el inciso primero del artículo 1.698.

Art. 1.698 inc. 1º: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”

La prueba de la culpa, justamente será el más duro obstáculo que ha de

sortear la víctima del daño. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta

materia no tiene ninguna restricción en relación a lo dispuesto en los artículos

1.708 y 1.709.

Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos más difíciles desde la

perspectiva de la víctima del daño, el legislador ha tratado de aminorar su rigor

estableciendo presunciones de culpabilidad. Dichas presunciones pueden ser

legales o de Derecho (artículo 47).366

Cuando el legislador establece presunciones legales, está invirtiendo el

onus probandi, de tal manera que corresponderá al victimario destruir la presunción

valiéndose de alguna prueba en contrario. Cuando el legislador crea presunciones

362 Ob. cit., p. 169.363 “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.” 364 “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”365 Se ha señalado que existe una tipología especial de culpa: la culpa infracción de ley o de reglamento. Ésta se produciría cada vez que se incumpla por parte del agente alguna obligación legal o reglamentaria. Tales normas se dictan para prevenir accidentes o atentados a intereses protegidos socialmente, de tal manera que si por no respetarse éstas se produce la lesión, habrá culpa del autor del hecho. Esta noción, no debería llevar a absurdos, han de cumplirse también con los demás requisitos de la obligación de indemnizar, principalmente la relación causal entre la infracción reglamentaria y el daño producido. Los casos más frecuentes se refieren a materias del tránsito. Como ejemplo de culpa infracción de reglamento podemos señalar el que aparece en la R.D.J. tomo LXXXIV, secc. 4ª, p. 92: El incumplimiento del reglamento de piscinas (por parte de quien la explota), consistente en no haber dotado a la piscina de una rejilla de protección o seguridad, lo hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desagüe. 366 Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

269


de Derecho en la materia, no puede el demandado destruir la presunción, y allí

estaríamos en presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.367

4.3 CAPACIDAD DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAÑO. LA CAPACIDAD

EXTRACONTRACTUAL

A). GENERALIDADES

La capacidad en materia extracontractual, está sujeta a reglas particulares

que difieren a las generales, dadas a propósito de la capacidad de ejercicio en los

contratos (artículos 1446-1447).

Son capaces de ser agentes causantes de daño extracontractual, todos

aquellos que la ley no declare incapaces. En esta materia, no existe la distinción

entre capacidad absoluta o relativa.

B). INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES

De acuerdo al artículo 2.319, sólo existen tres grupos de incapacidades. Los

menores de siete años (los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que

hubieren sido declarados judicialmente sin discernimiento, y los dementes.

a) Los menores de siete años. Recuérdese aquí que, dentro de la categoría

impúberes, el Código Civil en su artículo 26 establece una subdistinción, llamando

infantes o niños a los menores de siete años. Pues bien, esta clasificación no es

odiosa ni ociosa, se justifica precisamente en el hecho que estas personas son, a la

luz del artículo 2.319, incapaces de ser autores de delito o cuasidelito civil.368

b) Los mayores de siete y menores de dieciséis años que hubieren sido judicialmente

declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en forma casuística, decidirá si

estos menores son o no, capaces en esta materia. Quién decidirá, si actuó con o sin

discernimiento, será el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual,

por regla general, será el juez civil.369 No tiene competencia a este respecto el juez

de familia, ni el de garantía.370

Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo. La

primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su

conducta. La segunda, como aptitud para juzgar si está o no incumpliendo un deber

jurídico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.371

Dispone el Código Civil en el inciso final del artículo 2.319:

Art. 2.319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.”

367 Más adelante se analizarán estas presunciones al tratar la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.368 La subclasificación infante niño, también tiene relevancia en materia posesoria, atendido lo dispuesto en el artículo 723 inc. 2º: “Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.”369 También podría conocer de la acción civil, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o un juez de policía local.370 La temática del discernimiento en materia civil extracontractual, ni la capacidad en esta área, guardan relación con la imputabilidad etárea del Derecho Penal. En materia penal, rige el artículo 10 del Código Penal que establece las eximentes de responsabilidad penal, particularmente el numeral 2 que dispone: “Están exentos de responsabilidad criminal: el menor de 18 años. La responsabilidad de los menores de 18 y mayores de 14 se regulará por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil”. Ley N° 20.084.371 BARROS B., Enrique “Curso de responsabilidad civil”, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.

270


c) Los dementes.372 Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester

que se reúnan los siguientes requisitos:373

i) actual;

ii) total; y

iii) no imputable a la voluntad del sujeto.

i) Demencia actual: La enajenación o discapacidad mental debe ser una

situación permanente, importando que esté presente al momento de ejecución del

hecho.

A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el

demente sea responsable si ha mediado algún intervalo lúcido.374 No se aplicaría

aquí lo dispuesto en el artículo 465, el cual sólo cabe en sede contractual.375 Así las

cosas, incluso la interdicción por demencia no impediría la responsabilidad si se

prueba que el demente obró en dicho intervalo lúcido.376

ii) Demencia total: Como señala Alessandri,377 el sujeto debe estar

absolutamente impedido de darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo

diagnóstico de la enfermedad mental no basta.

iii) Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este

requisito se explica, atendida la regulación legal del caso del ebrio, artículo 2.318.

Art. 2.318: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.”

