regulaban el proceso contencioso. (art. 309) vigencia: julio 2 de … · 2013-12-26 ·...
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LA REFORMA AL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA LEY 1437
DE 2011
Nuevo código, dividido en dos partes: El procedimiento administrativo
El procedimiento de lo contencioso
administrativo
Deroga el Decreto 1 de 1984 y las demás normas posteriores a 1984 que
regulaban el proceso contencioso. (Art. 309)
Vigencia: Julio 2 de 2012.
Para los procedimientos y las actuaciones administrativas iniciadas antes del 2 de
julio de 2012, se continuaran aplicando las normas del CCA anterior, hasta la
culminación del mismo.
PARTE PRIMERA
FINALIDAD: ART. 1.
El interés general y su protección siguen siendo uno de los pilare esenciales del
Estado social de derecho. Por eso el derecho administrativo y el proceso
contencioso siguen inspirados por tal principio según disponen los artículos 1 y
209 de la CN y 1 de la ley 1437.
¿Como conciliar este mandato con la protección especial de los derechos del
individuo, en el Estado social de derecho?
- Es justicia Material
- Es limitación y control al poder mismo
- Es garantía al ciudadano
APLICACIÓN (art. 2):
Es la norma general. Rige de no existir un procedimiento especial.
Se aplica a las autoridades, entendiendo por tales a:
Todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público;
órganos autónomos e independientes
y a los particulares que desarrollen función administrativa
PRINCIPIOS: (art. 3)
En general son los mismos del 209 de la CN.
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Igualdad y buena fe: Precedente
Moralidad como sinónimo de rectitud, lealtad y honestidad.
DEBERES: (art. 7)
Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medio electrónico.
PROHIBICIONES: (art. 9)
- Negarse a recibir peticiones, escritos etc. Puede requerirse que la petición
se complete o complemente. Si no se hace lo exigido, se entiende que se
desiste. (Art. 17), desistimiento que debe ser decretado mediante acto
motivado.
- Exigir documentos que existen en la entidad
- Exigir lo que las normas no autorizan
APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. ART. 10
(C-634/11) Y EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. ART. 102
(EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA C-816/111)
DERECHO DE PETICIÓN Y LA SENTENCIA C-818 DE 2011: Efectos
suspensivos hasta el 2014.
Toda petición implica ejercer el derecho fundamental. Puede ser verbal, escrita o
por otro medio y se resuelve dentro de los 15 días siguientes, salvo norma
especial. Puede exigirse que sea escrita o pueden implementarse formularios.
TERMINOS:
- 10 días para entrega de documentos. El silencio es positivo.
- 30 días para resolver consultas. Las consultas que absuelvan las entidades
estatales no son obligatorias (Art. 28)
- 10 días para resolver peticiones entre las distintas autoridades (art. 30)
CONTENIDO: Art. 16
PETICIONES PRIORITARIAS. ART. 20
En temas de reconocimiento de derechos fundamentales y para evitar un perjuicio
irremediable.
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REMISIÓN DE FUNCIONARIO INCOMPETENTE AL COMPETENTE (Art. 21)
Art. 39: Conflicto de competencia administrativa: Lo resuelve la sala de consulta y
servicio civil del CE si el conflicto es entre entidades del orden nacional o cuando
haya una entidad de este orden.
Entidades territoriales: el tribunal administrativo
INFORMACIÓN RESERVADA Y RECURSO DE INSISTENCIA (art. 24-25).
El Rechazo de la petición debe ser motivada.
Reservados: Hoja de vida, historia laboral, historia clínica.
Decisión del juez administrativo o del Tribunal en única instancia: niega o acepta la
petición.
PETICIÓN ANTE PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS PRIVADAS. Art. 32
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
Se adelanta por escrito, verbalmente o por medio electrónico.
La oralidad dependerá de la decisión de la entidad estatal.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS. ART. 37
El tercero afectado por la decisión, la autoridad le comunicará de la actuación
respectiva.
MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN: Art. 42
LA CONSULTA PREVIA Y NULIDAD DE LA DECISIÓN. ART. 46
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Art. 47
Los no regulados por otro procedimiento y los no regulados por el código
disciplinario único: obvio.
Pruebas y decisión
Caducidad: La facultad para imponer la sanción caduca en 3 años.
La sanción impuesta prescribe en 5 años.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:
Si los actos que resuelven los recursos frente al acto sancionatorio no se profiere
(n) en el término de 1 año a partir de su interposición, opera el silencio positivo y el
funcionario pierde competencia para pronunciarse.
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DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS: Art. 53, 56
Registro, documentos, notificaciones: si el administrado lo acepta.
NOTIFICACIONES
El acto general: Se publica.
El acto particular:
- Notificación personal. Art. 67. Regla general
- Por Aviso que se remite a la dirección del particular o a su correo
electrónico.
- Si se desconoce su dirección, se notifica a través de la publicación del acto
en la página web de la entidad y además en un lugar de acceso al público,
durante 5 días.
NOTIFICACIÓN DE ACTOS REGISTRALES. Art. 70: Los actos de inscripción se
entienden notificados al día siguiente de la respectiva anotación.
Si la inscripción la solicita un tercero, al titular del derecho se le debe comunicar la
inscripción dentro de los 5 días siguientes a la anotación, por cualquier medio
idóneo.
AUTORIZACIÓN PARA NOTIFICARSE y derogatoria de la ley 1564/12.
No requiere presentación personal.
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN A TERCEROS. ART. 73
Si el acto particular afecta de manera directa e inmediata a terceros y se
desconozca su domicilio, hay que publicar la parte resolutiva en la página web y
en medio masivo de comunicación.
Si se conoce la dirección: notificación personal.
RECURSOS. ART. 74
10 días para interponerlos.
No requiere presentación personal, si quien lo presenta ya ha sido reconocido en
la actuación.
Pueden presentarse por medios electrónicos.
Agente oficioso: debe ser abogado. Caución para garantizar la ratificación dentro
de los 2 meses siguientes.
SILENCIO NEGATIVO: Art. 83 y 86
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3 meses para las peticiones.
2 meses para los recursos.
¿Pierde competencia la administración? No. Salvo que se haya notificado el auto
admisorio de la demanda.
EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD. ART. 92
Decisión de la oposición a que se ejecute un acto que perdió su fuerza ejecutoria
(Art. 91). Acción contenciosa contra el acto que resuelva la excepción de pérdida
de fuerza ejecutoria.
REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO. Art. 93
Oportunidad: 2 meses después de solicitada. Hasta que se notifique el auto
admisorio de la demanda.
No procede si se interpusieron los recursos o si caducó el medio de control, cando
lo solicite la parte con fundamento en la vulneración manifiesta de la CN o la ley.
En desarrollo del proceso y hasta antes de la sentencia, la autoridad puede hacer
oferta de revocatoria (previa autorización del comité de conciliación) y si se acepta
se da por terminado el proceso.
SOLICITUD DE REVOCATORIA Y TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.
