Tribunal Administrativo de Contratos Públicosde la Comunidad Autónoma de Canarias.

REMC 099-2019-SERV-PROMOTUR CTCD GOB CAN.

Resolución n.º 199/2019, de 7 de octubre.

Recurso contra la adjudicación. Principio de los pliegos como “lex contractus”. Interpre-

tación de las cláusulas oscuras del pliego mediante las reglas establecidas en los artículos

1284 y 1288 del Código Civil. El PCAP establece como requisito para valorar un criterio de

adjudicación el estar en disposición de un certificado oficial de gestión medioambiental, o,

alternativamente, disponer de procedimientos o políticas medioambientales, sin que se de-

termine en el mismo qué requisitos deben reunir dichos procedimientos y políticas, por lo

que la Mesa ha de tener por válidas aquellas que indique el licitador, sin necesidad de que

se encuentren avaladas por certificación alguna, ya que no puede “a posteriori” determinar

tales previsiones. Por lo expuesto, la oferta de la adjudicataria con la máxima puntuación

podía ser valorada con respecto al referido criterio ya que declaraba disponer de un ma-

nual de gestión medioambiental y una política de reutilización y reciclado. Sin embargo,

también ha quedado constatado que la licitadora adjudicataria no acompañó su oferta con

los documentos que acreditasen que disponía de los procedimientos y políticas que decla-

raba poseer, por lo que la Mesa debió haber requerido su aportación antes de valorar la

oferta. Doctrina del TJUE relativa a la posibilidad de aclarar o subsanar las ofertas, siemp-

re que no supongan alteración de las mismas. Se ordena retrotraer al momento anterior a

la valoración de las ofertas a fin de requerir su subsanación. Estimación Parcial

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

VISTO el recurso interpuesto por don JRFA, en nombre y representación de la entidad

mercantil JUAN JOSÉ FUENTES TABARES, S.L., contra la Resolución del Consejero

Delegado de la entidad pública mercantil PROMOTUR TURISMO CANARIAS, S.A., de 10

de mayo de 2019, por la que se adjudica el lote 4 del contrato de SERVICIO

CONSISTENTE EN LA PLANIFICACIÓN, CONTRATACIÓN Y GESTIÓN DE SERVICIOS

PUBLICITARIOS Y FERIALES PARA LA DIFUSIÓN DE CAMPAÑAS, ACCIONES Y

CONTENIDOS DE LA MARCA TURÍSTICA ISLAS CANARIAS COFINANCIADO CON EL

FONDO EUROPEO DE DESARROLLO REGIONAL (FEDER). (AJ 9/18AA), se dicta la

siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por parte de la entidad pública mercantil PROMOTUR TURISMO CANARIAS,

S.A., titularidad del Gobierno de Canarias y adscrita a la Consejería de de Turismo, Cultura

y Deportes (en adelante PROMOTUR), se procedió a la la convocatoria pública de la lici-

tación del contrato de servicios de referencia a través del envío del correspondiente anuncio

al Diario Oficial de la Unión Europea el 8 de marzo de 2018, publicado en el mismo con fe-

cha de 13 de marzo de 2018, así como en el Perfil del Contratante del Gobierno de Cana-

rias el 8 de marzo de 2018.

SEGUNDO. El expediente de referencia consiste en un procedimiento abierto para la adju-

dicación de un contrato contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, con pluralidad

de criterios y tramitación ordinaria.

Según lo previsto en la cláusula 1 del Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que

rige la indicada contratación de servicios (en adelante, PCAP), a efectos de su licitación, el

objeto del contrato de referencia se divide en los siguientes lotes:

“Lote 1: Servicio de planificación, contratación y gestión de espacios publicitarios para la difusión

de campañas, acciones y contenidos en medios off-line y on-line, excepto en redes sociales. (De

ahora en adelante “Planificación de medios b2c”).

Lote 2: Servicio de planificación, contratación y gestión de espacios publicitarios para la difusión de

campañas, acciones y contenidos en redes sociales y medios especiales on line como on-line tra-

vel agencies, buscadores especializados o análogos. (De ahora en adelante “Planificación de So-

cial Media Paid”).

Lote 3: Servicio de brand journalism y planificación, contratación y gestión de campañas y accio-

nes de publicidad nativa para las marcas turísticas Islas Canarias y Turismo de Islas Canarias. (De

ahora en adelante “Planificación de publicidad nativa”).

2

Lote 4: Servicio de planificación, contratación y gestión de espacios publicitarios para la difusión de

campañas, acciones y contenidos de carácter profesional (b2b) y corporativo en medios off-line y

on-line. (De ahora en adelante “Planificación de medios b2b”).

Lote 5: Servicio de planificación, contratación y gestión de servicios de marketing ferial. (De ahora

en adelante “Marketing ferial”).”

La cláusula 5 del PCAP, establece un presupuesto de gasto máximo o indicativo licitación

que asciende a la cantidad de cuarenta y cuatro millones de euros (44.000.000,00 €), sin

incluir el IGIC, correspondiendo al antedicho lote 4 un gasto máximo de seis millones de eu-

ros (6.000.000,00 €).

Por su parte, la cláusula 8.1 del PCAP, contempla un valor estimado del contrato por impor-

te de sesenta y seis millones de euros (66.000.000,00 €), IGIC excluido, siendo el valor es-

timado del lote 4 de nueve millones de euros (9.000.000,00 €) .

TERCERO. Dentro del plazo de licitación establecido, presentaron proposiciones para la

adjudicación del lote 4 del antedicho contrato de servicios las siguientes entidades: comp-

romiso de UTE conformado por las mercantiles PUBLICIDAD ATLANTIS, S.L., y ENTU-

SIASMO Y MUCHO VALOR, S.L. (en adelante, UTE ATLANTIS; y JUAN JOSÉ FUENTES

TABARES, S.L. (en adelante JFT).

CUARTO. Cabe señalar, a los efectos de las cuestiones planteada en el presente recurso,

que la cláusula 8.2.4 del PCAP contempla los siguiente criterios de adjudicación para el

lote 4:

LOTE 4 Servicio de planificación, contratación y gestión de espacios publicitarios para la

difusión de campañas, acciones y contenidos de carácter profesional (b2b) ycorporativo en medios off-line y on-line Criterios de adjudicación Puntuació

n máxima (Criterios de adjudicación no evaluables automáticamente) 60

a) Adhesión a Sistemas éticos o de responsabilidad social en materiapublicitaria.

2

b) Disposición de sistemas de gestión medioambiental certificados. 2 c) Disposición de medidas para la promoción de la igualdad entre mujeres yhombres.

2

d) Propuesta de servicios de carácter innovador. 4 e) Propuesta de sistema de planificación, ejecución y coordinación. 5 f) Propuesta de equipo profesional. 5 g) Propuesta de enfoque en medios pagados para la marca turística Islas 20

3

Canarias en el ámbito b2b. h) Propuesta creativa para la realización de una acción especial en mediospagados para el mercado profesional español.

20

(Criterios de adjudicación evaluables automáticamente 40 i) Valoración económica de la comisión de agencia sobre la contratación demedios, soportes y espacios publicitarios on-line .

20

j) Valoración económica de la comisión de agencia sobre la contratación demedios, soportes y espacios publicitarios off-line.