En efecto, la enajenación mental ha de ser involuntaria, puesto que si el

sujeto se autoenajena ocasionalmente378 responderá por la imprudencia temeraria

que dicha acción encierra. Es por esta razón, que el artículo 2.318 se aplicaría por

analogía a los casos de locuras tóxicas, vale decir, aquellas privaciones de razón

por el uso y/o abuso de sustancias sicotrópicas.

Es el tratadista francés, Roberto José Pothier,379 quien magistralmente

explica el fundamento de la responsabilidad del ebrio: “Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la reparación del daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el hombre embriagado de los niños y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna.”

C). ¿QUIÉN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ?

Este tema, es tratado por la doctrina con el rótulo de responsabilidad del guardián del incapaz. Frente a esta situación, cabe preguntarse quién responderá

por el hecho dañoso generado por el demente, los infantes, o el mayor de 7 y

menor de 16 años declarado sin discernimiento.

Esta problemática la resuelve el propio inciso primero del artículo 2.319 al

señalar: “(...) pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.”

372 Aquí también, el término demente es utilizado por el Código Civil, en su sentido natural y obvio, mas no en su acepción técnica.373 CORRAL ob. cit. p. 107.374 ALESSANDRI R., Arturo “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho chileno”, Editorial Jurídica Ediar-Conosur, p. 133. 375 Art. 465: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.”376 El profesor Enrique Barros, señala que el mismo decreto de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino que es un antecedente que debe servir de base para el juez que conoce de la demanda civil indemnizatoria. BARROS B., Enrique “Curso de responsabilidad civil”, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.377 Ob. cit. p. 135.378 Se habla de “ocasional”, puesto que la ebriedad clínicamente comprobada, es asimilable a la demencia.379 POTHIER ob. cit. p. 73.

271


Se usa aquí el término guardián para designar a quién debe cuidar o vigilar

al incapaz. Es por ello que, este caso no puede catalogárselo como aquellos que la

doctrina denomina responsabilidad por el hecho ajeno, sino que aquí la

responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la negligencia o falta del debido

cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay responsabilidad por el

hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea plenamente

capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acápite,

justamente, se está hablando de daños producidos por un incapaz.

Así pues, la víctima en el juicio indemnizatorio, tendrá que probar la

negligencia del guardián.

Esta responsabilidad es aplicable no sólo a los padres del incapaz, sino que

(como el Código no distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado.

Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el

guardián no puede pedir reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce

aplicando contrario sensu el artículo 2.325, el cual sólo da derecho al que respondió

por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre los bienes del que era capaz del

delito o cuasidelito.

4.4 LA ANTIJURIDICIDAD380

A). GENERALIDADES

La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un

hecho dañoso y no su ilicitud, dándola por entendida o absorbida por el elemento

subjetivo (dolo-culpa).

La tendencia contemporánea, pone acento en el daño, y agrega que este es

antijurídico, salvo que concurra alguna causal de justificación. El aporte de la

moderna tendencia sería entonces, la incorporación de la antijuridicidad como un

elemento más de la responsabilidad extracontractual.

Así, la antijuridicidad se inserta en el ámbito del acto ilícito, y consiste en la

contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento jurídico.

La antijuridicidad se clasifica en formal y material. En el primer caso, la

conducta contradice una norma expresa del ordenamiento jurídico,381 y en el

segundo, contraviene el orden público, la moral y los principios generales del

Derecho.

La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales

de la responsabilidad extracontractual: acto u omisión, imputabilidad (dolo-culpa),

capacidad, antijuridicidad, daño y relación causal.

La antijuridicidad formal, plantea un ilícito civil típico o cerrado, y la

responsabilidad extracontractual se satisface con la simple ejecución de la conducta

tipificada en la Ley.382 Sus elementos son: acción u omisión, capacidad, daño,

conducta descrita en la ley, y relación causal. La imputabilidad aquí se presume con

la prueba de la ejecución del hecho descrito en la Ley; ergo, no sería menester

acreditar dolo o culpa del agente.

380 RODRÍGUEZ G., Pablo “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.999; ROSSENDE A., Hugo “Algunos aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 2, Julio 2000, Santiago, año 2000.381 Creemos ver una notable similitud teórica entre la llamada culpa infracción de ley o infracción de reglamento, y la antijuridicidad formal, máxime considerando los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual que se han de acreditar, excluyendo la prueba de la culpa stricto sensu.382 Cómo ejemplos se han citado los artículos 631, 667, 934, 1.285, 1.286, 1.287, todos del Código Civil.

272


B). CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificación, obedecen

a los casos de ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, señalan que las

causas de justificación hacen desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en

legítimo y ajustado a Derecho.