ART. 96
REVOCATORIA DE ACTOS PARTICULARES. ART. 97
Solamente procede cuando existe consentimiento previo, expreso y escrito del
titular.
Si se obtiene por medios ilegales o fraudulentos, de todas maneras hay que
demandarlo sin necesidad de agotar el requisito de procedibilidad de conciliación
extraproceso.
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TESIS
Me propongo destacar las principales modificaciones de la Ley 1437 de 2011 en
su parte contenciosa o procesal jurisdiccional, lo que haré agrupándolas bajo el
titulo de normas que protegen o privilegian a cada una de las partes que
intervienen en el proceso, con el propósito de plantear una serie de interrogantes
tendientes a establecer si la estructura del nuevo proceso desarrolla realmente los
postulados de lo que se denomina Estado Social de Derecho; si las normas
procesales contenciosas están dirigidas a proteger, garantizar o privilegiar el
interese general -entendido para efectos de este artículo como sinónimo del
interés de la entidad estatal- o el interés, los derechos y garantías del individuo,
del ciudadano actor del proceso.
LO QUE DEBIO SER LA REFORMA PARA LLAMARSE REFORMA:
Proceso contencioso en un Estado Social de Derecho
La reforma en muchos temas no hizo más que legalizar los desarrollos
jurisprudenciales en donde existían vacios normativos o contradicciones en la
jurisprudencia (jurisdicción y competencia; indebida escogencia de la acción);
en otros hubo aciertos y realmente tiene aspectos muy positivos, como es el
régimen mixto de oralidad y escritura - sin que se tenga como mecanismo de
descongestión, que no lo es ni lo va a ser-, sino que la implementación de tal
mecanismo procesal permite el desarrollo de un proceso eficiente, garantiza los
derechos de las partes, pues aplica los principios de la inmediación y
concentración;
la creación del recuso de unificación jurisprudencial pese a los desaciertos y
aspectos complejos en la redacción de la norma entre otros.
Pero debió ser más progresista, si es tan cierto que Colombia es un Estado Social
de Derecho y que uno de los propósitos fundamentales de la reforma era
precisamente garantizar los derechos de los ciudadanos o más que garantizarlos,
privilegiarlos. La reforma entonces desaprovechó la oportunidad para haber
avanzado más en tal dirección.
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Cual interés prevalece en el proceso contencioso
regulado en la Ley 1437
¿Hay igualdad de las partes que interviene en un proceso propio de la jurisdicción
contenciosa, o la reforma siguió privilegiando al Estado en defensa de eso que se
llama el interés general? ¿Responde la reforma de la Ley 1437 de 2011 al
concepto de Estado Social de Derecho definido en la Carta Política de 1991?
¿Qué interés garantiza el proceso: el del individuo o el interés general? ¿Es
posible en un Estado social de derecho hacer la afirmación de que el proceso
debería proteger al individuo del ejercicio del poder del Estado, es decir, que
debería proteger a un débil enfrentado a un poderoso, lleno de prerrogativas y
exorbitancias? ¿Es el juez administrativo el llamado a proteger al ciudadano del
ejercicio de esas potestades?
¿Debe existir una igualdad entre las partes que intervienen en el proceso
contencioso administrativo?
Personalmente creo que no. En el proceso se debería equilibrar lo que viene
desequilibrado.
En primer lugar cito apartes de lo que sostuvo la Corte Constitucional sobre la
igualdad de las partes en el proceso, que es la norma general. La sentencia C-539
de 1999 sostuvo: De otra parte, el ámbito procesal se encuentra
regido por el principio a la igualdad procesal, según el cual
“tanto el diseño como la aplicación de las normas procesales,
deben garantizar la paridad de armas de los sujetos trabados
en la litis. De no respetarse este principio, el Estado
encontraría expedito el camino para favorecer, a priori,
alguna de las posiciones enfrentadas en la contienda
judicial, lo que implicaría una vulneración, no sólo del
principio general de igualdad (C.P. art. 13), sino de los
derechos fundamentales de todas las personas a una tutela
judicial efectiva y al debido proceso (C.P. art. 229 y 29)”.
Igualmente en las sentencias C-407 de 1997 y C-272 de 1999 se sostuvo:
“… la efectividad del principio de igualdad ante la ley en
los procesos judiciales, supone que "todas las personas sean
iguales ante la administración de justicia, tengan ante ella
los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a
lograr el reconocimiento de sus derechos".
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Pero como el principio de igualdad procesal no es absoluto, vale la pena recordar
que son validas las discriminaciones razonables y objetivas en la ley procesal. Al
respecto la Corte en sentencias tales como la C-221/92; C-430/93; 223/94 y 93/01
entre otras, sostuvo: “Con base en esto, la proyección de dicho
principio en su aspecto atinente a la no discriminación, no
aboga por la existencia de igualitarismos jurídicos de orden
formal; por lo tanto, es posible establecer tratos diversos
para situaciones fácticas y jurídicas equiparables, siempre
que exista un fundamento objetivo y razonable que lo
sustente, de conformidad con el propósito que se pretende
alcanzar con el trato diferenciado. De tal modo que, habría
lugar a un trato discriminatorio, inaceptado
constitucionalmente, cuando la diferenciación de las
situaciones fácticas análogas resulta infundada”.
Cuál sería ese fundamento objetivo y razonable: la desigualdad que existe en la
relación jurídico sustancial.
El trato diferencial entre las partes de un proceso es por tanto un tema superado
desde que obedezca a razones de justificación objetivas. Ya la Corte también ha
predicado sobre el tema: No es necesario detenerse pero está la C-407 de 1997:
“(...) el principio de igualdad procesal no establece una
regla única respecto de la cual resulte imposible formular
excepciones. En algunos casos la Constitución admite una
cierta disparidad formal que tiende a la promoción de la
igualdad real (como el beneficio del amparo de pobreza) o la
adopción de prerrogativas procesales que son necesarias,
útiles y estrictamente proporcionadas, para alcanzar fines
constitucionalmente imperiosos. En este sentido, el profesor
Montero Aroca afirma:
El principio de igualdad de las partes, el que estas
dispongan de los mismos medios procesales para
sostener sus posiciones, sin privilegios en uno u
otro sentido, ha de ponerse en relación tanto con el
principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley,
como con el carácter bilateral del derecho de acción,
y en una y otra relación cabe la admisión de
desigualdades, siempre que obedezcan a justificadas
razones objetivas no discriminadoras, y siempre que
no supongan infracción del principio de
contradicción”.
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De conformidad con las citas jurisprudenciales anteriores, los interrogantes que
habría que plantear serían en favor de quien se deberían consagrar tratos
diferenciales, pero proporcionales, razonables y justificados.
El proceso contencioso debe consagrar beneficios y privilegios en favor de las
distintas partes procesales. Está bien ciertos privilegios en favor del Estado en
cosas tales como plazos de cumplimiento y ejecución de la sentencia. Pero
también y sobre todo del particular, justificadas en que entre más potestades
exorbitantes y más privilegios tenga el Estado, mayores reglas protectoras debe
tener el ciudadano, ya que no obstante el cambio en el modelo y estructura de
Estado, lo cierto es que en términos generales éste sigue estando revestido de
facultades exorbitantes y potestades públicas ajenas al particular, no solo en su
actuar unilateral a través de los actos administrativos sino también en su actividad
contractual.