20

TOTAL 100

Por su parte la cláusula 8.2.6 del PCAP establece el siguiente procedimiento de evaluación

para los criterios de adjudicación indicados anteriormente con las letras a) b) y c):

“8.2.6.1. Criterio a) Adhesión a sistemas éticos o de responsabilidad social en materia

publicitaria.

Se valorará la adhesión o pertenencia a sistemas éticos o de autoregulación, autocontrol o respon-

sabilidad social en materia publicitaria tales como adhesión a la Asociación para la Autorregulación

de la Comunicación Comercial o a otra entidad análoga reconocida por la EASA (Alianza Europea

de Normativas Publicitaria).

Se valorará este criterio con un máximo de 2 puntos.

8.2.6.2. Criterio b) Disposición de sistemas de gestión medioambiental certificados.

Se valorará la disposición de sistemas de gestión medioambiental certificados para los servicios y/o

actividad objeto de contrato (EMAS, ISO 14001 o equivalente); o disponer de procedimientos o

políticas de gestión medioambiental.

Se valorará este criterio con un máximo de 2 puntos.

8.2.6.3. Criterio c) Disposición de medidas para la promoción de la igualdad entre mujeres y

hombres.

Se valorará la adopción de medidas para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres

mediante la acreditación de la obtención de una marca de excelencia de igualdad o de la

disposición de un Plan de Igualdad o instrumento análogo tendente a alcanzar en la empresa la

igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por

razón de sexo.

Se valorará este criterio con un máximo de 2 puntos.”

En este punto, es necesario indicar que en la cláusula 8.2.5 del PCAP, tras la enumeración

de los criterios no evaluables automáticamente que han de tenerse en cuenta para la adju-

dicación de cada uno de los 5 lotes licitados, se realiza la siguiente advertencia:

4

“En todo caso, la no presentación, la presentación incompleta, inexacta, insuficiente- cuando no se

hubiera subsanado- o falseada de la documentación y/o información solicitada para la evaluación

de un criterio de adjudicación por parte del licitador será motivo para que su propuesta, en el cri-

terio correspondiente, no sea tenida en cuenta a los efectos de valoración.”

Asimismo, la cláusula 8.2.16, prevé el siguiente sistema de valoración de los criterios

evaluables automáticamente para la adjudicación del citado lote 4:

“8.2.16.1. Criterio i) Valoración económica de la comisión de agencia sobre la contratación

de medios, soportes y espacios publicitarios on-line.

Para la valoración de este criterio, se otorgará la puntuación máxima a la propuesta más baja de

Comisión de Agencia, sin incluir tributación indirecta que fuera de aplicación sobre los mismos,

expresada en puntos porcentuales (%), otorgándose puntuación al resto de los licitadores según

la siguiente fórmula:

Po=Pm*[(Om+1)/(Oa+1)]

Po= puntuación de la oferta Pm= puntuación máxima

Om= Mejor oferta expresada en puntos porcentuales Oa= Oferta del licitador expresada en puntos porcentuales

No se admitirán propuestas de Comisión de Agencia inferiores a 0%.

Se valorará este criterio, con un máximo de 20 puntos.”

“8.2.16.2. Criterio j) Valoración económica de la comisión de agencia sobre la contratación

de medios, soportes y espacios publicitarios off-line

Para la valoración de este criterio, se otorgará la puntuación máxima a la propuesta más baja de

Comisión de Agencia, sin incluir tributación indirecta que fuera de aplicación sobre los mismos,

expresada en puntos porcentuales (%), otorgándose puntuación al resto de los licitadores según

la siguiente fórmula:

Po=Pm*[(Om+1)/(Oa+1)]

Po= puntuación de la oferta Pm= puntuación máxima

Om= Mejor oferta expresada en puntos porcentuales Oa= Oferta del licitador expresada en puntos porcentuales

No se admitirán propuestas de Comisión de Agencia inferiores a 0%.

Se valorará este criterio, con un máximo de 20 puntos.”

5

CUARTO. Por la Mesa de Contratación designada al efecto, en sesión celebrada con fecha

de 19 de julio de 2018, se acuerda asumir los términos del informe de valoración de las

ofertas de las licitadoras con respecto a los criterios de adjudicación no evaluables median-

te la mera aplicación de cifras, porcentajes o fórmulas aritméticas, emitido por un técnico

especializado designado al efecto, de manera que se otorgan las siguientes puntuaciones:

UTE ATLANTIS + ENTUSIASMO

JFT

CRITERIOS VALOROFERTA

PUNT.OFERTA

VALOROFERTA

PUNT.OFERTA

a) Adhesión a Sistemas éticos ode responsabilidad social enmateria publicitaria

- - 10 2,0

b) Disposición de sistemas degestión medioambientalcertificados

10 2,0 - 0,0

c) Disposición de medidas para lapromoción de la igualdad entremujeres y hombres

0 0,0 - 0,0

d) Propuesta de servicios decarácter innovador

10 4,0 3 1,2

e) Propuesta de sistema deplanificación, ejecución ycoordinación

5 2,5 10 5,0

f) Propuesta de equipoprofesional

8 4,0 10 5,0

g) Propuesta de enfoque enmedios pagados para la marcaturística Islas Canarias en elámbito b2b

3 6,0 10 20,0

h) Propuesta creativa para larealización de una acción especialen medios pagados para elmercado profesional español

3 6,0 10 20,0

TOTAL PUNTUACIÓN 24,5 53,2

Cabe señalar que en el antedicho informe del técnico especializado se hace consta lo siguien-

te a la hora de valorar la oferta de la UTE ATLANTIS con respecto a los criterios a), b) y c):

“2.1.1.1. Oferta de ATLANTIS

2.1.1.1.1 Descripción de la Oferta.

La propuesta de ATLANTIS no acredita la adhesión o pertenencia a sistemas éticos o de autorregu-

lación, autocontrol o responsabilidad social en materia publicitaria. El Pacto Mundial de Naciones

Unidas, por su carácter genérico, no puede considerarse un sistema ético o de autorregulación, au-

tocontrol o responsabilidad social en materia publicitaria.”

6

“2.1.2.1. Oferta de ATLANTIS

2.1.2.1.1 Descripción de la Oferta.

La propuesta de ATLANTIS no acredita la disposición de sistemas de gestión medioambiental

certificados, pero sí la disposición de procedimientos o políticas de gestión medioambiental, acorde

a lo indicado en la cláusula 8.2.6.2 del Pliego.”

“2.1.3.1. Oferta de ATLANTIS

2.1.3.1.1 Descripción de la Oferta La propuesta de ATLANTIS no acredita la disposición de medi-

das para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres según lo indicado en la cláusula

8.2.6.3 del Pliego.”

QUINTO. En sesión de fecha 12 de septiembre de 2018, la Mesa de Contratación acuerda

asumir el contenido del informe del técnico especializado de valoración de las ofertas de los

licitadores relativas a los criterios de adjudicación evaluables por la mera aplicación fórmu-

las aritméticas, emitido el 26 de julio de 2018, y mediante el que se otorgan las puntuacio-

nes que seguidamente se indican:

Lote 4 UTE ATLANTIS + ENTUSIASMO

JFT

MEJOROFERTA

Oferta/Valoración

Puntuación Oferta/Valoración

Puntuación

Criterios de adjudicación evaluables automáticamente 40,00

i) Valoración económica de la comisión de agencia sobre la con-tratación de medios, soportes y espacios publicitarios on-line.

