relaciones triangulares

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Sobre relaciones laborales triangulares: Lasubcontratacin y el suministro de trabajadores

Ius et praxis - Nm. 12-1, Enero 2006Autor: Jos Luis Ugarte CataldoCargo: Abogado, Profesor de Derecho, Universidad de Talca y Alberto HurtadoId. vLex: VLEX-43395385http://vlex.com/vid/triangulares-subcontratacion-suministro-43395385Resumen

Las relaciones laborales triangulares puede adoptar, en lo fundamental, dos modalidades: lasubcontratacin laboral y el suministro de trabajadores por la va de una empresa de trabajotemporal. La primera se refiere a la situacin en que una empresa, duea de una obra o faena,contrata a otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o comercial, paraque ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo oservicio, pudiendo esta ltima a su turno, contratar a otra empresa, denominada subcontratista,para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido. La segunda, en cambio, consiste en queuna empresa, cuyo giro corresponde al suministro de trabajadores (empresa suministradora o detrabajo temporal), pone a disposicin de otra empresa (denominada usuaria), por el pago de unprecio determinado, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para s la calidadformal de empleador. En Chile, mientras la figura de la subcontratacin laboral data de antiguo,y est regulada en la legislacin vigente, el caso del suministro es distinto: slo en los ltimosaos se presenta como un fenmeno de relevancia para la comunidad jurdica nacional, endirecta relacin con el momento de moda que vive la denominada descentralizacin productiva,que no se encuentra, por lo dems, reconocida en nuestra legislacin laboral. La regulacin deambos tipos de relaciones triangulares es el objetivo al que va a la dirigido nueva ley desubcontratacin: por una parte, se reconoce y regula por primera vez en Chile la figura delsuministro de personal a travs de lo que denomina empresas de servicios transitorios, y seperfecciona, por otra, la regulacin de la subcontratacin laboral mediante nuevas normas sobrela responsabilidad del dueo de la obra. Descriptores: Subcontratacin laboral, suministro detrabajadores, relaciones triangulares de trabajo, empresas de servicios transitorios, contrato depuesta a disposicin, responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra. The triangular labourrelations could basically adopt two modalities: labour subcontracting and the supplying ofworkers by a temporary company employment. The first refers to a situation where a company,holding a job contract or task hires another company denominated contractor, through a civil orcommercial contract so that it can execute on its own account and risk with its own workers, aspecified job or service, which later in turn can hire another company, denominated

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subcontractor so that it can carry out the work or the required service. The second on the otherhand consists of a company whose line of business corresponds to the supplying of workers(Supplier Company or temporary labour) and remains in disposition of another company to do thelabour services of its owners for a fixed price, retaining thus the formal quality of an employer. InChile, while the image of the subcontractor dates from antiquity and is regulated in the currentlegislation, the case of the supplier is different: only in the last years a phenomenon of relevanceis presented for the national judicial community in direct relation to the momentary popularityexperienced by the so called productive decentralization which is not found, for that matter,recognized in our labor legislation. The regulation of both types of triangular relations is theobjective to which the new law of subcontracting is directed: on one hand, for the first time inChile, the image of the supplier of persons through the company of temporary services isrecognized and regulated. On the other hand the regulation of the labor subcontractor isimproved through new norms about the responsibility of the owner of the task. Key words: Laborsubcontractor, supplier of workers, triangular work relation, company of temporary services,contract at disposal, job owner's subsidiary responsibility.

Texto

ContenidosI. - Aspectos generalesII. - La regulacin del suministro de trabajadores y la subcontratacin laboralIII. - La nueva ley sobre subcontratacin laboral: de la responsabilidad subsidiaria a lasolidariaIV. - El debate legal sobre el suministro de trabajadoresV. - La ley sobre suministro de trabajadores: las empresas de servicios transitoriosVI. - Notas finales: algunos aspectos pendientes

Jos Luis Ugarte Cataldo1

I- Aspectos generalesLas relaciones laborales triangulares se refieren a aquellas relaciones en que comparecen enuna misma situacin jurdica tres partes: dos empresas que se vinculan para la prestacin deservicios comerciales entre ambas, y el trabajador que en la prestacin de serviciossubordinados queda posicionado entre ambas.Estn de moda en Chile y en el mundo. As las cifras indican que en el 2004 el 50.5 por cientode las empresas seala haber recurrido a la subcontratacin laboral, cifra que en 1999 llegaba a42.9 por ciento. De este modo en Chile una de cada dos empresas tiene algn tipo de relacin