De todas maneras no se trata de una alternativa sencilla, ya que el interés general
y su protección siguen siendo uno de los pilare esenciales del Estado social de
derecho. Por eso el derecho administrativo y el proceso contencioso siguen
inspirados por tal principio según disponen los artículos 1 y 209 de la CN y 1 de la
ley 1437.
El punto radica entonces en determinar si es posible que el proceso concilie estos
dos intereses: la garantía o los derechos del individuo vs. el interés general.
Tal interrogante se responde diciendo que no tendría nada de novedoso un
proceso jurisdiccional creado para proteger, garantizar o beneficiar el interés
individual. Independiente de la denominación que se le quiera dar de Acción o
Proceso de Tutela, es el mejor ejemplo de un proceso en el que se da la
prevalencia del interese individual sobre el general.
El problema sería entonces distinguir la diferencia que existe entre el interés
general y el interés particular, distinción que no puede reducirse a los simples
efectos patrimoniales para determinar si se trata de derechos civiles o individuales;
o si están en juego derechos colectivos o sociales, pues ninguno de estos define
necesariamente que se trate de un asunto de interés general. Tampoco si es el
derecho de un solo individuo el que está en juego, por cuanto en ocasiones el
derecho o controversia de un solo individuo puede ser de interés general, como
por ejemplo la expropiación o desalojo del propietario de un inmueble para
desarrollar un proyecto de exploración petrolera o de gas o cualquier recurso
natural etc.
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Como el propósito no es determinar los alcances del concepto “prevalencia del
interés general”, aceptemos en gracia de discusión que el interés general es el
interés de la comunidad, el interés de la mayoría. Y que dicho interés así sea
teóricamente, está representado a través de cada una de las entidades públicas o
estatales demandadas o demandantes en el proceso contencioso
Hago referencia a algunas sentencias sobre el concepto del interés general. Por
ejemplo la C-251 de 2002 sostuvo: “El dilema es entonces claro: o los
derechos de la persona son verdaderamente derechos, y
entonces deben tener la virtualidad de limitar y condicionar
las estrategias destinadas a lograr propósitos de interés
general; o por el contrario, por la prevalencia del interés
general, los derechos de la persona sólo deben ser respetados
en la medida en que sean compatibles con la realización de
esos objetivos de interés general, con lo cual, en el fondo,
dejan de ser derechos constitucionales con verdadera eficacia
jurídica”.
Por su parte la C-606 de 1992 sostuvo: "Por esta razón, no basta ya
con que el legislador argumente la necesidad de proteger al
interés general para restringir el ejercicio de un derecho.
El interés general es un concepto vago e impreciso que
requiere de una determinación concreta, probada y razonable.
Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público
limitar el alcance de los derechos fundamentales, mediante
una reglamentación tal que la regla general de libertad se
convierta, de hecho en la excepción.
En el texto constitucional colombiano, el interés general,
definido por el legislador se opone al interés particular,
salvo cuando este último está protegido por un derecho
fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de
entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos los
convierte en parte estructural del sistema jurídico y por
lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para
integrar la parte dogmática del complejo concepto de
interés general”.
Dice la ya citada C-251 de 2002: “Es pues claro que la simple
invocación del interés general, o de la necesidad de
asegurar la convivencia pacífica y el orden público, no
representa un argumento que justifique, por sí solo, la
limitación o restricción de un derecho constitucional, pues
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no tendría sentido que los derechos constitucionales sean
sacrificados supuestamente para asegurar la realización de
las condiciones que permiten gozar de ellos”.
Las pocas citas anteriores dejan en claro que el interés general y el particular
estarán en permanente choque.
Que se entiende por Estado Social de Derecho o
Constitucional
1- Es justicia Material; bienestar de los asociados
Es copiosa la jurisprudencia colombiana en definir los alcances del artículo 1 de la
Carta Política. Al respecto cito la sentencia C-579 de 1999: “La declaración
de que Colombia es un Estado social significa que el Estado
debe velar por el bienestar de los asociados; es decir, que
en vez de asumir una actitud pasiva en torno a lo que sucede
en la sociedad - tal como ocurría en el llamado Estado
gendarme - debe entrar en acción para - como se señaló en la
sentencia SU-747 de 1998 - "contrarrestar las desigualdades
sociales existentes y para ofrecerle a todos las
oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar
los apremios materiales." De lo que se trata con la
definición del Estado colombiano como un Estado social es de
establecer que él tiene la obligación de asegurarle a los
asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia,
lo que implica que debe intervenir con decisión en la
sociedad para cumplir con ese objetivo”.
2- Es limitación y control al poder mismo, en aras de proteger los derechos de los
ciudadanos. Es el sometimiento del poder público a los postulados de la
constitución y a la legalidad. “Uno de los pilares en la construcción
del estado de derecho ha sido la limitación del poder y su
control. La articulación constitucional de la separación de
poderes y, especialmente, el control judicial de la
administración pública, han supuesto un proceso crucial en la
democratización del estado y en garantía efectiva de los
derechos y libertades del ciudadano”. (Carlos Padrós Reig y Joan
Roca Sagarra. “La armonización europea en el control judicial de la
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administración: el papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, revista de
administración pública 13, Madrid 1995).
3- Es garantía al ciudadano: sostiene el doctrinante Antonio Manuel Peña Freire
en su obra “La garantía en el Estado constitucional de derecho”, editorial Trotta
S.A. 1997, Madrid: “Esta precedencia asegura que la centralidad de
las personas y la garantía de sus derechos sean no sólo
valores externos o condicionantes axiológicos, sino también
vínculos estructurales de toda la ulterior dinámica política
que implica el Estado democrático”.
Si el centro de atención del estado social es el individuo, es la garantía y
protección de los derechos de ese individuo, es el desarrollo de los derechos
sociales como tarea primordial del cumplimiento de los cometidos estatales,
¿significa entonces que el proceso contencioso debe velar por la efectividad de los
derechos de ese individuo y que estos deben prevalecer incluso sobre el interés
general? La respuesta debería ser positiva, máxime en la controversia que debe
resolver el juez: por lo general un particular débil enfrentado al ejercicio de las
potestades del Estado.
A TÍTULO ENUNCIATIVO MENCIONO
ALGUNOS EJEMPLOS:
1.- Carga de la prueba: En desarrollo del principio de solidaridad (artículo
1 de la CN), el deber de probar pudo haber sido definido de otra manera y no a
través de la simple remisión al CPC como ocurre en el código vigente.
