reestructuracion de la empresa y rgimen...
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REESTRUCTURACIÓN DE LA EMPRESA Y
RÉGIMEN DE INSOLVENCIA
DAVID ANTONIO CAMACHO GONZÁLEZ
Trabajo de Grado para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTÁ, D.C.
2004
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REESTRUCTURACIÓN DE LA EMPRESA Y
RÉGIMEN DE INSOLVENCIA
DAVID ANTONIO CAMACHO GONZÁLEZ
Trabajo de Grado para optar al título de Abogado
Director JORGE OVIEDO ALBÁN
Abogado
PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTÁ D.C.
2004
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NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la mora
católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
4
Nota de aceptación
___________________________
___________________________
___________________________
___________________________ Presidente del Jurado
___________________________ Jurado
___________________________ Jurado
BOGOTÁ, D.C., 12/07/2004
5
CARTA DE APROBACIÓN
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CARTA DE DERECHOS DE AUTOR
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HOJA DE REGISTRO
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CONTENIDO
pág. INTRODUCCIÓN 17 1. LA EMPRESA INSOLVENTE 20 1.1. EMPRESA EN DIFICULTADES ECONÓMICAS Y EMPRESA EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA 20 1.2. EMPRESA INSOLVENTE Y SISTEMA CONCURSAL 23 1.2.1. Definición 25 1.2.2. Derecho Comparado 28 1.2.3. Insolvencia y procedimientos concursales en Colombia 31 2. ANTIGUA Y MODERNA FILOSOFÍA DE LA DOCTRINA CONCURSAL 35 2.1. DESCRIPCIÓN 35 2.2. LA REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA COMO INSTRUMENTO DE REDUCCIÓN DE COSTOS DE TRANSACCIÓN 39 2.3 PROCEDIMIENTOS DE LA MODERNA FILOSOFÍA CONCURSAL EN EL DERECHO COMPARADO 41 2.3.1. Derecho de EE.UU 41
Bankruptcy Code Chapter 11 y Cramdown 42
2.3.2. Derecho italiano 48 2.3.2.1. Legge Fallimentare 48 2.3.2.2. El concordato preventivo 49 2.3.2.3. L’ amministrazione controllata 50 2.3.2.4. L’ amministrazione straordinaria 51 2.3.2.5. Ley No. 223 de 23 de julio de 1991 y Decreto-Ley 270
de 8 de julio de 1999 53 2.3.3. Derecho español 54 2.3.3.1. Procedimientos concursales para deudores civiles 55 2.3.3.2. Procedimientos concursales para deudores comerciales 55 2.3.3.3. Procedimiento de quiebra 55 2.3.3.4. El convenio dentro del procedimiento de quiebra 56
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2.3.3.5. Procedimiento de suspensión de pagos 56 2.3.3.6. Propuestas legislativas 60 2.3.3.7. Ley 22 de 9 de julio de 2003 61 2.3.4. Derecho francés 65 2.3.4.1. Ley 148/84 de 1 de marzo de 1984 66 2.3.4.2. Ley 98/85 de 25 de enero de 1985 67 2.3.4.3. El plan de saneamiento (redressement) 68 2.3.4.4. Ley 475/94 de 10 de junio de 1994 71 2.3.5. Derecho portugués 72 2.3.5.1. Decreto-Ley 132 de 23 de abril de 1993 73 2.3.5.1.1. El convenio 75 2.3.5.1.2. El acuerdo de acreedores 75 2.3.5.1.3. Reestructuración financiera 76 2.3.5.1.4. La gestión controlada 77 2.3.5.2. Decreto-Ley 315 de 20 de octubre de 1998 77 2.3.6. Derecho alemán 80
Insolverdzodnung [InsO] 82
2.3.7. Derecho argentino 88 2.3.7.1. Ley de Concursos y Quiebra (LCQ) 89 2.3.7.2. Acuerdo preventivo extrajudicial 90 2.3.7.3. Concurso preventivo 91 2.3.7.4. Salvataje o cramdown argentino 94 2.3.7.5. Ley 25.589 de 16 de mayo de 2002 95 3. INSOLVENCIA INTERNACIONAL E INTEGRACIÓN JURÍDICA 98 3.1. ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA 99 3.2. TRABAJOS INTERNACIONALES DE ARMONIZACIÓN EN MATERIA DE INSOLVENCIA 101 3.2.1. Latinoamérica 101 3.2.2. Europa 102 3.2.3. Comunidad Europea 103 3.2.4. Organismos Internacionales 107 3.2.5. Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, expedida por la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de la ONU 109
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4. SOLUCIONES CONCURSALES A LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA DE LA EMPRESA EN COLOMBIA 112 4.1. MARCO LEGAL COLOMBIANO DEL DERECHO CONCURSAL 112 4.1.1. Antecedentes 112 4.1.1.1. Código de Comercio 114 4.1.1.2. Decreto 350 de 1989 116 4.1.1.3. Ley 222 de 1995 119 4.1.2. Derecho colombiano vigente 122 4.1.2.1. Ley 550 de 1999 [Ley de Intervención Económica] 122 4.1.2.1.1. Acuerdos de Reestructuración 124 4.1.2.1.2. Competencia 127 4.1.2.1.3. Supuestos de Admisibilidad e Iniciación del Trámite 128 4.1.2.1.4. Órganos del Procedimiento: El Promotor 131 4.1.2.1.5. Partes del Procedimiento 133 4.1.2.1.6. Negociación y Celebración del Acuerdo 133 4.1.2.1.7. Contenido del Acuerdo 137 4.1.2.1.8. Vigencia 139 4.1.2.2. La realidad concursal colombiana a partir de la Ley de
Intervención Económica 140 4.1.2.3. Eficiencia de los acuerdo de reestructuración frente a los
concordatos o acuerdos de recuperación de los negocios del deudor 148 4.1.2.4. Dificultades de las empresas reestructuradas a través de la
Ley 550 de 1999 153 4.1.2.4.1. Iliquidez e insuficiencia en la capitalización de las empresas 154 4.1.2.4.2. Dificultades para el acceso a créditos del sector financiero 155 4.1.2.4.3. Situación de la cartera del sector financiero que ofrece cobertura
a las empresas reestructuradas 155 4.2. ANTEPROYECTO DE LEY DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA FUTURA REFORMA 160 4.2.1. Características 161 4.2.2. Finalidad 164 4.2.3. Principios 164 4.2.4. Poderes del juez 165 4.2.5. Sector empresarial excluido 167 4.2.6. Competencia 169 4.2.7. Acciones revocatorias y recompensas 170 4.2.8. Supuestos de admisibilidad 172 4.2.9. Obligaciones objeto del régimen de insolvencia 174 4.2.10. Auxiliares de la justicia 175
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4.2.11. Etapa preliminar del procedimiento de insolvencia 176 4.3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN 181 4.3.1. Negociación y aprobación del acuerdo 182 4.3.2. Audiencia de confirmación del acuerdo de reestructuración 185 4.3.3. Audiencia de interpretación o de reforma del acuerdo 186 de reestructuración 4.3.4. Estímulos para la recuperación empresarial 187 4.3.5. Comité de Vigilancia 188 4.3.6. Código de Conducta Empresarial y Compromisos de Gestión 189 4.3.7. Efectos del acuerdo de reestructuración 191 4.3.8. Audiencia de incumplimiento del acuerdo 192 4.3.9. Terminación del acuerdo de reestructuración 193 4.3.10. Acuerdo de reestructuración dentro del trámite de la quiebra 194 4.4. INCORPORACIÓN DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI EN EL PROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN DE INSOLVENCIA 195 4.4.1. Finalidades 197 4.4.2. Ámbito de aplicación y competencia 198 4.4.3. Acceso de representantes extranjeros y de acreedores extranjeros ante las autoridades colombianas competentes 199 4.4.4. Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables 200 4.4.5. Cooperación transfronteriza 203 4.4.6. Coordinación de procedimientos paralelos 203 5. CONCLUSIONES 207 ANEXOS 214 BIBLIOGRAFÍA 218
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LISTA DE FIGURAS
pág. Figura 1. Empresas convocadas o aceptadas por entidades nominadoras a un acuerdo de reestructuración 141 Figura 2. Distribución de las empresas por tamaño 142 Figura 3. Exposición a la cartera reestructurada D y E por acreedor 156 Figura 4. Participación de la cartera reestructurada por acreedor 157 Figura 5. Participación de la cartera reestructurada por entidades financieras 158
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LISTA DE CUADROS
pág. Cuadro 1. Comportamiento de empresas en acuerdo de reestructuración 144 Cuadro 2. Participación del número de votos admisibles frente al número
de votos a favor de las empresas nominadas por la Superintendencia de Sociedades en todo el país con activos superiores a 10.000 SML 145
Cuadro 3. Beneficios y limitantes del empresario insolvente 152 Cuadro 4. Consecuencias de los acuerdos de reestructuración 153
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ANEXOS
pág.
Anexo A. Procedimiento de un acuerdo de reestructuración Ley 550 de 1999 214 Anexo B. Trámite de las objeciones en un acuerdo de reestructuración Ley 550 de 1999 215 Anexo C. Trámite de un acuerdo de reestructuración Procedimiento de insolvencia 216 Anexo D. Trámite de las objeciones en un procedimiento de insolvencia 217
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ABREVIATURAS
ALI: American Law Institute Art.: Artículo C. de Co.: Código de Comercio de Colombia CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Ed.: Edición IBA: International Bar Association InsO: Insolvenzordnung (Ley de insolvencia alemana) INSOL: International Federation of Insolvency Professionals LCQ: Ley de Concursos y quiebra (Ley concursal argentina) OP. CIT: Obra Citada Pág.: Página SML: Salario Mínimo Legal Ss: Siguientes UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law Vid: Véase
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RESUMEN
El objeto del presente trabajo es abordar el tema de los institutos reorganizativos del
Derecho Concursal, abordado dentro de la perspectiva del derecho nacional y del derecho
comparado.
Se dedica el capítulo primero al estudio de la empresa insolvente, precisando las diferencias
existentes entre una empresa en dificultades económicas y en situación de insolvencia.
En el capítulo segundo, se analiza la evolución de los fines perseguidos por los
procedimientos concursales, desde el estudio de dichos procedimientos en el derecho
comparado. Allí se realiza un estudio descriptivo de la forma como se estructura y
desarrolla el tema en los Estados Unidos, Italia, España, Francia, Portugal, Alemania y
Argentina. Dicho análisis es seguido en el capítulo tercero al analizar la evolución de los
fines mencionados en el capítulo anterior, visto desde los ámbitos comunitarios y
extracomunitarios, como es el caso de Latinoamérica y Europa, y de la Ley Modelo de la
Comisión de Naciones unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
En el capítulo cuarto se realiza un recuento de las soluciones concursales desarrolladas en
nuestro país ante la situación de insolvencia de la empresa, hasta llegar a la exposición del
procedimiento actualmente vigente. Dicha descripción además de contar con la descripción
de los aspectos legales, se complementa con datos estadísticos que permiten hacer tanto una
exposición de los logros alcanzados por las empresas que han tramitado acuerdos de
reestructuración, como de las dificultades que se han presentado en su trámite. Por último,
este capítulo finaliza con un análisis del que hasta la fecha es el Anteproyecto de Ley de
Régimen de Insolvencia.
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INTRODUCCIÓN
Las soluciones generadas por la insolvencia de las empresas, han evolucionado con el
tiempo. Se ha pasado de mecanismos que buscaban como finalidad principal satisfacer las
acreencias de los acreedores legítimos a costa de la desintegración de la empresa, a
mecanismos que proponen la recuperación, reestructuración o saneamiento de la empresa
en busca de la protección de diferentes intereses que dependen de la existencia de la
empresa.
Los procesos de reorganización empresarial han tenido en Colombia una evolución
importante a través de la historia, que con ocasión de la grave crisis económica que afectó
la economía mundial a partir de 1997, reflejada en una profunda recesión económica en el
país, tuvieron un avance importante al crear nuevos mecanismos para manejar la crisis, toda
vez que los consagrados en la Ley 222 de 1995 resultaron inadecuados para afrontar la
difícil situación que golpeó de manera directa al sector empresarial. En consecuencia, la
Ley 550 de 1999, llamada Ley de Intervención Económica, introdujo un cambio radical en
esta materia, por cuanto se entendió que la regulación jurídica debía hacerse en función de
un problema económico y no de un problema jurídico.
La Ley 550 de 1999 fue concebida como un mecanismo transitorio para una coyuntura de
crisis económica generalizada, frente a la cual resultaban insuficientes e inadecuados los
mecanismos concursales diseñados para situaciones ordinarias (de ahí que el régimen
concordatario fuera suspendido durante los cinco años inicialmente previstos para la
aplicación de la Ley de Intervención Económica. Ver artículo 66 Ley 550 de 1999)1.
1 Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia.
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Transcurridos tres años de la vigencia de la Ley 550 el gobierno, a través de la
Superintendencia de Sociedades, con fundamento en la experiencia arrojada por los
acuerdos de reestructuración, los regímenes concordatarios (Decreto 350 de 1989, Código
de Comercio y Ley 222 de 1995), el sistema de liquidación obligatoria y de la quiebra, ha
venido trabajando en una propuesta legislativa referente a un Régimen de Insolvencia que
no se limite a ajustar el régimen de los acuerdos de reestructuración por el período que le
queda de vigencia a la Ley 550 de 1999, sino, por el contrario, reemplace en su totalidad
tanto el sistema temporal de la mencionada ley, como al concordato y la liquidación
obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995.
Es por lo anterior que se hace conveniente analizar este régimen, con lo cual se pretende
examinar las técnicas existentes que sirven para afrontar la situación de insolvencia
generada por una empresa, el tratamiento que se le ha dado a las empresas en el marco legal
colombiano y el cambio que se pretende hacer con el Régimen de Insolvencia en dos
aspectos específicamente: el primero, en lo referente al manejo de los acuerdos de
reestructuración como procedimiento dirigido a la conservación de la empresa, y el
segundo, en la incidencia de la consagración en el Anteproyecto de Ley de Régimen de
Insolvencia de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997, expedido por la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
La metodología empleada para efectos de la realización de este trabajo se desarrolla,
inicialmente, a través de la referencia de los mecanismos reorganizativos de la empresa de
países de Europa (Alemania, Portugal, Francia, Italia y España) y de América (Estados
Unidos y Argentina), que a consideración del autor se creen más importantes, por ser
estimados por la doctrina internacional como aquéllos en donde ha sido mayor su desarrollo
y eficacia.
Una vez analizados los casos del Derecho Comparado, se realiza una exposición y posterior
análisis del funcionamiento de los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1999,
integrado por importantes datos estadísticos que ayudan a comprender el desempeño de
éstos en el tiempo que llevan de vigencia.
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Seguidamente y para finalizar, se presenta el Anteproyecto de Ley de Régimen de
Insolvencia en los temas de los acuerdos de reestructuración y de la insolvencia
transfronteriza, exposición ante la cual se hacen unas apreciaciones del autor a la iniciativa
legislativa.
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1. LA EMPRESA INSOLVENTE
1.1. EMPRESA EN DIFICULTADES ECONÓMICAS Y EMPRESA
EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA
El deterioro de la situación financiera de las empresas las lleva al cese generalizado en el
pago de los créditos, afectando no sólo a una pluralidad de acreedores cuyos créditos se ven
insatisfechos, sino también al propio deudor y a todos los que están de algún modo
vinculados con la empresa (trabajadores, socios, entidades de crédito, etc.).
A esta situación se llega a través de factores internos o externos que generalizan la crisis,
presentándose no sólo consecuencias en las empresas, sino también en los sectores a los
cuales pertenecen estas unidades de producción, llegando al punto de convertirse en un
problema macroeconómico donde el Estado tiene la necesidad de intervenir2.
En los factores internos se pueden encontrar la disminución en la productividad, en la
calidad productiva o en la prestación de servicios, la ausencia de una tecnología acorde con
los desarrollos tecnológicos del sector, la falta de capacitación en la mano de obra
requerida, la carencia de adecuadas políticas de dirección y organización de la empresa,
dentro de otras situaciones que pueden llevar a la empresa a deteriorarse financieramente.
Por otra parte, cuando se hace mención a los factores externos, éstos pueden ir desde
2 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, en Gaceta del Congreso, No. 390, año VIII, 30 de diciembre de 1999, p. 13. “La generalización de la crisis puede tener graves consecuencias macroeconómicas y es necesario que el Estado intervenga para establecer un marco especial para la reestructuración y reactivación empresarial, que contenga (i) los
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problemas generales tales como una crisis económica a nivel global, la inestabilidad
política de un país o las dificultades de un determinado sector empresarial, hasta problemas
específicos como la fuerte competencia de empresas pertenecientes al mismo campo.
Todos estos factores, ya sean de carácter interno o externo, llevan al deterioro de la
situación financiera de la empresa, el cual se ve reflejado en su iliquidez, circunstancia que
ocasiona dificultades en el normal desarrollo de la actividad empresarial. Este deterioro
también se ve reflejado en el aumento del pasivo en comparación con el activo, problema
ante el cual la empresa, con el fin de lograr liquidez, contrae un mayor número de deudas
de las que normalmente adquiere en el desarrollo de su actividad empresarial. Los factores
anteriormente mencionados pueden provocar que la empresa se dirija a un estado donde la
situación financiera es ineficiente, y en la cual no puede cumplir con las obligaciones
adquiridas.
Al presentarse este tipo de situaciones, la intervención del Estado es necesaria. Ésta no debe
orientarse a decidir qué empresas deben o no subsistir en busca de no ver afectados los
sectores, sino que debe entenderse como una intervención en la cual el Estado proporciona
un marco legal que cumpla con los objetivos requeridos con motivo de la crisis. Al respecto
Candelario Macías y Rodríguez Grillo afirman:
Entre los objetivos fundamentales que debe cumplir el Derecho ante las dificultades
económicas de la empresa se encuentra, en primer término, tratar de prevenir nuevas y
mayores complicaciones e intentar restablecer la normalidad en la actividad
empresarial; en segundo término, liquidar las empresas cuando el desequilibrio
financiero ya es irremediable, y por último establecer las sanciones que corresponden a
los titulares culpables3.
En Colombia se ha intentado cumplir con estos objetivos. En la exposición de motivos de la
Ley 550 de 1999 se plasmó que, “El objetivo de este proyecto de ley consiste entonces en
incentivos para que acreedores y deudores determinen la viabilidad de las empresas; y (ii) las herramientas necesarias para establecer un plan de reestructuración que permita salvar aquellas que sean viables”.
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dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean adecuados para la
negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que le permitan a las empresas
privadas colombianas normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus
compromisos financieros”4.
El estado en el cual se encuentra la empresa, cuando está atravesando por una precaria
situación financiera, se ha conocido como quiebra, bancarrota, crisis económica o
insolvencia5. Cuando la empresa atraviesa por dicha situación, debe entenderse, de manera
general, que se encuentra en un estado de insolvencia (circunstancia diferente al de la
empresa en dificultades financieras). Debido a la confusión que se puede presentar al
emplear la expresión “deterioro de la situación financiera” de manera genérica, una parte de
la doctrina ha encontrado necesario distinguir dos situaciones: la primera, es la de la
empresa en dificultades financieras, y la segunda, la de la empresa en una precaria situación
financiera. Quienes realizan este análisis afirma que es a ésta última situación a la que debe
referirse con la expresión “empresa en situación de insolvencia” y ante la cual no debe
existir otro procedimiento más que el orientado a liquidar los bienes del deudor, en procura
de la satisfacción de los acreedores. En consecuencia, afirman que en presencia de una
situación de dificultades financieras de la empresa, no se debe emplear el procedimiento
liquidatorio, ya que puede haber otros procedimientos diferentes que conlleven la
recuperación y continuación de la actividad de la empresa.
Para otros autores como Broseta estas dos situaciones se entienden como insolvencia y
afirma:
Mas la insolvencia puede ser provisional o definitiva (...) Es provisional la que
transitoriamente impide pagar al deudor debido a una situación de iliquidez, a pesar de
que el valor de sus bienes (normalmente no dinerarios) supera al de sus deudas. Por el
contrario, la insolvencia es definitiva cuando el valor total de los bienes del deudor es
3 CANDELARIO MACÍAS, María Isabel y RODRÍGUEZ GRILLO, Luisa. La Empresa en Crisis. Derecho Actual. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998. p. 31-32. 4 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, Op. cit., p. 2.
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inferior al importe de sus deudas, de tal modo que con sus medios patrimoniales
propios le es imposible hacer frente puntualmente al cumplimiento de sus
obligaciones. En el primer supuesto existe una simple situación de iliquidez, mientras
que en el segundo existe una situación de ‘déficit’ o de desbalance6.
A continuación se analizará si las nociones anteriormente proporcionadas a partir de la
distinción realizada entre empresa en dificultades financieras y empresa insolvente, deben
ser las utilizadas como parámetros para acceder a los diferentes procedimientos
concursales.
1.2. EMPRESA INSOLVENTE Y SISTEMA CONCURSAL
El término insolvencia es de importancia para el análisis de los procedimientos concursales
toda vez que se constituye en un requisito para la aplicación de los procedimientos
concursales.
“La doctrina concursal, desde tiempos lejanos, reconoce dos presupuestos para la
aplicación de los procedimientos concursales: uno subjetivo y otro objetivo7. El primero
exige que se trate de un comerciante/empresario que ejercite profesional y habitualmente
5 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 36, refiriéndose al término crisis económica argumentan que “(...) es mucho más conveniente utilizar este último por ser más general y por englobar a las diferentes nociones anteriores (...)”. 6 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1977. p. 650, citado por CUBEROS GOMEZ, Gustavo. Comentarios al Régimen de Concordatos Comerciales. Decreto 350 de 1989. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 1993, p. 14. 7 LEYVA SAAVEDRA, José. Factoring, Capítulo XII Factoring e Insolvencia. Lima: Legal Book´s Editores, 2001. p. 343, quien cita a Broseta. Manual de Derecho. p. 688 y ss., SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho, cit., p. 550 y ss.; GATTI, Il Presupposto Soggetivo Del Fallimento, en Il Diritto Fallimentare e Delle Societa Commerciali, Padova, 1992, núms. ¾, p. 449 y ss.; RAGUSA MAGGIORE, L’insolvenza Quale Presupposto Delle Procedure Concorsuali, en Il Diritto Fallimentare e Delle Societa Commerciali, Padova 1992, núm. 5/6, p. 712; URÍA, Derecho Mercantil, p. 1.065.
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una actividad económica organizada destinada a la producción o cambio de bienes o a la
prestación de servicios; y el segundo, que se encuentre en estado de insolvencia”8.
Aunque se reconoce la insolvencia como presupuesto objetivo único de los procedimientos
concursales, dicho concepto es ambiguo en su definición. Así se desprende de la cita de
Tonón:
(...) el concepto de insolvencia es abierto, elástico y fluido que ha ido variando y
seguirá evolucionando según las circunstancias históricas. Así, en un principio aparece
la expresión <<cesación de pagos>>, que vino a sustituirse por otra, no menos
equívoca, como <<insolvencia>>, a la cual se otorgaba el mismo alcance conceptual
que a la primera. Lo cierto es que en décadas recientes, en la medida que el derecho
concursal se interesó por la <<empresa>>, surgió la inclinación que propiciaba el
abandono del estado de cesación de pagos o estado de insolvencia como presupuesto
para la apertura del concurso y su sustitución por el estado de crisis, estado de
dificultades, etc. Indudablemente, las nuevas expresiones se presentan a una
interpretación mucho más amplia que la que se había dado hasta entonces a las
expresiones <<cesación de pagos>> e <<insolvencia>> facilitando, de esa forma, la
apertura del concurso en un momento en que todavía podía ser un medio idóneo para
la recuperación de la empresa9.
Como se desprende del análisis anterior, no se puede pretender que nuevas expresiones
puedan representar la significación del término insolvencia o el de cesación de pagos. La
nueva terminología trae una significación más general y no abarca en su totalidad los
elementos de las anteriores nociones. Aunque las nuevas expresiones gocen de la
deficiencia anteriormente mencionada, en el caso específico del término insolvencia se
presenta también ciertas dificultades por tratarse de una noción jurídica de difícil
definición, que tiende a confundirse con otros conceptos, por ejemplo con el de iliquidez.
8 Ibíd., p. 343. 9 TONÓN, Antonio. Derecho Concursal. Instituciones Generales. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1988. p. 17 y ss.
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Según el Diccionario de la Lengua Española, por insolvencia se entiende “la falta de
solvencia o la incapacidad de pagar una deuda”, mientras que por iliquidez se hace relación
a “la falta de dinero en caja o de bienes fácilmente convertibles en dinero10“. Aunque la
diferencia entre estas dos nociones es evidente, la etimología de insolvencia no ayuda a su
significación, ya que al partir de la palabra solvencia, que proviene del latín “solvens
soluto”, se llega al significado “calidad del que paga”. En correlación con este significado,
insolvencia proviene de “insolvens”, “es decir, calidad del que no paga11”, significación que
no explica de manera profunda este importante concepto, el cual ha tenido distintos
manejos en las diferentes legislaciones, doctrina y jurisprudencia del derecho comparado.
De acuerdo con lo anterior, es necesario exponer las definiciones logradas por la doctrina y
la legislación de diferentes países, con el fin de esclarecer el tema.
1.2.1. Definición. La mayor parte de la doctrina ha elaborado definiciones de la noción
insolvencia desde una óptica descriptiva y no desde una conceptual. A continuación se
expondrán las de mayor aceptación.
Leyva Saavedra cita en su libro Factoring, Capítulo XII: Factoring e Insolvencia, las
definiciones elaboradas por Ferri, Provinciales, Bonelli y Van Nieuwenhove:
Insolvencia, dice FERRI:
(...) es incapacidad patrimonial del empresario, esto es, impotencia para hacer frente
con regularidad, es decir, con modos, normales y con los medios ordinarios, a las
propias obligaciones, manifestándose exteriormente a través de incumplimientos o por
10 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima Primera Edición. Real Academia Española. Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., Tomo II. 1992. p. 1141-1174. 11 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 344.
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otros hechos, como la fuga, el ocultamiento del empresario, la clausura de los locales,
la sustracción, sustitución o disminución fraudulenta del activo de éste (...)12.
Tradicionalmente, recuerda PROVINCIALES:
(...) por insolvencia se entiende la impotencia patrimonial del deudor para satisfacer
regularmente sus propias obligaciones, puestas de manifiesto con incumplimientos u
otros hechos exteriores. Tal impotencia se concreta, pues, en una relación de
desequilibrio entre los elementos activos y pasivos del patrimonio en su conjunto,
considerados en relación también a su capacidad productiva y crediticia (...)13.