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laboral triangular2.Asimismo, mientras se calculaba que 1984 existan 3 empresas de servicios de suministro depersonal, en la actualidad es posible contar ms de 150, que cubren a un 7.3 por ciento de lafuerza laboral con aproximadamente unos 220.000 trabajadores suministrados3. Dichaexpansin del trabajo temporal no es, obviamente, una exclusividad de Chile. Con cifras al ao2000, es posible percibir la presencia de empresas dedicas al suministro en diversos pases quetienen regulada legalmente la figura: en Alemania haban registradas 2499 empresas del rubro,430 en Espaa y en Gran Bretaa ms de 5000.Las relaciones laborales triangulares son el resultado del proceso de externalizacinempresarial.La externalizacin, como forma de implementacin de la descentralizacin productiva, tiene dosfacetas fundamentales: por una parte, produce un adelgazamiento de la estructura productiva dela empresa, a travs de una nueva concepcin de la estructura organizativa en la que serenuncia al crecimiento interno, popularizada bajo la expresin downsizing, y por otro lado, segenera una modificacin en la estructura laboral de la empresa, dando lugar al fenmeno deloutsourcing o triangulacin laboral.Es el fenmeno de la trilateralidad laboral, que se produce cuando la actividad desplazadahacia fuera de la empresa, es asumida por una empresa, en principio, distinta y ajena, queasume la ejecucin de dicha tarea desplazada con el uso de sus propios trabajadores,generando una suerte de tringulo laboral: la empresa que externaliza, la empresa que asume laactividad productiva externalizada y los trabajadores de esta ltima, que prestan servicios en loshechos para ambas.Ahora, la trilateralidad laboral puede adoptar, en lo fundamental, dos modalidades: lasubcontratacin laboral y el suministro de trabajadores por la va de una empresa de trabajotemporal.La primera se refiere a la situacin en que una empresa, duea de una obra o faena, contrata aotra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute asu cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendoesta ltima a su turno, contratar a otra empresa, denominada subcontratista, para que lleve acabo el trabajo o servicio requerido.La segunda, en cambio, consiste en que una empresa, cuyo giro corresponde al suministro detrabajadores (empresa suministradora o de trabajo temporal), pone a disposicin de otraempresa (denominada usuaria), por el pago de un precio determinado, los servicios laborales desus empleados, reteniendo para s la calidad formal de empleador.En Chile, mientras la figura de la subcontratacin laboral data de antiguo, y esta regulada en lalegislacin vigente, el caso del suministro es distinto: slo en los ltimos aos se presenta comoun fenmeno de relevancia para la comunidad jurdica nacional, en directa relacin con elmomento de moda que vive la denominada descentralizacin productiva, que no se encuentra,por lo dems, reconocida en nuestra legislacin laboral.

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II- La regulacin del suministro de trabajadores y lasubcontratacin laboralEn ese sentido, cules son las diferencias que es posible trazar entre la subcontratacin y elsuministro de trabajadores?.En lo conceptual es posible advertir las siguientes diferencias:a.) En la subcontratacin la potestad de mando es ejercida efectivamente por la empresacontratista o subcontratista, en el suministro de trabajadores dicho poder es ejercido por laempresa usuaria del suministro.b.) En la subcontratacin el objeto del contrato civil o comercial entre la empresa principal y laempresa contratista o subcontratista es la ejecucin de una obra o la prestacin de un serviciopara el cumplimiento de una etapa productiva, en el suministro de trabajadores la relacin entrela empresa usuaria y la empresa suministradora slo tiene por objeto el suministro detrabajadores.La diferencia entre suministro de trabajadores y subcontratacin desde el punto de vista jurdicoes fundamental: la figura de subcontratacin laboral ha sido expresamente contemplada por ellegislador en el artculo 64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo , mientras que la figura del suministrode trabajadores en los trminos explicados, es completamente extraa a nuestro orden laboral,que no la reconoce.El artculo 64 del Cdigo del Trabajo , se refiere a la figura en que una empresa, duea de unaobra o faena, contrata a otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil ocomercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinadotrabajo o servicio, pudiendo esta ltima a su turno, contratar a otra empresa, denominadasubcontratista, para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido. En este caso, se requiereque todas las empresas utilicen sus propios trabajadores, no existiendo suministro de mano deobra propiamente tal.En consecuencia, los problemas de los trabajadores en ambas figuras son distintos: en lasubcontratacin los problemas pasan por el cumplimiento efectivo de la legislacin existente,especialmente de la responsabilidad subsidiaria de la mandante o empresa principal, y en laequiparacin de las condiciones salriales entre estos trabajadores y los que estndirectamente contratados por la empresa duea de la obra.A estas figuras se refiere nueva legislacin conocida pblicamente como ley sobresubcontratacin laboral4.La regulacin propuesta para la subcontratacin no es sino una reforma de la legislacin vigente(art. 64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo ), mejorando los derechos de los trabajadores yaexistentes. En cambio, en el caso del suministro el proyecto viene a ser la primera regulacin de

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los derechos de los trabajadores cedidos en Chile, centrndose aqu la gran utilidad legislativadel proyecto de ley actualmente en el debate.