Si de Estado Social de Derecho se trata, bien se pudo establecer que la carga de
la prueba quedaba radicada en la entidad estatal demandada. Al Estado le debería
corresponder como regla general desvirtuar los hechos que se le imputan. Si se
quiere construir un modelo en el que se evite al máximo el ejercicio arbitrario o
autoritario del Estado, la carga de la prueba no debería estar en quien demande el
acto, debería operar una inversión de dicha carga probatoria y corresponderle a la
entidad estatal que su acto no es violatorio del ordenamiento jurídico.
Y si bien algunos podrían sostener que tal tesis implicaría desvirtuar la teoría de la
presunción de legalidad y validez que caracteriza al acto administrativo, ello no es
así. En estricto sentido no implicaría terminar con dicha presunción, simplemente
se invertiría a cargo de quien esta demostrar ya no el vicio de nulidad, sino la
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legalidad del mismo. Mientras no haya pronunciamiento del juez, el acto
continuará gozando de dicha presunción y podrá ser ejecutorio.
Incluso no se tenía que ser muy novedoso, bastaba con normatizar de manera
general lo que de alguna manera se ha desarrollado en los temas propios de la
teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado por la jurisprudencia, la
cual ha desarrollado una especie de privilegio en favor del particular afectado por
los hechos, acciones y omisiones del Estado, pues cuando el título de imputación
no se hace a través de la falla del servicio, le corresponde al Estado asumir la
carga de la prueba tendiente a desvirtuar la responsabilidad.
Conceptos como la carga dinámica de la prueba; la inversión en el deber de
probar no para quien afirme sino para quien desvirtúa lo que se le imputa.
La prevalencia e importancia de la prueba indiciaria en temas como delitos de
desaparición forzada o de ejecuciones extrajudiciales (C.E., sección tercera, exp.
20.145 del 14 de abril de 2011. M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo);
la teoría de la probabilidad preponderante mencionada en la sentencia de la
sección tercera, exp. 18.274 del 18 de febrero de 2010, M.P. Enrique Gil Botero,
en la cual se cita al doctrinante Ricardo Ángel Yagüez (“El juez puede fundar su
decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable,
aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de
probabilidad predominante…”), son avances jurisprudenciales que el legislador
pudo regular.
2. Se pudo extender aún más los efectos en las omisiones de que trata el
parágrafo 1 del artículo 175. La norma solo establece consecuencias de tipo
disciplinario para el servidor que no aporte la prueba documental de que trata la
norma (historia clínica). Y cabe preguntar: ¿qué razón existe para generar
solamente consecuencias en los eventos derivados de la pretensión de reparación
directa por fallas en el servicio médico? ¿Por qué el legislador se ocupa de un solo
caso? ¿Por qué no se incluye como consecuencia general que el ocultamiento, o
el no aporte de la prueba que se tiene en su poder, genere indicio grave en contra
de la entidad o incluso tenerse por demostrado el o los hechos y afirmaciones
relacionadas?
Otro ejemplo: En aspectos propios de la pretensión de nulidad y restablecimiento
del derecho de naturaleza laboral por desvinculación del servidor público, la carga
de la prueba debería estar en cabeza de la entidad estatal. No tiene razón que al
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exservidor le corresponda acreditar que hubo desviación de poder o cualquier otra
causal de nulidad.
3.- Fallos extra o ultra petita:
Si se supone que el ciudadano es el centro de gravedad del Estado Social de
Derecho y si es verdad que el Estado social es un Estado garantía, ¿por qué no se
estableció la posibilidad de los fallos extra y ultra petita en la jurisdicción
contenciosa? Lógicamente existiendo prueba de los hechos. Ej: ya existe para el
tema de la indexación.
CONCLUSIONES:
Si bien continúa siendo un tema complejo definir cuál es el alcance de la
prevalencia del interés general y cuál es el alcance de Estado social de derecho
frente a las garantías de los particulares, en esta reforma el legislador continúo
inclinado por hacer prevalecer el primero.
En el proceso jurisdiccional administrativo pueden existir normas protectoras de
ese interés general, pero perfectamente pueden y pudieron consagrarse más
normas protectoras del interés individual. Si bien en un Estado garantía no se
puede inclinar la balanza en el proceso afectando el interés general, si puede
crearse un proceso en el que se trate al particular como un desigual y en esa
medida implementar reglas que equilibren lo que esta desequilibrado, como son
las relaciones sustantivas particular-Estado, sin que necesariamente se llegue a
crear un proceso similar al que existe en el derecho laboral.
RAZONES DE ESTE PLANTEAMIENTO: IGUALDAD EN EL PROCESO
Lo primero es definir si debe existir igualdad en las partes del proceso. Y la respuesta es que no necesariamente. Además, quien dijo que debería existir igualdad entre las partes: este es un desarrollo del principio de justicia rogada, pero que el tiempo ha ido suavizando. Hay secciones que por ejemplo condenan a la indexación sin pedirla,
independiente si es propiamente una pretensión o no.
El proceso lo que debe hacer es tratar de implementar normas tendientes a equilibrar procesalmente lo que se encuentra desequilibrado en la balanza de la relación sustancial. Es evidente que la relación jurídica Estado-particular es desequilibrada, no solo en el plano teórico sino en el práctico: Ejercicio de potestades publicas y un Estado que -para no generalizar-, en muchas ocasiones ejerce sus facultades y competencias de manera arbitraria y se sirve de la ineficiencia y morosidad de la administración de justicia para profundizar su mal comportamiento. Prueba de ello son el sinnúmero de reclamos que no tendrían que ser definidos por los jueces:
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- Permanentes reformas a la estructura de las entidades estatales para suprimir cargos y volverlos a crear; o contratar a través del contrato de prestación de servicios. - Decisiones ilegales a través de actos administrativos. - Multas injustificadas a los contratistas; terminaciones unilaterales de contratos de las administraciones territoriales recién posesionadas. - Decretos reglamentarios excediendo facultades reglamentarias a sabiendas de la incompetencia. - Juicios de responsabilidad fiscal y sanciones disciplinarias con falsa motivación o con desviación de poder. Ejemplos de la vida real que ponen al individuo en situación de desigualdad en las relaciones sustanciales. A pesar de la inexistencia de estudios estadísticos, ente el 70-80% de los procesos que se tramitan son de nulidad y o nulidad y restablecimiento. ¿qué significa? Que el ciudadano se siente atropellado. Michele Taruffo en una de sus obras cita un estudio de la década de los 70 en Italia llevada a cabo por Marc Galanter, en el que concluyó “que el individuo débil que litiga una única vez está en desventaja sistemática, en términos de oportunidades de ganar su caso, en comparación con el demandado habitual y organizado”. Taruffo sostiene que “el desequilibrio de fuerzas entre partes no iguales afecta directamente el resultado del litigio, de manera que la victoria o la derrota son la consecuencia inmediata de la desigualdad de fuerzas y recursos existentes entre demandante y demandado”. No puede haber igualdad o equilibrio entre las partes del proceso contencioso, mucho menos una balanza inclinada en favor del interés general-administración pública, pues de lo contrario no hay como enderezar el desequilibrio de la relación sustancial, que debió ser una de las metas de la reforma al proceso, pues de lo contrario no se asegurará un efectivo y real acceso a la administración de justicia, pues el acceso a la jurisdicción no es simplemente demandar, sino garantizar el efectivo ejercicio de los derechos. No creo en el discurso de que hay un Estado indefenso, lo que hay es un Estado indefendible.