Se han señalado como causas de justificación las siguientes:

a). La legítima defensa. Son requisitos de ésta: agresión ilegítima; necesidad

racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocación

suficiente por parte del que se defiende (art. 10 Nºs 4, 5, y 6 del Código Penal);

b). El estado de necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro

inminente del mal que se trata de evitar; que sea mayor el daño evitado, que el

causado para evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial

para impedirlo (art. 10 Nº 7 Código Penal);383

c). Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10 Código Penal);

d). Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 Nº 9 Código Penal). Para Corral,384 ésta es más bien una causal

de exclusión de voluntariedad del hecho,385 mas no de su ilicitud.

e). La exceptio veritatis. De acuerdo al artículo 2.331,386 la veracidad de la

imputación constituye una vía que extingue la responsabilidad civil, por hacer

desaparecer la antijuridicidad.387

C). LA CULPA DE LA VÍCTIMA388

Si el daño fue producido por algún sujeto, y el actuar de la víctima fue la

única causa que lo originó; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe

concurso de culpas entre ambos, se aplica el artículo 2.330:

Art. 2.330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”

D). PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD

Por acuerdo previo (entre hechor y víctima) a que ocurra el hecho dañoso o

ex ante, se exime de responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina

la validez de tales pactos o acuerdos,389 sin embargo existe consenso en que éstos

quedarían absolutamente proscritos en los siguientes casos:

- Cuando la Ley expresamente señale su irrenunciabilidad, como en

materia laboral;

- En caso de dolo (y culpa grave), por aplicación del artículo 1.465;390

- En caso de daño a las personas.

383 Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la víctima la actio de in rem verso, con el objeto de evitar un posible enriquecimiento sin causa.384 Ob. cit., p. 130.385 Acción u omisión humana voluntaria, primer requisito de la responsabilidad extracontractual.386 Art. 2331: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.”387 No se aplica la exceptio veritatis a las conductas violatorias al derecho a la intimidad ni a la imagen.388 ABELIUK ob. cit., p. 180.389 ALESSANDRI ob. cit., p. 634 y ss; CORRAL ob. cit., p. 133; ABELIUK ob. cit., p. 181.390 Art. 1.465: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”

273


4.5 EL DAÑO

A). CONCEPTO

El daño es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y

ello es así porque la acción indemnizatoria respectiva va a nacer si -y sólo si- el

hecho ilícito causó daño (arts. 1.437; 2.314). Según la jurisprudencia, daño es todo

detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su

persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales.391

Para José Diez S.,392 daño es toda lesión, menoscabo o detrimento a simples

intereses de la víctima.

Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la

reparación integral del daño producido.

B). REQUISITOS DEL DAÑO INDEMNIZABLE393

a). Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el daño lo

genera la propia víctima, no procede la reparación, afirmación que parece obvia,

máxime que en la relación jurídica respectiva han de ser sujetos distintos el

demandante y demandado (víctima-victimario; acreedor-deudor).

b). Debe consistir en una turbación o molestia anormal. Se ha dicho, que

carecen de efectos jurídicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad

implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda

obtenerse un resarcimiento por ellas.

c). Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situación lícita.

d). Debe ser cierto. Sólo son reparables los daños ciertos, entendiendo por

tales los daños reales y efectivos. De esta suerte, se excluyen los daños meramente

eventuales o hipotéticos.

e). No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparación de un

perjuicio ya indemnizado. Con esta noción se evita el cúmulo de indemnizaciones.

Aplicación del principio de la proscripción del enriquecimiento sin causa. Lo anterior

no es óbice, para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daños morales,

daños en las cosas en el caso que opere el seguro obligatorio en los accidentes de

tránsito.394

C). TIPOS DE DAÑOS INDEMNIZABLES. DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAÑO

MORAL.

a). Daño emergente

Está constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por

quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destrucción de un vehículo,

su valor. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (R.A.E.), lo

define como el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o

perjudicados.

b). Lucro cesante395

391 RDJ, T. LXVII, Secc. 2ª, p., 85. 392 DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997, p. 30 y ss.393 Ibid.394 Sin lugar a dudas, en la temática del llamado Derecho de daños, cobra particular interés una sub rama del Derecho Comercial, el Derecho de los seguros. El contrato de seguro, se estudia en la cátedra de Derecho Comercial. Sin perjuicio de lo anterior, véase como bibliografía obligatoria, el trabajo publicado por el Colegio de Abogados de Chile A.G., respecto del Seminario sobre “Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias y desafíos”, charlas dictadas el 09 y 11 de octubre de 2001, donde exponen los profesores Ramón Domínguez A., Fabián Elorriaga, Carmen Domínguez H., Pedro Zelaya E., Hernán Corral T., y José M. Barros T.395 ELORRIAGA, Fabián “Daño físico y lucro cesante”, en “Derecho de Daños”, Varios Autores, LexisNexis, Santiago, 2.002, pp. 53 y ss.

274


Erróneamente, como señala el profesor Elorriaga, se piensa o se da por

entendido que el lucro cesante no goza de las características del daño emergente

(real y efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un daño cierto, y

en muchas ocasiones muchísimo más grave que el daño emergente, y bastante más

cierto y cuantificable que el daño moral. Como ejemplo de la afirmación anterior, el

profesor Fabián Elorriaga, señala el caso del profesional liberal exitoso o del

deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por varios meses.

El lucro cesante, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de

obtener a causa del hecho dañoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la

ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una

obligación, por la infracción de un deber, o por un sacrificio patrimonial legítimo.

Contemporáneamente se explica que este daño puede ser pasado o futuro.

El lucro cesante que experimenta la víctima, desde el hecho ilícito hasta la

sentencia firme, es pasado; el que le afectará desde dicha fecha, será futuro. Esta

distinción cobra muchísimo valor, a la hora de entrar a las tierras del cálculo del

lucro cesante, sobretodo cuando se trate de determinar los intereses. Los

intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustró cada

ingreso. Los intereses en el lucro cesante futuro, sólo se devengan desde la fecha

de la sentencia firme, toda vez que recién allí quedarán determinados.

Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con

un juicio de probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos

señalar, sólo a modo de referencia, que los métodos utilizados en doctrina para

justipreciar el daño emergente son los siguientes:

- Método del cálculo por puntos;

- Método multiplicador o lineal;

- Método del capital rentable;

- Método del capital amortizable o matemático financiero;

- Método concreto;

- Método del capital presente;

- Métodos combinados.

c). Daño moral:396

Este tipo de daño es reparable por la vía extracontractual, sobre la base del

criterio que todo daño ha de ser indemnizado. La temática del daño moral, su

concepto, delimitación, contenido, procedencia, etc., es una de las temáticas más

complejas del Derecho en general.

Existen tres principales tesis que fundamentan el daño moral:

i) Tesis del Pretium dolores (mayoritaria);

ii) Daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales; y

iii) Daño moral como lesión a intereses extrapatrimoniales (Diez).

Respecto a la admisibilidad de este daño, existen dos etapas en Chile. La

primera etapa, que lo niega (1.855 a 1.907) basada en el elemento histórico de

interpretación; y la segunda (1.907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del

artículo 2.329 “todo daño”.

La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el daño moral existe,

cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus

facultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos.397

396 Véase aquí, como bibliografía obligatoria: DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997, pp. 81 a 114; pp. 141 a 150; pp. 245 a 278.397 RDJ, T. 68, Secc. 4ta, p. 168, sentencia de la C.S. de fecha 10/08/1971, citada por DOMÍNGUEZ H., Carmen “El Daño Moral”, Editorial Jurídica de Chile, T. I, Santiago, 2000, p. 78, nota N° 80.

275


D). SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIÓN POR DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

El profesor Diez, señala que, en síntesis, la jurisprudencia nacional admite

como sujetos activos en la acción indemnizatoria por daño moral, a las siguientes

personas:

- La víctima directa;398

- El cónyuge, y parientes más cercanos, como lo son los padres, los hijos

(inclusos los póstumos) y los hermanos (también en algunas ocasiones en

favor de los abuelos);

- El conviviente.

Estos dos últimos casos, sólo a raíz de los hechos ilícitos que han causado la

muerte o la lesión de la víctima directa.

E). PRUEBA DEL DAÑO

Aplicando las reglas generales, será la víctima, quien tenga que desplegar la

actividad probatoria para acreditar cada una de las tipologías de daño que

demande.399

4.6 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL400

El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligación

de indemnizar. Tanto es así, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa

por parte del legislador, o aunque nos encontremos frente a un caso de

antijuridicidad formal o culpa infracción de ley o reglamento, el nexo causal es

insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparación por daño

extracontractual.

Al decir de la jurisprudencia citada por don Fernando Araya,401 la relación de

causalidad no está definida por el legislador, por lo que debe entenderse de

acuerdo con su sentido natural y obvio, según el cual sirve para señalar la conexión

de dos o más términos entre sí en razón de ser alguno el fundamento u origen del

otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en examen, tenemos que entre

un acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el primero engendra

al segundo y si éste no puede darse sin aquél, lo que más brevemente se expresa

diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del daño.

Como señala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus

consideraciones en la idea de la conditio sine qua non y en el mecanismo de la supresión mental hipotética, entendiendo que hay vínculo causal cuando eliminada

la acción negligente e imprudente y conjeturando una conducta cuidadosa, no se

habrían ocasionado las consecuencias dañosas.

5. CATEGORÍAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

A este respecto, diremos que, una vez configurados los requisitos

anteriormente expuestos,402 estaremos en presencia de responsabilidad por el hecho

propio. Sin embargo, la doctrina y las legislaciones, han elaborado categorías

especiales de responsabilidad sobre la base de presunciones de responsabilidad.

Nos referimos a la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.

398 La I. Corte de Apelaciones de Copiapó, a propósito de los daños morales sufridos por la víctima directa en un accidente de tránsito, ha dicho: “(…)no puede menos que concluirse que el accidente necesariamente debió causarle gran temor y angustía, de manera que siendo víctima directa tiene derecho a que se le indemnice el daño moral que se pretende, debidamente justipreciado por la Juez A-quo(…)” Rol Corte N° 514-2006.399 Sin perjuicio de lo anterior, se acepta por parte de la jurisprudencia, que el daño moral demandado por la misma víctima, los familiares directos y cónyuge, no requiere ser probado. Existe daño moral, sólo por ocurrir el hecho ilícito, no siendo necesarias pruebas al respecto (caso de muerte, lesiones graves, etc.). DIEZ, ob. cit., pp. 142 y ss.400 ARAYA J., Fernando “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Fundación Fernando Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003.401 Ob. cit. p. 182.402 Acción u omisión, imputabilidad, capacidad, antijuridicidad, daño, y relación o nexo causal.