III- La nueva ley sobre subcontratacin laboral: de laresponsabilidad subsidiaria a la solidariaLa regulacin de la subcontratacin consagra como eje principal la responsabilidad subsidiariaen cadena de la empresa principal o mandante, con respecto a los derechos laborales de lostrabajadores de sus contratistas5. En los mismos trminos, el contratista ser subsidiariamenteresponsable de obligaciones que afecten a sus subcontratistas, en favor de los trabajadores destos (artculo 64). Adems el dueo de la obra tambin responder de iguales obligaciones queafecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad en contradel contratista.En el caso que el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento ntegro de lasobligaciones laborales y previsionales en la forma sealada, as como cuando el dueo de laobra, empresa o faena fuere demandado subsidiariamente conforme a lo previsto en el artculo64, ste podr retener de las obligaciones que tenga a favor de aqul, el monto de que esresponsable subsidiariamente. El mismo derecho tendr el contratista respecto de sussubcontratistasLa nueva ley tiene como idea central el reforzamiento de la proteccin laboral del trabajadorsubcontratado por medio del perfeccionamiento de las reglas ya existentes en la materia(artculo 64 y 64 bis CT). Dichas reglas, como acabamos de resear, tienen como herramientafundamental la asignacin al dueo de la obra o mandante de una responsabilidad jurdicasubsidiaria (opera slo en caso de que el deudor principal, esto es, el empleador no cumpla conel pago de las obligaciones laborales, dotando al dueo de la obra del beneficio de excusin).Esta responsabilidad subsidiaria es para el mandante y dueo de la obra de carcter indirecto,en cuanto su exigibilidad depende no de un hecho propio, sino de un hecho ajeno: el nocumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales por parte de la empresa contratista.En ese sentido, el esquema legal de proteccin laboral del trabajador de empresas contratista ysubcontratista se construye sobre un modelo simple: en primer lugar, responsabilidad jurdicadirecta de la empresa contratista, y por tanto deudor principal de las obligaciones laborales, y ensegundo lugar, en defecto de la anterior, la responsabilidad jurdica subsidiaria e indirecta porparte del dueo de la obra o mandante.Precisamente a perfeccionar este modelo simple de responsabilidad subsidiaria e indirecta de laempresa mandante o duea de la obra, va dirigido la nueva legislacin. Est perfecciona estasregulaciones en los siguientes sentidos:

1. - Se incorpora por primera vez en la legislacin laboral chilena un concepto de lo que sedenomina trabajo "en rgimen de subcontratacin", que pone acento en dos aspectosfundamentales: a.) debe existir un contrato entre el mandante y la empresa contratista, que

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puede ser de cualquier naturaleza jurdica y que debe tener por objeto la ejecucin de unaobra o servicio, sin restringir el tipo de obra o servicio de que se trata, y b.) que la empresacontratista realice dicha obra o servicio, por su cuenta y riesgo y ejerciendo el mando de supropios trabajadores. Se excluyen del rgimen de subcontratacin las obras o serviciosespordicos u ocasionales.De no cumplirse con las condiciones a.) o b.), la situacin respectiva no podr sercalificada de trabajo en "rgimen de subcontratacin", sino que, como lo declaraexpresamente el artculo 183 A, debe ser considerado el dueo de la obra comoempleador y responder legalmente como tal.

2. - Se establece un modelo de responsabilidad laboral que perfecciona el vigente:2.1.- Se consagra la responsabilidad subsidiaria y en cadena del mandante o dueo de laobra. El dueo de la obra o mandante responder subsidiariamente con respecto de lasobligaciones laborales y previsionales que afecten a sus empresas contratistas. Tambinresponder en la misma calidad en caso de las obligaciones laborales que afecten a lasempresas subcontratistas, cuando estas no puedan exigirse de las empresas contratistasen su calidad de responsable subsidiario inmediato.2.2.- Se establece una responsabilidad subsidiaria amplia. La ley soluciona cuestionesque se haban debatido en la jurisprudencia judicial: primero, el mandante responder detodas las obligaciones laborales y previsionales, incluidas las eventuales indemnizacioneslegales que correspondan por trmino de la relacin laboral, y segundo, dicharesponsabilidad quedar limitada temporalmente al periodo durante el cual el o lostrabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para el mandante (art. 183B).2.3.- Se establece una responsabilidad directa del mandante en materia de seguridad ehigiene. En efecto, el mandante tiene la obligacin, junto al contratista, de disponer detodas medidas necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores subcontratadosen la faena respectiva (Art. 183 E).2.4.- Se establece una responsabilidad solidaria. La ley establece, como mayor novedaden la materia, un agravamiento de la responsabilidad del mandante, pero no por un hechodel contratista (como sera, por ejemplo, el no pago de las obligaciones laborales), sino porun hecho suyo: debe responder solidariamente por no haber ejercidos los derechos decontrol que la ley le otorga (art.183 D). Si ejerce los derechos de control, el empleadorqueda en la misma situacin actual; responde subsidiariamente, si no los ejerce, suresponsabilidad se agrava, respondiendo solidariamente.La justificacin de este norma legal es buscar incentivar el sistema de autocontrol delcumplimiento de la legislacin laboral: el mandante ve agravado su grado deresponsabilidad de subsidiaria a solidaria por el hecho propio de no ejercer los derechosque la ley le otorga -de informacin y retencin-.Estos derechos van dirigidos,precisamente, a velar por el respeto de los derechos del trabajador en rgimen desubcontratacin.Es obvio que la posicin jurdica prevalente del mandante respecto del contratista,

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reforzada legalmente por la atribucin legal de los derechos de informacin y retencin,justifican plenamente que debe verse agravada su responsabilidad cuando, por su propiafalta de diligencia en el ejercicio de esos derechos, el pago de las obligaciones laborales yprovisionales se vea en situacin de no ser integrados.