1. Normas o garantías que privilegian o protegen al
Estado.
En ocasiones se trata de privilegios o de mecanismos tendientes a proteger y/o
garantizar el interés de la entidad traduciéndose en el interés general, bien
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restringiendo el ejercicio de las facultades procesales o condicionándolas.
Veamos:
1.1.- El inciso 7 del artículo 189 sobre los efectos de la sentencia en los
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consagra la facultad de la
entidad estatal condenada al reintegro de un servidor público como consecuencia
del restablecimiento del derecho, para que invoque la imposibilidad de cumplir la
decisión cuando la entidad desaparece (es lógico, hay imposibilidad física y
jurídica de cumplir tal obligación) y cuando se suprimió el cargo (aquí ya no hay tal
imposibilidad; entre otras existe copiosa jurisprudencia sobre la materia) y en su
lugar podrá solicitar que se fije un valor indemnizatorio. Esta alternativa
seguramente se convertirá en la regla general y puede tener vicios de
inconstitucionalidad, ya que se puede sostener que crea un privilegio irrazonable y
desproporcionado para la entidad estatal condenada.
Además sobre el último inciso: A cuales normas laborales sobre el despido injusto
se refiere: ¿CST; Ley 6/45?
1.2.- La Consulta: Era una norma protectora del interés general y del patrimonio
público. La ley 1437 no la consagró. ¿Desapareció el grado jurisdiccional de
consulta? Podemos proponer dos tesis:
La primera tendría sustento en el artículo 306 de la ley 1437, el cual reitera la
remisión al CPC (similar al artículo 267 del CCA actual), y que establece que en
los aspectos no regulados en el CCA se seguirá el CPC en lo que sea compatible
con la naturaleza de los procesos contenciosos.
El artículo 386 del CPC establece el grado de jurisdicción de consulta con el
superior de las sentencias adversas de primera instancia contra la Nación,
departamentos, distritos especiales y los municipios, siempre que no sean
apeladas. Y es el mismo artículo citado el que regula el conocimiento del grado de
consulta por el superior, independientemente si la ley 1437 omitió asignar la
competencia en los tribunales o en el Consejo de Estado.
La segunda tesis sostendría que sí la voluntad del legislador fue suprimir la
Consulta, no cabe la remisión anterior. Además si bien el numeral 14 del artículo
149 establece la cláusula general de competencia en el Consejo de Estado, en el
entendido que lo que no esté asignado a ningún otro juez de lo contencioso le
corresponde al Consejo de Estado, no puede concluirse que el grado jurisdiccional
de la consulta tiene aplicación, pues no se encuentra asignada quién conocerá. Y
tal competencia ni se supone, ni puede ser creada mediante el mecanismo de la
analogía, ni de interpretaciones extensivas.
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Desaparece una garantía para la entidad estatal.
1.3.- Artículo 192 y el Plazo para el cumplimiento de las sentencias: Si bien se
disminuyó el plazo a 10 meses, la entidad estatal sigue gozando de un término
más que prudencial para el pago de sus obligaciones judiciales. Norma que hay
que concordar con el artículo 299 que regula el proceso ejecutivo para el pago de
sentencias, la cual remite a su vez al CPC.
La omisión en la obligación de presentar cuenta de cobro tanto del pago de la
sentencia como de la conciliación, hace que cesen los intereses moratorios o los
emolumentos en el caso de la sentencia que ordene un reintegro.
El interés moratorio es el que define la misma ley y no es el comercial, pues el
numeral 4 del artículo 195 define el moratorio como un equivalente al DTF.
Solamente después de 10 meses de ejecutoriada la sentencia o el auto que
apruebe la conciliación, se generarán los intereses moratorios a la tasa comercial.
1.4.- Artículo 217: Reitera la imposibilidad de confesión del representante legal de
cualquier entidad pública. Tanto al contestar la demanda e impidiendo la prueba
del interrogatorio de parte. (Difiere del artículo 199 del CPC que solo la restringe
para la nación, departamentos, municipios y establecimientos públicos).
1.5. Se mantiene la norma protectora del patrimonio público mediante las
condiciones establecidas para poder allanarse a la demanda o para poder transar,
pues se requiere previa autorización expresa y escrita del funcionario competente.
Artículo 176.
2.- Normas o garantías que privilegian o protegen el interés
del particular.
2.1.- Acción y Pretensión: Se termina con la vieja confusión entre los
conceptos de acción y pretensión, propia del proceso contencioso en donde se
asimilaban ambos términos. Teniendo claro que la acción es una sola
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independientemente de la pretensión que se dirija, la ley 1437 introduce en el
Título III el término de “Medios de control”, los cuales se ejercen a través de las
distintas pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, de
reparación, contractuales, de repetición, entre otras. El particular que por lo
general es el accionante no se verá expuesto a la inadmisión (o rechazo) de la
demanda o a que se profirieran fallos inhibitorios con sustento en la indebida
acumulación de acciones-pretensiones, en virtud de lo que dispuso el artículo 165
de la nueva ley.
PROBLEMA: Acumulación vs. Caducidades diferentes de las pretensiones.
2.2.- Medidas Cautelares: Garantías para las dos partes
Se amplían los tipos de medidas cautelares, tendientes a proteger y garantizar los
derechos del demandante, ya que dichas medidas buscan garantizar el
cumplimiento de la sentencia. Estas serán preventivas, conservativas,
anticipativas o de suspensión (artículo 230).
Ahora bien, dichas medidas desde luego también garantizan los derechos de la
entidad estatal cuando actúa como demandante, especialmente en casos
contractuales en los que el patrimonio del contratista incumplido puede ser
inexistente al momento de proferirse una sentencia.
Menciono especialmente lo siguiente: El hecho que el juez oficiosamente pueda
decretarlas en los proceso de tutela y populares (parágrafo del artículo 229); la
posibilidad para que el juez suspenda el procedimiento licitatorio o el de
adjudicación de un contrato (# 2 artículo 230); introduce el juicio de ponderación
como elemento para que el juez defina si se justifica o no decretar cualquier
medida cautelar -exceptuando la de la suspensión provisional de los efectos de
los actos-, teniendo en cuenta que podría resultar más gravoso para el interés
público, si decretar la medida o no decretarla (# 4 artículo 230).
2.3.- Recurso Extraordinario de Unificación Jurisprudencial
Constituye un verdadero mecanismo que garantiza al ciudadano la seguridad
jurídica y el derecho a la igualdad.
La reforma consagra tres cosas distintas.
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En el artículo 10 y el 269 un procedimiento especial (no recurso) denominado de
“Extensión de la jurisprudencia”, como un deber de aplicación uniforme de las
normas y la jurisprudencia;
ART. 257, un recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia
contenciosa
ART. 271, un trámite procesal en el que el Consejo de Estado en Sala Plena
asume el conocimiento de un proceso en marcha para fallarlo y así unificar la
jurisprudencia.