“La insolvencia es el estado del patrimonio de una persona por el que éste se revela
impotente para hacer frente a las deudas contraídas” explicaba Bonelli. En esta línea, Van
Nieuwenhove afirma que “(...) por insolvencia se entiende la incapacidad absoluta del
empresario para afrontar sus compromisos, unida al cese definitivo de sus actividades y la
insuficiencia del producto de la realización de sus bienes para cubrir la totalidad de sus
deudas (...) “14.
Al respecto señala Broseta: “(...) La insolvencia presupone un estado o una situación
patrimonial de carácter especial en la que se encuentra el deudor en cuya virtud no puede
satisfacer a sus acreedores en el momento en el que éstos pueden exigirle el cumplimiento
de sus obligaciones (...)15“.
Por su parte, Messineo reitera el concepto de insolvencia como un desequilibrio patrimonial
entre el activo y el pasivo del deudor, al manifestar que:
La insolvencia es desequilibrio patrimonial de ordinario, pero no necesariamente,
consistente en un balance pasivo, o sea en el hecho de que los elementos pasivos
superen a los elementos activos, en virtud del cual el empresario no puede hacer
12 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 345. 13 Ibíd., p. 345. 14 Ibíd., p. 346.
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frente, con medios ordinarios, a las propias obligaciones; y se prescinde de las causas
de tal situación. El incumplimiento, en cambio, vale como mero síntoma eventual,
pero sí solo no decisivo, de insolvencia16.
Por último, Ferrara considera que:
(...) insolvente es quien no está en actitud de satisfacer regularmente las propias
obligaciones, y regularmente significa de conformidad a la regla, es decir, prestando la
res debida y a tiempo debido. Insolvente es, no sólo el deudor que no puede pagar a
ningún acreedor, sino también el que puede pagar a unos dejando insatisfechos a otros
acreedores, el que puede pagar todas sus deudas, pero sólo parcialmente, o quien
puede pagarlas íntegramente, pero en un momento distinto al de su vencimiento17.
De las anteriores definiciones se puede observar que los autores, para determinar el estado
de insolvencia del deudor, no sólo tienen en cuenta el estado patrimonial del mismo, es
decir, si éste se encuentra imposibilitado para atender sus obligaciones, sino que determinan
la necesidad de que la insolvencia se pueda derivar por hechos exteriores, evidentes,
estimables y comprobables18.
15 BROSETA PONT, Op. Cit., p. 650. 16 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Derecho de las Obligaciones. Tomo IV. Buenos Aires: Editora Ejea. Parte General. 1971, p. 291, citado por SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. Cesación de Pagos en los Procedimientos Concursales. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1982, p. 77. 17 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 346. 18 Al respecto afirma CANDELARIO MACÍAS: “Desechamos así la tesis que sostiene que una persona es solvente cuando su activo es superior a su pasivo, e insolvente en el caso contrario. Tal tesis la consideramos equivocada, por cuanto ni el valor de los bienes ni el monto de las deudas sirven para determinar la solvencia o la insolvencia. En cuanto a los bienes, lo que debe tenerse en cuenta es su realización, no su valor aritmético por muy elevado que éste sea. En cuanto a las deudas, su exigibilidad y no su monto. No sería insolvente una persona cuyo activo fuese inferior a su pasivo, si pudiese hacer frente a sus obligaciones con recursos normales y lícitos, recurriendo al crédito, realizando bienes, etc. No debe, pues, confundirse el equilibrio o desequilibrio económico con el equilibrio o desequilibrio aritmético. Así, el desequilibrio o déficit aritmético es una noción de contabilidad que parte de datos presuntivos, de criterios subjetivos de apreciación del valor de los bienes, que no traduce un estado económico real: los bienes no valen lo que el propietario les asigna, sino lo que obtenga de su venta; y mientras ésta no se realice, es arbitrario afirmar que los bienes cubren todas las deudas., difícil resulta la comprobación directa del estado real del patrimonio de una persona, salvo, naturalmente, que ella misma lo confiese. Por otra parte, una investigación sobre dicho estado no sólo daría, en la mayoría de los casos, resultados negativos, sino que sería atentatoria de la libertad individual (...)”. CANDELARIO MACÍAS, María Isabel. Seguro de Crédito y Práctica Concursal. Madrid: Editorial Dykinson, 1999. p. 26.
28
1.2.2. Derecho Comparado19. Al igual que en la doctrina en general, en las normas del
Derecho Comparado las definiciones de insolvencia son de carácter descriptivo y poco
precisas, se reducen a intentar establecer de qué forma y en qué momento la empresa
exhibe manifestaciones de insolvencia. A continuación se presentan algunos modelos.
Leyva Saavedra en su obra ya citada, menciona ejemplos del derecho de los Estados
Unidos, Portugal, Italia, Francia, Bélgica y Alemania.
En el derecho de los Estados Unidos, secciones 301 y 303 h del Bankruptcy Code, se
establece como motivos para que una empresa pueda ser declarada en insolvencia, el que lo
solicite el propio deudor (sección 301), y el que presente falta de pago, con carácter
general, de sus deudas a su vencimiento (sección 303 h)20.
En Portugal, el artículo 3º del Decreto Ley 132 de 1993 establece que “la declaración de
una situación de insolvencia es propia del deudor que, careciendo de los medios
patrimoniales y de crédito, está imposibilitado para cumplir puntualmente con sus
obligaciones”21.
En Italia, según el artículo 5º de la Legge fallimentare, “el estado de insolvencia se
manifiesta con el incumplimiento y otros hechos exteriores, que vienen a demostrar que el
deudor no se encuentra en condiciones de satisfacer regularmente las obligaciones
contraídas”22.
De otra parte, hay ordenamientos jurídicos que no consideran la insolvencia como
presupuesto objetivo concursal y, en su lugar, se refieren a esta situación con la expresión
cesación de pagos, estos casos son los de Francia, Bélgica y Argentina.
El artículo 7º de la Ley del 17 de julio de 1997 de Bélgica y el artículo 3º de la Ley 25 de
1985 de Francia, consagran la cesación de pagos como presupuesto concursal. La primera
“estima que puede adoptarse un convenio judicial, si el deudor no puede temporalmente
19 Más sobre el mismo, LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 347-349, y CANDELARIO MACÍAS, Op. cit., p. 132-137. 20 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 347. 21 Ibíd., p. 347.
29
cumplir sus deudas, o si la continuación de la empresa se ve amenazada por las dificultades
financieras, extremo que puede conducirla a la cesación de pagos23”; y la segunda,
considera la cesación de pagos como la imposibilidad de responder al pasivo exigible con el
activo disponible (esta concepción no ha sido modificada por la Ley 475 de 1994).
Por su parte, el artículo 9º de la Ley 24.522 de Argentina “señala que la cesación de pagos,
cualquiera que sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es
presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artículos 66 y 69”24.
En España, aunque durante muchos años no hubo una reforma que modernizara el régimen
concursal, en varios intentos se buscó hacerlo: El Anteproyecto de Ley Concursal de 1983
establecía como presupuesto objetivo para acceder a un procedimiento concursal, no la
insolvencia o la cesación de pagos, sino la existencia de un estado de crisis económica del
deudor, es decir, <<un estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de
los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos>>; de otra parte, en el
Anteproyecto de 1996 se establecía como presupuestos objetivos la insolvencia y la
iliquidez para acceder a dos concursos, el concurso de acreedores y la suspensión de pagos,
respectivamente. El Anteproyecto de Ley de 5 de septiembre de 2001, cambia la posición
de los anteriores anteproyectos al establecer la unidad del procedimiento concursal, e
impone como presupuesto objetivo unitario el concepto insolvencia (estado en que se
encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones) pero de manera flexible, al
establecer la verificación de la insolvencia para que opere de manera distinta, según se trate
de un concurso necesario o voluntario25. El anterior anteproyecto se convirtió en la
aprobada Ley Concursal española (Ley 22 de 9 de julio de 2003), que entrará en vigor el 1º
de septiembre de 2004.
22 Ibíd., p. 347. 23 Ibíd., p. 348. 24 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 347-348. 25 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 71-95 y CERDÁ ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Quiebras y Suspensiones de Pagos. Claves para la Reforma Concursal. Barcelona: Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona “la Caixa”. Colección Estudios Económicos Núm. 25, 2001. Edición electrónica en http://www.estudios.lacaixa.es. p. 14-18.
30
En Alemania, de acuerdo con la Ordenanza del 5 de octubre de 1994 denominada
Insolvenzordnung (InsO), la cual se encuentra vigente desde el 1º de enero de 1999, el
presupuesto de apertura es la insolvencia (Zahlungsunfähigkeit) y el deudor será insolvente
cuando no se encuentra en condiciones de cumplir con las obligaciones exigibles. De
acuerdo con el artículo 17 de la mencionada ordenanza, “La insolvencia se supone como
regla cuando el deudor ha cesado en los pagos”26. En esta norma también se prevé la
amenaza de insolvencia en el artículo 18 27 y el sobreendeudamiento en el artículo 19.
Por último, en Perú, el artículo 1º de la Ley 27.146 señala que insolvencia es la situación
económica-financiera declarada conforme a lo establecido en aquélla ley. El derecho
peruano apoya toda la actuación concursal en el presupuesto insolvencia y con anterioridad
a la mencionada ley, el Decreto Legislativo 845 de 21 de septiembre de 1996 consagró
como insolvencia el estado económico-financiero en virtud del cual una persona natural o
jurídica, independientemente de su actividad, ha sufrido la pérdida de más de las dos
terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o
definitivamente el pago de sus obligaciones28.
De lo anteriormente expuesto y con la intención de proporcionar una definición más acorde
con la realidad concursal, se puede brindar la siguiente definición: Insolvencia es el
especial estado patrimonial del deudor sea éste persona natural o jurídica, que radica en
la incapacidad temporal o definitiva de cumplir normal y ordinariamente con las
obligaciones exigibles, y causadas con ocasión a la actividad desarrollada por el deudor.
Por lo tanto, el término insolvencia no debe identificarse exclusivamente con los términos
quiebra, bancarrota y liquidación, o con las situaciones de crisis económica, dificultad
financiera y de precaria situación de la misma, sino que, por el contrario, debe identificarse
con todos y cada uno de éstos.
26 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 151. 27 Insolvenzordnung [InsO]. Artículo 18: “I. Si la demanda de apertura del procedimiento de insolvencia se efectúa por el deudor, la amenaza de insolvencia es también presupuesto de apertura. II. El deudor se encuentra en situación de amenaza de insolvencia cuando es previsible que no se encontrará en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago pendientes en el momento del vencimiento (exigibilidad)”.
31
1.2.3. Insolvencia y procedimientos concursales en Colombia. Respecto a los
procedimientos concursales en Colombia, los presupuestos subjetivos y objetivos
anteriormente mencionados se han visto plasmados en la legislación a lo largo de su
evolución. En lo relativo al presupuesto objetivo de insolvencia no se ha hecho mención
expresa a este término29, no obstante, se pueden observar expresiones que incluyen
elementos de las definiciones anteriores, las cuales describen tal calidad.
Así puede observarse en el derogado artículo 1937 del Código de Comercio de Colombia,
Decreto 410 de 1971, en lo relativo al procedimiento concursal del estado de quiebra según
el cual, “Se considerará en estado de quiebra al comerciante que sobresea en el pago
corriente de dos o más de sus obligaciones comerciales (...)”30. En esta disposición se
observa el presupuesto subjetivo de comerciante, y el presupuesto objetivo de estado de
insolvencia, entendido como el cese de pago de las obligaciones comerciales.
Igualmente, estos presupuestos pueden encontrarse en el régimen de los concordatos
preventivos (potestativo y obligatorio) de los artículos 1 y 48 del derogado Decreto 359 de
1989, que reformó la normativa que sobre la materia se había contemplado en el Código de
Comercio. El primero de éstos señala que “Todo empresario sujeto a la ley comercial que
se encuentre imposibilitado para cumplir sus obligaciones, mercantiles o tema
razonablemente llegar a dicho estado, podrá solicitar la admisión al trámite de un
concordato preventivo potestativo”31.
El segundo indica que “Estarán sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio:
1. Las sociedades comerciales sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades y que tengan un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los
28 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 348. 29 Sólo se ha hecho mención expresa del término insolvencia en el artículo 569 del Código de Procedimiento Civil, norma derogada por la Ley 222 de 1995 y en la cual se señalaba el presupuesto objetivo para acceder al procedimiento concursal de las personas no comerciantes. En palabras de SANGUINO SÁNCHEZ: “En nuestra Legislación Colombiana, el concepto de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procedimientos concursales mercantiles, en cambio, el concepto de insolvencia es el presupuesto de los procedimientos concursales para personas no comerciantes (...) El artículo 569 del Código de Procedimiento Civil, estatuye: Se seguiría proceso de concurso de acreedores al deudor no comerciante que se halle en estado de insolvencia (...)”, SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. Cesación de Pagos en los Procedimientos Concursales. Op. cit., p. 109-176. 30 Artículo 1937, Código de Comercio de Colombia. 31 Artículo 1, Decreto 359 de 1989.
32
activos, incluidas las valorizaciones, o más de cien trabajadores permanentes a su servicio;
No obstante, cuando se trate de sociedades comerciales que se encuentren sometidas a
dicha inspección y vigilancia exclusivamente por voluntad de sus socios o accionistas,
además de las condiciones exigidas en el precedente inciso, será necesario que hayan estado
en tal situación durante todo el año anterior a la solicitud del concordato”32.
En los dos artículos se reconocen los presupuestos respectivamente: el primero, al referirse
al empresario sujeto a la ley comercial; y el segundo, a que el anterior se encuentre
imposibilitado para cumplir sus obligaciones o a las sociedades comerciales que tengan un
pasivo externo superior a la tercera parte del activo, respectivamente33.
La Ley 222 de 1995, por la cual se expidió un nuevo régimen de procedimientos
concursales que derogó los regímenes del Código de Comercio y del Decreto 350 de 1989,
establece los supuestos para acceder a los procedimientos concursales (concordato y
liquidación) en su artículo 91: “La autoridad competente admitirá la solicitud del trámite
concursal cuando el deudor se encuentre en los siguientes eventos: 1. En graves y serias
dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones. 2. Si se teme
razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores”34. Reconoce los
dos presupuestos mencionados, pero hace una diferencia en el presupuesto subjetivo de
comerciante respecto a los regímenes anteriores, toda vez que a estos procedimientos puede
acceder un comerciante y un no comerciante. A través del artículo 9035 de la misma ley, se
asignó la competencia privativa a la Superintendencia de Sociedades, para tramitar los
procesos concursales de todas las personas jurídicas, y a los jueces civiles especializados o
civiles del circuito, para tramitar los procedimientos concursales de las personas naturales.
32 Artículo 48, Decreto 359 de 1989. 33 En la norma no se hace referencia a estado de insolvencia ni a cesación de pagos, sino que se refiere al incumplimiento de obligaciones y a la superioridad del pasivo sobre el activo respectivamente. 34 Artículo 91, Ley 222 de 1995. 35 Artículo 90, Ley 222 de 1995, “ La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política. Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los Jueces Civiles del Circuito, tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales”.
33
Adicional a la anterior consagración, se promulga la Ley 550 de 1999, por la cual se
establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial en el país, norma
que suspende los concordatos durante el término de su vigencia36.
Esta norma se encuentra vigente e incorpora a la legislación concursal la institución de los
acuerdos de reestructuración. Señala que para promover uno de estos acuerdos, es necesario
que en la solicitud de promoción que realice el empresario o el acreedor o acreedores, se
acredite el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) demandas
ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles, las cuales deberán representar no
menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa (Artículo 6º) y se aplica
sólo a las empresas, siempre y cuando, estén constituidas como personas jurídicas
nacionales o extranjeras, ya sean privadas, públicas o de economía mixta, y no a las
personas naturales. Dicho aspecto se aparta del régimen anteriormente mencionado, por
cuanto para este acuerdo de reestructuración, el presupuesto subjetivo, sólo está dirigido al
comerciante que tenga carácter de empresa y no al de persona natural.
Por último, el Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia en el artículo 17 establece
como supuestos para acceder al procedimiento de insolvencia, la existencia de una
situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente. Por primera vez se
introduce expresamente para acceder a un procedimiento concursal, las expresiones
“cesación de pagos” e “incapacidad de pago inminente” y adicionalmente establece que se
ha de entender por cada uno de estos:
La iniciación del procedimiento de insolvencia de un deudor supone la existencia de
una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente: 1. Cesación
de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: a. Incumpla el pago por más
de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más
acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2)
36 Artículo 66, Ley 550 de 1999, “Durante la vigencia de ésta ley y salvo la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 27 de la misma, no podrá tramitarse ningún concordato de empresarios previstos en su artículo primero, sin perjuicio de que en caso de liquidación obligatoria de alguno de ellos se celebre un concordato dentro del trámite liquidatorio, de conformidad con los artículos 200 y siguientes de la Ley 222 de 1995 (...)”.
34
demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de
obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión
deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del
deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud y, b. La generación neta de
efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado con la solicitud, sea
inferior al total de las obligaciones a su cargo cuyo vencimiento supere los noventa
(90) días o el total del valor de las demandas de ejecución, según el caso. 2.
Incapacidad de pago inminente. El deudor persona jurídica estará en situación de
incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el
respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o
razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus
obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año. En el caso de las personas
naturales no procederá la causal de incapacidad de pago inminente; y la de cesación de
pagos se regirá por lo dispuesto sobre el particular en la presente ley37.
Aunque el Anteproyecto se refiere a un proceso de insolvencia, no se compromete con una
definición legal de insolvencia y tampoco la considera como presupuesto objetivo para
acceder a un proceso concursal, toda vez que emplea en su lugar, como se infiere de la
anterior exposición, los términos cesación de pagos e incapacidad de pago inminente, de
los cuales tampoco hace una definición conceptual, sino una mera definición descriptiva,
falencia también presentada en la mayoría de las legislaciones del Derecho Comparado.
37 Artículo 17, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia.
35
2. ANTIGUA Y MODERNA FILOSOFÍA DE LA DOCTRINA
CONCURSAL 2.1. DESCRIPCIÓN
En un principio, la finalidad perseguida por los procedimientos concursales era la de
liquidar los bienes del deudor en procura de la satisfacción de los intereses de los
acreedores, pero, en la actualidad, dentro del Derecho Concursal la finalidad buscada por
estos procedimientos ha cambiado38.
Esta finalidad cambia al afirmarse que los procedimientos concursales dirigidos a liquidar
los bienes de la empresa, deben dar paso a una serie de procedimientos alternativos que
generen la posibilidad para que, tanto acreedores como deudor, puedan ver protegidos sus
intereses. Esta posición surge desde la óptica según la cual el deudor no debe ser el único
obligado a sobrellevar las consecuencias de la situación financiera de la empresa. Es así
como, luego de reconocer que la finalidad primordial no es la que durante mucho tiempo
se sostuvo, se crearon procedimientos conocidos con términos como saneamiento, empresa
en crisis, salvataje, crisis económica, reorganización, reestructuración, etc., para la
recuperación y continuación de la actividad de la empresa39.
La decisión de avaluar los bienes de una empresa y pagar con el producto de la venta de
éstos, no era la solución adecuada toda vez que en muchos casos esta medida era aplicada a
38 LEYVA SAAVEDRA, José. Crisis de Empresas y Soluciones concursales. En http://comunidad.derecho.org/dermercantil/derechoconcursal.html39 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 32-34.
36
empresas económicamente viables que requerían de soluciones que hicieran posible la
conservación de la empresa, para lograr proteger los intereses del acreedor, el empresario y
los del público en general.
Estos procedimientos alternativos encuentran en la viabilidad económica su justificación,
por cuanto la liquidación de una empresa de pocos pasivos puede traer tenues
consecuencias (se ven perjudicados el empresario, los trabajadores y los pocos acreedores
de la empresa), pero una empresa de grandes pasivos, cuya insolvencia lleve a su
liquidación, afecta a los múltiples accionistas, acreedores y trabajadores, convirtiéndose la
continuidad de la actividad de la empresa, en un asunto de interés público.
Con esta nueva filosofía el Derecho Concursal surgió la necesidad de no considerar como
primera opción los procedimientos liquidatorios de empresas, hasta tanto no se analizara la
posibilidad de emplear alguno de estos procedimientos alternativos40.
Los procedimientos liquidatorios se basan en la teoría según la cual, el avaluar los bienes de
una empresa y pagar con el producto de la venta de éstos, es la solución adecuada para
cumplir con la finalidad de satisfacción de los acreedores. Por cuanto la finalidad de los
procedimientos reorganizativos es diferente y consiste en la continuación de la actividad de
la empresa, ésta no puede basarse en la misma teoría de los primeros, por lo tanto, se basa
en la hipótesis “de que los bienes de una empresa son más valiosos cuando continúan con la
capacidad productiva para la que fueron creados, que cuando se desmantelan o se venden
por piezas”41.
Esta nueva filosofía concursal es fuente de cinco homogéneos favores, que
comprenden la categoría del deudor (favor debitoris), de la familia (favor familiae), de
los trabajadores (favor laboris o, mejor, favor locatoris operarum), de los acreedores
(favor creditoris) y de los terceros (favor terzii), establecido, sobre todo, pensando en
los nuevos tipos contractuales. Esto ha hecho decir a Ragusa Maggiore que nos
40 Para efectos del presente trabajo se hará referencia a estos procedimientos alternativos como procedimientos reorganizativos. 41 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 99.
37
movemos en la órbita de una economía privada, si quiere liberal, pero limitada por la
presencia de un interés de la colectividad, pródromo del interés público42.
De acuerdo con el análisis anterior, la continuación de la actividad de las empresas
económicamente viables a través de los procedimientos de reorganización, debe lograr
estructurar, o mejor, reestructurar financiera, organizativa e inclusive estatutariamente a la
empresa en situación de insolvencia.
De lo anteriormente expuesto se puede observar el especial énfasis que se hace en que la
empresa que se pretende reorganizar cumpla con el requisito de ser económicamente viable,
toda vez que no cualquiera puede utilizar los procedimientos reorganizativos, sino
exclusivamente, aquéllas que presenten el requisito mencionado, el cual debe ser
establecido bajo unos criterios objetivos que lo definan. Estos criterios deben ser
determinados por unos parámetros que indiquen realmente la viabilidad de la empresa, sin
que abran paso a la posibilidad de prorrogar los resultados negativos del estado de
insolvencia de la misma.
Los supuestos de insolvencia, por ende, no se vinculan a situaciones insaneables, sino, por
el contrario, a crisis que puedan superarse. Todo esto nos lleva a subrayar que la filosofía
que anima a la moderna doctrina concursal, la cual subyace en las leyes de hoy día,
privilegia la recuperación o reestructuración como medida de defensa de la producción, del
empleo y del crédito, antes que la liquidación, desmembración o desintegración del
patrimonio de la empresa viable43.
En consecuencia, la moderna filosofía concursal ve en los procesos de reorganización de las
empresas una buena solución al estado de insolvencia de las mismas, siempre y cuando, a
estos procesos, accedan las que prueben que son viables, es decir, económicamente
42 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 327. 43 “(...) La conservación de la empresa no es un principio, no es un fin que debe asumir el Derecho concursal (sic), es un medio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor frente a una pluralidad de acreedores; tampoco se trata de una sustitución de la liquidación, sino más bien de medios complementarios, alternativas diversas con un único fin”. CANDELARIO MACÍAS María Isabel. El Convenio de Continuación como medio de Protección del Crédito en los Procedimientos Concursales. Granada. 1999, p. 115, citado por LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 329, pie de p. 606.
38
posibles44. La reorganización de las empresas insolventes y económicamente viables,
protege tanto los intereses de los acreedores como los del deudor, evita la extinción de la
empresa con los costos que implica la liquidación de sus bienes, así como los efectos que
trae al interés público la liquidación de la empresa insolvente, como lo son, el desempleo, la
ausencia de un agente proveedor de bienes o prestador de servicios, etc.
Lo anterior no quiere decir que los procesos liquidatorios hayan sido relegados. Se debe
entender que no deben ser la primera posibilidad ante una situación de insolvencia, la
primera opción a analizar es la conservación de la empresa viable y, complementaria a ésta,
se encuentra la liquidación si las circunstancias así lo ameritan.
Por último, aunque estos procedimientos reorganizativos se han integrado al Derecho
Concursal apoyados en una interesante y moderna filosofía que en algunos casos ha
presentado unos buenos resultados, no hay que desconocer que en la práctica empresarial
las empresas se reorganizan a través de soluciones jurídicas propias no concursales, como
la fusión o recapitalización de empresas, o el uso de soluciones jurídicas en la esfera
económica, utilizados en diferentes países como el empleo de contratos de préstamo
bancario, de leasing, de factoring, etc.
44 “(...) Por tanto, lo que principalmente debe probarse es su posibilidad económica, esto es, que su costo podrá ser compensado suficientemente con los productos y ventajas que resulten de su ejecución, para lo cual es necesario presentar los datos requeridos para calcular el costo. Se trata de saber el límite hasta el cual es posible socorrer a esa empresa. Si es posible se llevará adelante, pero nunca se deberá atraer capitales hacia una empresa descabellada y ruinosa, comprometiendo el dinero público”, CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 99.
39
2.2. LA REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA COMO
INSTRUMENTO DE REDUCCIÓN DE COSTOS DE
TRANSACCIÓN45
Anteriormente se afirmó que la reorganización de las empresas insolventes y
económicamente viables, busca evitar la extinción de las mismas y obvia los costos en que
se incurre con la liquidación de sus bienes. La reorganización puede ser menos costosa que
la liquidación de las empresas, ya que las partes, al estar de acuerdo, pueden llevar a cabo el
procedimiento con unos costos mínimos. El problema surge cuando las partes involucradas
no llegan a un acuerdo, situación que puede llevar a que los procedimientos reorganizativos
sean tan costosos como los liquidatorios.
En las situaciones de insolvencia de la empresa se crean unos costos generados por
diferentes circunstancias como son: los causados por la incertidumbre existente acerca de la
intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, los de reunir a los acreedores afectados
por la insolvencia, los de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado,
los de acceder a la información necesaria, y los costos de requerir del consentimiento de
todas las partes involucradas para lograr un acuerdo, entre otros.