20,00 0,01% 0,01% 20,00 4,00% 19,23

j) Valoración económica de la comisión de agencia sobre la con-tratación de medios, soportes y espacios publicitarios off-line.

20,00 0,01% 0,01% 20,00 2,00% 19,61

Criterios de adjudicación no evaluables automáticamente 60,00 24,50 53,20

Criterios de adjudicación evaluables automáticamente 40,00 40,00 38,84

TOTAL 100,00 64,50 92,04

En consecuencia, la Mesa de Contratación acuerda elevar propuesta de adjudicación del

indicado lote 4 a favor de la mercantil JFT.

7

SEXTO. Mediante Resolución del Consejero Delegado de PROMOTUR, de 12 de sep-

tiembre de 2018, se adjudica el lote 4 del contrato de servicios de referencia a favor de la

mercantil JFT.

La indicada resolución fue notificada a la recurrente con fecha de 18 de septiembre de

2018.

SÉPTIMO. El 8 de octubre de 2018, se recibe en el Registro de este Tribunal, escrito de

recurso especial en materia de contratación presentado por las mercantiles integrantes de

la UTE ATLANTIS, contra la antedicha adjudicación, con base en las siguientes alegacio-

nes:

1ª. En cuanto a la valoración de los criterios de adjudicación evaluables auto-

máticamente:

Consideran las recurrentes que PROMOTUR se ha apartado de las fórmulas previstas por

el PCAP para la valoración de las ofertas económicas de las licitadoras, de manera que se

ha producido, a su juicio, una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de igual-

dad que ha tenido como consecuencia que la oferta de JFT obtuviese una mayor

puntuación que la que, de haberse aplicado correctamente las referidas fórmulas aritmé-

ticas, le correspondería.

A tales efectos, por parte de la UTE ATLANTIS se hace constar en su escrito de recurso las

siguientes tablas relativas a cómo, según alega, deberían haberse aplicado las ya indicadas

fórmulas de valoración de las ofertas de comisión de agencia de las licitadoras:

CÁLCULO VALORACIÓN ECONÓMICAOFERTA ON-LlNE PRESENTADA POR UTEPUBLICIDAD ATLANTIS SL y ENTUSIASMOY MUCHO VALOR SL

CÁLCULO VALORACIÓN ECONÓMICA OFERTAON-LlNE PRESENTADA POR JUAN JOSÉ FUEN-TES TABARES SLU

Po= 20* [ (0,01 +1) / (0,01 +1) ]Po= 20* [( 1,01)/ (1,01)]

Po= 20* [1]Po= 20

Po= 20* [ (0,01 +1) / (4 +1) ]Po= 20* [( 1,01)/ (5)]

Po= 20* [0,202]Po= 4,04

CÁLCULO VALORACIÓN ECONÓMICAOFERTA OFF-LlNE PRESENTADA PORUTE PUBLICIDAD ATLANTIS SL y ENTU-SIASMO Y MUCHO VALOR SL

CÁLCULO VALORACIÓN ECONÓMICA OFERTAOFF-LlNE PRESENTADA POR JUAN JOSÉFUENTES TABARES SLU

Po= 20* [ (0,01 +1) / (0,01 +1) ]Po= 20* [( 1,01)/ (1,01)]

Po= 20* [1]

Po= 20* [ (0,01 +1) / (2 +1) ]Po= 20* [( 1,01)/ (3)]

Po= 20* [0,3366]

8

Po= 20 Po= 6,73

Concluye la UTE ATLANTIS señalando que, si se hubiesen valorado las ofertas económicas

en la forma anteriormente expresada, su oferta habría resultado la adjudicataria y no la de

JFT, por lo que entienden que esta última mercantil se ha visto claramente favorecida por

la, según alegan, incorrecta actuación de la Mesa.

2ª. En cuanto a la valoración de los criterios de adjudicación no evaluables auto-

máticamente denominados “a) Adhesión a Sistemas éticos o de responsabilidad social en

materia publicitaria”, y “c) Disposición de medidas para la promoción de la igualdad entre

mujeres y hombres”.:

Consideraran las recurrentes que su oferta ha obtenido cero puntos con respecto a los

antedichos criterios de adjudicación, a causa de una incorrecta calificación de los documen-

tos presentados por la UTE ATLANTIS a tales efectos. En dicho sentido, manifiestan que en

su proposición se constató que las mercantiles que conforman el compromiso de UTE son

firmantes del “Pacto Mundial de Naciones Unidas, cuya misión no es otra que la de favorecer la

sostenibilidad empresarial mediante la implantación de 10 Principios universales de conducta y ac-

ciones en materia de Derechos Humanos y Empresa, normas laborales, medio ambiente y lucha

contra la corrupción, en la estrategia y las operaciones diarias de todo tipo de entidades, favorecien-

do, de este modo, la consecución de objetivos de desarrollo sostenible (ODS)”. Igualmente, seña-

lan las recurrentes que la oferta del indicado compromiso de UTE se acompañó de un do-

cumento en el que se especificaban las medidas de fomento de la igualdad entre mujeres y

hombres adoptadas por la mercantil ENTUSIASMO Y MUCHO VALOR, S.L., así como con

el compromiso de PUBLICIDAD ATLANTIS, S.L., “en el establecimiento y desarrollo de políticas

Que integren la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres”.

Asimismo, consideran las recurrentes que la puntuación de cero puntos otorgada a la oferta

de la UTE ATLANTIS con respecto a los citados criterios no se encuentra motivada y vul-

nera el procedimiento de valoración previsto en el PCAP, ya que la misma equivaldría a la

no presentación de documento alguno por parte de la licitadora, cosa que entienden no se

ha producido en el presente caso.

Con base en las alegaciones antedichas, la recurrente solicita que este Tribunal que se

declare la nulidad de la adjudicación recurrida y se ordene la retroacción de las actuaciones

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al momento anterior a la valoración de las ofertas, al objeto de que la misma se lleve a cabo

conforme a lo previsto en el PCAP, entendiendo que debe adjudicarse el lote 4 del citado

contrato de servicios a favor de la UTE ATLANTIS, por se la suya la oferta económicamente

más ventajosa.

OCTAVO. Por Resolución n.º 004/2019, de 10 de enero de este Tribunal, se concluye lo si-

guiente:

“En lo que se refiere a la valoración de los criterios no evaluables automáticamente,“a) Adhesión a

Sistemas éticos o de responsabilidad social en materia publicitaria”, y “c) Disposición de

medidas para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres”, a la vista de lo que

establecen las ya transcritas cláusulas 8.2.6.1 y 8.2.6.3, así como del tenor de la oferta de la ahora

recurrente, han de hacerse las siguientes consideraciones:

1. Sin lugar a duda, en la formulación de los criterios antedichos, el PCAP establece una serie de

requisitos a efectos de que las ofertas de los licitadores puedan ser valoradas con respecto a los

mismos.