3. - Se reconfiguran los derechos de control que la ley laboral le otorga al mandante respectode la empresa contratista: el derecho de informacin y derecho de retencin (art. 183 CT).El mandante tiene derecho a ser informado por el estado de cumplimiento de lasobligaciones laborales y previsionales, tanto de los trabajadores del contratista como delsubcontratista. En dicho caso, el cumplimiento deber acreditarse o por certificadosemitidos por la Inspeccin del Trabajo o por medios idneos que garanticen dichosderechos6.En caso de que no se acredite el cumplimiento, el mandante debe ejercer el derecho deretencin de las obligaciones que tenga a favor del contratista o subcontratista respectivo,el monto de que es responsable subsidiariamente, debiendo pagar con dicha retencin altrabajador o institucin provisional acreedora (art. 183 CT).Antes estos derechos se establecan en nico inters del mandante en cuanto le permitecautelar su eventual situacin de responsabilidad subsidiaria, siendo su ejercicio de algnmodo facultativo o voluntario. En la ley de subcontratacin se les reconfigura y pasan almismo tiempo de cautelar el inters del mandante a proteger los derechos del trabajador:su falta de ejercicio efectivo genera para el mandante, a modo de consecuencia jurdica,una intensificacin de su responsabilidad: de subsidiaria a solidaria.De este modo, la ley genera un sistema de proteccin del trabajador en rgimen desubcontratacin que opera en dos niveles: primero, la responsabilidad directa delcontratista en su calidad de empleador, y segundo, la responsabilidad indirecta delmandante en calidad de tercero responsable subsidiariamente, quien, adems, y aqu elgran aporte de la reforma legal en estudio, responde de las obligaciones laborales quecorresponda, en caso de no haber ejercido oportunamente los derechos de control que laley le otorga, ahora en calidad de tercero responsable solidariamente.

IV- El debate legal sobre el suministro de trabajadoresLos problemas del suministro son ms graves que la subcontratacin. No puede determinarsequien es el empleador para efectos legales laborales, y la empresa usuaria no se haceresponsable ni directamente ("los contratos estn suscritos con la suministradora" alegan en losTribunales y hasta ahora la Corte Suprema los apoya al inhabilitar en sus fallos sobre la materiaa la Direccin del Trabajo por "carecer de competencia legal"), ni indirectamente comoresponsables solidarios o subsidiarios (porque no existe ninguna norma legal que los obliguecomo s ocurre en la subcontratacin). Adems quedan una serie de derechos constitucionales ylaborales, en el aire, sin poder ser ejercidos, especialmente los de carcter colectivo, no se

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pueden sindicalizar ni negociar colectivamente con la empresa usuaria donde trabajan porqueno son sus empleados.Son por as decirlo, los trabajadores ideales para la usuaria: no tiene contrato formal de trabajocon ella, no hay que responder por sus derechos laborales ni previsionales, no se sindicalizan yno negocian colectivamente, y por si fuera poco, si solicitan la intervencin de la autoridadadministrativa, los Tribunales de Justicia consolidan toda esta situacin declarando que laInspeccin del Trabajo carece de competencia en esta materia.Cmo se soluciona esta sui generis situacin legal - una tierra de nadie- en la que seencuentran los trabajadores suministrados por empresas de trabajo temporal?.Esa pregunta no tena respuesta en la ley laboral en Chile. Como deca en una nota de prensael Presidente de la Confederacin de Trabajadores del Comercio "estos trabajadores trabajansin Dios ni ley" (Diario Siete, 5 de Enero del 2006).En efecto, dicha figura no estaba reconocida por nuestro legislador: los trabajadores tiene da ada, cara a cara, una relacin laboral con un empleador "real" (empresa usuaria), quien noobstante no asume ninguna responsabilidad y que al momento de plantear sus exigenciaslaborales los reenva a tratar con un empleador "fantasma" (empresa de trabajo temporal), ycuando reclaman la proteccin de la Direccin del Trabajo para que haga exigible elcumplimiento de las disposiciones laborales respectivas frente al empleador real, dicha accinse ve paralizada mediante declaraciones de incompetencia de los Tribunales de Justicia,obtenidas por la va de la accin de proteccin, quedando la accin fiscalizadora, entonces,centrada en la empresa de trabajo temporal, quien, paradjicamente, no tiene mayor contactolaboral diario y permanente con el trabajador, salvo firmar el contrato de trabajo y en algunoscasos, para el pago de las remuneraciones.Lo extrao y precario de la peculiar situacin que los trabajadores suministrados, hizo plantearla temtica acerca de buscar e introducir una posible regulacin legal en nuestro orden laboralpara el suministro de trabajadores, que permitiera resolver las inquietudes que esta figuragenera: puede ser considerado empleador una empresa que no tiene mayor contacto laboralcon los trabajadores?, es correcto que la empresa que recibe da a da la prestacin deservicios no asuma ninguna responsabilidad en el mbito laboral?, el suministro detrabajadores requiere que la labor suministrada sea slo transitoria?, cmo se ejercen losderechos colectivos de los trabajadores suministrados, especialmente la sindicalizacin y lanegociacin colectiva?, qu ocurre con las diferencias salariales entre los trabajadoressuministrados y los contratados directamente por la empresa usuaria?, quin responde en casode accidentes del trabajo y enfermedades profesionales?.De no haberse regulado esta figura, el suministro de trabajadores en Chile habra seguidopresentando rasgos que abiertamente perjudican al trabajador cedido:a.) A travs de esta figura se genera una va de restriccin de los derechos laborales para lostrabajadores suministrados frente a la empresa usuaria, especialmente la posibilidad de negar adichos trabajadores que formen parte de sindicatos y de negociaciones colectivas dentro de laempresa. Son en alguna medida trabajadores excluidos de la libertad sindical efectiva.b.) Es difcil de sostener que la empresa usuaria, donde el trabajador temporal presta sus