En el procedimiento especial, el interesado presentará petición ante la autoridad
competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya
caducado, petición que deberá tener una serie de requisitos contemplados en el
artículo.
El recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia procede cuando ya
existe Sentencia de Unificación (SU), es decir, ya hay precedente.
Se supone que facilitará el desarrollo, la identificación y la aplicación del
precedente en la jurisdicción contenciosa. El fin del recurso extraordinario de
unificación jurisprudencial es asegurar la unidad de la interpretación del derecho,
su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes. Se entiende que
con dicho recurso se garantizará el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y
a la confianza legítima. Es decir, se desarrollará plenamente en la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa el concepto del precedente a pesar de la complejidad
y controversias que ha generado importar del derecho anglosajón tal concepto.
El artículo 270 clasifica los tipos de sentencias de unificación jurisprudencial
(clasificación dentro de la cual se incluye la sentencia que se obtiene a través del
recurso extraordinario ya tratado), sentencias que proferirá el Consejo de Estado
por otras causales diferentes y a través de mecanismos distintos a los
mencionados anteriormente. Con la reforma habrá entonces sentencias de
unificación cuando se agote el recurso extraordinario del artículo 256 y cuando se
den las causales del artículo 270, las cuales son: razones de importancia jurídica,
razones de trascendencia económica, razones de trascendencia social, necesidad
de unificar o sentar jurisprudencia; las que decidan los recursos extraordinarios
(revisión y el de unificación jurisprudencial); las que decidan la revisión de las
acciones de grupo y populares.
En tales casos “corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación
jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las
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secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos
eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de
la corporación o de los tribunales, según el caso”.
En el trámite especial del Art. 271 no existe aún sentencia de unificación y se
pretenden precisamente que se profiera una SU.
PRECEDENTE Construcción novedosa y compleja como fuente formal de derecho. (El artículo 31.1 de la ley del Tribunal Constitucional Federal Alemán le da efectos vinculantes a las sentencias: “Las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal serán vinculantes para los órganos constitucionales de la federación y de los estados regionales, así como para cualesquiera tribunales y autoridades”).
El concepto de precedente puede entenderse como la vinculación normativa por sus propios actos, es decir, el deber de fallar o continuar fallando con la misma regla o de la misma forma como hasta el momento se ha venido fallando; claro está, cuando haya identidad de causa y de hechos, y sin que esto signifique que al precedente lo defina necesariamente la reiteración de la misma tesis, al menos en lo que tiene que ver con el derecho anglosajón. El querer del constituyente primario de la Constitución de 1991, el cual no pretendió elevar a rango de fuente formal ni la jurisprudencia ni el precedente.
Por tratarse de una figura extraña a nuestro sistema jurídico y para poder trasladar a este tal concepto, ha correspondido a la jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrollar una tesis de sustentación en ocasiones controversial,
Prueba de ello es que el artículo 230 de la CN define la jurisprudencia
como criterio auxiliar y por tanto no vinculante. El alcance de la norma constitucional restringe la jurisprudencia al darle carácter de criterio auxiliar y excluyente por tanto de fuente formal de derecho. Así lo entendió la jurisprudencia inicial de la misma Corte. Cito como ejemplo la sentencia C-083 de 1995 cuando sostuvo que la doctrina constitucional en el campo interpretativo “es un instrumento orientador, más no obligatorio”. En el precedente anglosajón no hay técnica de interpretación sino un “método de diferenciación a partir de casos de especie ya solucionados” (Garapon, et ál.). El juez anglosajón al estudiar el precedente busca siempre, en primer lugar, cuál es el principio que se “halla implícito en él”, entendido el principio con relación al caso concreto y no como algo general y abstracto. No existe una definición clara y precisa ni exacta dentro del mismo derecho anglo: en el británico es más rígido y vinculante. En el norteamericano es más flexible, es más persuasivo. Tarruffo citando a Cross y Harris. Sentencia C-836 de 2001, por medio de la cual se declaró exequible el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, se establece que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia tienen valor normativo en desarrollo de los artículos 1, 2 y 13 de la CN, ya que todo ciudadano tiene derecho a una igualdad de trato por todas las autoridades, lo que conduce a que le sea aplicable la misma jurisprudencia (la cual es de entender que también es para el Consejo de Estado, entidad que no existía como órgano jurisdiccional en 1896 -ver al respecto la C-083 de 1995-).
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Pero como el juez contencioso en nuestro sistema no falla de la misma manera ni hace el mismo razonamiento que el juez anglosajón, la pregunta que surge es cómo aplica dicha figura el juez contencioso. Y he aquí una respuesta: si en nuestro sistema jurídico el respeto y garantía de la igualdad, de la seguridad jurídica, de la confianza legítima y de la estructura de República unitaria pasan por aplicar en cada caso la misma posición jurisprudencial cuando hay semejanza en la causa y en el objeto, necesariamente hay que sostener que la construcción de la figura del precedente se debe imponer en la forma en que el juez del caso debe fallar los procesos. No se trata de una incorporación o un traslado de esa figura anglosajona sin ningún mecanismo de adaptación, ya que de todas maneras nuestro sistema jurídico está construido sobre la norma, norma que es elaborada por el constituyente primario -en una asamblea constituyente- y por el legislador.
Por tanto, el punto de partida o la sustentación inicial del fallo
necesariamente tiene que estar en el mandato normativo del ordenamiento jurídico, es decir, en la constitución y en la ley, que, repito, en Colombia siguen siendo las dos principales fuentes de derecho, para luego identificar el precedente. Y en caso de apartarse de éste, tendrá que sustentar en cada caso las razones por las cuales se aparta.
Por su parte el artículo 103 de la reforma, al definir el objeto y principios de los procedimientos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dice: “En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga”. Considero que el cambio de la jurisprudencia o del precedente solo puede realizarlo el Consejo de Estado, es decir, no puede un juez de inferior categoría apartarse del precedente. Y precedente en la jurisdicción contenciosa existirá solamente en aquellos casos en que ocurra la unificación de la jurisprudencia; así lo confirma el alcance del artículo 258 de la Ley 1437
Se trata pues de un asunto de la mayor complejidad y considero importante, a título de ejemplo, citar algunos casos en temas que se supone tienen naturaleza legal, para dejar planteado el interrogante de cuál es el precedente que deberá acatar el juez contencioso: ¿el definido por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa o el que define la Corte Constitucional? - Temas de laudos arbitrales y la competencia para pronunciarse sobre actos administrativos: la última tesis sostenida por la sección 3, expediente 36252 de junio 10 de 2009 o las sentencias de constitucionalidad, como la C-1436 de 2000. - En el tema de los funcionarios provisionales designados en cargos de carrera administrativa: se requiere o no motivar el acto de insubsistencia como lo sostiene la Corte Constitucional o no es obligatorio ni necesario como lo ha reiterado la sección segunda del Consejo de Estado. - Con la reforma de la Ley 1437 la reiteración de la tesis jurisprudencial no es uno de los elementos esenciales del precedente (como criterio reiterado lo define el Código Civil español), no obstante la orientación que se ha dado en algunas sentencias de la Corte Constitucional. En un sistema legislado como el colombiano debería ser así en aras de la seguridad jurídica. Pero con la creación de recursos extraordinarios o procedimientos por los cuales se unifica la jurisprudencia, ya no es el elemento definitorio. ¿POR QUÉ EL ARTÍCULO 187 DE LA REFORMA SOBRE LA SENTENCIA, NO HIZO REFERENCIA AL PRECEDENTE, A LA SU?