2. Para la valoración del primero de los criterios de referencia, se requiere la adhesión o

pertenencia a sistemas éticos o de autoregulación, autocontrol o responsabilidad social en materia

publicitaria, tales como la adhesión a la Asociación de la Comunicación Comercial o a otra entidad

análoga reconocida por la EASA (Alianza Europea de Normativa Publicitaria), y en modo alguno

cabe entender que el Pacto Mundial de Naciones Unidas suscrito por PUBLICIDAD ATLANTIS,

S.L., sea suficiente para acreditar la pertenencia a un sistema que autocontrol o autoregulación

publicitaria, dado que, como hace constar el técnico de PROMOTUR en su informe, lo que se pide

en este caso es un compromiso específico en el sector de actividad concreto al que pertenece la

prestación licitada, reconocido y avalado por una determinada organización internacional de

ámbito europeo, mientra que el documento aportado por la licitadora se refiere, como ella misma

alega, a un pacto destinado a favorecer el respeto a los Derechos Humanos, los derechos

laborales, la lucha contra la corrupción y la sostenibilidad en el genérico ámbito de las empresas,

cualquiera que sea el sector en el que las mismas desarrollen su actividad.

3. Para la valoración del criterio de adjudicación denominado “c) Disposición de medidas para la

promoción de la igualdad entre mujeres y hombres”, el PCAP establece que las licitadoras deberán

contar alguno de los siguientes requisitos:

- O bien la acreditación de la obtención de una marca de excelencia de igualdad.

- O bien la disposición de un Plan de Igualdad o instrumento análogo tendente a alcanzar en la

empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la

discriminación por razón de sexo.

10

Ciertamente, del contenido de la oferta de la UTE ATLANTIS se deduce que la misma no demuestra

contar con ninguno de los antedichos requisitos, pues no es válido a tal fin, ni la relación de una serie

de medidas relativas a la promoción de la igualdad que indica ENTUSIASMO Y MUCHO VALOR,

S.L., ni el compromiso de establecimiento y desarrollo de políticas de igualdad que realiza

PUBLICIDAD ATLANTIS, S.L..

4. Por todo lo expuesto, ha de concluirse que la oferta de la UTE ATLANTIS no podía ser valorada

con respecto a los antedichos criterios de adjudicación, al no haber aportado la documentación que

exigía el pliego a esos efectos, tal y como se establece en la cláusula 8.2 del PCAP, de manera que

no ha lugar a las alegaciones de la recurrente relativas a la vulneración por parte de la Mesa de

Contratación del procedimiento para valorar los criterios de referencia, dado que los cero puntos

otorgados a la oferta equivalen, precisamente, a la no valoración de la misma con respecto a los

citados criterios, al no haber presentado la licitadora la documentación exigida a tal fin.

En consecuencia, ha de desestimarse el indicado motivo de impugnación de la adjudicación

recurrida, dado que la actuación de la Mesa ha sido conforme al pliego y se encuentra debidamente

justificada.

Con respecto a la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso por la UTE ATLANTIS, esto

es, la valoración de los criterios evaluables de forma automática para la adjudicación del referido

lote 4, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

1. Del literal de las ya transcritas cláusulas 8.2.16.1 y 8.2.16.2 del PCAP, solo puede concluirse que

las comisiones de agencia ofertadas por los licitadores se valorarán expresadas en puntos

porcentuales.

La antedicha regla ni es confusa, como pretende la adjudicataria, ni requiere de labor interpretativa

alguna por parte del órgano de contratación, sin que en nada influya el hecho de que en otras

partes del pliego se haga referencia a porcentajes, cosa que, por otro lado es absolutamente lógico,

dado que la comisión de agencia supone un tanto por ciento sobre los costes de contratación de

medios, soportes y espacios publicitarios que constituye el verdadero precio a cobrar por el

contratista, pero tal circunstancia nada tiene que ver con el hecho de que, a la hora de comparar las

ofertas de los licitadores se haga teniendo en cuenta los puntos porcentuales que representan cada

una de ellas.

Desde luego, lo que no establece en modo alguno el pliego es la aplicación del porcentaje sobre 1

que ha realizado la Mesa con carácter previo a introducir en la fórmula aritmética las magnitudes de

las ofertas, ya que lo que debió hacer, como bien alega la recurrente es aplicar los puntos

porcentuales que cada una representaba, 0,01 en el caso de la UTE ATLANTIS y 4 y 2 en el de

JFT. Tal proceder de la Mesa, infringiendo gravemente las previsiones del PCAP, ha dado lugar, no

sólo a un trato absolutamente discriminatorio y perjudicial contra el licitador que había formulado la

11

mejor oferta, sino también a un resultado del todo contrario al principio de selección de la

proposición económicamente más favorable, al favorecer que una oferta que, utilizado los propios

argumentos de la adjudicataria, es casi un 400 % más cara la de la recurrente sea valorada con tan

sólo 77 o 39 centésimas menos que esta última.

2. No ha lugar a las alegaciones de la adjudicataria en el sentido de que se haya de requerir a la

UTE ATLANTIS para que justifique su oferta, puesto que no contiene el PCAP previsión, límite o

regla alguna con respecto a la determinación de ofertas que estuviesen presuntamente incursas en

contener valores desproporcionados o anormales.

3. Tampoco son de recibo las alegaciones de JFT en cuanto a una posible contravención de los

propios actos por parte de la recurrente, al no haber impugnado también la adjudicación del lote 2 ,

en primer lugar, porque siendo éste un recurso potestativo, nada impide que un licitador pueda

impugnar la adjudicación del lote que considere más beneficioso a sus propios intereses, y, en

segundo lugar, porque, de las ofertas presentadas para la adjudicación del referido lote 2, se

observa que dos de las licitadoras proponen una comisión de agencia del 0,00%, mientras que la

UTE ATLANTIS ofrece un 0,01%, siendo además que dichas entidades habían obtenido mayor

puntuación en los criterios no evaluables de forma automática, de manera que, aún habiéndose

aplicado correctamente la fórmula prevista en el PCAP, no era posible que la UTE ATLANTIS

resultase adjudicataria del mismo, y es aquí donde radica la razón fundamental que explica que no

presentase recurso contra la citada adjudicación, pues con toda seguridad este Tribunal lo habría

inadmitido por falta de legitimación activa.”

En consecuencia, mediante la indicada resolución este Tribunal dispuso lo siguiente:

“PRIMERO. ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por don Alberto Cabré de León, en

nombre y representación de la entidad mercantil PUBLICIDAD ATLANTIS, S.L., contra la Resolución

del Consejero Delegado de la entidad pública mercantil PROMOTUR TURISMO CANARIAS, S.A., de

12 de septiembre de 2018, por la que se adjudica el lote 4 del contrato de SERVICIO CONSISTENTE

EN LA PLANIFICACIÓN, CONTRATACIÓN Y GESTIÓN DE SERVICIOS PUBLICITARIOS Y

FERIALES PARA LA DIFUSIÓN DE CAMPAÑAS, ACCIONES Y CONTENIDOS DE LA MARCA

TURÍSTICA ISLAS CANARIAS COFINANCIADO CON EL FONDO EUROPEO DE DESARROLLO

REGIONAL (FEDER). (AJ 9/18AA), declarando la nulidad de la citada resolución y ordenando la

retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración por parte de la Mesa de

Contratación de los criterios evaluables de forma automática, al objeto de que se proceda a la

aplicación correcta de las fórmulas aritméticas previstas a tales efectos en las cláusulas 8.2.16.1 y

8.2.16.2 del PCAP, es decir, teniendo en cuenta las ofertas expresadas en puntos porcentuales, y,

consecuentemente, que se eleve la oportuna propuesta de adjudicación a favor de la oferta que

resulte mejor puntuada, a fin de que, tras los trámites pertinentes, se dicte la resolución de

adjudicación que corresponda

12

Asimismo y de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se ordena la conservación

de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la

infracción que ha dado lugar a la nulidad de los actos impugnados.”