276


5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

A). REQUISITOS

La regla general es que se responde tan sólo de los hechos propios y sólo

por excepción, se responda de los hechos de los otros. Para que estemos en

presencia de un caso de responsabilidad por el hecho ajeno,403 es menester que se

den los siguientes requisitos:

a) Que exista un vínculo (de subordinación y dependencia) entre el causante del

daño y el tercero civilmente responsable (padre-hijo; tutor-curador);

b) Que ambos (tercero civilmente responsable y agente causante del daño) sean

plenamente capaces. Este requisito es fundamental, ya explicamos a propósito de

los incapaces, que su guardián no responde por el hecho ajeno, toda vez que los

que están bajo su cuidado no son capaces de delito o cuasidelito civil. Por otro lado,

tampoco responde el padre demente por los hechos de su hijo; y

c) Que concurran todos los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual.

Como se observará, se establecen aquí presunciones de responsabilidad.

Esta presunción de responsabilidad por el hecho ajeno, es una presunción

simplemente legal que puede ser desvirtuada (art. 2.320 inc. final).

El tercero que por su falta o cuidado se ve en la obligación de responder por

el hecho culpable de las personas que dependen de él, tiene derecho a cobrar o

repetir contra el que efectivamente causó el daño, siempre que se cumpla con los

siguientes requisitos:

i) Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual

depende;

ii) Siempre que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se aplica

la regla del artículo 2.319; y

iii) Que tenga bienes el causante del daño.

Todo lo anterior, se desprende del artículo 2.325.

Art. 2.325: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.”

B). CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

a). Responsabilidad de los padres (art. 2.320 inc. 2°)

“Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.”

- El hijo, que fue victimario, debe ser menor de edad, pero no incapaz (pues en tal

caso se aplica la regla del artículo 2.319).

403 Esta materia también es conocida como la obligación de indemnizar del tercero civilmente responsable.

277


- El hijo menor, debe vivir en la misma casa que los padres.

Lo importante es tener presente que los padres deben estar al cuidado

personal del menor, cuidado personal que es limitado dentro los estándares

jurídicos y los usos normales.404

Existe, sin embargo, una presunción dada en el artículo 2.321 respecto a

este cuidado personal, que se refiere a los malos hábitos que los padres han dejado

adquirir a sus hijos.

“Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”

b). Responsabilidad de tutores y curadores (art. 2.320 inc. 3º).

“Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.”

Estos también son responsables del cuidado y conducta del pupilo que vive

bajo su dependencia (Art. 2320 inc. 3°). Asimismo, son responsables los directores

de colegio de los discípulos que estén bajo su cuidado, aún siendo mayores de edad

(Art. 2320 inc. 4°).

c). Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y

dependientes mientras estén bajo su cuidado (2320 inc. 5°).

“Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”

d). Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art. 2.322).

“Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus

404 El ex régimen de tuición de los hijos (hoy cuidado personal), se encuentra regulado en los artículos 224 a 228, ambos inclusive, del

título IX del libro I, del Código Civil. Tales normas, fueron modificadas por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 1.999. El Código Civil al regular este tema, distingue según si los padres viven o no juntos. En el caso que éstos vivan juntos, el artículo 224 señala que toca de consuno a los padres (o al padre o madre sobreviviente, en caso de fallecimiento de uno de ellos), el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Si los padres viven separados, la regla general señala que a la madre toca el cuidado personal de los hijos (inc. 1º artículo 225). Esta regla general, tiene las siguientes excepciones: a) Corresponderá la tuición al padre, cuando así se hubiere acordado entre ambos por escritura pública (o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil), la que además debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días de otorgada. Este acuerdo puede revocarse, cumpliéndose los mismos requisitos de su otorgamiento; b) Cuando por razones de maltrato, descuido u otra causa calificada, y cuando así se requiera en atención al interés superior del hijo, puede confiarse el cuidado al otro de los padres que no incurriere en estas conductas gravosas para él o los menores. La Ley, también se coloca en la hipótesis que ninguno de los padres pueda ejercer esta labor, por hallarse inhabilitados física o moralmente. En este caso, puede confiarse el cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes (artículo 226). Cuando el tribunal elija a éstas, ha de preferir siempre a los consanguíneos más próximos, y sobretodo a los abuelos (ascendientes). El artículo 227, señala que en los juicios de tuición, siempre se oirá a los hijos y a los parientes. El procedimiento es de trámite y resolución, breve y sumaria. Las resoluciones ejecutoriadas que se dicten sobre la materia, se subinscriben también al margen de la inscripción de nacimiento. Otorgada que sea la tuición por el tribunal a uno de los padres -o acordada ésta por escritura pública- no inhibe en caso alguno el derecho de visitas (hoy derecho al contacto regular) que tiene el padre o madre que carece de la tuición, ni tampoco lo exime del deber de prestar alimentos al que legalmente está obligado (artículo 229). Según el inciso segundo del artículo 224, el cuidado personal del hijo concebido fuera del matrimonio, corresponde al cónyuge que lo reconoció; y si no fuere reconocido por ninguno, el juez determinará quién se encargará de esta obligación (tutor).

278


respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

5.2 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Este tipo de responsabilidad, en el Código Civil, puede provenir de la ruina

de un edificio, de una cosa que cae, o de los animales (art. 2323).

a) Responsabilidad por la ruina de un edificio.

- El daño debe ser necesariamente proveniente de un edificio.

- Debe surgir de su ruina.

- El dueño no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para prevenir el daño.

- Si hay pluralidad de dueños, la indemnización se debe a prorrata del dominio, lo

que importa una excepción al principio de la solidaridad dado por el artículo 2.317.