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b.) Es difcil de sostener que la empresa usuaria, donde el trabajador temporal presta susservicios diariamente y respecto de la cual tiene deberes laborales, no tenga ningunaresponsabilidad legal frente al trabajador. Cabe sealar, sin embargo, como veremos msadelante, que esta objecin del trabajo temporal ha sido superada, en la legislacin comparadamediante el establecimiento de la responsabilidad laboral solidaria de la empresa usuaria o, ensu defecto, la responsabilidad subsidiaria.c.) El trabajo suministrado como se da en la realidad laboral chilena corresponde a un casoparadigmtico de precarizacin del empleo, que se traduce en la diferencia de estabilidadlaboral que existe entre el trabajador permanente y el suministrado. An los ms benevolentescon esta figura sealan que aunque el empleo suministrado no es forzosamente sinnimo detrabajo precario, no deja de ser un paliativo insuficiente para muchos temporeros que buscanuna situacin estable.d.) Existe una notable discriminacin laboral en materia de suministro en Chile: mientras lostrabajadores contratados directamente por la usuaria gozan de cierta estabilidad laboral,asociada a beneficios y garantas laborales, los trabajadores suministrados, en muchasocasiones, haciendo la misma labor o desempeando la misma funcin, reciben un tratosensiblemente distinto, asociado a menos beneficios (tanto materiales como econmicos),menos garantas (existe mucha contratacin a honorarios) y peores salarios.Precisamente estas, entre otras, razones hicieron que se prohibiera inicialmente en laslegislaciones laborales nacionales el suministro o cesin de trabajadores, prohibicinadicionalmente refrendada a nivel internacional con el Convenio de la OIT sobre agencias decolocacin (N96). Slo en la dcada de los noventa comenz a ganar carta de legitimidad,como una forma de buscar flexibilizar las relaciones de trabajo, permitiendo que las empresasrecurrieran a otras empresas en bsqueda de mano de obra por razones temporales, sinnecesidad de contratar directamente a dichos trabajadores. As diversos pases que hasta finesde los ochenta prohiban esta figura, comenzaron a reconocerla y regularla: Espaa en 1994,Italia en 1997 y en nuestro propio entorno Colombia en 19907.Adems se le reconoci como figura legtima en el mbito de la legislacin internacional deltrabajo con el Convenio N 181 de la OIT, sobre agencia privadas de empleo (1997).La recepcin, sin embargo, siempre bajo la premisa fundamental de que para el Derecho delTrabajo las relaciones triangulares no son normales, ste slo las acepta a titulo de excepcin,justificndolas tradicionalmente desde un punto de vista econmico, y que cuando lasestablece, reconoce la posibilidad de este tipo de relaciones de trabajo en tanto que excepcina un principio general.En ese contexto, Chile se encontraba casi como una excepcin en el plano internacional, ya queno se reconoca esta figura, cuestin que precisamente pretende ser salvada por la ley objeto deeste artculo.

V- La ley sobre suministro de trabajadores: las empresas de

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servicios transitoriosLa nueva ley reconoce y regula por primera vez en Chile la figura del suministro de personal atravs de lo que denomina empresas de servicios transitorios.La regulacin se centra en tres ejes fundamentales:Primero, se regula las empresas de servicios transitorios (EST) para garantizar que no se tratade simples artificios jurdicos, que tengan por objeto servir slo de medio de las empresasusuarias para evadir obligaciones laborales.Segundo, se regula la cesin del trabajador propiamente tal, esto es, la relacin entre la EST, laempresa usuaria y los trabajadores suministrados, para garantizar que el suministro tenga uncarcter transitorio, evitando que se transforme en una forma permanente de contratartrabajadores por parte de las empresas usuarias.Tercero, se regula la situacin jurdica de la empresa usuaria con el objetivo fundamental deestablecer un mecanismo de responsabilidad para que esta responda por las obligacioneslaborales del trabajador.Estas tres lneas de regulacin modificarn el actual panorama del suministro de trabajadores:donde las EST no tiene que cumplir ningn requisito en particular (lo que facilita lassuministradoras de papel o artificiales), el suministro de trabajadores es permanente (lo quepermite que por aos trabajadores laboren para la usuarias sin derechos sobre estas), y porultimo, no hay regulacin de la situacin jurdica de las empresas usuarias (lo que genera unasuerte de impunidad legal en materia laboral no respondiendo por ninguna obligacin laboral nisiquiera a titulo de responsable subsidiario).Revisemos estas lneas de regulacin:5.1. - Las empresas de servicios transitorios.a.) Las empresas que desarrollen el suministro de recursos humanos tendrn por ley un objetosocial nico (art. 183 F) y no podr ser filiales o coligadas de la empresa usuaria (art. 183 I). Hoylas usuarias crean en muchas ocasiones sus propias empresas de suministro slo con el objetode que los trabajadores no tengan contratos con ella, por eso es posible en Chile encontrar enun mismo centro de trabajo, decenas de empresas suministradoras actuando para una solausuaria, como ocurre, por ejemplo, con las multitiendas (art. 183 I).