Por lo anterior, los procedimientos reorganizativos deben estar diseñados bajo unos
parámetros que hagan que los costos realmente sean inferiores a los producidos por un
procedimiento liquidatorio. Frente a los costos generados por la incertidumbre existente
acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, es decir, los causados por
no poder percibir con certeza la situación real del patrimonio del deudor, los
procedimientos reorganizativos deben disponer de una norma que procure que el
patrimonio del deudor sobrevenga en intangible con motivo de la declaración judicial de
insolvencia o de cesación de pagos, para generar que los acreedores se interesen en el
45 CANDELARIO MACÍAS, María Isabel. De Nuevo a Vueltas sobre la Ineficacia del Derecho Concursal Español: No se constituye en un instrumento de reducción de costes de transacción. http://www.ilfallimento.it/dottrina.
40
procedimiento reorganizativo y se acabe la incertidumbre de cada acreedor de iniciar un
procedimiento de ejecución, disminuyendo de esta forma los costos que se generen.
En cuanto a los costos de publicidad de los procedimientos reorganizativos, se ven
reducidos al reunir a los acreedores afectados por la insolvencia, a través de eficientes
instrumentos de publicidad que logren convocar a todos los acreedores, para que estos se
unan al procedimiento.
En lo relativo a los costos de requerir del consentimiento de todas las partes involucradas
para lograr un acuerdo y los de determinar el derecho que les asiste, los costos se ven
acortados a través de claridad en las normas que rijan el procedimiento, con el fin de que
los acreedores tengan certeza plena sobre la cuantía de los créditos y el derecho de
preferencia que le asiste a cada acreedor, y en cuanto se precisen las mayorías necesarias
para alcanzar los acuerdos.
Respecto a los costos de acceder a la información necesaria, éstos “se ven disminuidos
cuando los acreedores se encuentran informados sobre la real situación económica y
financiera del deudor y las posibilidades reales de recuperación”46. De lo contrario, los
acreedores no están en la capacidad de tomar una decisión eficaz sobre el acuerdo.
Se puede concluir que los procedimientos reorganizativos pueden ser instrumentos que
reducen los costos de transacción generados por los procedimientos liquidatorios, cuando
las normas que los regulan son transparentes y proporcionan la opción de que las partes
(deudor insolvente y acreedores) se identifiquen, se informen, se reúnan, negocien y logren
un acuerdo eficaz en la satisfacción de los intereses del deudor, de los acreedores y la
protección general del interés público47.
46 Ibíd.
41
2.3. PROCEDIMIENTOS DE LA MODERNA FILOSOFÍA
CONCURSAL EN EL DERECHO COMPARADO
2.3.1. Derecho de Estados Unidos48. Aunque se distinguen dos formas de quiebra, la
liquidación o bancarrota y la rehabilitación o reorganización, su principal interés en el
Derecho Concursal siempre ha sido la rehabilitación del deudor y la posible conservación
de la empresa, si sus condiciones económicas se lo permiten.
El sistema norteamericano establece un procedimiento único en el cual se presentan dos
opciones: la primera consiste en evitar la liquidación mediante la reorganización de la
empresa por el deudor, y la segunda, enajenar la empresa como una unidad productiva a
través de la liquidación de la misma, para que los acreedores puedan ver mejor satisfecho
su crédito.
La liquidación (liquidation proceeding) fue regulada en el capítulo 7 y la reorganización en
los capítulos 11, 12 y 13 del Código de quiebras de 1978 (Bankruptcy Code de 1978) que
sustituyó la Ley Chandler de 1938 (Chandler Act de 1938). El régimen de plan de
reorganización de la empresa se encuentra establecido en estos tres capítulos, así: el
capítulo 11 contempla un procedimiento aplicable a cualquier clase de deudor
(reorganization), el capítulo 12 está diseñado para los procedimientos de los sujetos
dedicados a actividades agropecuarias (Adjustments of debts of a family farmer with
regular annual income), y el capítulo 13 se refiere a personas naturales con ingresos
regulares y cuyo pasivo no supere los límites legalmente determinados (Adjustements of
debts of an individual with regular income)49.
47 Ibíd. 48 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 110-118., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 329-330., y OLIVERA GARCÍA, p. 157-174. 49 En cuanto a los sujetos dedicados a actividades agropecuarias en la ley norteamericana, esta actividad puede ser desarrollada por una familia (family farmer) o por una corporación (corporation). De otra parte el capítulo 13 es conocido
42
Bankruptcy Code Chapter 11 y Cramdown. La reorganización (reorganization), se trata
de una solución mediante la cual el deudor no se desprende de la titularidad de su
patrimonio (debtor in possession)50 y, a tales efectos, pacta con los acreedores una serie de
modificaciones estructurales en la gestión de su empresa que permitan, en consideración de
todos, dar satisfacción a las deudas. “El objetivo de este procedimiento es la rehabilitación
del deudor, según explica la doctrina americana, particularmente importante en el caso en
(sic) que se trate de una corporación”51.
El procedimiento de reorganización es abierto a solicitud del deudor (voluntary case), de
uno o más acreedores en nombre propio o a través de representante (involuntary case), y
no se abre la posibilidad de la apertura de oficio por parte del Tribunal52.
El presupuesto de apertura se concreta en dos situaciones externas: la falta de pago
(Sección 303 (h) (1) Bankruptcy Code) paralela a la tradicional cesación de pagos y, de otra
parte, el nombramiento de un custodian con independencia de la situación económica que
presente el deudor.
La autoridad competente para conocer del procedimiento es el juez de quiebras, quien
dirige una oficina denominada Bankruptcy court, la cual hace parte de las cortes del país
District Courts, antes las cuales pueden reponerse las decisiones tomadas por el juez de
quiebras. Sin embargo, el órgano competente para la decisión respecto de la posibilidad de
como Consumer Bankruptcy Law y se refiere a situaciones concursales en las que se ve involucrada una persona natural en su calidad de deudor consumidor y no de deudor por negocios. 50 “El capítulo 11 del Código de quiebras de Estados Unidos de 1978 establece que el deudor continúa la actividad mercantil, aunque en algunas ocasiones los tribunales pueden nombrar un fideicomisario (trustee) para supervisar las operaciones de la empresa, si aprecian que los directivos son culpables por conducta fraudulenta. La empresa puede continuar operando normalmente y, con permiso del juzgado, puede vender o adquirir fondos (...)”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 113-114. 51 OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 158. El Chapter 11 no se aplica a los sujetos dedicados a actividades agropecuarias, ni a los Estados o sus municipios, ya que sus situaciones de crisis son reguladas por normas específicas del Bankruptcy Code. 52 En el caso de los capítulos 12 y 13 la solicitud por parte de los acreedores está expresamente prohibida. En el caso del capítulo 11 el o los acreedores pueden solicitar la apertura del procedimiento “cuando tengan créditos no garantizados en forma real, ni litigiosos (undisputed), por una valor de U$ 5.000”, y si los créditos están garantizados parcialmente, la parte no garantizada no puede ser inferior a éste valor. OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 163.
43
existencia de un plan de reorganización, como medio de solución de la crisis de la empresa,
es la reunión de acreedores53.
Una vez presentada la solicitud de apertura del procedimiento se impone una suspensión en
todo el país, que paraliza la ejecución de cualquier tipo de derechos patrimoniales contra el
deudor (Automatic stay)54. El propósito de esta medida es el de impedir cualquier acción de
un acreedor en contra del deudor, que impida la ejecución del plan de reorganización. La
anterior disposición no evita la participación de los acreedores, por cuanto el juez
competente debe constituir de oficio un comité de acreedores ordinarios y un comité de
accionistas, para la debida representación de ellos en el proceso.
En el trámite del proceso, el deudor tiene de manera exclusiva (exclusivity period) el
derecho de proponer un plan de reestructuración durante los 120 días siguientes a realizada
la solicitud, el cual puede ser prorrogado indefinidamente a solicitud del deudor y a criterio
del juez, con el fin de mantener el control del proceso de reorganización en manos del
deudor. Adicionalmente, el deudor tiene un plazo adicional de 60 días para obtener la
aprobación de sus acreedores, plazo que a criterio del mismo puede ser extendido. Si el
plan presentado por el deudor es aprobado, se ejecuta, pero si el juez decide que el plan no
es suficiente para la recuperación de la empresa, da por terminado el plazo de exclusividad
y concede la posibilidad para que las partes interesadas propongan cada una sus respectivos
planes.
En cuanto al papel de los acreedores en el plan de reestructuración, éste “(…) se divide
según las diferentes clases de acreedores, generalmente atendiendo al criterio de prelación
de los créditos. Los accionistas son siempre una clase separada, y cada acreedor
garantizado forma también una clase distinta”55.
53 Iniciado el procedimiento los acreedores tienen la posibilidad de solicitar la inmediata apertura de la liquidación de la empresa ó la de denegar la petición de aplicar el procedimiento del capítulo 11. 54 El deudor puede, previa autorización del juez, continuar con su actividad mercantil, tiempo durante el cual puede disponer de sus bienes libremente (salvo cuando se trate de bienes que no son del tráfico normal de la empresa, para lo cual necesita de autorización judicial) y el pago de las deudas y sus intereses se suspende. Se exceptúa del automatic stay las acciones criminales y del gobierno, y algunas otras referidas a transacciones financieras (swap transactions). Ibíd., p. 163. 55 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 115., “Dentro del plan se puede hablar de la existencia de un contenido obligatorio y otro voluntario. Dentro del contenido obligatorio se incluirán todos aquellos acuerdos que
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El plan se aprueba por el voto favorable de la mayoría absoluta de los acreedores de cada
clase, siempre y cuando los créditos representen las dos terceras (2/3) partes del monto de
los créditos correspondientes a cada categoría (Sección 1126). El sistema norteamericano
contempla una figura denominada cramdown (Sección 1129 (b) (1), 1225 y 1325) según la
cual, si el plan de reorganización no es aprobado debido al voto desfavorable de los
acreedores, el deudor puede solicitar al juez la aprobación del mismo, si se cumplen una
serie de requisitos legales y si, por lo menos, el plan fue aprobado por una clase de los
créditos comprometidos56.
Una vez aprobado el plan de reorganización por parte de los acreedores, el juez realiza un
control de legalidad del procedimiento para aprobarlo57. Si el plan no es aprobado, si no se
logran las mayorías requeridas, o si una vez aprobado el plan, éste es incumplido, el
procedimiento inicia el trámite de la liquidación (liquidation) regulado en el capítulo 7 del
Bankruptcy Code.
El procedimiento de reorganización (reorganization) regulado en el capítulo 11 del
Bankruptcy Code termina con el cumplimiento del plan de reorganización, respetando las
reglas de organización de la empresa y las estipulaciones de pago a los acreedores
establecidas en el mencionado plan, o con el trámite de la liquidación, como anteriormente
se manifestó.
Cabe agregar que en este país también existen procedimientos de liquidación extrajudicial
del patrimonio del deudor (friendly adjustments and assignments for the benefit of
creditor), los cuales son tramitados por la National Association of Credit Men (NACM).
recuerdan a los tradicionales convenios, dirigidos a rehabilitar la empresa y también a satisfacer a los acreedores; por otro lado, el contenido voluntario es aquel que se deja a la libre autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando se utilicen medios operacionales dirigidos a posibilitar la salvación de la empresa”. 56 “La locución inglesa cramdown se traduce en aplastamiento de una categoría de créditos sobre los cuales el juez impone una quita con prescindencia de la voluntad de los acreedores. Esta institución se resume en la facultad que asiste al juez de la quiebra para imponer la aprobación del plan a una categoría de acreedores renuentes, a los que puede compensarse por distintos medios, por ejemplo, con la satisfacción íntegra del crédito, con el reconocimiento de intereses especiales, u otras de contenido económico”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 116, pie de p. 18. Para que puede operar la figura del cramdown, el plan reorganizativo debe ser justo y equitativo, es decir, debe respetar los estándares de mejor interés (best interest) y de prioridad absoluta (Absolut priority).
45
Estos procedimientos se siguen a través de un departamento especial compuesto por
expertos concursales a quienes son transmitidos los bienes del deudor y quienes procederán
por causas extrajudiciales a la ejecución de éstos, en beneficio de los acreedores.
Ejemplo del procedimiento de reorganización del Capítulo 11 del Bankruptcy Code de
Estados Unidos, lo constituye el trámite que ha realizado recientemente la empresa
colombiana Avianca, como producto de la crisis que ha sufrido en general este sector en los
últimos años.
Las empresas aéreas colombianas Avianca, Sam y Aces constituyeron en mayo del 2002
una alianza estratégica bajo el nombre de Alianza Summa, con el fin de superar la crisis
que afectaba a gran parte de las empresas de este sector en todo el mundo58.
Ante la crisis de la industria aérea, unas empresas
+optaron por acogerse a la protección del Capítulo 11 de la Ley de Quiebras de Estados
Unidos, con el fin de mantenerse a flote. Se encuentran, entre otras, US Airways, Hawaiian
Airlines, Air Canada, United Airlines y Avianca.
El 21 de marzo de 2003 la empresa Avianca, integrante de la Alianza Summa59, a través de
su filial en Estados Unidos, Avianca Inc., solicitó una reestructuración ante la Corte de
bancarrota (Bankruptcy court) del Distrito Sur de Nueva York (District Court) en los
Estados Unidos.
57 “Una vez que se aprueba el plan de reorganización, opera la consiguiente reestructuración de sus obligaciones y la exoneración de responsabilidad del deudor por el saldo impago (discharge)”. OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 172. 58 La industria aérea ha sufrido en los últimos años las dos crisis más graves en toda su historia, que se han visto relacionadas con los actos terroristas del 11 de septiembre de 2001 (proliferaron las pérdidas a un monto de 18.000 millones de dólares, el saldo rojo más alto de su historia), la volatilidad del precio de la gasolina, el incremento de los seguros, la guerra contra Irak y la epidemia de la neumonía atípica. En el caso particular de Latinoamérica, según la asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), cerca del 85% de las 50 empresas regionales actualmente pierde dinero, y el 50% de éstas han acumulado en el último año 1.500 millones de dólares en pérdidas y están cerca de una quiebra técnica. Empresas como Aeroméxico y Mexicana que abarcan el 80% del mercado mexicano sufren estas dificultades; en el caso brasilero la empresa Varig tiene una deuda cercana a los 1.000 millones de dólares y está pendiente de una fusión con TAM lo cual implicaría el despido de cinco mil trabajadores; el Ecuador sufrió la liquidación de su aerolínea insignia Ecuatoriana de Aviación en el 2001; y en el caso de Colombia la Aerolínea Aces en el mes de agosto de 2003 fue declarada en liquidación. No obstante esta situación, hay empresas que han logrado superar está crisis, es el caso de LanChile, el Grupo Taca y Copa. Diario El Tiempo. Bogotá D.C., Colombia, p. 1-2, 24 de agosto de 2003.
46
A través de la admisión a este procedimiento, Avianca pudo gozar de los beneficios que
éste le otorga como son: la suspensión de la ejecución de cualquier tipo de derechos
patrimoniales en contra suyo, devolver aeronaves que no necesitaba ante la caída en la
demanda de tiquetes, concederle un período de gracia de 60 días en cánones de
arrendamiento de aviones y la reducción de éstos.
Dentro del procedimiento, debidamente se constituyó el comité de acreedores integrado por
aquéllos con deudas más grandes sin garantía: Israel Aircraft Industries, G.E. Capital
Aviation Services, Wasserstein Perella & Co, Exxon Mobil de Colombia S.A., Pegasus
Aviation Inc., Caja de Auxilios y Prestaciones de los Pilotos Civiles (Caxdac), Tesoro
Nacional Aerocivil Lima, Pratt & Whitney Eagle Services, Alfa Romeo Avio – Fiat Avio,
Aerolíneas Centrales de Colombia (Aces), Valores Bavaria, United Aerospace, Asociación
Colombiana de Aviadores Civiles (Acdac), Banco de Bogotá y Monumental Life60. El plan
de reorganización que realice Avianca debe ser consultado primero a este comité, antes de
ser llevado ante el juez. Sin embargo, como anteriormente se mencionó, las partes
interesadas pueden presentar sus respectivos planes, una vez el juez considere que el plan
presentado por el deudor no es adecuado y dé por terminado el plazo de exclusividad
otorgado al mismo para la elaboración del plan.
Adicionalmente a los beneficios mencionados, Avianca ha podido utilizar las prórrogas
contempladas a favor del deudor en relación con la presentación del plan de reorganización.
En cuanto a la aplicación práctica de este procedimiento Candelario Macías y Rodríguez
Grillo afirman:
59 La empresa Aces también integrante de la Alianza Summa no pudo evitar su liquidación, en razón de que no era viable desde el punto de vista jurídico y financiero el acceder a un procedimiento similar al adelantado por Avianca. 60 Avianca al acogerse al Capítulo 11 del Bankruptcy Code de Estados Unidos, declaró contar con activos por valor de 1.508 millones de dólares frente a obligaciones por 197 millones. El valor de los activos es ampliamente superior al de los pasivos, pero de los activos sólo el 1% es correspondiente a inmuebles, mientras que el resto están condicionados a derechos frente a otras personas que dependen de una gestión de cobro. De las deudas declaradas 109 millones aparecen como respaldadas con garantías, 85 millones no y las restantes corresponden a obligaciones laborales pendientes. Más del 80% de la deuda declarada al inicio del procedimiento que tenía garantías era con los ex empleados, por 89 millones de dólares. Diario El Tiempo. Bogotá D.C., Colombia, p. 1-14, 15 de septiembre de 2003, y p. 1-10, 16 de septiembre de 2003.
47
(...) en EE.UU. se ha hecho evidente que el mantenimiento de las actividades de las
empresas ha dependido enormemente de la posibilidad de obtener nueva financiación
durante el proceso, sabiendo que esta nueva financiación obtiene preferencia respecto
a los créditos anteriores a la declaración del procedimiento. En la realidad, estos
medios financieros no sólo no se han conseguido, sino que incluso se ha aumentado el
pasivo y se ha especulado con los pocos activos realizables y todo con el objetivo de
retrasar la quiebra. Todo ello al final ha derivado en un aumento de los costos no tan
sólo de dinero empleado en la tramitación del procedimiento, sino también en el
tiempo empleado en la resolución del mismo. En consecuencia, son múltiples los
debates y estudios que se realizan en EE.UU. sobre esta materia, unidos a las
constantes propuestas de reforma sin que ninguna llegue a buen puerto61.
Ante lo expuesto sobre el mecanismo reorganizativo de los Estados Unidos, cabe destacar
la figura del fideicomisario (trustee) para supervisar las operaciones de la empresa, en caso
de que se observe que los directivos son culpables por conducta fraudulenta, y la
flexibilidad en la prórroga de los plazos para la presentación de los acuerdos de
reorganización.
De otra parte, la regulación carece de una normatividad clara respecto al papel de los
acreedores extranjeros, toda vez que mientras las deudas adquiridas en el país no pueden
ser cobradas debido a la suspensión de las acciones individuales, no hay claridad en el
papel de las deudas de los acreedores que se encuentren fuera de los Estados Unidos. Así
mismo, no hay claridad en cuanto a la obligatoriedad de los efectos que produzcan los
acuerdos de reorganización, respecto de los acreedores extranjeros del deudor. Con base en
lo anterior podemos concluir que es evidente la falta de regulación respecto al tema de la
insolvencia transfronteriza en la legislación de los Estados Unidos.
61 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 118.
48
2.3.2. Derecho italiano62. La primera idea de conservación de la empresa se entendió
como una institución favorable a los intereses de los acreedores. A ésta podía acceder una
empresa cuando se presentaban una serie de circunstancias que indicaban las dificultades
económicas que podrían afectar a los acreedores. Éstas debían ser presentadas a un Tribunal
para su aprobación, sin las cuales no se podía acceder al procedimiento.
2.3.2.1. Legge Fallimentare. El Real Decreto No 267 de 16 de marzo de 1942
estableció la Ley de Quiebras (Legge Fallimentare), denominada “Disciplina de la Quiebra,
el Convenio Preventivo, de la Administración Controlada y de la Liquidación Coactiva
Administrativa” (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’
amministrazione controllata e liquidazione coatta amministrativa).
Con esta ley, la legislación concursal italiana instituyó dos procedimientos principales: el
liquidatorio o de quiebra (fallimento) y el preventivo o de recuperación (concordato
preventivo). Así mismo, instauró un mecanismo alternativo en procura de solucionar los
problemas económicos y financieros (Administrazione controllata) y un caso particular de
liquidación forzosa para determinadas empresas (liquidazione coatta amministrativa).
El sistema instaurado por esta normatividad gira en torno a un procedimiento judicial que
busca satisfacer a los acreedores, prevenir el estado de insolvencia en los primeros
momentos de crisis de la empresa, y procurar el salvataje de la misma siempre que a la vez
se satisfagan los intereses de los acreedores63.
62 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 103-110., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 334., y OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 195 -214. 63 OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 195.
49
2.3.2.2. El concordato preventivo. En el caso del convenio preventivo, el
procedimiento puede ser solicitado directamente o, dentro del procedimiento de quiebra,
puede tramitarse como un concordato en el mismo64. El concordato preventivo puede ser
solicitado exclusivamente por el deudor, quien puede ser una sociedad comercial, o un
comerciante que se encuentre inscrito por lo menos desde hace dos años en el Registro de
Empresas, que no haya tramitado ningún procedimiento concursal ni haya sido condenado
por delitos contra el patrimonio económico65. La solicitud de concordato se realiza ante el
Tribunal donde se encuentre la sede principal de los negocios del deudor.
El Tribunal es la autoridad competente para conocer del procedimiento de concordato
preventivo, quien a su vez nombra a un juez delegado que se constituye en un órgano de
dirección y promotor del procedimiento, para que se encargue del seguimiento de los
trámites del mismo. En el concordato preventivo el órgano competente lo conforma la Junta
General de Acreedores, mayoría que decide acerca del acuerdo o convenio. Adicional a
estos órganos, existe un comisario judicial, quien es el encargado de emitir un informe que
se constituye en requisito para celebrar la Junta General de Acreedores.
Una vez admitido el deudor en el procedimiento, “conserva la administración de sus bienes
y la posibilidad de ejercer el comercio bajo vigilancia del comisario judicial y la dirección
del juez delegado” (Artículo 167). “Todo acto que exceda la administración ordinaria, debe
ser cumplido con la autorización escrita del juez delegado. En caso contrario es ineficaz
respecto de los acreedores” anteriores al procedimiento. En cuanto a los acreedores no
pueden, por título o causa anterior al decreto de apertura del procedimiento, bajo pena de
nulidad, iniciar o proseguir acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor (Artículo
168)66, en su lugar, presentan los créditos en el procedimiento y es el juez delegado, el
encargado de admitirlos.
64 Una vez se encuentren determinados los acreedores en la quiebra, puede solicitarse la aprobación de un acuerdo o convenio, el cual afecta a los acreedores quirografarios. Si los acreedores privilegiados o con garantías hipotecarias o prendarias sobre los bienes del deudor, desean participar del acuerdo, deben renunciar a su privilegio o garantía real respectivamente. OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 206. 65 Artículo 161, Real Decreto Ley No. 267 de 16 de marzo de 1942. 66 OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 210-211.
50
En la celebración de la Junta General de Acreedores, la cual es presidida por el juez
delegado, se discuten los términos y condiciones de la propuesta de acuerdo o convenio, el
cual debe cumplir con determinados requisitos de fondo y de forma. Dicho acuerdo es
decidido con una mayoría de acreedores que voten a favor del mismo y representen las dos
terceras (2/3) partes de los créditos admitidos en la votación. De no lograrse la mayoría
requerida, se debe enviar los antecedentes del procedimiento al Tribunal de la quiebra, para
que de oficio se declare la apertura de ésta.
Una vez obtenidas las mayorías necesarias, el juez delegado fija una audiencia para que se
adelanten oposiciones y, de no presentarse éstas, procede a la homologación del acuerdo
siempre y cuando el convenio represente conveniencia económica para los acreedores.
2.3.2.3. L’ amministrazione controllata. Respecto al mecanismo alternativo que
procura solucionar los problemas económicos y financieros del deudor, es decir, respecto a
la administración controlada (Amministrazione controllata), se trata de un procedimiento
de carácter preventivo y voluntario, al cual pueden someterse las empresas que tienen
dificultades coyunturales67 y el cual autoriza al juez a continuar con la actividad de la
empresa, si la interrupción puede derivar en un daño grave e irreparable para ésta.
Respecto a los requisitos formales, procedimiento, sujetos que comprende y legitimación
activa, la administración controlada presenta similitudes con el concordato preventivo68.
67 “(...) Como puede advertirse el término empleado, a saber, dificultades coyunturales, no resulta preciso ya que tampoco va a acompañado de ningún tipo de criterio que contribuya a orientarnos acerca del grado de dificultades económicas que determine la posibilidad de sometimiento al proceso en cuestión”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 103. 68 La Ley No. 391 de 24 de julio de 1978, introdujo algunas modificaciones dentro de las cuales la de mayor importancia es la incorporación de un supuesto objetivo diferente, justificado en la finalidad de salvación de la empresa. El presupuesto objetivo para la admisión de este procedimiento es doble: 1. La condición de dificultad provisional para cumplir las propias obligaciones, y 2. Comprobar las posibilidades de salvación de la empresa. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILL, Op. cit., p. 104.
51
El control de la gestión de la empresa y de la administración de los bienes del comerciante,
está dado por un juez delegado y un comisario judicial, respectivamente, en procura de la
tutela de los intereses de los acreedores, por un periodo inferior a un año. Al comisario
judicial se le confía, en todo o en parte, la administración de los bienes del deudor y la
gestión de la empresa, con la obligación de presentar un informe cada dos meses sobre el
desarrollo de ésta.
La mayoría exigida en este caso es la que comprende a las personas que representen la
superioridad de créditos con derecho de voto. Lograda la mayoría establecida, el juez
delegado nombra de tres (3) a cinco (5) acreedores para que integren un comité que asiste al
comisario judicial, quien debe junto al comité de acreedores, informar los hechos que
adviertan que la administración controlada no puede continuarse de forma provechosa, con
el fin de que se declare la revocación de la administración controlada69.
El procedimiento se termina de dos formas: la primera, cuando una vez que el deudor
demuestra que puede satisfacer normalmente sus obligaciones, solicita al Tribunal la
terminación del procedimiento y, la segunda, con la revocación de la administración,
situación en la cual el juez delegado solicita al Tribunal competente la declaración de
quiebra del deudor.