NOVENO. En cumplimiento de la antedicha resolución de este Tribunal, la Mesa de Con-

tratación, en sesión celebrada el 11 de marzo de 2019, acuerda modificar la valoración final

aprobada en sesión de 12 de septiembre de 2018 con el siguiente resultado:

LOTE 4

MEJOROFERTA

UTE ATLANTIS + ENTUSIASMO

JFT

Valoración Final Oferta/Valoración

Puntuación Oferta/Valoración

Puntuación

Criterios de adjudicación noevaluables automáticamente 60,00 24,50 53,20

a) Adhesión a Sistemas éticos o deresponsabilidad social en materiapublicitaria. 2 10,00 0,00 0,00 10,00 2,00

b) Disposición de sistemas degestión medioambientalcertificados. 2 10,00 10,00 2,00 0,00 0,00

c) Disposición de medidas para lapromoción de la igualdad entremujeres y hombres. 2 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

d) Propuesta de servicios de carácter innovadorcarácter innovador 4

10.00 10,00 4,00 3,00 1,20

LOTE 4 MEJOROFERTA

UTE ATLANTIS + ENTUSIASMO

JFT

Valoración Final Oferta/Valoración

Puntuación Oferta/Valoración

Puntuación

e) Propuesta de sistema deplanificación, ejecución y coordinacióncoordinación. 5 10.00 5,00 2,50 10,00 5,00

f) Propuesta de equipo profesional 510,00 8,00 4,00 10,00 5,00

g) Propuesta de enfoque en mediospagados para la marca turística IslasCanarias en el ámbito b2b 20 10,00 3,00 6,00 10,00 20,00

h) Propuesta creativa para larealización de una acción especialen medios pagados para el mercadoprofesional español 20 10,00 3,00 6,00 10,00 20,00

Criterios de adjudicación evaluablesautomáticamente

40,00

i) Valoración económica de la comisión de agencia sobre lacontratación de medios, soportes y espacios publicitarioson-line. 20 0,01% 0,01 20,00 4,00 4,04

j) Valoración económica de la comisión de agencia sobre lacontratación de medios, soportes y espacios publicitariosoff-line. 20 0,01% 0,01 20,00 2,00 6,73

Criterios de adjudicación noevaluables automáticamente 60,00 24,50 53,20

Criterios de adjudicación evaluablesautomáticamente 40,00 40,00 10,77

13

TOTAL 100,00 64,50 63,97

En consecuencia, la Mesa acuerda proponer al adjudicación del indicado lote 4 a favor de la

UTE ATLANTIS.

DÉCIMO. Mediante Resolución del Consejero Delegado de PROMOTUR, de 18 de mayo de

2019, se adjudica el lote 4 del contrato de servicios de referencia a favor de la indicado comp-

romiso de UTE ATLANTIS.

La indicada resolución fue notificada a la recurrente con fecha de 13 de mayo de 2019.

UNDÉCIMO. El 28 de mayo de 2019, se recibe en la sede electrónica de este Tribunal, escrito

de recurso especial en materia de contratación presentado por la mercantil JFT, contra la

antedicha adjudicación, con base en las siguientes alegaciones:

Considera la recurrente que la valoración llevada a cabo por la Mesa de la oferta de la UTE

ATLANTIS con respecto al criterio de adjudicación no evaluable mediante cifras o porcentajes,

denominado “b) Disposición de sistemas de gestión ambiental certificados”, otorgándole la máxi-

ma puntuación posible de 2 puntos, es contradictoria al juicio adoptado respecto de los cri-

terios a) y c) y se basa en dar por acreditado un hecho incierto.

En tal sentido, señala JFT que, del tenor literal de la oferta de la UTE ATLANTIS se deduce

que dicha adjudicataria no presentó ningún documento que acreditase que cumple con los

requisitos contemplados en el PCAP para que la misma pudiese ser valorada con la máxi-

ma puntuación prevista para el citado criterio de adjudicación.

Por todo lo antedicho, alega que la decisión del órgano de contratación adolece de tres

circunstancias que la hacen sobrepasar los límites de la discrecionalidad técnica:

1ª. Que la indicada valoración es abiertamente contradictoria con los propios razonamientos

utilizados por la Mesa para no valorar la oferta de la UTE ATLANTIS con respecto los cri-

terios de adjudicación a) y c) ya transcritos.

2ª. Que no es cierto, como se afirma en el informe técnico de evaluación de las ofertas de

los licitadores con respecto a los criterios dependientes de juicio de valor, que la UTE adju-

dicataria haya acreditado ni aportado documentación alguna que advere lo que dice en su

oferta, señalando en este punto que, a su parecer, la circunstancia de contar con “procedi-

mientos” y “políticas de gestión medioambiental”, “no puede alegremente darse por satisfecho

con las evocaciones genéricas que realiza la adjudicataria, puesto que tales conceptos legales, es-

14

tán perfectamente definidos en Reglamento (CE) nº 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Con-

sejo de 25 de noviembre de 2009 relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sis-

tema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), y por el que se derogan el Reg-

lamento (CE) nº 761/2001 y las Decisiones 2001/681/CE y 2006/193/CE de la Comisión1. Dicha

norma define en su artículo 2, 1) el concepto de Política Medioambiental: "Política medioambiental:

las intenciones y la dirección generales de una organización respecto de su comportamiento

medioambiental, expuestas oficialmente por sus cuadros directivos, incluidos el cumplimiento de to-

dos los requisitos legales aplicables en materia de medio ambiente y también el compromiso de me-

jorar de manera continua el comportamiento medioambiental. Establece un marco para la actuación

y la fijación de objetivos y metas medioambientales.”. Y en el mismo sentido, indica que el referi-

do Reglamento (CE) nº 1221/2009, establece en su anexo II las características del concep-

to “política Ambiental” en relación a los requisitos de la norma EN ISO 14001:2004.

3ª. Por último, considera la recurrente que la valoración del referido criterio b) es contraria a

las disposiciones del PCAP.

Con base en lo expuesto anteriormente, concluye JFT lo siguiente: “la valoración de dicho cri-

terio es irracional y contraria al principio de igualdad de trato y transparencia. Es irracional porque

otorga la puntuación del criterio por la mera manifestación, sin haberse acreditado nada. Es contraria

al principio de Igualdad y Transparencia por cuanto mi representada adecuó el contenido de su

oferta a lo determinado en el pliego, cuyo contenido obliga por igual a licitadores y poderes adju-

dicadores.” ; siendo así, que, según afirma, de haberse valorado en la forma que interesa en

sus alegaciones, hubiera resultado seleccionada su propia oferta, que sería la mejor

puntuada.

En definitiva, solicita la recurrente “que se resuelva anular la adjudicación realizada por el motivo

expuesto, con los efectos inherentes a tal declaración, retrotrayendo las actuaciones en el momento

de la valoración de las propuestas”.