b. Las empresas de trabajo temporal debern constituir una garanta para el cumplimiento desus obligaciones laborales y previsionales, mediante un depsito a travs de instrumentosfinancieros constituidos a nombre de la Direccin del Trabajo, contra el cual se pagaranlas obligaciones laborales o previsionales pendientes de la empresa de trabajo transitorio.La garanta tiene un monto de 250 UF aumentada por cada trabajador suministrado en 1UF por sobre 100 trabajadores, 0.7 UF por sobre 150 y 0.3 por sobre 200.

La garanta es una exigencia comn en el derecho comparado: se exige cauciones monetariasen Italia, Portugal, Espaa, Argentina y Colombia.

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c.) A efectos de permitir una adecuada informacin y publicidad sobre estas empresas as comosupervisar el cumplimiento de los requisitos de constitucin , stas debieran registrarse ante laDireccin del Trabajo.Dicho registro ser requisito necesario para el funcionamiento de las empresas de serviciostransitorios, y la cancelacin de la inscripcin en dicho registro importar la extincin de larespectiva empresa de servicios transitorio. La exigencia de registro pblico de la ETT es unaregla en el derecho comparado: se exige en Alemania, Espaa, Italia, Gran Bretaa, Irlanda,Colombia, Argentina.5.2.- El contrato de puesta a disposicin y el trabajador transitorio.a.) El suministro de trabajadores debe ser transitorio, y basado en requerimientos excepcionalesde una empresa usuaria. Hasta ahora el suministro en Chile ha sido permanente, pudiendoextenderse por varios aos que el trabajador preste servicios a la empresa usuaria sin que segenere un vnculo jurdico entre ambos.La regulacin, por tanto, precisa las causas especficas que permitan el suministro:- suspensin del contrato de trabajo o de la obligacin de prestar servicios, segn corresponda,de uno o ms trabajadores por licencias mdicas, descansos de maternidad o feriados;- servicios temporales, tales como aquellos derivados de organizacin de congresos,conferencias, ferias, exposiciones u otros eventos extraordinarios;- proyectos nuevos y especficos de la usuaria, tales como la construccin de nuevasinstalaciones, ampliacin de las ya existentes o expansin a nuevos mercados;- perodo de inicio de actividades en empresas nuevas, el que no podr exceder de 180 dascontados desde la suscripcin del primer contrato de trabajo, cualquiera sea el tipo de ste;- aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad en una determinada seccin, faena oestablecimiento de la usuaria;- aumentos estacionales de actividad en una determinada seccin, faena o establecimiento de lausuaria;- trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecucin inmediata, talescomo reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria;Podra considerarse que las causales son extremadamente ambiguas y amplias, lo que es encierta medida cierto, pero la transitoriedad del suministro viene efectivamente garantizada por eltiempo mximo que de duracin de la cesin del trabajador: de 90 hasta 180 das segn el casode que se trate, sin posibilidades de renovacin (art.185).Al igual que en el derecho comparado, el suministro es siempre transitorio: en Blgica elcontrato slo puede tener una duracin mxima de tres a seis meses, en Dinamarca no puedeexceder de tres meses y no es renovable, en Alemania el plazo mximo es entre nueve meses yun ao, y en el resto de los casos, como en Francia, si bien no se fija tiempo mximo, se le liga aque la tarea o funcin a desempear sea transitoria.