Si el daño se le ha causado a un vecino, sólo puede invocar la

responsabilidad en el caso del artículo 932, es decir, si ha notificado la denuncia de

obra ruinosa.

Cuando el daño causado por la ruina proviene de un defecto de

construcción, aplica la regla tercera del artículo 2.003, que se refiere al contrato de

arrendamiento para la construcción de una obra material. (art. 2.324). Aquí se

regula conjuntamente la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

b). Responsabilidad por la cosa que cae

En el segundo caso, hay responsabilidad por la cosa que cae o es arrojada

desde la parte superior de un edificio, vgr.: cuando uno va pasando y cae un

macetero. Esta materia está regulada en el artículo 2.328, que establece

responsabilidad para todas las personas que habiten la misma parte del edificio, con

excepción de que pueda probar la parte exacta de donde cayó la cosa. La

responsabilidad que señala esta disposición es una responsabilidad simplemente

conjunta, que también hace excepción al principio del artículo 2.317.

“Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.”

c). Responsabilidad por el hecho de los animales

Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales debemos señalar

que existen dos situaciones distintas:

Daño de un animal que reporta guarda o utilidad para el servicio de un predio

(art. 2.326): El dueño, es responsable de los daños que éste causa si se le ha

soltado o extraviado, salvo si esto ocurre sin su culpa.

Daño de un animal que no reporta guarda o cuidado para el servicio de un

predio (art. 2.327): Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o

guarda un predio, vgr: un león, una pantera, el dueño responde en todo caso, aún

279


cuando se tenga al animal en una jaula de hierro y se escapa por caso fortuito. Es

un caso de responsabilidad objetiva por provocar el riesgo (art. 2327).

Art. 2.326: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.”

Art. 2327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

6. ACCIÓN INDEMNIZATORIA CIVIL

En primer término, es preciso que nos refiramos a la prescripción de la

acción indemnizatoria. El artículo 2.332, señala que esta acción prescribe

transcurridos que fueren cuatro años desde el hecho ilícito.

Art. 2.332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”

En relación a las vías para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que

la regla general la constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento

ordinario y de lato conocimiento (en cuanto a la competencia, se aplican las reglas

generales del C.O.T.).

Sin embargo, puede suceder que la víctima, ya hubiere obtenido sentencia

favorable en un juicio infraccional (juzgado de policía local), o bien una sentencia

penal favorable a sus intereses. En estos casos, si no hubiere intentado antes su

acción civil, le queda abierta la posibilidad para demandar los perjuicios en sede

civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en un juicio sumario

(arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrirá si la causa penal, derivó en un

procedimiento abreviado o se suspendió por cualquier motivo (art. 68 Código

Procesal Penal).

También, le queda abierta la posibilidad a la víctima, de demandar

civilmente los perjuicios dentro del procedimiento infraccional o penal respectivo,

conforme a las normas que los gobiernan (Ley de Procedimiento ante Juzgados de

Policía Local N° 18.287, Código Procesal Penal, respectivamente).

ANEXO: EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS405

El acuerdo reparatorio es un acto jurídico procesal que consiste en la

aprobación por parte del juez de garantía, de la proposición planteada en audiencia

por la víctima y el imputado consistente en haber alcanzado éstas un acuerdo de

405 NAVARRO A., René “Naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios”, ob. cit. Dadas las consultas que surgieron durante la clase, y atendido también el interés que presenta la figura en cuestión, se ha decido insertar aquí, parte del trabajo de la Memoria de prueba del autor. Sobretodo, atendido el hecho que este instituto es, a nuestro juicio, erróneamente asimilado a una transacción, y también ante la creencia, también a nuestro juicio errónea, de la imposibilidad absoluta de demanda civil posterior a la celebración del acuerdo.

280


reparación406 del daño causado por la comisión de ciertos delitos que el Código

Procesal Penal señala taxativamente, el cual tiene como virtud extinguir la

responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto

de cosa juzgada.

En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo

equivalente jurisdiccional penal contemplado en la legislación.

Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos

tratados hasta el momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio

uno de los más relevantes sobretodo desde el punto de vista de la víctima.

Cuando el Código en el artículo 243 incorpora el epígrafe407 “Efectos civiles del acuerdo reparatorio”, no se está refiriendo propiamente a estos, sino que trata

un aspecto de carácter más bien procesal-civil, cual es la ejecución de un acuerdo

reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2º).

En relación a esta institución, el Código Procesal Penal no incorporó una

norma similar a la empleada por este mismo cuerpo normativo a propósito de la

suspensión condicional del procedimiento. El artículo 240, trata sobre los efectos

de la suspensión condicional del procedimiento y señala:

“la suspensión condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles de la víctima o de terceros. Sin embargo, si la víctima recibiere pagos en virtud de lo previsto en el artículo 238 letra e) ellos se imputarán a la indemnización de perjuicios que le pudiere corresponder”.

Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cuáles son

los efectos de un acuerdo reparatorio en relación a la responsabilidad civil

extracontractual derivada de la comisión del delito que lo originó.

Sin perjuicio que el Código Procesal Penal no lo dice expresamente,

creemos que es posible sostener fundadamente que la aprobación de un acuerdo

reparatorio no extingue necesariamente la responsabilidad civil derivada de la

comisión de un delito.