Acompaña JFT su escrito de recurso con la documentación acreditativa de la represen-

tación bajo la que actúa el señor FA.

DUODÉCIMO. Con fecha de 17 de junio de de 2019, se remite por PROMOTUR a este Tribu-

nal el expediente de contratación, acompañado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo

56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,(en adelante,

LCSP), de sendos informes emitidos en la referida fecha por la Directora Gerente de la citada

entidad pública mercantil y por el técnico especializado que intervino en la valoración de las

ofertas.

15

Cabe señalar que en los antedichos informes se interesa la desestimación del recurso

interpuesto con base en las siguientes alegaciones:

Considera el técnico especializado designado por PROMOTUR que por parte de la recurrente

en ningún caso, se pone en cuestión la disponibilidad, por parte de la UTE, de un “manual

de prácticas medioambientales dirigido a reducir el impacto ambiental” ni tampoco cuestio-

na que dicho manual esté comprendido en los supuestos que contempla el pliego para la

valoración del mencionado criterio b), en concreto en lo que hace referencia a “disponer de

procedimientos o políticas de gestión medioambiental”, lo que da lugar a la puntuación

otorgada a la UTE en dicho criterio, recordando que del literal de las previsiones del PCAP

referidas al indicado criterio de adjudicación, resulta claro que, a efectos de su valoración,

se establece una alternativa entre encontrarse en posesión del certificado EMAS, ISO

14001 o equivalente, o disponer de procedimientos o políticas de gestión medioambiental.

Asimismo, alega el técnico de PROMOTUR que del literal del PCAP no se deduce la posibili-

dad de exigir a la licitadora, a la hora de valorar su oferta, la obligación de incluir en el conteni-

do de la misma prueba o demostración de la veracidad de la información aportada, ni para el

criterio de adjudicación cuya evaluación se cuestiones, ni para los criterios a) y c) y así,

considera, ha de entenderse tanto con respecto al lote , como con respecto al los demás lo-

tes en los que se divide el objeto del contrato.

DECIMOTERCERO. Con fecha de 10 de julio de 2019 se dio traslado, del recurso presen-

tado a la entidad adjudicataria, concediéndosele un plazo de 5 días hábiles para realizar

cuantas alegaciones tuviera por oportunas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56.3

de la LCSP, siendo practicado en referido trámite mediante la puesta a disposición de la co-

rrespondiente notificación en la sede electrónica de este Tribunal, a la que accedió la intere-

sada el la referida fecha.

DECIMOCUARTO. Con fecha de 15 de noviembre de 2018, se presenta por parte de la UTE

ATLANTIS escrito mediante el que se manifiesta su total oposición al recurso formulado por

JFT, con base en las siguientes alegaciones:

1ª. Considera la alegante que el recurso interpuesto por JFT debe ser inadmitido por ex-

temporáneo, ya que la indicada mercantil tuvo conocimiento de la puntuación otorgada a la

oferta de la UTE ATLANTIS en relación a los criterios dependientes de juicio de valor desde

16

que se le notificó la Resolución del Consejero Delegado de PROMOTUR de 12 de sep-

tiembre de 2018, de adjudicación a su favor del referido lote 4 (que fue recurrida por la ci-

tada UTE y anulada por la Resolución de este Tribunal n.º 004/2019, de 10 de enero), sin

que por parte de la ahora recurrente se opusiera nada al respecto, ni siquiera en sus

alegaciones contra el recurso formulado en su momento por la propia UTE ATLANTIS

contra la antedicha adjudicación, por lo que, a su parecer, se estaría planteando en el pre-

sente recurso una cuestión que ha de tenerse por “cosa juzgada administrativa”, en

aplicación de la doctrina de los actos firmes y consentidos.

2ª. Por otro lado, señala la UTE ATLANTIS que del literal de las previsiones del PCAP re-

feridas al indicado criterio de adjudicación b), no resulta obligatoria para el licitador la

aportación de certificados de gestión medioambiental a los efectos de que se valore su

oferta con respecto a dicho criterio, bastando con disponer de procedimientos o políticas de

gestión medioambiental.

Con base en lo anterior considera que debe atenderse en este caso al principio de dis-

crecionalidad técnica y darse por válida la valoración llevada a cabo los los técnicos del

órgano de contratación, señalando que la Mesa podría haber pedido la documentación ac-

laratoria pertinente en caso de haberlo considerado necesario, pero que dado que así no lo

hizo, debe entenderse que la misma no tuvo ningún problema en la comprobación y veri-

ficación de los datos consignados por la UTE ATLANTIS en su oferta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación

corresponde a este Tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP, en

relación con el artículo 2.1 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tri-

bunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen jurídico al que habrá de someterse la admisión y trami-

tación del recurso interpuesto, la disposición transitoria primera de la LCSP, dispone en sus

apartados 1 y 4 lo siguiente:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por

la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido

iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación

17

del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento

de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

…

4. Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y

40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado

mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su re-

solución con arreglo al mismo.

En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interpo-

nerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía,

siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.”

En el presente caso queda constatado, por una parte, que la convocatoria del procedimien-

to de adjudicación del contrato de referencia fue publicada en el Perfil del Contratante del

Gobierno de Canarias, con fecha de 8 de marzo de 2018, anterior a la entrada en vigor de

la LCSP, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2018, y, por otra parte, que la adjudicación impug-

nada fue dictada con fecha de 18 de mayo de 2019.

En consecuencia, si bien el régimen jurídico aplicable a la indicada contratación de

servicios es el previsto en el TRLCSP, la admisión y tramitación del recurso presentado ha

de regirse por lo establecido en la LCSP.

TERCERO.- En cuanto a la legitimación de la recurrente, se trata de una entidad licitadora,

que por estimación del recurso pudiese resultar adjudicataria del lote 4 del contrato impug-

nado, por lo que concurre en la recurrente el requisito de legitimación exigido en el artículo

48 de la LCSP, que dispone que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en

materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legí-

timos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados,

de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa don JRFA, apo-

derado de la entidad mercantil JUAN JOSÉ FUENTES TABARES, S.L..

CUARTO.- En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición

del recurso, el artículo 50.1 letra d) de la LCSP establece:

18

“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el

plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

...

d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato, el cómputo se iniciará a partir

del día siguiente a aquel en que se haya notificado esta de conformidad con lo dispuesto

en la disposición adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido

admitidos en el procedimiento.

Cabe señalar que la antedicha disposición adicional decimoquinta de la LCSP, establece lo

siguiente al respecto de las notificaciones a practicar por los órganos de contratación:

“1. Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección

electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica.

Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del

aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de

notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación.

En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.”

Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 51 TRLCSP dispone lo siguiente:

“3. El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pú-

blicas. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano

competente para la resolución del recurso.

Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el párrafo

anterior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.”

Sentado lo anterior, cabe analizar en este punto la primera de las alegaciones realizadas

por la UTE ATLANTIS con respecto a la extemporaneidad del recurso formulado por JFT,

debiendo concluirse que no ha lugar a las mismas, puesto que la valoración y puntuación

obtenida por la oferta de la indicada UTE con respecto al ya referido criterio de adjudicación

“b) Disposición de sistemas de gestión ambiental certificados”, no fue objeto de análisis en la Re-

solución 004/2019, de este Tribunal, mediante la que se anuló la adjudicación dictada el 12

de septiembre de 2018, ya que la misma, obviamente, ni siquiera fue cuestionada por la en-

tidad entonces recurrente a la que le era favorable, no estando en ese momento obligada la

19

mercantil JFT a impugnarla, ni a argumentar su invalidez mediante las alegaciones por las

que se opuso al recurso presentado por la UTE ATLANTIS.