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que la tarea o funcin a desempear sea transitoria.b.) El suministro de trabajadores se restringe en relacin al tipo de actividad que puededesempear el trabajador cedido, prohibiendo el proyecto de ley que se utilice esta figura en loscasos que seala: para realizar tareas de alto directivo (gerentes y subgerentes que tenganpoder de representacin de la empresa), para ser cedidos a otras empresas usuarias yespecialmente se prohbe el suministro para el reemplazo de trabajadores en huelga dentro deuna negociacin colectiva8.5.3.- Situacin legal de la empresa usuaria.a.) Se le reconoce la calidad de empleador a la empresa de servicios transitorios con respecto alos trabajadores suministrados o cedidos, por lo que debe responder legalmente de todas lasobligaciones laborales y previsionales que correspondan.De acuerdo a las reglas generales esa calidad no le corresponde: como no hay excepcin alartculo 3 del Cdigo del Trabajo , la ETS no debera ser considerada empleador, ya que elmando y la dependencia corresponde a la empresa usuaria. La nueve ley altera las reglasgenerales, considerando empleador a quien no ejerce el mando y la subordinacin, a cambio deuna regulacin que garantice los derechos de los trabajadores.b.) La ley considera un rgimen de responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria respectode las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores suministrados, equiparando enesta materia a los trabajadores suministrados y los trabajadores en rgimen de subcontratacin.Se trata de una norma fundamental: hasta ahora las empresas usuarias no tenan ningn tipo deresponsabilidad respecto de los trabajadores suministrados, encontrndose aqu una de lasrazones ms evidentes de la situacin de precariedad laboral de estos trabajadores.c.) Se establece una responsabilidad directa de la empresa usuaria en materia de higiene yseguridad: el proyecto seala que ser de responsabilidad directa de la usuaria el cumplimientode las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposicioneslegales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo yEnfermedades Profesionales de la Ley N 16.744, especialmente las medidas de prevencin deriesgos que deba adoptar respecto de sus trabajadores permanentes.d.) La ley cierra el andamiaje normativo descrito con un sistema de sanciones en contra de laempresa usuaria en casos de infraccin y de fraude a la ley:En el primer caso, la usuaria responde por infraccin a la ley laboral cuando contrate a untrabajador de servicios temporarios por intermedio de empresas no inscritas en el registro quepara tales efectos llevar la Direccin del Trabajo. La sancin ser, aparte de la multa quecorresponda, que el trabajador respectivo se considerar como dependiente de la usuaria,vnculo que se regir por las normas de la legislacin laboral comn (art. 183 AA).En el segundo caso, la usuaria responde por fraude a la ley laboral cuando ha celebradocontratos de trabajo en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratacin de serviciostemporarios, o que tengan por objeto encubrir una relacin de trabajo de carcter permanentecon la usuaria, se entendern celebrados en fraude a la ley, considerndose el trabajador comodependiente de la usuaria, vnculo que se regir por las normas de la legislacin laboral comn,

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sin perjuicio de las dems sanciones que correspondan (artculo 183 U).

VI- Notas finales: algunos aspectos pendientesEn ese sentido, para concluir, una propuesta como la descrita arriba, recoge las lneas msavanzadas de regulacin del fenmeno del suministro en el derecho comparado, atendido quedurante la dcada de los noventa se ha producido su legalizacin dentro de buena parte de lospases del mundo, bajo las directrices del Convenio N 181 de la Organizacin Internacional delTrabajo, sobre agencias privadas de empleo.A pesar del notable avance que el proyecto representa tanto para los trabajadores suministradoscomo los subcontratados en Chile, existen ciertos puntos pendientes que deberan ser objeto dedebate en futuras reformas a la ley definitivamente aprobada.Dichos puntos pendientes son fundamentalmente los siguientes:En primer lugar, el denominado problema de la equiparacin salarial, que es un problemacomn al trabajo en rgimen de subcontratacin como al suministro de trabajadores. Uno de losaspectos ms relevantes en el debate pblico del tema en Chile respecto de ambas figuras detrabajo triangular corresponde a las sensibles y discriminatorias condiciones de trabajo,especialmente salariales, en que se desempean los trabajadores subcontratados osuministrados respecto de los trabajadores directos de la empresa duea de la obra o de lasempresas usuarias que realizan el mismo trabajo.En rigor, las propuestas del Gobierno no han buscado solucionar directamente este problema delas diferencias remuneracionales entre los tipos de trabajadores. El ley de subcontratacinlaboral, ni en su versin original, ni en las ltimas indicaciones al proyecto aprobado por elSenado, recoge ni da respuesta a este problema: an con ese proyecto transformado en ley,sigue siendo plenamente legal establecer condiciones de remuneraciones inferiores paratrabajadores subcontratados o suministrados, a pesar de realizar el mismo trabajo que losdirectamente contratados por las empresas principales.La ley no tiene ninguna norma destinada a solucionar este problema de discriminacin laboral,referida principalmente a las remuneraciones.Una solucin, polticamente muy interesante y novedosa, expresin de un derecho fundamentalen lo laboral de no-discriminacin arbitraria ("a igual trabajo, igual remuneracin"), y que evitade paso que el negocio de la triangulacin laboral se centre en la precariedad laboral, seraderechamente exigir en que se incorpore al proyecto de ley la denominada "equiparacinsalarial para igual trabajo", de modo tal que, de realizar la misma tarea, el trabajadorsubcontratado o suministrado tenga derecho a recibir igual remuneraciones que el trabajadordirectamente contratado por la empresa mandante o usuaria.Esta regla legal ya existe en el derecho comparado. En Espaa, la ley 29/1999, de 16 de julio de1999, estableci la denominada "equiparacin salarial" entre los trabajadores directo y los