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Si se importara tal cual el concepto del derecho anglosajón, el precedente estaría en aquella decisión judicial que establece o crea la regla o principio para resolver el caso. Al parecer así lo entendió la ley reformatoria del CCA al definir el recurso de unificación jurisprudencial tal como se ha hecho referencia en los párrafos anteriores, es decir, el precedente constituye fuente formal de derecho sin necesidad de la reiteración, pero de todas maneras requiere bien de un procedimiento especial o el trámite de un recurso extraordinario que unifica la jurisprudencia dándole ese plus especial.
Por lo tanto, con la reforma de la Ley 1437 no habrá o no se creará un precedente sino cuando se surta alguno de los procedimientos o mecanismos especiales de unificación. - La Ley 1437 de 2011 solo entrará a regir el 2 de julio de 2012. El artículo 308 establece que las nuevas disposiciones solo se aplicarán a las demandas y procesos que se instauren a partir de esa fecha. Las demandas en curso seguirán rigiéndose por el C.C.A. actual.
Significa que los alcances de la figura del precedente, tal como se define en la nueva ley, solo será aplicable a esos nuevos procesos.
Cuando el artículo 270 define como sentencias de unificación aquellas sentencias “que haya proferido el Consejo de Estado” simplemente deberá entenderse que podrán existir sentencias de unificación una vez entre en vigencia la nueva ley, sin que sea necesario esperar a que se construya o profieran sentencias a parir del 2 de julio de 2012.
2.4.- El objeto de la jurisdicción contenciosa.
No logró el artículo 104 de la reforma expresar en términos precisos el objeto de la
jurisdicción contenciosa al definirlo como el de las controversias y litigios
originados en actos, hechos, contratos etc., sujetos al Derecho Administrativo, ya
que no es claro que se entiende por tal concepto y además porque la misma
norma se encarga de desvirtuar ese criterio en los # 1 y # 2 de la norma. Así por
ejemplo si se dice que conocerá esta jurisdicción de la Responsabilidad
extracontractual de cualquier entidad Pública, significa que no necesariamente se
trata de desarrollo de función o derecho administrativo, entre otras cosas por
cuanto también hay controversias que resolverá el juez contencioso que se
originan en el ejercicio de la función jurisdiccional o función legislativa; y en los
temas contractuales cualquiera sea su régimen. Además según los numerales
citados, la conclusión a la que se llega es que el juez contencioso si es un juez
especial, no de la función o del derecho administrativo, sino de la entidad pública o
estatal.
Sigue siendo preferible sacrificar el rigor conceptual en aras de hacer más fácil y
garantizar el acceso a la administración de justicia. De una vez por todas se debió
definir un único y exclusivo criterio como determinante de la competencia y no
seguir con la pretensión de definirlo según el criterio orgánico pero atado al
ejercicio de actividades, funciones o del derecho administrativo. La regla general
debería ser que el juez contencioso sea el juez de las entidades estatales, sin
consideración al tipo de función o a la naturaleza de la actividad, salvo algunas
controversias que por su especialidad lo ameriten. Tal como ya lo viene regulando
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el mismo legislador en el tema de la seguridad social, en el que inexplicablemente
la ley 1437 vuelve a crear confusión ( # 4 artículo 104).
Otro asunto complejo: Los servicios públicos: contienen tema económico y de
competencia; en ocasiones función administrativa y cuando no, de todas maneras
es una materia en la que siempre estará en juego eso que se llama interés
general. De hecho la reforma establece que los temas de responsabilidad y
contractuales son propios del juez contencioso.
2.5. La Oralidad
No obstante las imprecisiones sobre los alcances de la oralidad, el legislador tuvo
la virtud de consagrar un esquema mixto del proceso, escrito y oral tal como se
desprende de los ya citados artículos 179 y siguientes en los que se consagran las
etapas del proceso, las que se adelantarán en tres audiencias orales. La escritura
se conserva para la realización de algunas actuaciones allí señaladas, como por
ejemplo, la demanda y su contestación.
Del principio de la oralidad se derivan a su vez otros principios tales como:
Principio de la Inmediación: Significa que el juez asume el contacto directo con las
partes, las pruebas y el proceso. Como desarrollo de dicho principio está el
numeral 1 del artículo 180 de la ley 1437: “la audiencia se llevará a cabo bajo la
dirección del juez o magistrado”; artículo 181, la audiencia de pruebas “en la fecha
y hora señaladas para el efecto, y con la dirección del juez o magistrado
ponente…”; sobre la audiencia de juzgamiento establece el artículo 182 que “esta
audiencia deberá realizarse ante el juez”. Este principio nos aproxima a mejores
fallos, ¿pues qué posibilidad hay de obtener sentencias justas cuando el juez no
practicó la prueba y desconoce la realidad del proceso, como ocurre
actualmente?
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 181 del actual CPC.
Principio de Concentración: El juicio oral exige más trabajo por ser un juicio
concentrado. Dicho principio significa la necesidad de concentrar las actuaciones
en una sola audiencia o en el menor número posible de audiencias y una seguida
de la otra, con el fin de que no se “desvanezca la percepción del juez”. (Guillermo
Ormazabal Sánchez, Introducción al Derecho Procesal, Marcial Pons, 3 edición
2007. Página 143 y sgs).
Dicho principio lo encontramos en el artículo 110 del CPC, aplicable al CCA. Y de
todas maneras la ley 1437 lo desarrolla al exigir que las pruebas se deben
practicar dentro de los 40 días siguientes a su decreto (# 10 artículo 180) y la
audiencia de pruebas se realizará sin interrupción durante los días consecutivos
necesarios pero sin que exceda de 15 días. Se debe practicar en la misma
audiencia salvo las excepciones que la misma norma consagra (artículo 181).
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La audiencia de alegaciones y fallo deberá fijarse para una fecha máxima de 20
días contados a partir de la terminación de la etapa de pruebas.
De llegarse a cumplir en la práctica estos plazos y términos, se garantizará el
principio de concentración.
ORALIDAD Y EFICIENCIA Taruffo: “medios o mecanismos que están orientados instrumentalmente a la obtención de un propósito que se ha llamado eficiencia del proceso civil”. Ahora ni el uno ni el otro por si solos le dan o le niegan eficiencia al proceso.