2.3.2.4. L’ amministrazione straordinaria. Debido a que el procedimiento de la
administración controlada (Administrazione controllata) carecía de una regulación clara y
precisa, y ante su falta de acogida en la práctica concursal del país, a través del Decreto-Ley
No. 26 de 30 de enero de 1979 sobre la Administración Extraordinaria de las Grandes
Empresas en Crisis, se estableció el procedimiento de la administración extraordinaria
69 “En el momento en que la administración controlada no puede continuarse de forma provechosa, el juez delegado solicita al Tribunal la declaración de quiebra, quedando a salvo la facultad del empresario de proponer el convenio preventivo”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 105.
52
(Administrazione straordinaria)70, procedimiento que tenía como objetivo regular el
saneamiento de las empresas.
Esta norma fue modificada en varias ocasiones, siendo la de mayor importancia la Ley 95
de 3 de abril del mismo año, en la cual se dispuso una serie de mecanismos encaminados a
conservar la actividad empresarial y no solamente a liquidar el patrimonio como
anteriormente se había pretendido. Esto generó que el interés de los acreedores apareciera
en una posición marginal, por cuanto en esta norma, la protección de la empresa y de los
trabajadores eran los intereses que debían asumirse en una posición primordial71.
El procedimiento de la administración extraordinaria es un procedimiento especial
destinado a las empresas que tienen por lo menos trescientas (300) personas empleadas,
siempre que las mismas tengan vínculo con la empresa desde por lo menos un año atrás a la
solicitud de admisión al procedimiento. Adicionalmente, las empresas deben presentar
deudas con las diversas categorías de acreedores, no inferiores a un determinado valor
actualizado anualmente y superior a cinco veces el capital desembolsado y resultante del
último balance aprobado.
La solicitud del procedimiento puede ser realizada por terceros, como los acreedores o el
Ministerio Público, o de oficio por el Ministerio de Industria, Comercio y Artesanado de
acuerdo con el Ministerio del Tesoro, una vez se haya constatado judicialmente el estado de
insolvencia de la empresa o la falta de pago de por lo menos tres (3) mensualidades de
retribución. El procedimiento se tramita mediante la dirección de uno a tres comisarios,
bajo la vigilancia del Ministerio de Industria, Comercio y Artesanado72.
El comisario tiene facultades para continuar por un periodo de dos (2) años prorrogable
como máximo dos (2) veces en el ejercicio de la empresa, disponiendo de un programa
cuya ejecución debe ser autorizada por la autoridad de vigilancia. En este programa se debe
70 “En fin, la amministrazione straordinaria es un instituto normativo en cierta medida revolucionario al disponer un procedimiento administrativo de salvaguardia de grandes empresas en correspondencia con las líneas de política económica trazadas por el Gobierno”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 109. 71 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 106. 72 OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 213.
53
prever en cuanto sea posible y, atendiendo a los intereses de los acreedores, de un plan de
saneamiento coherente con las direcciones de política industrial (Artículo 2)73.
El Tesoro Público tiene la posibilidad de garantizar, en todo o en parte, las deudas que las
sociedades bajo administración extraordinaria contraigan con entidades de crédito para la
financiación de la gestión corriente y para la reactivación y el complemento de
instalaciones, inmuebles y maquinarias industriales.
La terminación del procedimiento se produce en dos situaciones: la primera, cuando se
alcanza a pagar las deudas con los acreedores o éstas se extinguen de alguna forma, y la
segunda, cuando no es provechoso continuar con el procedimiento por insuficiencia de
activos.
Este procedimiento tiene grandes problemas interpretativos y prácticos, debido a la
discordancia existente entre las intervenciones por parte de las autoridades italianas en este
procedimiento con respecto a la legislación general anteriormente mencionada (Legge
Fallimentare).
2.3.2.5. Ley No. 223 de 23 de julio de 1991 y Decreto-Ley No. 270 de 8 de julio de
1999. La orientación de la legislación que regulaba el procedimiento de la administración
extraordinaria (Amministrazione straordinaria) se mantuvo en la Ley 223 de 23 de julio de
1991, en la cual se manifestó la intención del legislador de salvar las empresas en crisis, en
interés sobre todo, de sus trabajadores74. Esta ley fue reformada por el Decreto-Ley 270 de
8 de julio de 1999, en el cual se estableció expresamente la finalidad y objetivo (Artículo
1)75 de la Nueva Disciplina de la Administración Extraordinaria de la Gran Empresa en
73 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 107. 74 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 334. 75 Artículo 1º, Dec-Ley 270 de 8 de julio de 1999, “(...) La administración extraordinaria es el procedimiento concursal de la gran empresa comercial insolvente, con finalidad conservativa del patrimonio productivo, mediante la continuación de su actividad, reactivación o reconversión de la actividad empresarial”. Ibíd., p. 334.
54
Situación de Insolvencia, el cual consiste en la conservación del patrimonio productivo de
la empresa.
2.3.3. Derecho español76. Recientemente fue aprobada la Ley Concursal (Ley 22 de 9 de
julio de 2003), la cual reemplaza la normatividad existente procedente del Código de
Comercio de 1885 y de la Suspensión de Pagos de 1922. El análisis del Derecho Concursal
español se realizará partiendo de las normas vigentes, y posteriormente, de la nueva
normativa toda vez que la ley aprobada no entrará en vigencia hasta el segundo semestre
del 2004.
En España los procedimientos concursales han estado elaborados sobre la base de si el
deudor insolvente es o no un deudor comercial. De esta forma, la legislación concursal está
integrada por cuatro procedimientos: el concurso de acreedores y la quita y espera, para los
deudores civiles que llegan a una situación de insolvencia, y la suspensión de pagos y la
quiebra, para los deudores mercantiles.
Aunque se aplican procedimientos distintos en cuanto el deudor insolvente sea comerciante
o no, el concurso de acreedores en los deudores civiles y la quiebra en los deudores
comerciales, reconoce una situación de insuficiencia patrimonial del deudor que se ve
solucionada con la liquidación de sus bienes. De otra parte, la quita y espera del deudor
civil y la suspensión de pagos del comerciante, reconoce la situación de mera iliquidez del
deudor y brinda como solución la realización de un convenio entre éste y sus acreedores.
76 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 71-95., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 337-340., y CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 21-7.
55
2.3.3.1. Procedimientos concursales para deudores civiles. Los procedimientos para
el deudor civil se encuentran regulados por los artículos 1912 a 1929 del Código Civil, los
cuales no han sufrido ningún tipo de modificación y han mantenido la simpleza en la
concepción de insolvencia y sus posibles soluciones, debido al poco uso que de éstos se ha
hecho a través de los años desde la promulgación del Código Civil español.
2.3.3.2. Procedimientos concursales para deudores comerciantes. Los
procedimientos concursales del comerciante están comprendidos por el procedimiento de
quiebra, que busca la liquidación de la empresa, y el procedimiento de suspensión de pagos,
en procura de la conservación de ésta.
2.3.3.3. Procedimiento de quiebra. El procedimiento de quiebra para situación de
insolvencia definitiva, que desde el punto de vista estático debe reflejar el balance, se
regula “en los artículos 874 a 941, Titulo I, Libro IV del Código de Comercio de 1885, con
las reformas introducidas por la Ley de 10 de junio de 1897, y en sus aspectos procesales,
en los artículos 1318 a 1396, Título XIII, Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3
de febrero de 1881. También se aplican los artículos 1017 a 1173, Libro IV del Código de
Comercio de 30 de mayo de 1829, con las exclusiones pertinentes”77.
El procedimiento de la quiebra es judicial y pretende fundamentalmente la liquidación del
patrimonio del empresario insolvente, para con el producto de ésta pagar las deudas a sus
acreedores. Una vez declarada la quiebra, se produce una serie de efectos tendientes a
asegurar la efectividad de las operaciones que han de realizarse sobre los activos y pasivos
del deudor insolvente y, a determinar el orden en que tienen derecho los acreedores a cobrar
77 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 72.
56
sus créditos. Una vez pagados los créditos a los respectivos acreedores, el proceso se da por
terminado salvo que el quebrado celebre un convenio con sus acreedores, solución admitida
por el sistema normativo español.
2.3.3.4. El convenio dentro del procedimiento de quiebra. El convenio celebrado
entre el quebrado y sus acreedores, puede contener tanto disposiciones para la liquidación
de la empresa como para su continuación. La tramitación de éste varía si el deudor
quebrado es un comerciante individual o una sociedad mercantil. La ley otorga mayores
concesiones para lograr el convenio a las sociedades que a los comerciantes individuales,
ya que el comerciante quebrado, a diferencia de la sociedad, debe esperar el reconocimiento
de los créditos para proponer el convenio, y puede hacerlo siempre y cuando la quiebra no
haya sido calificada de fraudulenta78.
El convenio alcanzado vincula a todos los acreedores del quebrado que no tengan derecho
de abstención, así hayan votado o no a favor del mismo, siempre que en la votación de
aprobación del acuerdo se alcance la mayoría legal requerida. El convenio logrado no se
extiende a los fiadores.
2.3.3.5. Procedimiento de suspensión de pagos. El procedimiento de suspensión de
pagos para el comerciante que se encuentra en situación de insolvencia temporal79,
considerado en el Código Civil de 1829 como una clase de quiebra y único procedimiento
concursal regulado en esta norma, que en el Código Civil de 1885 se concretó como
78 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 28. 79 “(...) ahora bien, la suspensión de pagos también se admite en situaciones de insuficiencia patrimonial, aunque debía solicitarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al cese de los pagos (...) Esta solución dio lugar a numerosos abusos, que se pretendieron corregir con la reforma del Código en 1897, que volvió a restringir la suspensión de pagos para las situaciones de mera iliquidez”. Ibíd., p. 22.
57
procedimiento autónomo, se encuentra regulado por la Ley de Suspensión de Pagos de 26
de julio de 1922.
En lo que atañe a esta ley, Cerdá Albero y Sancho Gargallo afirman:
Esta Ley permite acogerse al beneficio de la suspensión de pagos no sólo en los casos
de insolvencia provisional (iliquidez), sino también en los de insolvencia definitiva
(desbalance, o pasivo superior al activo), con algunas variaciones en la tramitación (...)
A pesar de estos cambios normativos, está muy extendida la idea de que la quiebra se
corresponde con situaciones de insuficiencia patrimonial, que se ventilan a través de la
liquidación, y de que la suspensión de pagos se anuda con situaciones de iliquidez, que
se solventan con un convenio (...)80.
El procedimiento de suspensión de pagos está dirigido al empresario insolvente que desea
alcanzar un convenio con sus acreedores. Para acogerse a éste, el empresario debe presentar
la correspondiente solicitud acompañada de los libros contables y la demás documentación
requerida por la ley, con el fin de que se verifique su situación patrimonial y financiera y se
haga la respectiva relación de sus deudores. La admisión al procedimiento le corresponde al
juez, una vez haya verificado el cumplimiento de los requisitos contemplados en la ley.
Este procedimiento es considerado como un beneficio para el empresario toda vez que
durante su trámite, se suspenden los procesos de ejecución pendientes en contra de él y se
impide que se inicien unos nuevos, salvo que se trate de créditos que gocen de ejecución
separada. Adicionalmente, el empresario mantiene la administración de los negocios bajo la
supervisión de la actividad empresarial de tres interventores nombrados por el juez.
Los interventores designados por el juez, además de supervisar el desarrollo de los negocios
del empresario, son los encargados de examinar su contabilidad y comprobar las causas
declaradas por éste, como motivos para acceder al procedimiento de suspensión de pagos.
Para estos efectos, los interventores presentan un informe al juez comunicando la
80 Ibíd., p. 22.
58
verificación de la relación de acreedores expuesta por el empresario, a través de una lista
provisional de créditos y determinan si la insolvencia mostrada por el deudor es de carácter
provisional o definitivo. Este dictamen le sirve de ayuda al juez para tomar la decisión de
admitir o no al empresario en el procedimiento.
Si del dictamen presentado por los interventores se desprende que la insolvencia del
empresario es de carácter temporal, el juez convoca de una vez a la junta de acreedores. Si
la insolvencia es de carácter definitivo, se concede un plazo de quince días para que el
empresario consigne el déficit que lo tiene en ésta situación, de no hacerlo dentro los cinco
días siguientes al plazo, los acreedores que representen las dos quintas (2/5) partes del
pasivo, pueden solicitar que el empresario sea admitido en el procedimiento de quiebra. Si
no se presenta esta solicitud dentro del plazo, el juez procede a convocar la junta de
acreedores, el procedimiento de suspensión de pagos continúa, pero ahora con unas
consecuencias que aproximan más este proceso al de la quiebra que al de la suspensión81.
En cuanto a la lista provisional de acreedores presentada por los interventores, ésta puede
ser impugnada por parte de aquéllos, impugnaciones que son resueltas por el juez, quien
presenta finalmente una lista definitiva en la cual consta quiénes son los acreedores del
procedimiento de suspensión de pagos, el valor de la acreencia de cada uno de ellos y
cuáles de ellos tienen derecho de abstención frente al convenio.
Al igual que en el convenio celebrado entre el quebrado y sus acreedores con el fin de dar
por terminado el proceso de quiebra, el convenio de la suspensión de pagos puede contener
tanto un acuerdo para dar continuidad a la actividad del empresario, como uno para liquidar
todos sus bienes. También vincula a todos los acreedores del empresario que no tengan
derecho de abstención, así hayan votado o no a favor del mismo. De igual modo los efectos
del convenio no se extienden a los fiadores.
81 “(...) el juez puede restringir las facultades administrativas del suspenso, es posible impugnar actos o negocios fraudulentos realizados en un período próximo a la suspensión de pagos, y se abre la pieza de calificación”. CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 31.
59
La aprobación del convenio se da en una junta de acreedores a la cual son convocados
todos ellos, constituida con la asistencia de al menos las tres quintas (3/5) partes del pasivo
del empresario y con la presencia obligatoria del mismo. El convenio requiere para su
aprobación del voto favorable de la mayoría de los acreedores que asistieron a la junta,
siempre y cuando sus créditos representen al menos unas mayorías determinadas del
pasivo, de acuerdo a lo pactado en el convenio82. Reunidas las mayorías, se dan ocho días
para intentar la impugnación del convenio por causas taxativamente establecidas en la ley,
si éstas no se presentan o presentadas son desestimadas, el juez, una vez finalizado éste
plazo, aprueba el convenio.
En caso de que existan más de doscientos (200) acreedores del empresario y debido a la
dificultad que se presenta para que la mayoría de ellos concurra a la junta, sólo en este caso
y de manera excepcional, se exige sólo la mayoría de pasivo. Adicionalmente, la
aprobación en junta puede sustituirse por un trámite escrito en el cual se concede un plazo
prudencial para que los acreedores puedan acreditar su adhesión al convenio propuesto83.
Una vez aprobado el convenio e incumplido éste, cualquier acreedor puede denunciar el
convenio a través de un juicio declarativo ordinario y solicitar que el deudor sea declarado
admitido dentro de un procedimiento de quiebra.
En lo que respecta a la valoración del procedimiento de suspensión de pagos, Cerdá Albero
y Sancho Gargallo afirman:
El procedimiento de suspensión de pagos que introdujo la Ley de 1922 es ágil y
sencillo, lo cual ha permitido que muchas crisis empresariales discurran por sus
cauces, concediéndoles una salida más airosa, sobre todo cuando se generalizó en la
práctica la admisión de convenios de liquidación. Pero las mismas razones que han
permitido estos convenios de liquidación (la ausencia de limitaciones específicas para
82 “(...) 3/5 del pasivo, si el convenio consiste en una espera no superior a tres años; 3/4 del pasivo, si la espera es superior a tres años o si la insolvencia es definitiva (si esta mayoría no se alcanza, es posible una segunda convocatoria de la junta, en la que sólo se exige la aprobación del convenio por los 2/3 del pasivo). En todos estos cómputos del pasivo no se tiene en cuenta el importe de los créditos con derecho de abstención, cuyos titulares lo hubieran ejercitado (...)”. Ibíd., p. 32. 83 Ibíd., p. 32.
60
el contenido del convenio) también han propiciado muchos abusos. Este
procedimiento persigue alcanzar un convenio entre el suspenso y los acreedores, y esto
es cuestión de mayorías (...) En torno a ello se ha asistido a prácticas oportunistas, que
pervierten la finalidad de la ley: por ejemplo, la compra de créditos para alcanzar las
mayorías e imponer convenios abusivos; y operaciones inversas: la oferta de créditos
con importes muy incrementados, con la amenaza de impugnar el convenio (y con ello
eternizar el expediente, con los perjuicios que ello reporta para el suspenso y para el
resto de los acreedores)84.
También al referirse a la denuncia del convenio incumplido a través del procedimiento
declarativo ordinario agregan: “Esta solución legal no es satisfactoria (...) su resolución se
dilata en el tiempo. Por este motivo y por el coste del propio juicio, este remedio es
impracticable. Ello se traduce en una impunidad del deudor ante el incumplimiento del
convenio. Para evitar estas consecuencias, en la práctica se proponen y aprueban convenios
que, para el caso de incumplimiento, prevén la liquidación”85.
2.3.3.6. Propuestas legislativas. Como puede apreciarse, la legislación concursal
española vigente es muy antigua y no es útil como medio de solución de situaciones de
insolvencia de empresas modernas, las cuales tienen que ser tratadas con legislaciones
creadas para la actual realidad económica.
Así, desde mediados del siglo pasado se ha intentado modernizar el régimen concursal
español a través de varios ensayos legislativos, los cuales sólo se han quedado en
anteproyectos, como el del año 1959 elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de
Estudios Políticos, que no fue publicado oficialmente, el Proyecto de Ley de Concurso
elaborado por la Comisión de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona, el
Anteproyecto de Ley Concursal de 27 de junio de 1983, elaborado por una Ponencia
84 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 33.
61
especial en el seno de la Comisión General de Codificación, publicado en su texto
articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, y la propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 15 de febrero de 1996, elaborada en la Comisión
General de Codificación conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministerio de
Justicia e Interior en 23 de junio de 1994.
De estos anteproyectos los que tuvieron mayor importancia, debido a la filosofía de
conservación de la empresa, fueron los de los años 1983 y 1996. El Anteproyecto de Ley
Concursal de 1983 preveía un procedimiento único que podía dar como soluciones el
convenio, la gestión controlada o la liquidación. El convenio era la solución preferente, la
gestión controlada sólo se presentaba cuando no se había podido llegar a un convenio y se
quería evitar la liquidación de la empresa. El presupuesto objetivo para acceder a este
procedimiento era la existencia de una crisis económica del deudor.
Por último, se tiene el Anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial
para la Reforma Concursal, creado en el seno de la Comisión General de Codificación por
Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996. Dicho trabajo se denominó
Anteproyecto de Ley Concursal de 5 de septiembre de 200186, y se convirtió en la recién
aprobada Ley Concursal española (Ley 22 de 9 de julio de 2003), que entrará en vigor el 1
de septiembre de 2004.
2.3.3.7. Ley 22 de 9 de julio de 2003 –Ley Concursal española-. La propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 1996 sirvió de antecedente al Anteproyecto de Ley
Concursal de 5 de septiembre de 2001, hoy convertido en la Ley Concursal española.
85 Ibíd., p. 33. 86 “Con dicho anteproyecto, el Gobierno dio cumplimiento a la disposición final decimonovena de la Ley 1 de enero de 2000 sobre Enjuiciamiento Civil, la cual establecía que en el plazo de seis (6) meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley, se debía remitir a las Cortes Generales un Proyecto de ley Concursal”, Exposición de Motivos de la Ley 22 de 9 de septiembre de 2003. Madrid, 2003. p. 3.
62
En la Ley 22 de 9 de julio de 2003 se mantienen al igual que en todos los anteproyectos de
reforma de la ley concursal realizados en España, los postulados de unidad legal, unidad de
disciplina y unidad de sistema, proponiendo con ésta última una unidad de procedimiento
que tiene como presupuesto objetivo la insolvencia y no la crisis económica del deudor.
Adicionalmente, en busca de ver simplificado el procedimiento concursal, se elimina la
diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes, pero se
mantiene una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los deudores que ostenten el
carácter de empresarios. De la misma forma, se elimina el carácter represivo de la
insolvencia y se conserva la sanción de inhabilitación exclusivamente al supuesto que la
conducta del deudor haya sido calificada de culpable.
La competencia para conocer del concurso se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil,
creados por la Ley Concursal y por la Ley Orgánica para la Reforma Concursal.
El procedimiento concursal se estructura en una fase común que puede desembocar en otra
fase de convenio o de liquidación. La fase común se abre con la declaración de concurso y
concluye una vez presentado el informe de la administración judicial y transcurrido el plazo
de impugnaciones, o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de
acreedores. Con este plazo se busca alcanzar el más exacto conocimiento del estado
patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del
concurso.
Pero es el convenio la solución fomentada por la Ley Concursal y considerada como
solución normal del concurso. Consiste en alcanzar la satisfacción de los acreedores a
través del acuerdo contenido en un negocio jurídico, en el cual la autonomía de la voluntad
de las partes goza de una gran amplitud. El convenio necesita aprobación judicial y puede
ser ejercida una oposición a la aprobación por parte de personas legitimadas por los
motivos establecidos en la ley. Una vez aprobado el convenio, es necesario el cumplimiento
de éste, para que se dé la conclusión del concurso.
63
La otra fase diferente al convenio es la de la liquidación. La ley concede al deudor la
facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso. Pero esta facultad se convierte
en imposición cuando durante la vigencia de un convenio se perciba la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su
aprobación. También existen casos en los cuales la solución liquidatoria no es facultad del
deudor sino, por el contrario, la apertura se da de oficio o a solicitud de un acreedor, pero
incluso en estas circunstancias, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que
opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio
Dentro de los aspectos fundamentales del concurso se contempla la intención del legislador
de anticipar en el tiempo la apertura del procedimiento, con el fin de evitar que el deterioro
del estado patrimonial entorpezca las soluciones más adecuadas para satisfacer a los
acreedores, finalidad esencial de la institución del concurso. Esta intención se lleva a cabo a
través de técnicas directas como la regulación del presupuesto objetivo de insolvencia, al
cual se hizo referencia en el presente trabajo, y a través de técnicas indirectas, es decir, a
través de todos esos medios encaminados a la estimulación del deudor y de los acreedores
para solicitar la declaración judicial. “Entre éstos, los estímulos a la solicitud de concurso
voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el
otorgamiento al crédito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de
su importe, son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo”87.
Durante el trámite del concurso se mantienen los órganos de la persona jurídica deudora y
contra todos éstos (administradores, auditores, liquidadores, junta o asamblea de socios),
los administradores judiciales están legitimados para ejercer las respectivas acciones de
responsabilidad. Cuando el juez considere que el concurso puede ser calificado de culpable
(la conducta del deudor es calificada de culpable), y la masa activa resulte insuficiente para
satisfacer todas las deudas de los acreedores, puede embargar los bienes y los derechos de
los administradores y liquidadores del deudor. De igual forma, la administración judicial
está legitimada para proceder en contra de los socios que sean subsidiariamente
responsables de las deudas de la empresa concursada.
87 Exposición de Motivos de la Ley 22 de 9 de septiembre de 2003, Op. cit., p. 3.
64
En lo relativo a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado,
la ley establece que éstas se paralizan por espacio máximo de un año desde la declaración
de concurso, salvo que a este momento ya estuviese anunciada la subasta, y mientras se
negocie el convenio o se abra la liquidación. Si se logra el convenio sólo se afectan los
créditos con garantía real de los titulares que hayan firmado o se hayan adherido a la
propuesta, o que hayan votado el convenio a su favor o aprobado el mismo, debido al
privilegio especial de estos créditos.
En cuanto a los órganos del procedimiento, sólo el juez y la administración judicial
constituyen órganos necesarios. A éstos se les atribuyen amplias e importantes
competencias. La junta de acreedores únicamente se constituye en la fase de convenio,
cuando no se haya aprobado éste por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta
anticipada.
También es de gran importancia el tratamiento que de los acreedores del concurso realiza
la Ley Concursal toda vez que los clasifica en tres grandes categorías: los acreedores
privilegiados, los acreedores ordinarios y los acreedores legalmente postergados
(acreedores subordinados a la satisfacción de los acreedores de la anterior categoría),
importancia que no radica en la nueva clasificación que de ellos hace el anteproyecto, sino
en la reducción que de ellos se hace en cada una de las categorías, con el fin de eliminar los
privilegios innecesarios que la ley vigente tiene para cada uno los acreedores pertenecientes
a éstas.
En cuanto a la liquidación, se consagran unos efectos más estrictos en cuanto a que el
concursado queda suspendido en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de
administración y disposición, es sustituido por la administración judicial, se declara la
disolución y se da la terminación de las funciones de sus administradores o liquidadores.
En el caso en que la liquidación proceda frente a una persona natural, se pierde el derecho a
alimentos con cargo a la masa de la liquidación.
65
La ley también contiene unas normas de Derecho Internacional Privado que siguen las
adaptaciones del modelo del Reglamento CE Nº. 1346 de 2000 sobre procedimientos de
insolvencia. Así mismo, se inspira en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI -UNCITRAL-) de 1997. De
esta forma la Ley Concursal española facilita la aplicación de su texto normativo en el
ámbito comunitario y se ajusta a la regulación de otras relaciones jurídicas que están fuera
de ese ámbito.
La Ley Concursal, Ley 22 de 9 de septiembre de 2003, es una obra redactada de manera
clara y precisa que moderniza el antiguo régimen concursal español instituido por el
Código de Comercio de 1885 y la Ley de Suspensión de Pagos de 1922. No obstante, es
necesario esperar los resultados que arrojen los diferentes procesos que se inicien una vez
entre en vigencia esta ley, para determinar su eficacia.
2.3.4. Derecho francés88. Inicialmente se reguló la quiebra como un procedimiento de
carácter penal contra los comerciantes que no cumplían con sus obligaciones.
Posteriormente se creó un procedimiento colectivo por medio del cual se buscaba la
ejecución de los bienes del deudor, en procura de la satisfacción de los acreedores con el
precio logrado con su venta.
Sólo hasta el 23 de septiembre de 1967, con la expedición de la Ordenanza 280, se
estableció un procedimiento concursal denominado Suspension provisoire des poursuites et
i’apurement collectif du passif, en busca de la superación del estado de insolvencia de la
empresa. Consistía en un sistema preventivo para las empresas que se encontraban en una
difícil situación financiera y que a través de una moratoria suspendía las acciones de los
acreedores por un plazo de tres meses. En esta ley, adicionalmente, se contemplaron los
procedimientos de arreglo judicial y de liquidación de bienes.
88 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 128-139., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 332-333., y OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 175-193.