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suministrados por va de una empresa de trabajo temporal: Los trabajadores contratados paraser cedidos a empresas usuarias tendrn derecho durante los periodos de prestacin deservicios en las mismas a percibir, como mnimo, la retribucin total establecida para el puestode trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada porunidad de tiempo" 9. Y en el mismo sentido, el artculo 79 de la Ley N 50, que dispone: "lostrabajadores en misin tendrn derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadoresde la empresa usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalasde antigedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrn derecho a gozar de los beneficiosque el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia detransporte, alimentacin y recreacin".En segundo lugar, y para concluir, cabe sealar que un aspecto especialmente problemtico,aunque menos urgente que el anterior, en el caso del suministro de trabajadores que esteproyecto legaliza, corresponde al difcil escenario que enfrenta el ejercicio de derechoscolectivos del trabajo, particularmente la sindicalizacin y la negociacin colectiva.Los trabajadores suministrados prestan servicios en diversas empresas usuarias, sin conexinentre ellas, y las condiciones de trabajo no estn determinadas por su empleador comn (laempresa suministradora), sino por las empresas usuarias donde prestan servicios, las quetienen sus propios sindicatos y regulaciones colectivas.La ley no aborda este punto, y seria deseable en el futuro buscar una formula para facilitar elejercicios de derechos constitucionales del trabajador, especialmente la libertad sindical, dondeuna formula interesante a explorar sera atribuir al sindicato de la empresa usuaria cuando existala representacin sindical de estos trabajadores, si ellos se lo solicitan, y en todas aquellasmaterias referidas a condiciones comunes de trabajo que afecten a este tipo de trabajadores,aunque sin incluir la negociacin colectiva con la usuaria, ya que en el esquema legal vigente,dicho derecho siempre debera ejercerse ante el empleador, esto es, ante la empresa deservicios transitorios.-----------------------------[1] Abogado, Profesor de Derecho, Universidad de Talca y Alberto Hurtado. Recibido el 21 deabril de 2006 y aceptado el 28 de junio de 2006.[2] Datos ENCLA 2004, Direccin del Trabajo.[3] ECHEVERRIA, M et alt. El Otro Trabajo, Cuaderno de Investigacin 7, Direccin del Trabajo.[4] Se trata de un proyecto de ley de corta pero azarosa vida. Originalmente concebido en laDireccin del Trabajo, con la consulta de los actores involucrados tanto empresariales comosindicales, se refera slo al suministro de trabajadores. El Gobierno lo presento a su discusinparlamentaria en 1999 dentro del marco de las denominadas reformas laborales, pero fuefinalmente retirado de la misma en el Senado, porque, como indica la historia la ley 19.759, lamateria fue considerada "de suyo compleja", lo que hara "necesario escuchar a los distintossectores involucrados en la normativa propuesta, lo que no es posible con la detencin yprofundidad necesaria, dada la urgencia con que se est despachando este iniciativa legal". Aesa altura, y dentro de la tramitacin de la reforma laboral, se le haba agregado el acpite de la

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subcontratacin laboral. El proyecto de ley fue repuesto en el ao 2002, pero en su debate en elSenado fue objeto de numerosos recortes y restricciones, que alteraron profundamente elsentido original de la propuesta rebajando ostensiblemente su finalidad protectora de lostrabajadores. Por lo mismo, el proyecto aprobado en el Senado no representa un avancesignificativo en la proteccin de los trabajadores ni subcontratados, ni suministrados. Por lomismo, el Gobierno ha repuesto prcticamente el proyecto original de 1999, que le han repuestosu carcter tutelar original, y que acaba de ser aprobado en la Cmara de Diputados en losprimeros das de Enero del 2006.[5] No hay responsabilidad directa del mandante porque no es el empleador. Por ello,legalmente hablando no corresponde que en el caso de Codelco, conflicto que acelero elproyecto de subcontratacin, se acuerde el pago de un bono a los trabajadores de las empresascontratistas, ya que las remuneraciones del trabajador son un asunto sometido al acuerdo de laspartes del contrato de trabajo, esto es contratista y trabajadores.[6] El artculo 183 C seala que el Ministerio de Trabajo dictar un reglamento que regular laforma y mecanismos que adoptaran esos medios idneos a los que se refiere la ley.[7] Regulan el suministro de trabajadores diversos pases, entre otros : Alemania (ley 1976),Espaa (ley 14/1994), Irlanda (Employment Agencies Act 1991), Argentina (Ley N24.013/1991), Colombia (Ley N 50/1990).[8] Norma comn en el derecho comparado: se prohbe el suministro en situacin de huelga dela empresa usuaria en Espaa, Gran Bretaa, Italia, Francia.[9] En rigor, se trata de una norma habitual en el derecho comparado: existe equiparacinsalarial entre el trabajador suministrado y el trabajador directo en la misma funcin en Blgica,Italia, Francia, Portugal y en Colombia.

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Sobre relaciones laborales triangulares: La subcontratacin y el suministro de trabajadoresContenidosI- Aspectos generales

II- La regulacin del suministro de trabajadores y la subcontratacin laboral

III- La nueva ley sobre subcontratacin laboral: de la responsabilidad subsidiaria a la solidaria

IV- El debate legal sobre el suministro de trabajadores

V- La ley sobre suministro de trabajadores: las empresas de servicios transitorios

VI- Notas finales: algunos aspectos pendientes

relaciones triangulares

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