- Pero lo principal es definir que es eficiencia: ¿rápidez en la solución de la controversia y bajos costos? Cito a John Rawls: “la justicia procedimental pura es la de las loterías, y lanzar al aire una moneda es una forma sumamente rápida y barata para decidir cualquier cosa. Incluso puede ser justo en términos de tratamiento equitativo de las partes, dado que cada una de ellas tiene un 50% de probabilidades de ganar”. - ¿Una decisión justa o aproximada a la verdad. O bien motivada por adversa que sea? Un proceso o una justicia que no sea lenta ni costosa, pero que adopte decisiones claras, correctas, bien motivadas. El testimonio oral: Que en principio se ve mejor que sea oral: Para valorarla como abogado y como juez, es mejor oírla o leerla? Leerla. Pero su práctica es mejor oral: es más ágil y eficaz. La oralidad ahorra tiempo, es decir, actividad procesal para el juez y para las partes y sus abogados. Sirve para casos simples. EJEMPLOS: Datos tomados de “Páginas sobre justicia civil” de Michele Taruffo. Marcial Pons, 2009. En España desde la reforma procesal del 2000: exitosa, se redujo considerablemente la duración del proceso. Alemania: Según Piter Gilles, se redujo la oralidad al mínimo. Prevalece la escritura. Inglaterra. Con la reforma procesal del año 1999 la oralidad se redujo al mínimo. Argentina, Brasil y México: las recientes reformas introduciendo la oralidad, fracasaron y desapareció. La oralidad exige concentración y por tanto más recursos, más jueces.
2.6. Del Plazo Razonable
La reforma simplifica el procedimiento: ya no hay fijación en lista como término de
traslado para contestar la demanda (en el CCA actual en primer lugar se notifica el
auto admisorio de la demanda y después se fija en lista el proceso) ahora (artículo
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172) se notifica el auto admisorio de la demanda y a partir de dicha notificación
corre el término de 30 días, plazo dentro del cual se contesta la demanda; se
piden las pruebas; se proponen las excepciones -entre ellas las previas que revive
la reforma (# 6 del artículo 180)-; se hace el llamamiento en garantía o la demanda
en reconvención.
El proceso se agiliza, pues no solo se realizarán a futuro las notificaciones por
medio electrónico (buzón de correo electrónico de que trata los artículos 197 y
199) sino que se desarrolla en tres etapas ágiles y eficientes así:
- La primera va desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial,
dentro de la cual se hace el saneamiento, se deciden las excepciones previas, se
fija el litigio, se adelanta la etapa de conciliación, se decretan las medidas
cautelares y se decretan las pruebas.
- En la segunda se practican las pruebas y solo de manera excepcional se puede
suspender.
- Y la tercera que es la de alegaciones y juzgamiento.
El plazo razonable no solo se establece en la etapa del juicio sino también en la de
ejecución de la sentencia, como efectivamente se incluye en el artículo 299 de la
ley 1437 en el que el plazo para la ejecución pasa de 18 a 10 meses.
3.- Comentarios sobre otras normas importantes.
3.1.- Algunos artículos de la reforma aclararon controversias jurisprudenciales. Tal
es el caso de las Acciones Populares y los alcances de las decisiones del juez
popular. Así por ejemplo el artículo 144 prohíbe que el juez pueda anular el acto
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administrativo o el contrato, pero si podrá en cambio ordenar la suspensión de sus
ejecución.
- El artículo 148 y la posibilidad de inaplicar un acto por vicios de ilegalidad:
resuelve la división existente entre distintas salas del Consejo de Estado sobre la
posibilidad o no para que el juez contencioso inaplique un acto por considerarlo
ilegal.
3.2.- Se trata de implementar un proceso más flexible y menos formalista,
otorgándole al juez facultades para corregir e interpretar las pretensiones y
corregir las fallas que se presenten en el proceso y en el procedimiento, tratando
de evitar trámites que pueden terminar con el decreto de nulidades.
- Así por ejemplo el parágrafo del artículo 137, norma que le permite al juez
adecuar la pretensión, en el sentido que si éste verifica que en la demanda cuya
pretensión aparentemente es la simple nulidad de un acto y resulta que se busca
es el restablecimiento del derecho, la tenga como esta última.
- Artículo 207 y el control de legalidad: Reitera una norma de la ley estatutaria de
la administración de justicia que obliga al juez a sanear los vicios que pueden
acarrear nulidades y evitar que se aleguen posteriormente.
3.3.- Sobre las Pruebas
Desde el punto de vista legal no se consagra nada especial (Artículo 211, el cual
remite al CPC). Tal remisión al CPC significa que el proceso contencioso continúa
aplicando la regla general de quien afirma o niega debe probar, en los términos del
artículo 177 del CPC (Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen).
El artículo 175 y su parágrafo 1 exigen a la entidad estatal aportar todas las
pruebas que tenga en su poder y los antecedentes administrativos (desarrollo del
principio de la buena fe) con la contestación de la demanda. Y en aquellos casos
de responsabilidad médica debe adjuntar copia íntegra y autentica de la historia
clínica, debidamente trascrita, certificada y firmada por el médico que la trascribe.
En términos generales hay un equilibrio entre las partes tanto en los plazos para
aportar las pruebas y en la naturaleza y validez de las mismas.
- El artículo 215 y el valor probatorio de las copias de la prueba documental,
introduce una modificación respecto del CPC: Salvo los documentos necesarios
para conformar el título ejecutivo, las simples copias se tendrán como prueba
válida, tendrán el mismo valor que el documento original. Y la ley no distingue si
son documentos provenientes de las partes o de terceros. Por lo que deberá
entenderse toda copia.
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3.4. Costas y la vigencia de la ley
No tenía ninguna razón que en el proceso contencioso no se condenara en costas
a la parte vencida. Aunque la redacción del artículo 188 es desafortunada, pues
establece que salvo los procesos en los que “se ventile un interés público” (¿cuál
es el significado o alcance de dicha expresión? ¿ A caso será sinónimo de
acciones –hoy pretensiones-, públicas?) se dispondrá de la condena en costas
según las normas del CPC.
En cuanto a la vigencia y a pesar de lo complejo que será tener dos códigos
procesales vigentes durante muchos años, en teoría la reforma consagra una
disposición que evita en el futuro las controversias que toda reforma procesal trae
en cuanto a definir a que actos procesales se aplica la nueva disposición. El
artículo 308 establece que la nueva ley empezará a regir a partir del 2 de julio de
año 2012 y que tan solo se aplicará a las demandas y procesos que se instauren
con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
En un Estado cuya administración de justicia sea eficiente, lo ideal es que las
nuevas normas procesales produzcan efectos inmediatos para todo tipo de
proceso, pero el problema surge cuando nos enfrentamos a la realidad de la
jurisdicción colombiana, que una acertada disposición desde el punto de vista
teórico no necesariamente es buena en la práctica. Si bien tendremos la dificultad
de tener dos códigos procesales vigentes, al menos se reduce el problema y no le
dejamos a las partes las consecuencias en la falta de claridad en la aplicación de
la ley procesal en el tiempo por parte de los jueces.