66
2.3.4.1. Ley 148/84 de 1 de marzo de 1984. Debido a las deficiencias presentadas por
el anterior régimen, se establece a través de la expedición la Ley 148 de 1 de marzo de
1984 el Régimen de Prevención y Arreglo Amistoso de las Dificultades de las Empresas
(Prevention et au réglement amiable des dificultes des enterprises), el cual tuvo como
objetivos el prevenir y dar a conocer a tiempo las dificultades de la empresa en
recuperación, para que el empresario solucionara las mismas, y ofrecer el acuerdo amigable
como mecanismo para resolver las dificultades por vía contractual89.
Esta ley contempla un mecanismo sumamente novedoso, según el cual las sociedades
mercantiles y las personas jurídicas de Derecho Privado pueden unirse a una agrupación de
prevención cuya función es la de suministrar a sus asociados, de manera confidencial, un
análisis de las informaciones contables y financieras que las primeras se hayan
comprometido a suministrar. “En caso de que haya indicios de dificultades, se informará al
director de la empresa y se le propondrá la intervención de un experto”90.
“Así mismo, el Tribunal de Comercio puede convocar a los directores de las sociedades
comerciales y de agrupaciones de interés económico, que reflejen al finalizar el ejercicio
una pérdida neta contable superior a un tercio de la cifra de fondos propios, a efectos que
indiquen cuáles medidas proyectan para restablecer la situación”91.
El procedimiento de este régimen puede ser solicitado exclusivamente por el deudor que
puede ser una empresa comercial o artesanal, y toda persona jurídica que tenga actividad
económica. Para que el deudor pueda solicitar la admisión al procedimiento, deben
desprenderse de la información de la cuenta prospectiva de resultados, necesidades que no
puedan ser cubiertas sino con una financiación acorde con sus posibilidades.
89 Para la prevención de las dificultades se propuso adoptar tres medidas: las dirigidas a mejorar la información financiera, las dirigidas a crear un sistema interno de alerta en la empresa y las dirigidas a instituir un acuerdo entre las partes involucradas. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 129, refiriéndose a MARTÍN, J.F. “Premiéres Impresions de la Pratique Sur la Loi Nouvelle”. Le Nouveau Droit Des Défaillances D´Entreprises. p. 41. Este procedimiento se lleva a cabo antes de que la empresa sea declarada en cesación de pagos. 90 “Esta asistencia e intervención consistirá en sugerencias de modificaciones en la gestión de la empresa que podrá ser expresada con la asistencia de distintas entidades del sistema francés, como el Banco de Francia y otras colectividades locales”. OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 190. 91 Ibíd., p. 190.
67
En el procedimiento de arreglo amigable o acuerdo amistoso, debe incluirse una concesión
de financiación en la cual se acuerde la dilación o espera en los pagos (suspensión de
pagos), o la remisión de las mismas (quitas), o las dos conjuntamente.
En lo relativo al trámite del procedimiento, éste se desarrolla ante el magistrado competente
quien designa a un conciliador que procura desarrollar una negociación entre el deudor y
los acreedores principales, con el fin de llegar a un acuerdo o reglamento amigable.
Para algunos autores esta etapa de mecanismos de prevención puede ser considerada como
una etapa preconcursal en la cual se establece un sistema de información que permite fijar
presupuestos confiables sobre la situación financiera y patrimonial de la empresa, para
poder determinar eficientemente si la empresa se encuentra o puede llegar a encontrarse en
dificultades financieras92.
2.3.4.2. Ley 98/85 de 25 de enero de 1985. La prevención buscada por la anterior ley
no se logró y fue necesario en 1985, a través de la Ley 98 de 25 de enero, establecer un
Régimen de Reorganización y Liquidación Judicial de las Empresas (Redressement et
liquidation judiciaires des enterprises). Éste régimen consiste en un sistema de observación
por parte de un experto en crisis concursales, conformado por una primera fase de
observación, en la cual un administrador judicial debe evaluar la crisis de la empresa y
presentar un informe con las posibilidades de viabilidad de ésta. Durante esta fase la
empresa continúa su actividad, salvo que haya cesado totalmente su actividad o su
saneamiento.
El procedimiento sólo puede ser solicitado por el deudor, sea éste una empresa comercial o
artesanal, o una persona jurídica de Derecho Privado. El presupuesto objetivo consiste en
que el deudor se encuentre ante la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible con el
92 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 46.
68
activo disponible, o que se produzca un incumplimiento de los compromisos financieros
contraídos con los acreedores en el marco de un acuerdo amistoso (Ley 148/84 de 1984).
La solicitud del procedimiento puede realizarla el deudor o los acreedores cuando se
produce un incumplimiento del acuerdo amigable, al igual que el Tribunal de oficio o a
petición del Ministerio Fiscal.
El Tribunal es el encargado de decidir la apertura del procedimiento cuya primera fase la
constituye un período de observación de tres (3) meses, renovables por una sola vez, en el
cual un administrador designado por el juez elabora un balance económico y social, y la
presentación de propuestas sobre la continuación o la cesión de la empresa (Artículo 8)93.
Durante este período de observación se suspenden todas las ejecuciones, el deudor continúa
en el ejercicio de los actos de disposición y administración de su patrimonio y puede ejercer
los derechos y acciones que no se encuentren comprendidos en las funciones del
administrador. De otra parte, éste último y el representante de los acreedores, que también
es designado por el juez, tienen la obligación de mantener informado sobre el desarrollo del
procedimiento al juez y al Ministerio Fiscal94.
Presentado el informe, el administrador propone la liquidación judicial o un plan de
saneamiento (redressement), que puede consistir en la reestructuración de la empresa a
través de la continuación de la actividad por parte de ésta, en la cesión a terceros o en la
liquidación empresarial de los bienes para el pago de los créditos95.
2.3.4.3. El plan de saneamiento (redressement). En éste se designa a las personas
encargadas de ejecutarlo y menciona el conjunto de compromisos suscritos con ellas,
93 La decisión del futuro de la empresa la tiene el juez con base en el análisis realizado por el administrador judicial. 94 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 131. 95 “El plan puede organizar la continuación de la empresa o su cesión total o parcial. En este último caso se puede pactar un periodo de arrendamiento-gerenciado (location-opérance, regulado en los Artículos 94 a 98), al término del cual se imponga la obligación de adquisición de la empresa, Artículo 61”. OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 187.
69
necesarios para el saneamiento de la empresa. Así lo afirma Candelario Macías y Rodríguez
Grillo, en su obra ya mencionada, en relación con el contenido del plan de saneamiento:
Contendrá elementos de carácter financiero como son los recursos de esta naturaleza,
necesarios para mantener la actividad empresarial y las formas de financiamiento, así
como los medios de satisfacción del pasivo; deberá contener también las
modificaciones estatutarias que se requieran y, por último, deberá exponer el nivel y
las perspectivas de empleo así como las condiciones sociales contempladas para la
continuación de la actividad96.
La duración del plan la fija el Tribunal y sólo éste puede decidir la continuación de la
empresa cuando existen altas posibilidades de saneamiento y de satisfacción del pasivo.
Cabe agregar que la continuidad de la empresa supone la aceptación de las medidas del
acuerdo por lo cual, más que un acuerdo o convenio, se presenta la aceptación por parte de
los acreedores de las medidas contenidas en el plan.
Una vez dictada la sentencia que apruebe un plan de saneamiento, el deudor debe satisfacer
el pasivo en la modalidad pactada. Una vez cumplidos los pagos o la cesión total o parcial
de la empresa a efectos de pagar el pasivo, el deudor queda liberado de las obligaciones con
los acreedores comprendidos en el plan. La ejecución del plan está supervisada por un
comisario quien puede ser el administrador o el representante de los acreedores, siempre y
cuando medie designación por parte del Tribunal. Al respecto manifiesta Olivera García:
Si el deudor no cumple con sus compromisos financieros en los plazos fijados por el
plan, un acreedor o un grupo de acreedores que representen al menos el quince por
ciento de los créditos, después de haber informado al comisario encargado de la
ejecución del plan, puede someter al Tribunal la resolución del plan y la apertura de un
procedimiento de saneamiento judicial, que solamente puede destinarse a la cesión o a
la liquidación judicial97.
96 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 132-133.
70
Así mismo, esta ley instaura una diversidad de procedimientos de marcado carácter judicial,
que se llevan a cabo con posterioridad a la declaración de cesación de pagos de la empresa
y en función de la dimensión de ésta: uno general, para empresas de grandes dimensiones
(con al menos 50 trabajadores o con una cifra de negocios superior a veinte millones de
francos), y otro simplificado para las restantes empresas, que es el utilizado
mayoritariamente98.
Como lo afirma Candelario Macías y Rodríguez Grillo:
(...) esta ley otorga muy amplias facultades al Tribunal, entre ellas le concede la
posibilidad de decretar tanto la continuación de la empresa mediante el cumplimiento
del plan de saneamiento, todo ello bajo la perspectiva de conservar aquellas empresas
que se encuentran con dificultades económicas, pero que tiene la posibilidad real de
ser saneadas. En la práctica, esta ley ha dado unos resultados no del todo satisfactorios
puesto que del 100% de las empresas que han acudido al procedimiento de salvación,
sólo un 7% ha resultado con éxito; al resto, el 93%, se les ha aplicado la liquidación
judicial99.
Adicionalmente se promulgó en la misma fecha de la anterior ley, la Ley 99/85 relativa a
los profesionales que intervienen en el desarrollo como órganos de los procedimientos: los
administradores judiciales, encargados de tramitar el patrimonio de la empresa sometida a
saneamiento; los mandatarios-liquidadores, quienes como mandatarios judiciales
representan a los acreedores en las operaciones de determinación del pasivo y de
realización de los bienes del deudor en caso de liquidación judicial; y los expertos en
diagnóstico de empresa, quienes en la fase preliminar de observación del procedimiento,
analizan si la empresa puede ser saneada o debe ser liquidada100.
97 OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 188. 98 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 46. 99 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 134-135. 100 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 45.
71
Como se puede deducir, este procedimiento busca la continuidad de la actividad de la
empresa en dificultades económicas y contempla la existencia de un plan de saneamiento
para estos efectos.
2.3.4.4. Ley 475/94 de 10 de junio de 1994. Con las Leyes 148/84 y 98/85 tampoco se
lograron los resultados esperados. Es así como la Ley 475/94 de 10 de junio de 1994, que
se refiere a la Prevención y Tratamiento de Dificultades de las Empresas (Prevention et au
traitement des dificultes des entreprises), introdujo algunas modificaciones a estas leyes en
procura de lograr su eficacia. Esta ley se inspiró en la voluntad de prevenir las quiebras de
empresas como “una nueva finalidad a cumplir por el Derecho Concursal, junto a la
satisfacción de los acreedores y la conservación de la empresa”101.
Con esta ley se persiguen varios objetivos: intentar que los mecanismos de prevención sean
más eficaces, acelerar y simplificar el curso del procedimiento, mejorar la suerte de los
créditos, en particular la de aquéllos con garantía hipotecaria, especialmente en el caso en
que la empresa insolvente sea liquidada, reducir los efectos de «contagio» que suponen las
insolvencias en cadena y, en fin, moralizar los planes de saneamiento, evitando que
desemboquen en liquidaciones diferidas102.
Para Leyva Saavedra la ley se mueve sobre cuatro ejes básicos, a saber: a) el reforzamiento
de los medios de prevención, b) la simplificación y la racionalización del procedimiento, c)
el fortalecimiento de los derechos de los acreedores, y d) la moralización de los planes de
recuperación de la empresa103.
En la actual ley, el arreglo amistoso entre el deudor y sus acreedores, contemplado en la
Ley 148/84, aunque mantiene su carácter marcadamente extrajudicial, requiere el acudir al
101 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 136, refiriéndose a la Exposición de motivos de la ley en GARDE des Sceaux. Le Figaro, 17 de mayo 1994, p. 1-10: “Une Loi Pour Limiter les Défaillances en Cascade”. 102 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 47.
72
juez para que éste homologue el acuerdo u ordene la suspensión provisional de los pagos.
Adicionalmente y modificando lo establecido en la Ley 98/85, prevé que se pueda declarar
inmediatamente la liquidación judicial sin abrir la fase de observación, estableciendo como
mecanismo alternativo el saneamiento judicial o la liquidación judicial inmediata.
En lo que respecta al período de observación en la presente ley, cabe afirmar que tiene una
duración inicial máxima de seis meses, que puede prorrogarse por otros seis meses y,
excepcionalmente, por ocho meses más. Sin embargo, existe un procedimiento simplificado
en el que el período de observación se abrevia (cuatro meses, renovables por otros cuatro),
ya que la reducida dimensión de la empresa posibilita un diagnóstico rápido.104 Las
soluciones contempladas en la Ley 98/85 y su desarrollo mantienen su esencia en la Ley
475/94, norma vigente en el derecho francés.
2.3.5. Derecho portugués105. La legislación elaborada en Portugal se ha realizado sobre
la base de lograr regímenes que procuren la recuperación de las empresas en situaciones
financieras difíciles, pero consideradas económicamente viables. El Real Decreto de 11 de
mayo de 1967 estableció los procedimientos preventivos de la quiebra106, el convenio
(concordata) y el acuerdo de acreedores (Acordo de credores).
Por el Decreto-Ley 125 de 10 de mayo de 1979 se creó PAREMPRESA – Sociedad
Parabancaria para la Recuperación de Empresas, S.A.R.L. -, entidad que buscaba la
continuación de la actividad de las empresas con dificultades económicas. Aunque este
antecedente se constituye en una importante consagración del derecho concursal portugués
en procura de la conservación de las empresas en dificultades económicas, enfocando la
legislación en la implementación de medidas de recuperación, la orientación dada a este
103 LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 333. 104 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 48. 105 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 139-148. LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 335 y OLIVERA GARCÍA, Op. cit., p. 239-255.
73
instituto no era la de la concepción moderna que en la actualidad se tiene. Lo anterior se
debió a que el saneamiento de las empresas contemplado en esta ley estaba guiado por la
intervención pública, acentuada por la discrecionalidad administrativa y el pobre papel de
actuación otorgado a los acreedores.
Posteriormente se reformó el Real Decreto de 1967 a través del Decreto-Ley 177 de 2 de
julio de 1986, el cual contemplaba un fuerte estímulo hacia el auxilio eficaz de las empresas
deudoras en situación de crisis económica (Articulo 152). Así mismo, el anterior Decreto-
Ley se reformó por el Decreto-Ley 10 del 5 de enero de 1990, estableciendo instrumentos
para promover los institutos preventivos. En este Decreto-Ley se regularon los
procedimientos anteriores en un sólo procedimiento denominado procedimiento de
recuperación de empresas y protección de acreedores (recuperaçao da empresa e proteçao
dos credores), procedimiento sistematizado en torno a la gestión controlada de la empresa.
En estas dos reformas se contempló la judicialización del proceso, la asignación del
desarrollo del procedimiento a una persona calificada denominada perito, y un mayor
campo de actuación a la junta de acreedores.
2.3.5.1. Decreto-Ley 132 de 23 de abril de 1993. En 1993, por medio del Decreto-Ley
132 de 23 de abril, se expide el Código sobre los Procesos Especiales de Recuperación de
Empresas y la Quiebra (Codigo dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de
Falência). Este Decreto-Ley contempla, además de la quiebra (falência) como
procedimiento liquidatorio, cuya finalidad era la extinción de la empresa deudora, cuatro
medidas de recuperación de las empresas insolventes: el convenio, el acuerdo de
acreedores, la reestructuración financiera y la gestión controlada (Artículo 4).
106 El régimen jurídico de la quiebra en Portugal se conserva intacto y se encuentra regulado por los artículos 1135 a 1325 del Código de Procedimiento Civil portugués de 28 de diciembre de 1967.
74
Aunque se habla de procedimientos de quiebra y de recuperación de la empresa, los dos
tenían una fase preliminar o introductoria común (Artículos 15 a 25), proporcionando la
posibilidad que en este proceso se pase de un proceso a otro, pero siempre reconociendo la
prioridad del procedimiento de la recuperación de la empresa sobre el de quiebra.
Las medidas de recuperación son aplicables sólo a los deudores que tengan carácter de
empresa, que se encuentren en situación de insolvencia (Artículos 1 y 27), situación propia
del deudor que, careciendo de los medios patrimoniales y de crédito, está imposibilitado
para cumplir puntualmente con sus obligaciones (Artículo 3). Esta situación de insolvencia
se constituye como presupuesto objetivo de ambos procedimientos (quiebra y de
recuperación) y para decidir cuál de estos dos procede, es necesario diferenciar entre una
empresa insolvente económicamente viable y una económicamente irrealizable, ya que, la
primera, debe acogerse a un procedimiento de recuperación y, la segunda, a un
procedimiento de quiebra.
En este Código se redefinen los órganos concursales con el fin de garantizar la eficacia del
sistema incorporado. Así, debido a la judicialización de los procesos se acaba con las
Cámaras de Quiebra (Câmaras de Falencias) y con las figuras del síndico y del
administrador de quiebras. En su lugar se otorga mayor importancia a la comisión de
acreedores y, al gestor judicial o al liquidador judicial, ya sea que se trate de un proceso de
recuperación o un proceso de quiebra, respectivamente. La designación y control de estos
dos últimos órganos le corresponde a la comisión de acreedores107.
La solicitud de adopción de cualquiera de las medidas de recuperación puede hacerse por la
empresa insolvente, por cualquier acreedor y por el Ministerio Público (Artículos 5 y 8). En
esta regulación, el Código ofreció los conceptos de cada uno de los medios posibles para
instrumentar el proceso de recuperación de empresas. A continuación se hará una breve
exposición de cada uno de éstos.
107 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 42-43.
75
2.3.5.1.1. El convenio. Candelario Macías y Rodríguez Grillo, en su obra ya mencionada,
lo definen del siguiente modo:
Se define como convenio al medio de recuperación de la empresa insolvente que
consiste en simples reducciones o modificaciones de la totalidad o parte de las deudas,
pudiendo la modificación limitarse a una simple moratoria (Artículo 66). Establece la
ley que, a falta de estipulación en contra, el convenio queda subordinado a la cláusula
“salvo que viniere a mejor fortuna” que produce efectos durante diez años y que
significa que la empresa queda obligada, cuando mejore su situación económica, a
pagar proporcionalmente a los acreedores participantes en el convenio, sin perjuicio de
los nuevos acreedores, que tiene preferencia sobre aquellos108.
Para adoptar el convenio, es necesario que previamente el gestor haya hecho un análisis de
la viabilidad económica de la empresa, el cual debe ser aprobado por los acreedores.
2.3.5.1.2. El acuerdo de acreedores. El Código establece que esta medida consiste en la
constitución de una o más sociedades destinadas a la explotación de uno o más
establecimientos de la empresa deudora. Dicho mecanismo trae como consecuencia que se
extinga la persona jurídica titular de la empresa insolvente y se creen nuevas sociedades
con la participación de los acreedores que suscriben el acuerdo, y de otros acreedores o de
otras personas que posteriormente se unan a éste, previa aprobación de la junta. Son los
miembros de las nuevas sociedades quienes en adelante asumen la responsabilidad de la
explotación de los establecimientos. (Artículos 78 y 80). 109 Esta medida también requiere
del análisis del gestor judicial y de la aprobación por parte de los acreedores.
108 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 142.
76
2.3.5.1.3. Reestructuración financiera. En cuanto a este medio, en el Código se afirma
que consiste en la adopción de medidas aprobadas por los acreedores, destinadas a
modificar la situación del pasivo de la empresa insolvente. Es decir, implementar medidas
de saneamiento financiero, como la reducción del valor de los créditos, el condicionamiento
del reembolso de los créditos a las posibilidades del deudor, la dación en pago de los bienes
de la empresa para la extinción total o parcial de sus deudas y la cesión de bienes a los
acreedores, o de decisiones destinadas a modificar su capital, como es el de procurar su
incremento, la conversión de créditos en participaciones en el aumento del capital o la
reducción del capital (Artículos 87 y 88)110, todo con el fin de lograr reestructurar el pasivo
del deudor y, de esta forma, alcanzar una situación de patrimonio neto y fondo de maniobra
positivos111.
En cuanto a esta medida de recuperación de la empresa en crisis, Candelario Macías y
Rodríguez Grillo, en su obra ya mencionada, afirman: “Respecto de esta modalidad de
recuperación de la empresa insolvente, coincidimos con Pulgar en el sentido de que no se
trata de algo nuevo puesto que las medidas que integran esta reestructuración financiera
bien pueden ser adoptadas en el marco del convenio o de la gestión controlada”112.
Aunque la afirmación de las autoras se ajusta a la realidad, y las medidas que integran la
reestructuración financiera bien pueden ser adoptadas en el marco del convenio o de la
gestión controlada, sería importante tener en cuenta que dentro de la empresa se presentan
crisis que, por su simpleza, requieren de una solución a corto plazo, la cual puede ofrecer
este medio y que por el contrario, podría verse entorpecida con la necesidad de la
presentación del análisis económico de viabilidad por parte del gestor judicial en el evento
del convenio, o por la sustitución de administración y la elaboración de un plan global de
actividad en el evento de la gestión controlada.
109 Ibíd., p. 143. 110 Ibíd., p. 144. 111 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 44-45.
77
2.3.5.1.4. La gestión controlada. Es la última de las medidas que se encuentran en el
Código. Reside en la elaboración de un plan de actuación global concertado entre los
acreedores y ejecutado a través de una nueva administración, designada por los acreedores,
para duración del tiempo que dure tal gestión y con un régimen propio de control (Artículos
97, 98, 99, 105 y 106). Debido a la creación de la nueva administración, la función de los
órganos sociales se suspende hasta el momento en que finalice el plazo fijado. Esta nueva
administración goza de poder de disposición sobre los bienes de la empresa insolvente, con
el fin de lograr ejecutar completamente el plan elaborado. Este plan de actuación global
puede determinar que la administración de la empresa deudora se entregue a una
organización especializada mediante un contrato de gestión. Una vez finalizado el plazo
fijado, los órganos sociales retoman su función y la empresa retorna a su actividad
normal113.
En todas estas medidas de recuperación, la mayoría requerida para su aprobación es
mínimo el setenta y cinco por ciento (75%) de todos los créditos reconocidos siempre que
no se opongan acreedores que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de
los créditos afectados por la implementación de alguna de las medidas para lograr la
recuperación de la empresa114.
2.3.5.2. Decreto-Ley 315 de 20 de octubre de 1998. Posteriormente, el Decreto-Ley
315 de 20 de octubre de 1998 modificó el Código de 1993, manteniendo la diversidad de
medios para lograr la recuperación de las empresas insolventes e introduciendo un nuevo
procedimiento de carácter extrajudicial para el tratamiento de las situaciones de insolvencia
de la empresa.
112 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 144. 113 Ibíd., p. 145-146. 114 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 44.
78
Esta nueva modificación cambia el medio de recuperación de empresas denominada en el
Código como acuerdo de acreedores por la de reconstitución empresarial, la cual sólo
constituye un cambio en la denominación de la medida, ya que en su esencia, es la misma.
La importancia de esta reforma es la incorporación en la regulación concursal portuguesa
de un procedimiento extrajudicial de conciliación de empresas en situación de insolvencia o
que se encuentren en una situación económica difícil, cuya finalidad es alcanzar la
celebración de un acuerdo entre la empresa y todos o algunos de sus acreedores, suficiente
para viabilizar la recuperación, pudiendo intervenir en dicho acuerdo los socios y otros
interesados (Artículo 2)115.
Aunque se trata de un proceso extrajudicial de conciliación, guarda gran coordinación con
el proceso judicial de recuperación de empresas en sus diferentes modalidades. Prueba de
esto es que la solicitud de adopción del procedimiento extrajudicial puede ser realizada por
cualquier empresa que esté en condiciones y tenga la necesidad de requerir judicialmente
alguna de las medidas de recuperación contempladas en el Decreto-Ley 132 de 1993.
Algunos acreedores también tienen legitimidad para requerir la recuperación de la empresa
(Artículo 1), y si anteriormente se hubiera iniciado un proceso judicial de recuperación de
la misma, el acuerdo logrado dentro de este proceso, puede ser presentado a los acreedores
como una propuesta para el procedimiento extrajudicial (Artículo 2, párrafos 2 y 3). El
contenido del acuerdo debe ser establecido por las partes como ellos deseen, incluso puede
ajustarse a alguna de las medidas de recuperación del Decreto-Ley 132 de 1993 o a los
contratos de consolidación financiera y de reestructuración empresarial definidos en los
Decretos-Leyes 14 de 28 de enero de 1998 y 81 de 2 de abril del mismo año116.
El procedimiento extrajudicial de conciliación se adelanta ante el Instituto de Apoyo a las
Pequeñas y Medianas Empresas y a la Inversión (IAPMEI), organismo ante el cual se
presenta la solicitud por escrito para acceder al procedimiento, con los documentos
115 RODRÍGUEZ GRILLO, Luisa E. Nuevo Procedimiento Extrajudicial de Conciliación de Empresas en Situación de Insolvencia o en una Situación Económicamente Difícil Aprobado en Portugal. Reseña del Decreto- Ley No. 316/98 de 20 de octubre. Cuaderno de Derecho Concursal, Año 1, No 1, marzo 2003. http:// www.latinlex.net.
79
requeridos por la ley. El IAPMEI está encargado de determinar si admite o no a la empresa
a este trámite y facultado para dirigir el desarrollo del proceso. Los motivos por los cuales
la entidad puede negar la admisión de la empresa son la no viabilidad económica de la
empresa, la escasa probabilidad de lograr un acuerdo entre los principales interesados en la
recuperación y la ineficacia del mecanismo para lograr la aprobación del acuerdo (Artículo
4). Así mismo, si estas circunstancias se presentan una vez admitida la empresa en el
procedimiento, se da la inmediata terminación de éste (Artículo 9)117.
Este procedimiento extrajudicial de conciliación es entonces un mecanismo sencillo, ágil,
económico y flexible para las empresas insolventes que tienen una objetiva viabilidad
económica de recuperación, examinada ésta por parte de un organismo que es el encargado
de determinar si la empresa realmente es viable desde el punto de vista económico, para
permitir que sólo accedan a este procedimiento las empresas que realmente tengan
expectativas de presentar una mejoría en su parte financiera118.
En cuanto a la implementación de las medidas de recuperación del Código sobre los
Procesos Especiales de Recuperación de Empresas y la Quiebra, están sometidas a un
análisis de carácter jurídico y contable para prever las consecuencias patrimoniales que
puede traer éstas. Por otra parte, la realización de estas medidas de recuperación
empresarial están acompañadas de una serie de incentivos fiscales que confirman el interés
del derecho concursal portugués, de emplearlas prioritariamente, en las empresas
económicamente viables.