En efecto, sostener lo contrario desinsentivaría a las víctimas para celebrar

estos acuerdos que tienen como principal efecto “extinguir la responsabilidad penal del imputado”.

Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consistió

en una reparación de carácter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva

indemnización aplicando analógicamente el artículo 240 recién citado y aplicando

también las reglas generales de la indemnización de perjuicios del Derecho Común.

Además, debemos tener presente que esta situación ha de ser resuelta caso a caso,

por el respectivo juez del fondo en materia civil. Así las cosas, podrán presentarse

casos en donde sea desestimada en definitiva la demanda civil por haberse

satisfecho los “estándares” de resarcimiento del daño a través del acuerdo

reparatorio aprobado ante el juez de garantía; o habrá también otros casos donde el

acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los daños y perjuicios

derivados de la comisión del delito que lo originó y, en esta medida, el juez civil

dará lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a

los terceros civilmente responsables. Esta última situación se apreciará con mayor

406 Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparación en términos amplios, esto es, como cualquier forma sustitutiva de compensar los perjuicios o daños causados a la víctima, “ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa formalizada de algún modo”. De acuerdo al Instructivo Nº 34 de la Fiscalía Nacional, “la reparación puede tener distintos contenidos, no sólo pecuniarios. Puede consistir en una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la víctima”.407 Véase la discusión acerca de los alcances normativos de los epígrafes del CPP, en los anexos de la obra de Emilio Pfeffer, PFEFFER, E. Código Procesal Penal Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.001, pp. 257 y ss.

281


claridad cuando el acuerdo reparatorio consista en una disculpa formalizada o en

trabajos a favor de la comunidad.

Por otra parte, la aprobación de un acuerdo reparatorio es una de las

hipótesis de “terminación” del procedimiento penal. En este sentido, en el evento

que se hubiere interpuesto demanda civil en el proceso penal, antes de la

celebración de un acuerdo reparatorio408 resulta aplicable lo dispuesto en el artículo

68 del Código Procesal Penal el cual se refiere al curso de la acción civil ante suspensión o terminación del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio

oral (...) por cualquier causa terminare (...) sin decisión acerca de la acción civil que

se hubiere deducido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida

siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en

el término de sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada,

se dispusiere la (...) terminación del procedimiento penal. En este caso, la demanda

y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará

a las regalas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el

tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará

corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren

decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán

vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin efecto

sí, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (…).

Además, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a

nuestro entender, en el modo de extinguir señalado en el Nº 3 del artículo 1.567 del

Código Civil, vale decir, un acuerdo reparatorio no es una transacción. A juicio

nuestro, el argumento más fuerte para sostener aquello radica en la característica

esencial de la transacción, esto es, la transacción es un contrato civil y por lo

mismo puede impetrarse en su contra la “acción civil” de nulidad absoluta o, en su

caso, de rescisión. (art. 2.460 Código Civil).

Lo anterior, no podría ocurrir jamás respecto de un acuerdo reparatorio

puesto que el inciso 2º del artículo 243 del Código Procesal Penal señala: “El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil”.

Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscalía Nacional

ha señalado que la aprobación de un acuerdo reparatorio no impide que la víctima

ejerza las acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles

provenientes del hecho punible, acciones que deberán deducirse en sede civil409. En

nota al pie Nº 10, expone que existen razones para llegar a esta conclusión:

“De extinguir la acción civil, se presentaría el contrasentido de que la víctima no podría solicitar la restitución de la cosa en el evento que hubiere acordado una reparación diferente en el acuerdo reparatorio, si no se hubiere alegado aquélla con antelación. Hay una razón político criminal en el mismo sentido, cual es que la extinción de la responsabilidad civil constituiría un desincentivo para la víctima y ésta se vería obligada a continuar con el proceso penal o darle necesariamente un contenido pecuniario a la reparación; a su vez, esto último transformaría los acuerdos reparatorios en un privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de la República.”

408 Instructivos Generales nºs 26 al 50, Nota al pie Nº 4, p. 167, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 174.409 Ibid.

282


SEXTA PARTE

LA LEY COMO FUENTE AUTÓNOMA DE LAS OBLIGACIONES

Con esta fuente de las obligaciones, estamos cerrando el presente curso de

Derecho Civil.

Sin lugar a dudas, la Ley es fuente de las obligaciones; en efecto, no es

errada la afirmación que señala que la única fuente de las obligaciones “la” fuente,

sería única y exclusivamente la Ley, y las demás, no serían sino una derivación de

ésta.

No obstante ello, existen casos en que a la Ley se la considera una fuente

especial, distinta de las ya tratadas en este curso, y en donde no se atiende en lo

más mínimo a la voluntad o acción del sujeto obligado. Ello acontecerá por ejemplo,

en el caso de la obligación legal de dar alimentos (art. 321 Código Civil), en la

obligación tributaria, etc. La extensión, y demás características de estas

obligaciones, quedarán determinadas en la Ley que la establezca.