Por lo tanto, debe entenderse que el recurso ahora interpuesto por JFT lo es contra un nue-

vo acto de adjudicación del lote 4, surgido tras la anulación del anterior, y mediante el

mismo se está planteando una cuestión nueva con respecto a la cual no había entrado este

Tribunal a conocer hasta la fecha.

Con base en lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que el

recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto.

QUINTO.- El acto objeto de recurso es la adjudicación de un contrato de servicios que debe

considerarse como susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme a

lo dispuesto en el artículo 44.2.c) de la LCSP, así como en el artículo 40.1.a) del TRLCSP.

SEXTO.- Entrando en el fondo del recurso formulado por la mercantil JFT, y como premisa

de partida para dilucidar adecuadamente las cuestiones que en el mismo se plantean, es

necesario recordar, como ya se hizo en la resolución del anterior recurso, que en el marco

de la contratación pública, los Pliegos constituyen “ley entre partes”, principio consagrado

por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo

más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos

115.2 y 145.1 del TRLCSP, así como en los artículos 122 y 139.1 de la LCSP. De manera

que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue

aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna

por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a uno como a otros.

En lo que se refiere a la valoración de los criterios no evaluables automáticamente,“a)

Adhesión a Sistemas éticos o de responsabilidad social en materia publicitaria”, “b) Disposición

de sistemas de gestión ambiental certificados” y “c) Disposición de medidas para la promoción

de la igualdad entre mujeres y hombres”, a la vista de lo que establecen las ya transcritas

cláusulas 8.2.6.1, 8.2.6.2 y 8.2.6.3, así como del tenor de la oferta de la ahora recurrente,

han de hacerse las siguientes consideraciones:

20

1. Sin lugar a duda, en la formulación de los criterios antedichos, el PCAP establece una

serie de requisitos a efectos de que las ofertas de los licitadores puedan ser valoradas con

respecto a los mismos.

2. Para la valoración del primero de los criterios de referencia, se requiere la adhesión o

pertenencia a sistemas éticos o de autoregulación, autocontrol o responsabilidad social en

materia publicitaria, tales como la adhesión a la Asociación de la Comunicación Comercial o

a otra entidad análoga reconocida por la EASA (Alianza Europea de Normativa Publicitaria),

y en modo alguno cabe entender que el Pacto Mundial de Naciones Unidas suscrito por

PUBLICIDAD ATLANTIS, S.L., sea suficiente para acreditar la pertenencia a un sistema

que autocontrol o autoregulación publicitaria, dado que, como hace constar el técnico de

PROMOTUR en su informe, lo que se pide en este caso es un compromiso específico en el

sector de actividad concreto al que pertenece la prestación licitada, reconocido y avalado

por una determinada organización internacional de ámbito europeo, mientra que el

documento aportado por la licitadora se refiere, como ella misma alega, a un pacto

destinado a favorecer el respeto a los Derechos Humanos, los derechos laborales, la lucha

contra la corrupción y la sostenibilidad en el genérico ámbito de las empresas, cualquiera

que sea el sector en el que las mismas desarrollen su actividad.

3. Para la valoración del criterio de adjudicación denominado “b) Disposición de sistemas de

gestión ambiental certificados”, se exige que los licitadores dispongan de sistemas de gestión

medioambiental certificados para los servicios y/o actividad objeto de contrato (EMAS, ISO

14001 o equivalente); o que dispongan de procedimientos o políticas de gestión

medioambiental. Es decir que, como bien alegan el órgano de contratación y la adjudicataria,

es cierto que se establece una alternativa a efectos de que las ofertas puedan obtener

puntuación por el indicado criterio.

4. Para la valoración del criterio de adjudicación denominado “c) Disposición de medidas

para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres”, el PCAP establece que las

licitadoras deberán contar alguno de los siguientes requisitos:

- O bien la acreditación de la obtención de una marca de excelencia de igualdad.

21

- O bien la disposición de un Plan de Igualdad o instrumento análogo tendente a alcanzar en

la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la

discriminación por razón de sexo.

5. Del literal de la oferta presentada por la UTE ATLANTIS se deduce, como ya se concluyó

en la Resolución n.º 004/2019 de este Tribunal, que la citada licitadora no demuestra contar

con ninguno de los requisitos exigidos para su valoración con respecto a los antedichos

criterios de adjudicación a) y c), es decir, que, de su tenor resultaba meridianamente claro que

dicha oferta no podía obtener puntuación alguna en cuanto a dichos criterios, ya que, como se

especificó en la referida resolución “no es válido a tal fin, ni la relación de una serie de medidas

relativas a la promoción de la igualdad que indica ENTUSIASMO Y MUCHO VALOR, S.L., ni el

compromiso de establecimiento y desarrollo de políticas de igualdad que realiza PUBLICIDAD

ATLANTIS, S.L..”

Por el contrario, analizando el contenido de la oferta de la UTE ATLANTIS, se observa que en

ella se manifiesta expresamente lo que sigue:

“Buenas prácticas medioambientales

Incluimos en la documentación que entregamos a nuestros profesionales, un manual de prácticas

medioambientales dirigido a reducir el impacto ambiental que producimos, mediante la reducción y

racionalización de los recursos que consumismo, sean estos energéticos, de papel, agua, etc.

Facilitamos a nuestros profesionales la reutilización o reciclado de todo el material a su disposición e

incentivamos el uso de la red corporativa, para disminuir el consumo de papel.

El 87% de nuestros empleados utiliza el transporte público o camina para acceder al centro de trabajo.

Cálculo y compensación de los residuos CO2

El Grupo Entusiasmo realiza un seguimiento exhaustivo de sus indicadores de impacto

medioambiental, a pesar de que por su actividad, no tiene un impacto directo sobre los recursos

naturales...”

Resulta evidente que el contenido de la oferta de la UTE ATLANTIS con respecto al

cumplimiento de los requisitos del criterio de adjudicación b) es sustancialmente distinto al del

que se refiere a los criterios a) y c), ya que aquí sí que la licitadora ha manifestado

expresamente encontrarse en posesión de un procedimiento y una política de gestión

medioambiental.

22

En este punto, debe ya indicarse que no resultan de recibo las alegaciones de la recurrente en

el sentido de que solamente pueden darse por válidas, a efectos de la valoración del criterio,

aquellos procedimientos o políticas de gestión medioambiental avalados por certificado EMAS,

ISO 14001 o equivalente, ya que no es esa la exigencia contenida en el literal de la transcrita

cláusula 8.2.6.2, pues, como ya se ha dicho, lo que en ella se establece es la posibilidad de

disponer, alternativamente a los referidos certificados, de unos procedimientos o políticas de

gestión medioambiental para los que no se acota ninguna característica en el pliego.