Para concluir, la legislación de la última década ha procurado incorporar los principios de
la moderna filosofía de la doctrina concursal y ha tratado de proponer un esfuerzo
compartido en la satisfacción de los intereses de las empresas, los acreedores y los
trabajadores. Así mismo, ha intentado crear un procedimiento que logre valorar la
116 Ibíd., p. 2. 117 Ibíd., p. 2. 118 “(...) Este Decreto-Ley presta una atención especial a algo que, indiscutiblemente, constituye el elemento cardinal de cualquier propósito encaminado a la recuperación de una empresa con dificultades económicas, se trata precisamente de las posibilidades reales que existen de que sea viable dicha recuperación (...) el artículo 6 prescribe que es deber del IAPMEI el análisis, por sí o a través de especialistas externos , de la viabilidad de la empresa y de la adecuación o
80
viabilidad económica de la empresa de una forma ágil y objetiva, estableciendo si la
situación de insolvencia de la empresa permite reestructurar la empresa u optar por su
liquidación.
2.3.6. Derecho alemán119. La legislación concursal se organizó a través de dos
procedimientos separados y diferentes: “la quiebra, como procedimiento general para el
tratamiento de la insolvencia de cualquier deudor (empresario o no)”120, y el convenio
preventivo (extrajudicial), dirigido a la consecución de un acuerdo entre el deudor y los
acreedores121.
El primer procedimiento se encontraba establecido en la Ley de 1 de octubre de 1879
relativa a las quiebras (Konkursordnung –KO-), normativa única relativa al concurso en el
derecho alemán durante mucho tiempo. Esta ley instituía un procedimiento básicamente
liquidatorio, y si bien preveía la posibilidad de un convenio entre el deudor y los
acreedores, éste era forzoso y siempre se desarrollaba dentro del procedimiento
concursal122.
La ley reunía en su texto tanto las normas de derecho material (en el primer libro, bajo la
rúbrica Konkursrecht –artículos 1º a 69- ), como las de derecho procesal (en el segundo –
Strafbestimmungen, artículos 293 a 243, ahora derogados e incorporados al Código Penal-),
de modo que se agrupaban en un mismo texto la totalidad de las disposiciones sobre el
concurso en sentido estricto. No obstante ser, como se reconoce generalmente, un texto de
correspondencia del acuerdo pretendido con el objetivo de la recuperación, para lo cual deberá valorar especialmente la posibilidad de la empresa de beneficiarse de sistemas de incentivos. RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 2. 119 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 51-82. 120 “El convenio preventivo no presenta ningún punto de conexión jurídica con el procedimiento de quiebra”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 148. 121 Ibíd., p. 148. 122 ARIAS VARONA, Javier. Ley de Insolvencia. Insolvenzordnung (InsO). Revista de Derecho Privado. Vol. 1. No 1, enero / junio 1997. p. 143 – 199.
81
elevada perfección técnica y de una cuidada redacción, presentaba, sin embargo, el
problema antes apuntado de la ausencia de un procedimiento preventivo del concurso123.
Para resolver el problema que presentaba la anterior ley se promulgó la Ley de 1 de abril de
1935 relativa al convenio preventivo (extrajudicial) (Vergleichsordnung –VglO-). Este
convenio que consistía en un acuerdo entre deudor y acreedores, pretendía ofrecer un
mecanismo básicamente conservativo que evitara el procedimiento liquidativo de la KO
(Konkursordnung).
La VglO proponía tres posibles soluciones: un convenio de espera en el cual el deudor
proponía una moratoria para el pago de sus deudas, un convenio de quita (que no podía ser
superior al 35% de los créditos) y un convenio de cesión de bienes (con una realización
mínima del 35% de los créditos), todas ellas presididas por el interés de garantizar al
máximo los derechos de los acreedores, evitando la conclusión del procedimiento sin que se
hubieran satisfecho apenas sus créditos124.
Adicionalmente a estos dos procedimientos, también existía una normativa que regulaba un
Régimen de Ejecución Forzosa General (Gesamtvollstreckungsordnung de 1990) y un
procedimiento para la ejecución colectiva de los nuevos Länder (Gesamtvollstrechungs-
Unterbre-chungsgesetz de 1991).
La Ley de quiebras –KO- fue modificada por la Ley de 17 de mayo de 1988, la Ley del
convenio preventivo (extrajudicial) –VglO- fue reformada repetidas veces por las Leyes de
21 de diciembre de 1940, 8 de junio de 1957, 24 de mayo de 1968, 27 de junio de 1970 y
29 de julio de 1976, aunque siempre se mantuvo el procedimiento de la quiebra como
procedimiento general para resolver la insolvencia de cualquier clase de deudor.
123 Ibíd., p. 143. 124 Ibíd. p. 144., y CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 149.
82
Insolverdzodnung [InsO]. Los anteriores procedimientos fueron derogados por un
procedimiento principal de carácter judicial unitario, procedimiento de insolvencia125,
introducido a la legislación concursal por la Ordenanza alemana de 5 de octubre de 1994
denominada “Insolverdzodnung [InsO]”, la cual aparece acompañada de una ley de
implantación de la misma fecha (Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung)126. La InsO se
encuentra vigente desde el 1 de enero de 1999.
Este procedimiento principal, procedimiento de insolvencia, es aplicable a cualquier deudor
insolvente, empresario o no, que busca la ejecución general de los acreedores del deudor, y
a la cual se puede llegar a través de dos vías: la liquidación del patrimonio del deudor127 o
la conservación o saneamiento, si se trata de un deudor que tenga carácter de empresario.
El procedimiento de insolvencia sólo se abre a instancia de parte y para ello están
legitimados los acreedores y el deudor. Esta apertura del procedimiento se asienta en la
existencia de un presupuesto de apertura y en la incapacidad de pago (Zahlungsunfähigkeit)
del deudor. Se considera que existe ésta cuando el deudor no puede satisfacer las
obligaciones de pago vencidas o ha suspendido sus pagos.
Adicionalmente, si es el deudor quien solicita la apertura del procedimiento, son también
considerados como presupuestos de apertura del procedimiento dos eventos adicionales: el
primero, la incapacidad de pago inminente, es decir, la situación en la cual el deudor no
está en situación de satisfacer las obligaciones de pago a su vencimiento, y el segundo, la
125 Insolverdzodnung-[InsO]. Artículo 1º: “(...) el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentación diferente, especialmente dirigida a la conservación de la empresa (...)” LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 336, citando a FERRI. La Grande Riforma del Diritto. p. 191, GOZALO, La Reforma del Derecho Concursal. p. 40. 126 “Esta Ley de implantación contiene algunos principios de Derecho Concursal Internacional que, en buena medida, se acomodan a las normas del Reglamento Comunitario 1346/2000, de 29 de mayo de 2000”. CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 42. 127 “(...) Para el caso en que el deudor sea una persona física, la Ley de Insolvencia introduce como novedad un procedimiento especial por el que se le permite liberarse de las deudas residuales, es decir, las que no sean satisfechas mediante el concurso (...) Ahora bien, para evitar abusos en este beneficio legal, dicha exoneración de deudas está sujeta a estrictos requisitos, en atención a la conducta anterior del deudor en el plano económico, al cumplimiento de sus deberes de información y colaboración durante el procedimiento, y a que –para la satisfacción de los acreedores– ceda sus ingresos embargables durante un período de siete años desde la clausura del procedimiento”. Ibíd., p. 39.
83
situación en la cual existe la amenaza de insolvencia (drohende Zahlungsunfähigkeit)
(Artículos 16, 17 y 18).
Cuando el deudor es una persona jurídica, también es presupuesto de apertura del
procedimiento de insolvencia, el sobreendeudamiento (Überschul-dung), es decir, la
situación por la cual con el patrimonio de la persona jurídica, no se puede cumplir las
obligaciones existentes con los acreedores (Artículo 19).
Dentro del procedimiento de insolvencia existe un administrador de la insolvencia
(Insolvenzverwalter), designado uno provisionalmente antes de la apertura del
procedimiento (Artículo 22) y otro para el procedimiento como tal, quien debe ser una
persona física experta en negocios y personas jurídicas, y nombrado para cada caso
particular por parte del juez (Artículo 56 párrafo 1º). La designación de este administrador
se hace conforme a los votos de la primera junta de acreedores y si los acreedores así lo
desean, pueden elegir como administrador a una persona diferente a la nombrada por el
juez de la insolvencia, elección y nombramiento al cual no puede oponerse el juez, salvo
que el elegido no sea adecuado para el desempeño como administrador de la insolvencia
(Artículo 57).
Este administrador permanece bajo la vigilancia del juez de la insolvencia, quien puede
requerirlo en cualquier momento para que suministre informaciones específicas o un
informe sobre el estado de las cosas y la forma de llevar el negocio (Artículo 58).
Adicionalmente, al término de su cargo el administrador debe rendir cuentas de su gestión
ante la junta de acreedores (Artículo 66).
El administrador de la insolvencia tiene el derecho de administrar y disponer del patrimonio
perteneciente a la masa de la insolvencia, una vez se haya decretado la apertura del
procedimiento de insolvencia (Artículo 80). Sin embargo, el juez puede autorizar al deudor
a mantener sus derechos de administrar y disponer su patrimonio bajo la vigilancia de un
interventor (Sachwalter), cuando el deudor haya solicitado la admisión al concurso en el
momento adecuado, o cuando la solicitud ha sido realizada por un acreedor, pero éste haya
84
aprobado la petición del deudor de administrar el patrimonio. La autorización realizada por
el juez no debe provocar retraso en el procedimiento de insolvencia, o causar algún tipo de
perjuicios a los acreedores (Artículos 270 a 285).
Adicional al administrador de la insolvencia existe otro órgano concursal denominado
comité de acreedores, constituido por el juez, previa decisión de la junta de acreedores, y
tienen como función controlar al administrador de la insolvencia y auxiliarlo en su tarea de
administración (Artículos 68 a 73).
La InsO intensificó las acciones de impugnación en contra de los actos de disposición
patrimonial anteriores al concurso que perjudican el patrimonio perteneciente a la masa de
la insolvencia. Es así que consagró en su Tercera Parte, Tercera Sección relativa a Actos
Impugnables (Artículos 129 a 147), la ampliación de los plazos legales en los cuales los
actos son susceptibles de impugnación.
La Ley de Insolvencia establece un plazo para que el administrador presente un informe en
el cual se avise el estado y las causas de la situación económica del deudor, y se exponga si
existen expectativas para mantener la empresa del deudor en todo o en parte, las
posibilidades que existen para presentar un plan de insolvencia y las repercusiones que se
producirán, en cada caso, para la satisfacción de los acreedores (Artículo 156). Con la
presentación de este informe se da por concluida la etapa preliminar del procedimiento de
insolvencia. Con base en este informe la junta de acreedores tiene la autonomía de decidir
si la empresa debe ser liquidada o si se conserva la explotación empresarial, en procura de
su saneamiento (Artículo 157).
Si la decisión de la junta de acreedores consiste en el saneamiento de la empresa, el
procedimiento se lleva a cabo a través de la figura del plan de insolvencia (Insolvenzplan)
(Artículos 217 a 268), solución que se da dentro del mismo procedimiento de insolvencia y
85
que pretende fundamentalmente la conservación, pero no por esto, suprime la posibilidad
que a través de él se dé también la liquidación de la empresa128.
Este plan de insolvencia también puede prever la satisfacción de los acreedores con derecho
a la reparación separada y de los acreedores de la insolvencia, la administración de la masa
y su reparto entre los interesados, así como la responsabilidad del deudor después de la
terminación del procedimiento de insolvencia. Para la proposición del plan están
autorizados el administrador y el deudor, y deben presentarlo al juez antes de la
celebración de la junta final de acreedores.
El plan de insolvencia debe contener una parte descriptiva y una parte dispositiva. En la
primera se deben detallar las medidas que tras la apertura del procedimiento de insolvencia
se tomaron, o que deben tomarse para proporcionar la base para la configuración prevista
de los derechos de los interesados. También se incluyen las demás menciones relativas al
fundamento y a las consecuencias que sean importantes para la decisión de los acreedores
sobre el consentimiento del plan y para su homologación judicial (Artículo 220). En la
segunda se debe fijar la forma para modificar la situación jurídica de los interesados en
función del plan de insolvencia (Artículo 221).
Para la fijación de los derechos de los interesados en el plan de insolvencia, se fijan grupos
para los acreedores con igual posición jurídica y dentro de éstos, se pueden formar otros
grupos para reunir acreedores con intereses económicos de la misma naturaleza. Dentro de
estos grupos de acreedores con igual posición jurídica, hay que diferenciar a los acreedores
con derecho de ejecución separada, a los acreedores ordinarios y a los acreedores
subordinados (Artículo 222). Aún cuando puede realizarse la fijación de estos tipos de
grupos para la aceptación del plan de insolvencia por parte de los acreedores con igual
posición jurídica, la Ley de Insolvencia establece que dentro de cada grupo deben ofrecerse
los mismos derechos a todos los partícipes salvo que en el plan se contemple una
128 “Es necesario precisar que mientras el convenio está destinado a beneficiar al deudor honesto y desafortunado, sin atender a la posible rehabilitación de la empresa, el plan se dirige preferentemente a lograr esta último, por lo que debe permitir una utilización económicamente más eficaz del patrimonio del deudor de la que resultaría necesaria para un simple convenio”. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 156.
86
declaración de consentimiento de cada uno de los partícipes, que resulten afectados por el
acuerdo de un trato diferente (Artículo 226).
En el caso de los acreedores con derecho de ejecución separada, salvo que en el plan de
insolvencia se disponga otra cosa, no pierden el derecho que tiene cada uno de estos
acreedores de satisfacer su crédito con los bienes vinculados al mismo (Artículo 223, 1). En
cuanto a los acreedores subordinados, se entiende que los créditos de estos acreedores son
condonados, salvo que se disponga otra cosa en el plan de insolvencia (Artículo 225, 1).
Para cualquiera de estas clases de acreedores puede realizarse una quita de los créditos, una
ampliación del plazo de espera, el otorgamiento de garantías o el señalamiento de reglas
especiales a las que se deban someter los acreedores, siempre y cuando se haga la
respectiva determinación de porcentajes y las respectivas precisiones dentro de la parte
dispositiva del plan de insolvencia (Artículos 223, 2; 224; y 225, 2).
En cuanto al trámite para la aceptación del plan de insolvencia, el juez fija un plazo de
máximo un mes en el cual se debe discutir el plan, se debe fijar el derecho de voto de los
acreedores y se debe votar el plan de insolvencia (Artículo 235). Adicionalmente, el juez
puede fijar un plazo adicional denominado plazo de votación especial, el cual no puede
comprender más de un mes entre el plazo de discusión y el de votación (Artículo 241). Para
la votación del plan cada grupo de acreedores con derecho de voto, vota por separado sobre
el plan de insolvencia (Artículo 243) y el consentimiento del deudor se entiende concedido
cuando no se oponga al plan antes del fin del plazo de votación, ya sea por escrito o por
medio de acta ante la secretaría del juzgado (Artículo 247).
Para la aprobación del plan de insolvencia por parte de los acreedores, es necesario que en
cada grupo el plan sea aprobado por la mayoría de los acreedores que voten
favorablemente, y que los créditos de ellos sean superiores a la mitad de los créditos totales
de los acreedores que votaron (Artículo 244). Si no se llega a alcanzar la aprobación del
plan por parte de un grupo de acreedores, ésta se entiende otorgada si: (1) los acreedores de
este grupo no se ven, como consecuencia del plan, en una situación peor a la que tendrían
sin él, (2) si los acreedores de este grupo participan razonablemente en el valor económico
87
que debe llegar a los partícipes sobre la base del plan129, o (3) si los grupos votantes
hubieran aprobado el plan con las mayorías necesarias (Artículo 245). Adicionalmente,
para la aceptación del plan de insolvencia por parte de los acreedores subordinados, rigen
unas disposiciones complementarias consagradas en el artículo 246 de la ley.
Una vez aprobado el plan de insolvencia por los acreedores y concedido el consentimiento
por parte del deudor, el juez, previo concepto del administrador de la insolvencia, del
comité de acreedores, si se constituyó éste, y del deudor, imparte homologación al plan de
insolvencia (Artículo 248). “Esta homologación es automática si se consigue la mayoría
simple de los acreedores en conformidad con el deudor para cumplir las estipulaciones
establecidas, siempre y cuando estas mayorías no se hayan obtenido con fraude o abuso de
algún grupo de acreedores (Artículo 251, InsO)”130.
Respecto a la homologación del plan de insolvencia, Candelario Macías y Rodríguez Grillo
afirman:
Mientras que la homologación del plan adquiere su plena fuerza jurídica, la parte
material del plan desarrolla sus efectos (Artículo 254, Párr. 1, InsO). El plan puede
prever que para el cumplimiento de su ejecución, éste sea vigilado durante el periodo
de tres años por el administrador (Artículos 260, 261 y 268, InsO). Durante este
periodo de vigilancia del cumplimiento del plan se pueden obtener créditos para
financiar la continuación de la empresa. Estos créditos adquieren el rango de
privilegiados en el cobro en el supuesto de que fracase el plan (Artículos 264 a 266,
InsO)131.
Dentro de estos parámetros en que se enmarca el nuevo régimen concursal alemán, cabe
afirmar que la InsO unifica el sistema, bajo un solo procedimiento de carácter judicial, en el
cual concentra las soluciones establecidas por las leyes que derogó, pero que mantiene los
129 La Ley de Insolvencia Alemana (Insolverdzodnung-InsO-) establece en el artículo 245 (2), tres (3) eventos en los cuales existe una participación razonable de los acreedores de un grupo en el valor económico que deba llegar a los partícipes sobre la base del plan de insolvencia. 130 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 157. 131 Ibíd., p. 158.
88
lineamientos de la KO con la incorporación de importantes novedades132. Así mismo, cabe
resaltar que la ley mantiene su aplicación dirigida a cualquier clase del deudor, ya se trate
de un empresario o no, como lo contemplaban las leyes anteriores.
Al analizar el contenido de la InsO, Arias Varona afirma:
(...) en lo esencial se ha mantenido la regulación de la KO (...) se ha mantenido la
mayoría de los artículos de la antigua ley (en numerosas ocasiones transcritas tal cual,
sin modificación alguna), algo que demuestra, además de la perfección anteriormente
señalada, el mantenimiento en buena medida de los presupuestos y fines de la KO en
la nueva InsO. En definitiva, ello demuestra la intención del legislador alemán de no
alterar el modelo aplicado durante décadas para la solución de la insolvencia del
deudor, optando básicamente por reordenar el sistema y precisar aspectos
problemáticos, e incorporando novedades, pero de escaso alcance en la construcción
general del sistema concursal (...)133.
Por último, es necesario agregar que la ley prescinde de la moderna filosofía concursal ya
que, aunque ofrece la conservación de la empresa como una opción para la solución de la
situación de insolvencia presentada por ésta, el principal objetivo presentado por la reforma
sigue siendo, en cualquier evento, la satisfacción de los acreedores.
2.3.7. Derecho argentino134. Desde hace varios años los legisladores se han preocupado
por la continuación de la empresa cuando se encuentra en situación de insolvencia. Como
antecedente más inmediato se encuentra la Ley 4.156, en la cual se regulaba el instituto
132 “(...) Deben, sin embargo, consignarse dos novedades importantes que alteran las disposiciones generales del procedimiento. En primer lugar, la simplificación del mismo en aquellos casos en los que el deudor sea o bien un consumidor, o bien un pequeño empresario, en la medida en que la ley reconoce que su complejidad no es la misma que en el caso de una gran empresa (Artículos 304 a 314). En segundo lugar, la posibilidad de que sea el mismo deudor quien administre su patrimonio, bajo la vigilancia de un interventor, durante el desarrollo del procedimiento (Eigenverwaltung, Artículos 283 a 303)”. ARIAS VARONA, Op. cit., p. 144. 133 Ibíd., p. 145.
89
denominado "Sistema de Adjudicación de Bienes" mediante el cual, una vez no aceptado el
concordato por parte de los acreedores o de los deudores, los primeros podían decidir tomar
a su cargo el activo y pasivo del deudor, sustituyendo al deudor en todas sus acciones,
derechos y obligaciones con relación a sus bienes, previa autorización del juez y limitando
la responsabilidad al monto de los bienes adjudicados. Una vez transferido el patrimonio a
los acreedores, se debía constituir una sociedad nueva y aquéllos podían optar por liquidar
el activo o por continuar con la explotación de la empresa.
Con posterioridad, la Ley 11.719 suprimió el instituto de la adjudicación de bienes y
estableció la posibilidad de la continuación de la empresa, pero sólo para las empresas
prestadoras de algunos servicios públicos (Artículo195). En 1970, con la promulgación del
Decreto-Ley 18.832, se modificó y amplió el mencionado artículo 195, estableciendo que el
poder ejecutivo, por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz social, podía
disponer la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueran
declaradas en quiebra, las cuales serían dirigidas por un administrador oficial.
Adicionalmente se podía aplicar este sistema a sociedades en convocatoria de acreedores135.
El antecedente más cercano y fiel del sistema actual es el establecido por los Decretos 1164
y 1845, ambos de 1993, el último modificado por el Decreto 585 de 1994, sistemas
establecidos para las empresas que atravesaban una delicada situación financiera y con el
cual podían superarlas con base en un programa de reestructuración de sus deudas, nuevas
inversiones de capital y cambio de la conducción empresaria136.
2.3.7.1. Ley de Concursos y Quiebra (LCQ). Hace referencia a la Ley 24.522
sancionada y promulgada por el Decreto No 267 de 7 de agosto de 1995. Es la norma
134 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 83-114. 135 MARTÍN, Mariano. Artículo 48 de la Ley 24.522 ¿Cramdown? Argentina: Monografía presentada en la Cátedra de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho de Mar del Plata, 1998, http://www.justiniano.com/revista_doctrina/cramdown.htm. 136 Ibíd.
90
vigente y tiene como orientación satisfacer el interés de los acreedores, filosofía contraria a
la de los anteriores regímenes concursales en los cuales prevalecían las ideas dirigistas o
intervencionistas del Estado, las cuales privilegiaban el interés general por encima del
interés de las partes del procedimiento. El cambio de filosofía proporciona ahora un espacio
más amplio a la autocomposición de los intereses de los particulares.
Aunque contempla procedimientos de liquidación y de reorganización, tiene como
principio rector la reestructuración de la empresa. Introduce un nuevo ordenamiento
concursal que incluye dentro de las opciones para reorganizar la empresa, dos
procedimientos aplicables a las personas naturales, a las personas jurídicas y a las
sociedades en las cuales es parte el Estado.
2.3.7.2. Acuerdo preventivo extrajudicial. El acuerdo preventivo extrajudicial
(Artículos 69 a 76)137 es una medida de naturaleza contractual, que tiene como presupuesto
objetivo la cesación de pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general
del deudor y consiste en la celebración de un acuerdo con todos o parte de sus acreedores
para, posteriormente, someterlo a homologación judicial. El acuerdo puede ser otorgado en
documento privado, tiene libertad de contenido y no necesariamente debe respetar la
igualdad de tratamiento entre acreedores ya que pueden acordarse condiciones diferentes
hasta para acreedores de la misma categoría. Debe estar firmado por las partes o sus
representantes, debe estar acompañado por una serie de documentos y gozar de
certificación de notario para poder realizar su homologación. Una vez homologado
judicialmente no puede ser declarado ineficaz cuando el deudor sea declarado en quiebra.
Para la homologación judicial debe ser previamente aprobado por la mayoría absoluta de
acreedores que representen las dos terceras (2/3) partes del pasivo total quirografario
137 El acuerdo es celebrado por el deudor con todos o parte de los acreedores, en el se puede pactar diferentes prestaciones como: quitas, esperas, reorganización, etc., destinadas a superar la cesación de pagos o las dificultades económicas o financieras de carácter general del deudor. CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 164.
91
privilegiado, exceptuando de este porcentaje a los acreedores que resulten inhábiles en
función de las incompatibilidades previstas en la ley para votar el acuerdo preventivo. La
ley reconoce la publicidad del procedimiento a través de mecanismos como la publicación
de edictos en diarios de amplia circulación y en publicaciones legales, permitiendo la
oposición por parte de acreedores no comprendidos en el acuerdo138 por causas
taxativamente establecidas en la ley, por lo general relativas a la omisión o abuso del activo
o el pasivo del deudor, o por la votación del acuerdo sin las mayorías requeridas.
“Este instituto tiende al tratamiento realmente preventivo de la crisis, otorgando una
herramienta ágil y dinámica a los deudores en dificultades, por cuanto pueden acceder a
este régimen, tanto los que se encuentren en cesación de pagos como aquéllos que tuviesen
dificultades económicas o financieras de carácter general”139. La desventaja se presenta al
carecer este procedimiento de efecto suspensivo de las acciones individuales en contra del
deudor y del curso de los intereses de sus deudas, característica de la que sí goza, con
algunas excepciones, el procedimiento del concurso preventivo que a continuación se
explicará y gracias al cual representa una ventaja frente al informal, rápido y económico,
procedimiento del acuerdo preventivo extrajudicial.
2.3.7.3. Concurso preventivo. El concurso preventivo (Artículos 5 y 76) “está dirigido
a admitir en ciertos y determinados casos, la operatividad del principio de “conservación de
la empresa”, permitiendo que más allá de la suerte del empresario, pueda establecerse una
oportunidad de salvataje para que se materialice la realidad de conservar la empresa
económicamente útil y viable (...)”140.
138 Esta facultad se da bajo la consagración bajo la cual los acreedores que no suscriben el acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo. 139 CANDELARIO MACÍAS y RODRÍGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 163–164, citando a TOMBEUR, C.M. Aspectos Principales de las Reformas a la Ley de Concursos y Quiebras. Buenos Aires: LL. Antecedentes Parlamentarios, No. 7, 1995. p. 495. 140 Ibíd., p. 166-167.
92
Este procedimiento sólo puede ser solicitado por el deudor y la constatación del estado de
cesación de pagos se da con la petición de concurso, es decir, se considera como evidencia
suficiente de la cesación de pagos, la solicitud del deudor, que es considerada como una
confesión del estado de crisis en que se encuentra la empresa. En esta solicitud el deudor
debe presentar las razones de su situación económica, indicando la fecha en que comenzó la
cesación de pagos de la empresa y adjuntando un estado detallado de activo y pasivo, y
balances dictaminados por un contador público. Adicionalmente, debe informar en la
solicitud la situación de los acreedores, indicando montos, causas y privilegios de los
créditos y los procesos judiciales o administrativos en los cuales es parte la empresa.