283


BIBLIOGRAFÍA

- ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998;

- AGUAD D., Alejandra “Apuntes de Derecho Civil”, Universidad Diego Portales, disponible en la web

en: http://www.derecho.udp.cl/ ;

- ALESSANDRI R., Arturo “De la Responsabilidad Extra – contractual en el Derecho Civil chileno”,

Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda., Santiago, s/f.;

- ALESSANDRI, Arturo “Los Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995;

- ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las obligaciones”, Editorial Nascimento,

Santiago, 1.958;

- ARAYA J., Fernando “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Fundación Fernando

Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003;

- ARIAS DE RINCÓN, María “La formación y perfección del contrato por internet”, en Revista Chilena

de Derecho, PUC, Vol. 29, Nº 1, Santiago, 2.002;

- BAEZA, Pilar “La subcontratación”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.986;

- BARRIENTOS G., Javier “De la tradición y su definición en el Código Civil chileno”, en Revista

Chilena de Derecho Privado: Fernando Fueyo L., Santiago, N° 1, año 2.003, Ediciones de la

Fundación Fernando Fueyo;

- BARRIENTOS G., Javier “El pago de lo no debido en el Derecho chileno”, LexisNexis, Santiago,

2.003;

- CASARINO V., Mario “Manual de Derecho Procesal”, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

1.985;

- CORRAL T., Hernán “Lecciones de responsabilidad civil extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2.003;

- COURT M., Eduardo, DE LA FUENTE H., Felipe, y otros “Derecho de Daños”, Editorial LexisNexis,

Santiago, 2.002;

- D´ORS, Álvaro “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991;

- DE LA MAZA G., Iñigo “Contrato de Arrendamiento”, disponibles en la web en:

http://derecho.udp.cl/ ;

- DIAZ M., Érika “El Efecto relativo de los contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.985;

- DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1.997;

- DIEZ, Raúl “Contrato de Promesa”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- DIEZ, Raúl “La Cesión”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- DIEZ, Raúl “La Compraventa”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción a la Teoría del

Contrato”, Editorial Civitas, Madrid, 1.993;

- DÍEZ-PICAZO, Luis “Derecho de Daños”, Editorial Civitas, Madrid, 1.995;

- DOMÍNGUEZ H., Carmen “El daño moral”, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2.000;

- DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995;

- ELORRIAGA, Fabián, “Derecho Sucesorio”, LexisNexis, Santiago, 2.005;

- FIGUEROA Y., Gonzalo “El patrimonio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997;

- FIGUEROA, Gonzalo "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurídicos Nº 66. Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1995;

- FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO, “Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio,

Tomo I”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.999;

- HUBNER, Ana “Contrato de Arrendamiento”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- JOSSERAND, Louis “Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch Editores, Buenos

Aires, 1.950;

- LECAROS S., José M. “La prenda civil y las prendas especiales”, Soc. Editora Metropolitana,

Santiago, 1.995;

- LEÓN H., Avelino “La causa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990;

- LÓPEZ S., Jorge “Los Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995;

- MERINO S., Francisco “Transacción”, Apuntes de Clase, Universidad de Chile, Santiago, 1.993;

- MESSINEO, Francesco “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Aires, 1.979;

- MEZA, Ramón “Fuentes de las Obligaciones”, Colección Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de

Chile, 1.995;

- MOSSET I., Jorge (Director) “Responsabilidad civil”, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires,

1.997;

- NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de

derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2.006;

- NAVARRO A., René “Naturaleza Jurídica de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Código Procesal

Penal”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.002;

- NAVARRO A., René “Teoría General del Contrato y contratos en particular”, Ediciones Jurídicas de

Santiago, Santiago, 2.005;

284


http://www.derecho.udp.cl/


- PEÑA, Carlos “Los contratos de tracto sucesivo”, Apuntes de Clase, Universidad Diego Portales,

disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/ ;

- PEÑAILILLO A., Daniel “Se faculta al portador de copia autorizada …”, en RDJ, LXXXI, Santiago,

1984;

- PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Manuales Jurídicos Nº 5, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 1.978;

- PIZARRO W., Carlos “Contrato de Promesa”, Apuntes de Clase, Universidad Diego Portales,

disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/ ;

- PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges “Derecho Civil (Traité élémentaire de droit civil)”, Traducción

de Leonel Pereznieto Castro, EPISA S.A., Ciudad de México, 1.996;

- POTHIER, Roberto J., “Tratado de las obligaciones”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1.978;

- PUELMA, Álvaro “Sociedades” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996;

- RODRÍGUEZ G., Pablo “Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2.000;

- RODRÍGUEZ P., María “La cláusula ‘se faculta al portador’ y la transferencia de propiedad por

tradición”, en Revista Chilena de Derecho, 27, N° 1, Santiago, 2000, p. 174;

- ROSENDE, Hugo “Responsabilidad Precontractual”, Edeval, Valparaíso, s/f;

- ROSSENDE A., Hugo “Algunos aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad

civil extracontractual”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 2, Julio 2000,

Santiago, año 2000;

- SAMPER P., Francisco “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993;

- SAMPER P., Francisco “Instituciones de Gayo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000;

- SOMARRIVA U., Manuel “Indivisión y partición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.956;

- SOMARRIVA U., Manuel “Tratado de las cauciones”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943;

- STITCHKIN, David “El Mandato”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.975;

- VÁZQUEZ F., Roberto “Responsabilidad por daños (elementos)”, Editorial Depalma, Buenos Aires,

1.993.

- WINTER I., Rodrigo “El portador facultado”, en Revista del Abogado, N° 13, Santiago, julio 1998.

285

http://www.derecho.udp.cl/

http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8

rene navarro albina de los contratos y de la responsabilidad extracontractual

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