Ha de recordarse en el presente caso que, como ya ha sentado este Tribunal en resoluciones

anteriores (valgan por todas las 013/2016, 034/2017 o 167/2017), la determinación de los

requisitos de solvencia, los criterios de adjudicación, así como los requisitos técnicos y

documentales mínimos de las ofertas de los licitadores, tanto en el PCAP, como en el PPT, es

una obligación impuesta por el legislador a los órganos de contratación, establecida

claramente, en los artículos 75 a 80, 115 a 120 y 150 del TRLCSP, aplicables a la contratación

de referencia, así como en los vigentes artículos 86 a 95, 121 a 130 y 145 y 146 de la LCSP y

en los artículos 11, 66 a 69 del RGLCAP, por lo que, en caso de que una o varias cláusulas de

los pliegos se encuentren redactadas de forma confusa y no determinen claramente los

requisitos y obligaciones de los licitadores y las consecuencias de su incumplimiento, habrá de

estarse a lo previsto en los artículos 1284 y 1288 del Código Civil, de manera que la

interpretación que se de a dichas cláusulas ha de ser siempre aquella que resulte más

favorable al principio de libre concurrencia y, por tanto, menos discriminatoria para los

licitadores, a los que la oscuridad de las cláusulas no podrá perjudicar en modo alguno, al no

se ellos los causantes de la misma.

Por lo tanto, a la vista de que en el presente supuesto el órgano de contratación no ha

establecido las características que han de reunir los referidos procedimientos o políticas de

gestión medioambiental de los que pueden disponer los licitadores como alternativa a la

posesión de un certificado EMAS, ISO 14001 o equivalente, la Mesa de Contratación no está

autorizada para determinar, a posteriori, una vez conocido el contenido de todas las

proposiciones presentadas, qué procedimientos y políticas son los evaluables y cuáles no,

sino que deberá aceptar como válidos cualquier procedimiento o política en materia de gestión

medioambiental que manifieste disponer la licitadora en cuestión, y, en tal sentido, ha de darse

por correcta la actuación del técnico que evaluó las ofertas y de la Mesa que asumió dicha

valoración, dando por valorable la oferta de la UTE ATLANTIS, que manifiesta disponer de “un

manual de prácticas medioambientales dirigido a reducir el impacto ambiental que producimos”, así

23

como que facilita a sus profesionales “la reutilización o reciclado de todo el material a su disposición”

e incentiva “el uso de la red corporativa, para disminuir el consumo de papel”.

6. Sin embargo, lo que no parece favorable a la aplicación de los principios de igualdad y

transparencia, es que el técnico especializado y la Mesa de Contratación hayan dado por

válidas las meras manifestaciones de la licitadora, sin llevar a cabo labor de comprobación

alguna de su certeza, pues resulta carente de toda lógica plantearse que las ofertas no

vengan acompañadas de los certificados, manuales u otra documentación que acredite que,

en efecto, se dispone de los requisitos exigidos para poder ser valoradas en cuanto al criterio

de que se trate y porque la cláusula 8.2.6.2 no valora, como pretenden el órgano de

contratación y la adjudicataria, la mera manifestación de disponer de tales requisitos, sino la

propia disposición de los mismos.

Pues bien, probado que la oferta de la UTE ATLANTIS no vino acompañada de los

documentos que acreditasen la disposición de los procedimientos y la política de gestión

medioambiental que manifestaba disponer, la Mesa de Contratación debió haber aplicado la

previsión ya transcrita de cláusula 8.2.5 del del PCAP y haber solicitado a la referida licitadora

la subsanación de su oferta mediante la presentación de los referidos documentos, debiendo

recordarse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en numerosísimas sentencias

(valga por todas la STJUE de 11 de mayo de 2017, asunto C-131/2016), ha concluido que no

resulta contrario al ordenamiento jurídico comunitario que el órgano de contratación requiera al

licitador para que aclare su oferta o subsane un error manifiesto en la misma detectado,

siempre que dicha aclaración u subsanación no equivalga a la presentación de una nueva

propuesta.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que la oferta de la UTE ATLANTIS podía ser valorada

con respecto al criterio de adjudicación “b) Disposición de sistemas de gestión ambiental

certificados”, dado que en la misma manifiesta estar en disposición de un procedimiento y una

política en materia de gestión medioambiental, tal y como exige la cláusula 8.2.6.2 del PCAP,

pero que, al no haber aportado la documentación acreditativa de la certeza de sus

manifestaciones, debió haber sido previamente requerida por la Mesa de Contratación para

que subsanase su oferta presentando dichos documentos.

En consecuencia, ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto, debiendo declararse

la nulidad de la adjudicación del lote 4 del contrato de servicios de referencia y ordenarse la

retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración por parte de la Mesa de

24

Contratación de los criterios evaluables de forma automática, al objeto de que se proceda a

requerir a la UTE ATLANTIS para que aporte los documentos que acrediten que cumple los

requisitos exigidos en la ya citada cláusula 8.2.6.2, es decir, que cuenta con el

procedimiento y la política de gestión medioambiental que manifiesta disponer y,

consecuentemente, que se eleve la oportuna propuesta de adjudicación a favor de la oferta

que resulte mejor puntuada, a fin de que, tras los trámites pertinentes, se dicte la resolución

de adjudicación que corresponda.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

PRIMERO. ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por don JRFA, en nombre y repre-

sentación de la entidad mercantil JUAN JOSÉ FUENTES TABARES, S.L., contra la Resolu-

ción del Consejero Delegado de la entidad pública mercantil PROMOTUR TURISMO CANA-

RIAS, S.A., de 10 de mayo de 2019, por la que se adjudica el lote 4 del contrato de SERVICIO

CONSISTENTE EN LA PLANIFICACIÓN, CONTRATACIÓN Y GESTIÓN DE SERVICIOS

PUBLICITARIOS Y FERIALES PARA LA DIFUSIÓN DE CAMPAÑAS, ACCIONES Y CONTE-

NIDOS DE LA MARCA TURÍSTICA ISLAS CANARIAS COFINANCIADO CON EL FONDO

EUROPEO DE DESARROLLO REGIONAL (FEDER). (AJ 9/18AA), declarando la nulidad de

la citada resolución y ordenarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la

valoración por parte de la Mesa de Contratación de los criterios evaluables de forma auto-

mática, al objeto de que se proceda a requerir a la UTE ATLANTIS para que aporte los do-

cumentos que acrediten que cumple los requisitos exigidos en la ya citada cláusula 8.2.6.2,

es decir, que cuenta con el procedimiento y la política de gestión medioambiental que mani-

fiesta disponer y, consecuentemente, que se eleve la oportuna propuesta de adjudicación a

favor de la oferta que resulte mejor puntuada, a fin de que, tras los trámites pertinentes, se

dicte la resolución de adjudicación que corresponda.

Asimismo y de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de oc-

tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se ordena

la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de

no haberse cometido la infracción que ha dado lugar a la nulidad de los actos impugnados.

25

SEGUNDO. Levantar la suspensión del procedimiento producida ope legis en virtud de lo

dispuesto en el artículo 53 de la LCSP

TERCERO. De conformidad con lo previsto en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de

contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para

dar cumplimiento a la presente Resolución.

CUARTO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 31.2 del Reglamento de los procedimien-

tos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribu-

nal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto

814/2015, de 11 de septiembre, no procede la imposición de la sanción prevista en el artí-

culo 58.2 de la LCSP.

QUINTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la

interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Admi-

nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir

del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción

Contenciosa – Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA CAC

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