Una vez admitido el deudor en el procedimiento conserva la posesión de los bienes, la
administración de su empresa bajo la vigilancia de un síndico y le es prohibido realizar
actos a título gratuito o actos sin autorización judicial que excedan la administración
ordinaria o el giro ordinario de los negocios. También se le prohíbe pagar créditos
anteriores y perturbar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la
presentación. El síndico a que hace referencia la ley recibe y examina los pedidos de
verificación de los créditos formulados por los acreedores, generándose para él la función
especial de determinar el pasivo concursal y de aconsejar a través de un informe que debe
entregar al juez, la forma de proceder de acuerdo con la situación en la que se encuentra el
deudor. Adicionalmente, debe presentar otro informe general señalando el valor probable
de los activos, la forma en que se ha administrado la empresa insolvente y otros temas más.
Por otra parte, dentro del concurso preventivo existe un organismo denominado Comité de
Acreedores, que es un cuerpo de información y de consejo que supervisa el cumplimiento
del acuerdo por parte del deudor.
El procedimiento del concurso preventivo, a diferencia del acuerdo extrajudicial, abarca a
todos los acreedores y, como ya se mencionó, inmediatamente impone la suspensión de las
ejecuciones individuales y de los juicios contra el deudor, con algunas excepciones. Estas
medidas se orientan a establecer el concurso como un medio que logre evitar la quiebra del
deudor.
93
En el proceso de concurso preventivo el deudor tiene un período de exclusividad que
comprende entre treinta (30) y sesenta (60) días, en los cuales él es el único que tiene
derecho a hacer propuestas de acuerdo con los acreedores y en el cual debe obtener las
mayorías que se requieren para que éste sea aprobado. Dentro de estas propuestas el deudor
puede dividir a los acreedores en categorías, con el fin de presentar diferentes propuestas a
cada una de éstas, pero con la obligación de ofrecer una misma propuesta a la totalidad de
acreedores de cada categoría.
La anterior norma pretende alcanzar la igualdad en el tratamiento de los acreedores dentro
de cada categoría, aspecto que presenta una significativa diferencia con el procedimiento de
acuerdo preventivo extrajudicial. En los concursos argentinos las clases de acreedores están
dadas por el rango del crédito que posean éstos, el orden de prelación es el siguiente: 1.
Créditos con privilegio especial, 2. Gastos de conservación y de justicia, 3. Créditos con
privilegio general laboral, 4. Créditos con privilegio general, no laboral, 5. Créditos
quirografarios o comunes, 6. Créditos subordinados, 7. Créditos extranjeros postergados al
saldo, y 8. Socios de la fallida.
En las propuestas realizadas a las diferentes clases de acreedores, la que se haga a
acreedores con privilegio especial debe ser aprobada por unanimidad, en cambio, la que se
haga a acreedores con privilegio general y a los quirografarios, requiere del voto favorable
de la mayoría simple de los acreedores en cualquiera de las categorías de acreedores,
siempre y cuando representen las dos terceras (2/3) partes del capital estimable en cada
clase. Así mismo, en cuanto a la votación del acuerdo preventivo, la ley contempla una
regla especial por la cual limita a los acreedores vinculados al deudor (denominados
insiders) el derecho de voto del acuerdo. También por medio de dos nuevos artículos
incorporados recientemente a Ley 24.522, permite que a los tenedores de bonos se les
verifiquen sus créditos y, a la vez, les permite votar el acuerdo preventivo.
Una vez homologado judicialmente el acuerdo preventivo, se produce como efecto que una
vez aprobado el mismo por los acreedores, es obligatorio para todos ellos, incluyendo a los
disidentes, significativa diferencia con el acuerdo preventivo extrajudicial.
94
Cuando el acuerdo se logra fraudulentamente puede ser impugnado por cualquier acreedor
parte del acuerdo, dentro de los seis meses siguientes a su homologación. De otra parte, si
el acuerdo preventivo no es aprobado o es aprobado pero incumplido, el juez declara la
quiebra del deudor. Igual ocurre cuando se llega a comprobar que se celebró bajo fraude ya
que éste se anula y procede la quiebra.
2.3.7.4. Salvataje o cramdown argentino. No todas las empresas logran la aprobación
del acuerdo y no a todas les es declarada la quiebra ya que la Ley 24.522 en su artículo 48,
contempla una institución que puede considerarse como la parte más sobresaliente del
procedimiento concursal y consiste en el denominado salvataje o cramdown argentino, el
cual procede sólo en determinados tipos de sociedades establecidos en la ley. Esta
institución tiene su importancia en el momento en que el acuerdo propuesto por el deudor
durante el período de exclusividad no es aprobado por los acreedores. Es allí donde la
consagración legal del artículo 48 da la posibilidad a los acreedores o terceros de adquirir la
participación accionaria o de las cuotas sociales de la empresa concursada, siempre y
cuando, se comprometan a intentar lograr un acuerdo preventivo con los acreedores del
concurso, y voten favorablemente porque se lleve a cabo dicho mecanismo. De lograrse el
acuerdo la titularidad de la empresa se radica ahora en quienes adquirieron la participación
accionaria.
Este cambio de titularidad no consiste en una simple enajenación de la empresa en
liquidación, dentro de un procedimiento de quiebra en el cual el adquirente tiene la
obligación de pagar íntegramente el valor de la totalidad de los activos de la empresa que
adquiere, toda vez que la institución del salvataje o cramdown establece que el adquirente
asume también los pasivos y puede aprovechar las ventajas de la reestructuración y
refinanciación concursal, por lo que el precio que debe pagar (el cuál es establecido por
95
medio de la valoración que se hace a través de una compleja fórmula) para hacerse cargo
de la empresa sería infinitamente menor141.
En síntesis, en el salvataje o cramdown se hace una transferencia del paquete accionario o
de las cuotas partes para que el adquirente, que puede ser un acreedor o un tercero, continúe
permaneciendo en la misma sociedad y procure lograr el acuerdo. El acuerdo aprobado trae
como consecuencias que las obligaciones con origen o causa anterior al concurso resultan
novadas, y que la deuda quede reducida incluso si el acuerdo no se cumple y se declara la
quiebra.
2.3.7.5. Ley 25.589 de 16 de mayo de 2002. En Argentina, siete años después de la
entrada en vigencia de la Ley 24.522 de 1995, el país tuvo que enfrentar una grave crisis
económica en la cual tuvo que poner a prueba los límites de la efectividad de los
mecanismos convencionales de resolución de deudas, tanto los que se refieren a las
acciones ejecutivas individuales como los procesos colectivos de la Ley Concursal de 1995.
Así, en febrero de 2002, los derechos de crédito y los mecanismos de insolvencia recibieron
un golpe significativo con la Ley 25.563. Una de las medidas de emergencia adoptadas para
ayudar a estabilizar el sector empresario fue la de imponer una automática suspensión de
seis meses a las acciones de los acreedores para recuperar sus créditos142.
Dos meses después, y en busca de restaurar la normalidad en las relaciones comerciales
entre deudores y acreedores, se promulgó la Ley 25.589 de 16 de mayo de 2002, por la cual
se derogó la mayoría de las medidas de emergencia de la Ley 25.563143. Se hace mención
de esta ley debido a que tuvo una repercusión importante sobre la legislación concursal y
141 Ibíd., p. 169. 142 REPORTE DE OBSERVANCIA DE STÁNDARES Y CÓDIGOS (ROSC) –Argentina-. Sistemas de Insolvencia y de Derechos de Crédito, Preparado por un equipo del BANCO MUNDIAL -Gordon Johnson, Team Leader (Senior Counsel, LEGPS), y Adolfo Rouillon (Consultant, LEGPS)-, sobre información provista por autoridades argentinas, junio de 2002. 143 “La derogación de casi todas las disposiciones moratorias de la Ley 25.563 tiene el efecto inmediato de reinstalar el previo status quo en el marco legal para la ejecución de los derechos de los acreedores. Vale destacar, sin embargo, que
96
los derechos de los acreedores, toda vez que restableció la vigencia de disposiciones de
gran importancia de la Ley 24.522, que habían sido derogadas o suspendidas, e introdujo
algunas nuevas disposiciones a la Ley de Concursos y Quiebra, Ley 24.522 de 1995.
Dentro de éstas se puede apreciar la nueva versión del artículo 52 de la Ley 24.522, por el
cual el juez está autorizado a aprobar el acuerdo preventivo, aun cuando éste no hubiera
sido aprobado por una o más clases de acreedores, cuando ciertas condiciones se hallan
reunidas144.
El concurso preventivo argentino es un procedimiento concursal regularmente moderno, y
aunque las intenciones del legislador han sido dirigidas al salvataje de las empresas, los
medios o institutos creados para afrontar la cesación de pagos o las dificultades
económicas, es decir, la situación de insolvencia, no prestan los instrumentos necesarios
para detener los efectos de estas situaciones por cuanto presentan ineficiencias
principalmente atribuibles a problemas en su instrumentación. También presentan
deficiencias de contenido legal, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
(...) (i) los acuerdos preconcursales son difíciles en la práctica; (ii) el régimen
unificado de insolvencia causa severos problemas en la interpretación judicial de
varias normas legales; (iii) un campo de juego desparejo desalienta las
reorganizaciones; (iv) la falta de especialización concursal de los jueces impide su
actuación eficaz y uniforme en los grandes centros comerciales; y, (v) hay una
percepción de que en los síndicos falta objetividad y suficiente capacitación como para
manejar complejos casos concursales de reestructuración empresaria. Las quiebras
duran 1-5 años (dependiendo de su complejidad), mientras que los concursos
las extensiones de plazos otorgadas por los jueces durante el período en el cual tuvo vigencia la versión original de la Ley 25.563, permanecerán como derechos consolidados de la parte beneficiada por esas medidas de emergencia”. Ibíd. 144Artículo 17, Ley 25.589: “(...) resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios; ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir -después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta; iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes (...)”.
97
preventivos promedian 1½-2 años en jurisdicciones con jueces especializados
(Mendoza, Córdoba), y 2-3 años en el resto (...)145.
145 Ibíd.
98
3. INSOLVENCIA INTERNACIONAL E INTEGRACIÓN
JURÍDICA
El estado de insolvencia que se produce en un deudor y que afecta a los acreedores al
interior de un país, también es un fenómeno que se puede presentar fuera de éste y que
puede traer consecuencias a acreedores de diferentes países. Estas situaciones han generado
las denominadas insolvencias transfronterizas, eventos que también deben ser manejados
disminuyendo los costos transaccionales anteriormente mencionados y que, en el caso en
mención, generan un mayor número de costos debido a la diversidad legislativa y a la
multiplicidad de jurisdicciones.
La actividad desarrollada por agentes económicos en el orden trasnacional genera un mayor
grado de interacción en diferentes áreas que crean unos mayores costos. En el caso de la
insolvencia transfronteriza, los costos de tratamiento de ésta se deben disminuir toda vez
que el fenómeno global de insolvencia transfronteriza afecta el normal funcionamiento del
mercado internacional.
Para no ver afectado el mercado internacional es necesario que los países adopten medidas
internacionales dirigidas a la coordinación de los procedimientos de insolvencia, con el fin
de evitar la defraudación de los acreedores146.
En materia de integración jurídica, el instrumento necesario lo constituye el Derecho
Internacional Privado, el cual asiste dentro de los procesos de integración como marco
146 “(...) para el buen funcionamiento del mercado interior es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro en busca de una posición jurídica más favorable (forum shopping) tales objetivos no pueden alcanzarse de forma suficiente a nivel nacional, por lo que se justifica una acción a nivel
99
regulador para la armonización de las legislaciones de los diferentes países, actuando ya sea
en el orden nacional, convencional o comunitario.
3.1. ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA
Antes de entrar a analizar el concepto de armonización legislativa, es necesario
diferenciarlo de otras nociones que en ocasiones son utilizadas en busca del mismo alcance,
pero que constituyen otro diferente, como lo son la coordinación y la aproximación
legislativa.
Cuando se habla de coordinación legislativa se está frente a “(...) un acercamiento, una
aproximación que implica un compromiso que no es indicativo del establecimiento de un
camino hacia su profundización (...)”147. Mediante el desarrollo de algunas modificaciones
en las legislaciones internas, la aproximación legislativa se realiza a través de la búsqueda
de líneas específicas y particulares comunes, con el fin de lograr llegar al peldaño más
arriba en la relación de las legislaciones, pero suponiendo el mantenimiento de las
peculiaridades de cada legislación nacional.
En el Derecho Internacional Privado cuando se hace referencia a la armonización
legislativa, es necesario distinguir dos métodos que además son modalidades de
codificación. El primer método es el relativo a la armonía legislativa propiamente dicha y
consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanías
legislativas, para solucionar las cuestiones derivadas de las relaciones jurídicas
internacionales. Esta técnica se desarrolla mediante el uso de las reglas de conflicto o
subregional”. FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara L. Insolvencia y Empresa en Crisis en el MERCOSUR: Una necesidad o una quimera? http://www.ilfallimento.it.dottrina. 147 Ibíd.
100
normas indirectas de esta rama del Derecho y tiende, por una parte, a la adopción de los
criterios jurídicos rectores de las relaciones jurídicas internacionales involucradas y, por la
otra, a mantener inmutables los derechos sustanciales de los diferentes Estados, lo cual
puede entenderse como una uniformidad parcial.
El segundo método es la uniformidad o unidad legislativa, propio del Derecho Mercantil
Internacional, el cual consiste en la coincidencia de las reglas generales y las electivas,
produciendo una identidad total del régimen jurídico de la relación y, “(...) es una forma de
armonización legislativa de mayor alcance, de mayor profundidad, ya que el legislador
mediante el arbitrio de normas directas, normas sustanciales, normas materiales, regula
directamente las relaciones jurídicas internacionales involucradas, con virtualidad
suficiente para alterar los derechos sustanciales de los estados que en ella participan”148. Es
la técnica de mayor profundidad, perfección y la más difícil de lograr; su principal uso se le
ha dado en el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional.
De las anteriores nociones se puede afirmar que la coordinación legislativa supone el
mantenimiento de las peculiaridades de cada legislación nacional, buscando únicamente
marcar líneas generales comunes, y aunque la aproximación supone también el
mantenimiento de las peculiaridades de cada legislación nacional, busca aminorarlas. Por
su parte, la unificación supone la adopción de normas comunes o únicas por los estados que
conforman determinado espacio jurídico, diferenciándose de las anteriores al no contemplar
el mantenimiento de las peculiaridades de cada legislación.
Para concluir, se puede afirmar que la armonización legislativa en un sentido amplio es el
“conjunto de acciones dirigidas a propiciar respuestas coordinadas y consensuadas ante los
problemas comunes, superando disparidades, asimetrías que a todos afectarían, sin que
haya que incidir en aspectos propios de cada sociedad y de cada cultura”149.
148 Ibíd. 149 FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara L. Insolvencia y Empresa en Crisis en el MERCOSUR: Una necesidad o una quimera?. http://www.ilfallimento.it.dottrina, p. 5.
101
3.2. TRABAJOS INTERNACIONALES DE ARMONIZACIÓN EN
MATERIA DE INSOLVENCIA
En busca de la armonización legislativa se han desarrollado importantes trabajos relativos a
procedimientos de insolvencia desde los ámbitos comunitarios y extracomunitarios o
convencionales.
3.2.1. Latinoamérica. En Latinoamérica es de importancia el Tratado de La Habana de
21 de febrero de 1928, conocido como Código Bustamante150, al cual pertenece como
suscriptor Brasil. En este tratado se acepta el principio de la unidad y universalidad del
juicio concursal, y la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra cuando hubiere un solo
domicilio civil o comercial. También acepta el principio de pluralidad de quiebras
(exclusivamente en el proceso concursal de quiebra y no en uno de otro tipo), cuando
hubiere más de dos establecimientos separados en jurisdicciones internacionales151.
Posteriormente se encuentra el Tratado de Montevideo de 1940 que es considerado como el
precedente más importante. Este tratado revisó el tratado realizado en la misma ciudad el
12 de marzo de 1889152, que vincula a Argentina, Uruguay y Paraguay. El Capítulo VII del
Tratado de Montevideo de 1940 se refiere a la quiebra internacional. En este capítulo se
150 “El texto ha sido ratificado, en ocasiones con importantes reservas, por quince países latinoamericanos: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. De los países que participaron en su elaboración, Argentina, Colombia, México, Paraguay y Uruguay no se vincularon al mismo”. ESPLUGUES MOTA, Carlos. La Quiebra Internacional. Barcelona: José María Bosch Editor S.A., 1993. p. 127, pie de p. 354. 151 Capítulo I del Título IX del Libro IV del Tratado de la Habana de 1928, KLEIDERMACHER, Arnoldo. La Quiebra en el MERCOSUR. http://www.justiniano.com/revista_doctrina/quiebra_mercosur.htm. 152 “Este tratado vincula a Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. El Tratado dedicaba 14 artículos a la quiebra (Artículos 35-48). El tratado fue ratificado por Colombia, país que no participó en su elaboración, en 1933. Las Relaciones entre Argentina, Bolivia, Perú y Colombia se regulan por el Tratado de 1889 (...) el Tratado atribuye competencia exclusiva a los tribunales del Estado en que radicase el domicilio comercial del deudor, con independencia
102
reconoce el principio de la unidad concursal y, en consecuencia, la extraterritorialidad de la
quiebra, reconocimiento que se presenta sólo cuando el deudor insolvente no tuviere dos o
más sucursales comerciales independientes en distintos territorios de los estados miembros.
De esta forma, el tratado en este capítulo se aparta de la aplicación de la ley del domicilio,
principio rector del mismo, y ley aplicable en caso de que el deudor tenga dos o más
sucursales comerciales independientes.
Así mismo, reconoce la competencia de cada juez del domicilio respectivo para conocer del
pertinente juicio de quiebra. En tal situación habría pluralidad de quiebras y aplicación del
principio de la territorialidad. El tratado también acepta la quiebra plural, confiriendo la
opción a los acreedores locales de promover a su respecto la declaración de quiebra local,
en la que gozarán de privilegio respecto de los demás acreedores, sobre la masa de bienes
correspondientes al estado de localización153.
3.2.2. Europa. Los primeros trabajos europeos sobre la materia, fueron realizados en el
seno de la Conferencia de La Haya en 1894 y 1900, sin alcanzar acuerdo alguno de
significativa relevancia. El trabajo desarrollado en estos años se emprendió de nuevo hacia
1904, sin recibir mayor apoyo, y de nuevo en 1925 se retomó el tema con considerables
desarrollos al respecto, sin embargo, tampoco logró entrar en vigencia154.
El primer convenio exitoso en Europa fue la "Convención Nórdica sobre Quiebras" de 7 de
noviembre de 1933, firmada por Dinamarca, Finlandia, Suiza y Noruega, que todavía se
encuentra en vigor. En esta convención multilateral se aplica en todo su rigor el sistema de
la unidad y de la universalidad, garantizado inmediatamente en todos los países. Es un
tratado simple, y es una convención que contiene sólo normas de competencia
de su condición de persona física o jurídica, incluso si éste opera ocasionalmente en el extranjero, bien a través de agente o de sucursal.”. ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 127 pie de p. 353 y 128. 153 KLEIDERMACHER, Arnoldo. La Quiebra en el MERCOSUR. Op. cit., Tratado de Montevideo de 1940, artículo 48.2. 154 Para mayor información al respecto, ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 130-132.
103
jurisdiccional indirecta, unidad y universalidad, que conduce a reconocer la competencia
del principio de la lex fori concursis155.
3.2.3. Comunidad Europea. En el ámbito de la Comunidad Europea, considerada como
un espacio de libre intercambio de bienes, capitales, personas y servicios, se generó la
necesidad de acabar con la desigualdad creada por las diferentes normativas nacionales a
través de un mecanismo que lograra la efectividad de la quiebra declarada en un país, en
todos los demás países miembros de la Comunidad, con el fin de no ver afectado el libre
intercambio en la actividad comercial.
El Proyecto de Convenio CEE de 1982 fue redactado por un grupo de expertos
gubernamentales, constaba de 87 artículos, 2 anexos y un protocolo y se acompañaba de un
informe explicativo. Su preparación se creó como complemento al Convenio de Bruselas de
27 de septiembre de 1968, el cual se constituyó como un documento público con fuerza
ejecutiva y transacciones judiciales, sobre competencia y ejecución de resoluciones en
materia civil y mercantil, pero que excluía las resoluciones concursales156.
El ámbito de aplicación del Proyecto de Convenio estaba delimitado a los criterios
personal, material, temporal y territorial. Además, estableció un sistema de competencia
judicial internacional, articulado en torno del criterio material del centro de los negocios del
deudor y guiado por los principios de unidad y universalidad de la quiebra. Las
expectativas de viabilidad del proyecto se vieron interrumpidas debido a la negativa actitud
de los países de la Comunidad, y a la excesiva complejidad del anteproyecto elaborado157.
155 CANDELARIO MACÍAS, María Isabel. El Convenio de Bruselas de 1995: (The European Union Convention on Insolvency Proceeding) ¿Un modelo a imitar para el ámbito del MERCOSUR? http://www.datavenia.net/opiniao/isabel2.html. 156 ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 138. 157 Para mayor información al respecto, ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 137-153.
104
Dentro del marco del Consejo de Europa se tiene el Convenio Europeo de Estambul de 5
de junio de 1990, convenio relativo a los procedimientos de insolvencia firmado por
Francia, Alemania, Bélgica, Luxemburgo y Turquía, sobre el cual es substancial afirmar
que tuvo como objetivo garantizar un mínimo de cooperación y convergencia jurídica,
garantizar a los acreedores la protección de sus créditos en el extranjero y ordenar aspectos
de relevancia dentro de las quiebras internacionales, como son el poder de los
administradores e interventores y la posibilidad de abrir la quiebra secundaria en otros
países158.
Debido al éxito alcanzado por el Consejo de Europa, el Consejo de las Comunidades
intentó luego del fracaso del Anteproyecto de Convenio de 1982, un nuevo Anteproyecto
de Convención sobre los procedimientos de insolvencia, hecho en Bruselas el 28 de junio
de 1991, el cual incorporó relevantes diferencias con relación al anterior proyecto. Dentro
de éstas la más importante es la relativa a la introducción, por primera vez en una
Convención, del tema de la competencia judicial internacional y de la prevalencia del
principio de universalidad de la quiebra sobre el principio de unidad de ésta159.
Cuatro años después surgió un nuevo Convenio que completó en el ámbito concursal el
Convenio de Bruselas de 1968, abierto a la firma160 el 23 de noviembre de 1995 en la
ciudad de Bruselas, relativo a los aspectos internacionales de los procedimientos de
insolvencia. Surgió dentro del marco de la Unión Europea para solventar el contrasentido
que supuso que la actividad de las empresas dependiera cada vez más de normas de
Derecho Comunitario y que, sin embargo, la liquidación de las mismas se regule
exclusivamente por legislación de origen nacional.161 Tuvo como finalidad fijar las
158 PULGAR EZQUERRA, Juana. La Quiebra Transfronteriza y el Nuevo Reglamento Europeo. http://www.legalmania.com.ar/derecho/la_quiebra.htm., y CANDELARIO MACÍAS, María Isabel. El Convenio de Bruselas de 1995: (The European Union Convention on Insolvency Proceeding) ¿Un modelo a imitar para el ámbito del MERCOSUR? 159 Para mayor información al respecto, ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 153-163. 160 “(...) finalizado el Convenio bajo los auspicios del Consejo de Ministros Europeos en la fecha precitada, se firmó por 12 de los 15 Estados Miembros. Holanda e Irlanda tenían como período para su firma hasta el 23 de mayo de 1996, precisamente, derivado de su singular sistema legislativo encuadrado en el Commom Law. Sorprendentemente, en mayo de 1996, el Reino Unido niega la firma a todo el Convenio tras un informe proporcionado por The House of Lords (Mawwell Communication case)”. CANDELARIO MACÍAS, María Isabel, El Convenio de Bruselas de 1995: (The European Union Convention on Insolvency Proceeding) ¿Un modelo a imitar para el ámbito del MERCOSUR? 161 “Este convenio tuvo como base de elaboración el artículo 220 del Tratado de Roma constitutivo de la Comunidad Europea, que permite la elaboración de convenios en el ámbito de la cooperación judicial civil entre Estados miembros
105
competencias en relación con los efectos intracomunitarios de los procedimientos de
insolvencia, establecer normas de conflicto uniformes para la resolución de tales
procedimientos, asegurar el reconocimiento y la ejecución de las decisiones que se adopten
a este respecto, prever la posibilidad de abrir procedimientos secundarios de insolvencia y
garantizar que los acreedores sean informados y conozcan sus derechos en relación con la
presentación de créditos, entre otros aspectos162.
El último trabajo realizado en Europa con el fin de alcanzar la armonización legislativa fue
el Reglamento 1346 aprobado por el Consejo de Europa el 29 de mayo de 2000 y vigente
desde el 31 de mayo de 2002. Tiene como objeto los procedimientos transfronterizos de
insolvencia. Su propósito es simplificar las formalidades a que está sometido el
reconocimiento y ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia concursal y
busca no afectar los derechos concursales internos de los países de la Unión Europea.
El Reglamento se aplica a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del
deudor que impliquen privar de la tutela parcial o total de los negocios de este último y el
nombramiento de un síndico. Si el deudor es una empresa de seguros, una entidad de
crédito, una empresa de inversión que preste servicios que impliquen la posesión de fondos
o de valores negociables de terceros o un organismo de inversión colectiva, el Reglamento
no le es aplicable (Artículo 1, párrafo 1 y 2).
En cuanto al tema de la competencia judicial internacional, el Reglamento contempla que
la apertura del procedimiento de insolvencia debe ser decretada por los Tribunales del
Estado miembro de la Comunidad en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses
principales del deudor, es decir, su domicilio social (Artículo 3, párrafo 1). La ley aplicable
a este procedimiento de insolvencia es la del estado que decrete la apertura del
procedimiento (Artículo 4, párrafo 1), salvo en aspectos relacionados con los derechos
(sin perjuicio de la posibilidad de que dichos Estados celebren convenios con terceros Estados) y por el cual las partes contraen la obligación de simplificar las formalidades a que estaban sometidas al reconocimiento y la ejecución recíprocas de las resoluciones judiciales, con el fin de reforzar la protección jurídica de las personas establecidas dentro de la Comunidad”. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. Insolvencia y Empresa en Crisis en el MERCOSUR: Una necesidad o una quimera? 162 CANDELARIO MACÍAS, María Isabel. El Convenio de Bruselas de 1995: (The European Union Convention on Insolvency Proceeding) ¿Un modelo a imitar para el ámbito del MERCOSUR?.
106
reales, la admisión de la compensación, los sistemas de pago o compensación en mercados
financieros y las relaciones laborales (Artículos 5 a 11).
El anterior procedimiento es el llamado principal, por tener alcance universal y afectar a
todos los bienes del deudor. Sin embargo, pueden tramitarse paralelamente procedimientos
secundarios en los estados miembros en que el deudor tenga algún establecimiento, el
alcance de dichos procedimientos secundarios se limita a los bienes situados en el estado en
cuestión (Artículo 3, párrafo 2, 3 y 4; y Artículo 16, párrafo 2)163.
La ley aplicable del estado de apertura determina los efectos procesales y materiales del
concurso. En primer lugar fija las consecuencias sobre las personas y relaciones jurídicas
implicadas y en segundo lugar establece los referentes a las reglas y efectos de la apertura,
desarrollo y conclusión del procedimiento concursal, incluyendo la eficacia del convenio
que eventualmente se logre (Artículo 4, párrafo 2).
La resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el Tribunal
competente de un estado miembro de la Comunidad, es reconocida en todos los demás
Estados miembros desde el momento en que la resolución produce efectos en el Estado de
apertura (Artículos 16 y 17), salvo las medidas que limiten la libertad personal, el secreto
postal y las que afecten al orden público de un estado miembro.
El principio fundamental que inspira este sistema comunitario es el siguiente: la resolución
de apertura del procedimiento principal tiene eficacia directa en los restantes estados
miembros, salvo la posibilidad de que se tramite algún procedimiento secundario. Dos
medidas se articulan para facilitar esta eficacia directa del procedimiento principal en los
restantes estados miembros. Por una parte, se prevé un sistema de publicidad apropiado de
la resolución de apertura: ésta se publicará en los estados miembros en que el deudor tenga
algún establecimiento, y se inscribirá en los registros públicos que procedan. De otro lado,
163 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 49.
107
se ordena un sistema de comunicación del procedimiento a todos los acreedores conocidos
que tengan su domicilio o residencia habitual en los restantes estados miembros164.
3.2.4. Organismos Internacionales. Fuera del ámbito comunitario pero manteniéndose
dentro del ámbito internacional, se encuentra la Ley Modelo sobre insolvencia
transfronteriza elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) de 30 de mayo de 1997, la cual fue recomendada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 52/158 de 15 de diciembre de
1997. Aunque esta Comisión realiza sesiones desde el año 1968, orientando principalmente
sus esfuerzos al tema de las obligaciones y de los contratos, a partir de 1992 se planteó la
necesidad de tratar el tema de la insolvencia transfronteriza o insolvencia extraterritorial
(cross border insolvency).
En 1994 y 1995 la Comisión patrocina, junto con la Federación Internacional de
Profesionales en Materia de Insolvencia – INSOL- (International Federation of Insolvency
Professionals)165, una serie de coloquios donde son invitados miembros de 36 países
conocedores de los regímenes de insolvencia, para realizar consideraciones acerca de
cuestiones de cooperación, acceso a cortes de otras naciones de acreedores con derecho
sobre el deudor insolvente, y el reconocimiento de este derecho por cortes extranjeras. En
1997 y después de cuatro reuniones del Grupo de Trabajo del Régimen de la Insolvencia de
la Comisión, se adopta la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de
164 Ibíd., p. 49-50. 165 INSOL International a través de su Grupo de Dadores de Crédito (INSOL Lender’s Group –ILG-) y tras consultas con máximos representantes de los acreedores de todo el mundo incluyendo representantes de más de 150 bancos comerciales, compañías aseguradora, administradoras de fondos comunes y de pensión, hedge funds y compradores de deudas apremiantes, publicó en octubre de 2000 su Declaración de Principios para un Método Global de Abordaje de los Acuerdos Extrajudiciales con Acreedores Múltiples (Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts), con el fin de que puedan ser adoptados por acreedores y deudores, es decir, lograr etablecer un código de conducta que pueda ser incorporado en los sistemas de insolvencia de cada país.
108
las Naciones Unidas CNUDMI (Model Law on Cross-Border Insolvency of United Nations
Commission on International Trade Law –UNCITRAL-)166.
Así mismo, es necesario citar el proyecto en curso sobre insolvencia del American Law
Institute (ALI/NAFTA), que tiene como objetivo desarrollar procedimientos cooperativos
para ser usados en situaciones de insolvencia donde se vean envueltas compañías que
tengan acreedores en más de uno de los tres Estados miembros del Tratado de Libre
Comercio de Norte América (North American Free Trade Agreement –NAFTA-).
Este proyecto tiene tres ejes fundamentales: El primero consiste en que ninguna de las
armonizaciones de leyes de insolvencia de los tres países, ni tampoco la adopción de un
amplio convenio concerniente a la insolvencia, es probable que se logre en el futuro
cercano, el segundo reside en que el proyecto debe limitarse a materias comerciales y a
entidades legales, y el tercero radica en que el énfasis primario del proyecto debe radicar en
que las partes privadas y los Tribunales puedan promover acercamientos sin la necesidad de
procesos judiciales.
El proyecto fue fraccionado en tres divisiones nacionales, con periodistas y comités
consultores en los tres países, siguiendo el tradicional modelo ALI (American Law
Institute). Debido a que cada uno de los países miembros del NAFTA tiene sus propias
leyes y tradiciones legales, cada división nacional produce su propio reporte pero el trabajo
procede en cercana cooperación con las otras dos divisiones y con frecuente interacción
entre ellas. Los reporteros desempeñaron un rol primario en la investigación y en la
elaboración del anteproyecto, mientras que cada uno de los comités consultivos, liderado
por expertos legales, suministraron recomendaciones, comentarios y críticas para ayudar a
darle al trabajo de publicación del proyecto el más alto nivel de precisión y utilidad.
166 Así mismo, la International Bar Association (IBA) a través de su Comité de la Sección de Derecho Mercantil (Insolvency and Creditors’ Right Committee –Committee J-) ha participado conjuntamente con la CNUDMI en el tema de la insolvencia transfronteriza. Este Comité elaboró en 1989 una Ley Modelo sobre Cooperación Internacional en Temas de Insolvencia (Model International Insolvency Cooperation Act –MIICA-), en 1995 el Consejo de la IBA adoptó un Concordato sobre Insolvencia Internacional (International Insolvency Concordat) realizado por la misma Comisión y en la actualidad trabaja en su propio Proyecto de Ley Modelo de Insolvencia (Model Insolvency Law Project).
109
El anterior trabajo fue estructurado en dos fases: la primera produjo un sumario propio de
acuerdo con las declaraciones internacionales relativas a la insolvencia y a las prácticas de
cada uno de los países, y la segunda, produjo un conjunto de procedimientos cooperativos
para ser usados en el sector público y en el privado.
Existen otros organismos diferentes a la INSOL International interesados en realizar
aportes a este tema. Uno de éstos es el Banco Mundial (World Bank), que formuló en el
mes de abril de 2001 el documento denominado Principios y Lineamientos para Sistemas
Efectivos de Insolvencia y Derechos de los Acreedores (Principles and Guidelines for
Effective Insolvency and Creditor Rigths Systems).
3.2.5. Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, expedida por la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de la ONU.
En la propuesta elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional –CNUDMI- (United Nations Comission on International Trade
Law –UNCITRAL-), en abril de 1996 “(...) se propuso proveer un marco normativo, por
ejemplo, mediante una ley tipo, para establecer la cooperación judicial e incluir en este
texto las disposiciones sobre acceso y reconocimiento, en materia de insolvencia (...)”. Es
así que, a diferencia de los trabajos europeos tendientes a abordar el tema de la insolvencia
transfronteriza a través de convenciones o reglamentos internacionales167, la CNUDMI optó
por utilizar la Ley Modelo como un instrumento de soluciones flexibles, ofreciendo un
modelo puramente referencial, que comprendiera recomendaciones que pudieran tenerse o
no en cuenta por los estados a la hora de reformar sus sistemas concursales nacionales, es
decir, brindar la posibilidad de que los legisladores nacionales inserten las soluciones de la
Ley Modelo en los sistemas concursales, o modifiquen sus soluciones cuando la inserción no
se presente sencilla o conveniente.
167 Un texto convencional o un reglamento internacional presentan diferentes dificultades como son: su elaboración, la adopción del mismo por parte de los distintos Estados y las cargas generadas por estos (por ejemplo la obligación de dar aviso de su adopción al organismo del cual proviene el texto o a otros Estados que hayan adoptado su régimen).
110
La Ley Modelo de la CNUDMI sólo se centra en algunos aspectos procesales de la
insolvencia transfronteriza, tiene como objetivo alcanzar un conveniente nivel de
cooperación entre los tribunales y otras autoridades administrativas competentes de los
diferentes Estados implicados en una situación de insolvencia transfronteriza, a través de un
sistema de cooperación judicial, concretado en el reconocimiento de procedimientos de
insolvencia extranjeros. Así se sugirió en la propuesta de abril de 1996, anteriormente
mencionada, en la cual se indicó en relación con las disposiciones, que éstas deberían ir
orientadas a lo siguiente:
(...) cumplir los útiles objetivos de facilitar la cooperación judicial, el acceso a los
tribunales nacionales de funcionarios concursales extranjeros y el reconocimiento de
los procesos de insolvencia cumplidos en otra nación (...). Dicha propuesta incluyó la
consideración de varios aspectos, tales como la definición de ciertos términos, las
reglas para el reconocimiento, las modalidades de acceso a los tribunales para los
funcionarios acreditados en procesos concursales extranjeros y la cooperación judicial
en el contexto de procedimientos concurrentes168.
La Ley Modelo se desarrolla sin la pretensión de unificar el derecho sustantivo nacional
concursal de cada país en los cuales ésta sea adoptada. Por el contrario, respeta las
diferencias que se dan en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Es necesario
mencionar que la existencia de la Ley Modelo se justifica, siempre y cuando se logre un
grado suficiente de regulación uniforme en los ordenamientos concursales de los diferentes
países que la adopten.
Para alguna parte de la doctrina, la Ley Modelo tiene una actuación muy limitada como
instrumento de uniformidad del derecho comercial internacional, al carecer de fuerza
vinculante para los Estados, reduciendo de esta forma su eficacia armonizadora, unificadora
o coordinadora169.
168 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Bogotá: Editorial Temis S.A, 1999. p. 333, citando de UNITED NATIONS COMISIÓN ON INTERNATIONAL TRADE LAW, Cross-Border Insolvency, United Nations, Working Group on Insolvency Law, Nineteenth session, New York, abril 1996. p. 3-4. 169 No obstante esta eficacia limitada, debe destacarse que en el derecho norteamericano, tras la aprobación de la Ley Modelo, se ha iniciado por el Congreso de los EEUU una propuesta de reforma del Tít. II del USA Code, que añade un
111
El tema de la insolvencia transfronteriza se justifica por el reconocimiento de la realidad
globalizada de los negocios, por cuanto éstos y las relaciones comerciales están cada vez
más interconectados lo cual, a su vez, genera una interdependencia. Debido a las
diferencias existentes en la regulación concursal en los diversos países, se presentan
dificultades tales como obstáculos en el comercio internacional y mayor frecuencia en
operaciones fraudulentas. Por esto se hace necesaria una regulación uniforme que garantice
además la reciprocidad.
Cabe agregar que con base en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia
transfronteriza, se han promulgado leyes en Eritrea, Japón, México, Sudáfrica, dentro de
Serbia y Montenegro, en Montenegro y, recientemente, en España170.
Cap. VI: Ancillary and other cross-border cases, en el que se incorpora el contenido de la Ley Modelo. Citado por PULGAR EZQUERRA, Juana. La Quiebra Transfronteriza y el Nuevo Reglamento Europeo. 170 La Ley de Concursos Mercantiles mexicana de 27 de abril de 2000, que abrogó la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos de 20 de abril de 1943, incluyó en los cinco Capítulos de su Título Décimo Segundo, las disposiciones relacionadas con la cooperación en los procedimientos internacionales, inspiradas en la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, aprobada por la CNUDMI. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. 34º período de sesiones. Viena, 25 de junio a 13 de julio de 2001. Situación de las Convenciones y leyes Modelo, Actualización a 9 de junio de 2003. Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, p. 22.
112
4. SOLUCIONES CONCURSALES A LA SITUACIÓN DE
INSOLVENCIA DE LA EMPRESA EN COLOMBIA
4.1. MARCO LEGAL COLOMBIANO DEL DERECHO
CONCURSAL
4.1.1. Antecedentes. La legislación colombiana no tuvo referencia de las instituciones
concursales hasta el año de 1887, cuando el 15 de abril se adoptó, por medio de la Ley 57,
el Código de Comercio del extinguido Estado de Panamá sancionado el 12 de octubre de
1869, reglamento que sólo hizo mención de un convenio en el artículo 178, al establecer el
presupuesto para que los quebrados de primera y segunda clase obtuvieran rehabilitación171.
Así mismo consagró, en el Libro Primero del Título 5º lo relacionado con los Procesos
Concursales de Quiebra (dirigidos únicamente a los comerciantes). El artículo 122
preceptuó: “Para los efectos civiles se distinguen cinco clases de quiebras: 1ª Suspensión
de pagos; 2ª Insolvencia fortuita; 3ª Insolvencia culpable; 4ª Insolvencia fraudulenta; y 5ª
Alzamiento”172.
171 Artículo 178, Ley 57 de 1887, “A los quebrados de primera y de segunda clase, bastará para que obtengan rehabilitación, que justifiquen el cumplimiento íntegro del convenio aprobado que hubiera hecho con sus acreedores. Si no hubiere mediado convenio, estarán obligados a probar que, con el haber de la quiebra, o por entregas posteriores si este no hubiera sido suficiente, quedarán satisfechas todas las obligaciones reconocidas en el procedimiento de quiebra”. LONDOÑO SALDARRIAGA, Darío. El Concordato Preventivo. Bogotá: Editorial Temis Librería, 1982. p. 17 y 18. 172 SANGUINO SÁNCHEZ, Op. cit., p. 40.
113
Realmente el desarrollo histórico del derecho concursal se inicia en Colombia cerca de cien
años después que la mayoría de las legislaciones europeas adoptaran, corrigieran y
perfeccionaran sus instituciones concursales173. Con el Decreto 750 de 16 de abril de 1940,
la legislación colombiana inicia el desarrollo de sus instituciones concursales con una
disposición174, sobre el convenio o concordato, el cual se puede presentar dentro del
procedimiento de quiebra, entre acreedores y quebrado. Este tiene la posibilidad de ser
suspensivo, si simplemente suspende el procedimiento de quiebra por algún tiempo, y
resolutorio, si le pone fin al mismo.
El anterior decreto se abstuvo de mencionar el concordato preventivo a la quiebra, debido a
las grandes dificultades que se presentaban, según la comisión revisora del Código de
Comercio de ese entonces175.
Este decreto rigió hasta el 29 de mayo de 1969, debido a la inexequibilidad declarada por la
Corte Suprema de Justicia en relación con el mismo176. Este evento obligó al Gobierno
Nacional a utilizar las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968, para
173 Al respecto se refiere LONDOÑO SALDARRIGA “(...) Dada la indolencia de nuestros juristas y legisladores, parece que el país estuviera condenado a gozar de los beneficios y adelantos legislativos de los países con más tradición jurídica que el nuestro, cien a doscientos años después de que en aquellos se han implantado y aun superado o remplazado por otros sistemas. Esto tal vez porque algunas obras jurídicas de singular importancia solo las podemos conocer por ligeras referencias que de ellas hacen autores de menos valía, y siempre corriendo el peligro de que la cita no esté bien hecha y no respete el pensamiento del autor, por estar sometida a los intereses del citador”. Ibíd., p. 18. 174 Artículo 34, Decreto 750 de 1949: “(...) En cualquier estado del juicio el juez debe convocar reunión de acreedores y del deudor, cuantas veces lo soliciten el síndico o los acreedores presentes que tengan créditos por no menos del cincuenta y uno por ciento de pasivo que aparezca del proceso, con el objeto de tratar sobre convenios amigables. El juez preside las reuniones. Para resolver se requiere el voto favorable de la mitad mas uno de los acreedores y que los que voten favorablemente representen el ochenta por ciento del pasivo arriba dicho. Las decisiones de esa mayoría obligan al juez y a todos los acreedores desde que las apruebe al juez, quien debe hacerlo siempre que ellas tengan carácter general y no impliquen ningún acreedor conocido por lo que resulte ser del expediente. Las sesiones pueden prolongarse cuando lo determine la mayoría con asentimiento del juez, y de lo convenido en ellas se extiende acta auténtica”. 175 “En vista de las grandes dificultades que se presentan, la comisión decidió prescindir de ocuparse del concordato que puede celebrarse antes de la iniciación del juicio de quiebra, siguiendo en el particular el camino trazado por eminentes tratadistas franceses. Desde que se principió a considerar ese concordato previo, se tropezó con la dificultad de saber cuándo podía concederse al deudor el derecho de proponerlo: antes de cesar en el pago de sus obligaciones o dentro de un término contado desde la cesación. Si lo primero, fatalmente se lleva al deudor al estado de quiebra y nada práctico se consigue con la propuesta de concordato; y si lo segundo, se introduce un motivo de demora y aplazamiento, y se destruye en realidad la obligación impuesta al comerciante de manifestar al juez su estado de quiebra, obligación que no solo mira los intereses del deudor sino los generales del comercio. Bastaría esto sólo para justificar la prescindencia del concordato fuera de juicio”. Exposición de motivos del proyecto de la ley sobre quiebra, en “Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario”. Vol. 35, núms. 337-338-339, pie de p. en LONDOÑO SALDARRIAGA, Op. cit., p. 19. 176 La Corte Suprema de Justicia consideró que el Decreto 750 de 1940 violaba los artículo 55, 76 numerales primero y segundo, y el artículo 76 de la Constitución, el primero relativo a la separación de funciones de cada una de las ramas del poder público, el segundo referente a la atribución del Congreso de expedir códigos y reformar disposiciones, y el tercero debido a que consideró que el ejecutivo se había excedido en las facultades que le habían sido conferidas mediante la Ley 54 de 1993.
114
anticipar la promulgación del Título Primero del Libro VII del proyecto de Código de
Comercio que se encontraba en estudio, y expedir el Decreto 2264 de 31 de diciembre de
1969, el cual institucionalizó el concordato preventivo.
El nuevo decreto se promulgó como Nuevo Régimen de Quiebras, tuvo una vigencia de
sólo dos años, constaba de 99 artículos y los primeros veinte eran relativos a la novedosa
figura del procedimiento de concordato preventivo, mecanismo desconocido hasta el
momento en la legislación del país.
4.1.1.1. Código de Comercio. A través del ejercicio de las facultades otorgadas por la
Ley 16 de 1968, con las cuales se le dio vigencia al Decreto 2264 de 1969, también se
expidió el Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, por el cual se promulgó el Código de
Comercio que derogó el Decreto 2264 de 1969, el cual se encontraba vigente.
Se mantuvo la división de los procesos concursales en dos trámites plenamente
diferenciados, por una parte la quiebra de los comerciantes y por otra, el concordato
preventivo177.
La regulación que introdujo para los concursos preventivos comerciales, fue muy similar a
la regulación del Decreto 2264 de 1969. El concordato y la liquidación forzosa
administrativa se regularon en el Libro Sexto del Código de Comercio, el primero en el
Título I, Capítulos I y II, artículos 1910 a 1936, en sus modalidades de concordato
preventivo potestativo y preventivo obligatorio, y la segunda en el Título II, Capítulos I a
VIII, artículos 1937 a 2010.
El concordato preventivo potestativo procedía cuando se solicitaba su admisión por el
comerciante que hubiera suspendido, o temiera suspender, el pago corriente de sus
177 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 327.
115
obligaciones mercantiles y cumpliera con las condiciones señaladas en los seis numerales
del artículo 1910 del Código de Comercio. Tenía como objetivo el pagar escalonadamente
o parcialmente a los acreedores, conseguir la quita de las deudas, vigilar o administrar los
bienes del deudor, o enajenarlos para cancelar sus obligaciones178.
Por su parte, el concordato preventivo obligatorio procedía en las sociedades comerciales
controladas por la Superintendencia del ramo que tuvieran pasivo externo superior a cinco
millones de pesos ($ 5.000.000) o más de cien trabajadores. Se exceptuaban las compañías
de seguros y las entidades financieras, sometidas a un sistema especial de liquidación
administrativa179.
Aunque la filosofía que impulsó al legislador fue la de ofrecer con los concordatos un
mecanismo que protegiera al deudor que se encontraba en problemas con el pago corriente
de sus obligaciones, no había claridad sobre los intereses que se buscaba proteger con éstos.
Además, la orientación que se le daba al mecanismo no encuadraba en la concepción
moderna de un sistema concursal.
Esta reglamentación demostró innumerables fallas y vacíos durante sus dieciocho años de
vigencia, acarreando enorme inconformidad casi desde el inicio de su aplicabilidad, por lo
cual se elaboraron diversos proyectos de reforma a todo lo largo de la década pasada180.
Dentro de las fallas que tenía la reglamentación se encontraba que el concordato preventivo
potestativo dejaba muchos aspectos a la posible interpretación del juez, y el concordato
preventivo obligatorio precipitaba a la empresa a acogerse a éste. De igual manera, no se
protegía debidamente a la empresa en busca de un salvamento eficaz, toda vez que no se
determinaba en el momento en el cual procedía el concordato y no existían mecanismos que
pudieran garantizar la liquidez de la empresa.
178 Proyecto de Ley número 79 de 1987, Senado de la República, Ponencia para primer debate, Luis Guillermo Giraldo Hurtado Senador por Caldas. Anales del Congreso No 92. Bogotá, 11 de octubre de 1987. 179 Ibíd.
116
4.1.1.2. Decreto 350 de 1989. A este decreto se llega a través de la Ley 51 de 21 de
noviembre de 1988, por la cual el Congreso de la República otorgó facultades
extraordinarias al Presidente de la República para modificar el Título Primero del Libro
Sexto del Código de Comercio (Artículos 1910 a 1936, relativos al concordato preventivo),
con base en un Proyecto de Ley elaborado por la Superintendencia de Sociedades que
pretendía ser presentado al Congreso, pero que fue usado por el Gobierno Nacional con el
fin de obtener las facultades extraordinarias para la expedición del texto por vía de
decreto181.
El resultado del trabajo de la Comisión integrada por el Gobierno fue la promulgación del
Decreto 350 de 16 de febrero de 1989, integrado por 62 artículos concentrados en tres
títulos relativos al concordato preventivo potestativo, al concordato preventivo obligatorio
y a la vigencia y derogaciones del decreto, respectivamente.
El decreto en cuestión reguló exclusivamente el proceso de concordato preventivo en las
modalidades de potestativo y obligatorio, y era aplicable sólo a los comerciantes, ya fueran
éstos individuales182 o colectivos183. De acuerdo con la modalidad en que se estuviera
ejerciendo el comercio, la aplicación del procedimiento de concordato preventivo era
diferente.
El concordato preventivo potestativo estaba reservado como mecanismo para los deudores
desafortunados y honestos, es decir, deudores de buena fe184. A este procedimiento estaban
sometidas un número de sociedades comerciales pequeñas, sobre las cuales no había
específicas medidas de protección de la empresa debido a su tamaño185. El deudor era quien
180 CUBEROS GOMEZ, Op. cit., p. 25. 181 El texto elaborado por la Superintendencia de Sociedades logró que el Congreso de la República otorgara las facultades extraordinarias al Gobierno Nacional en el entendido de que el proyecto elaborado por la Superintendencia sería básicamente el texto del nuevo ordenamiento, sin embargo la comisión redactora se apartó sustancialmente del esquema propuesto por el anteproyecto original. Ibíd., p. 26. 182 Artículo 1937, Código de Comercio. 183 Artículo 1937, Código de Comercio y Artículo 19, Decreto 350 de 1989. 184 “(...) la legislación derogada era estricta en cuanto a la rigurosidad en la actitud del deudor, de modo que se le exigía no solamente estar inhabilitado para ejercer el comercio, así como otras condiciones de orden formal y ético”. REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 328. 185 “(...) la disposición contenida e el ordinal 5º del artículo 19 del Código de Comercio, relativa a la obligación de todo comerciante de denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, solo era aplicable a comerciantes individuales o colectivos, no sometidos permanentemente a fiscalización gubernamental por
117
estaba legitimado para iniciar el procedimiento, y éste se llevaba a cabo a través de Juez
Civil del Circuito o especializado del domicilio del legitimado.
Por su parte el concordato preventivo obligatorio estaba encaminado a las sociedades
comerciales que estaban sometidas permanentemente a fiscalización gubernamental por
parte de la Superintendencia de Sociedades, y a las sucursales de sociedades extranjeras.
Estas sociedades comerciales en las cuales se justificaban especiales medidas de protección
de la empresa debido al interés del Estado de salvar de la liquidación a sociedades de
dimensiones importantes, cuya crisis podía afectar en forma considerable el sistema
económico, debían forzosamente iniciar este trámite antes de ser declaradas en quiebra, ya
fuera a petición de parte, por solicitud de cualquier acreedor o de oficio por la
Superintendencia, a través del mecanismo de convocatoria del proceso concordatario.
El procedimiento de concordato preventivo obligatorio ante la Superintendencia de
Sociedades, también se aplicaba a las sociedades de economía mixta con aportes estatales
superiores al cincuenta por ciento (50%) del capital social, y a las empresas industriales y
comerciales del Estado ya que, debido a la inversión de fondos públicos en la formación de
éstas, daba lugar a la imposibilidad de ser declaradas en quiebra. Una vez iniciado el
proceso concordatario y al no poderse celebrar acuerdo, no ser aprobado o llegar a ser
incumplido, las sociedades y empresas eran disueltas y liquidadas por la Superintendencia
de Sociedades conforme a las reglas previstas en el Código de Comercio para la liquidación
de sociedades por acciones, es decir, someterse al trámite de liquidación forzosa
administrativa186.
Este decreto modernizó el trámite del concordato preventivo y su elaboración estuvo bajo el
pensamiento de las modernas disposiciones económicas de recuperación de la empresa y
conservación del empleo, que se venían desarrollado en Europa desde hacía dos décadas. El
objeto principal del decreto fue el de mantener la fuente de riqueza a través de la
conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
parte de las Superintendencias Bancaria y de Sociedades, quienes quedaban sujetos a los procedimientos de concordato preventivo potestativo y de quiebra”. Ibíd., p. 328. 186 Artículo 48, Decreto 350 de 1989.
118
generadora de empleo, por encima de sancionar a los administradores o propietarios de la
empresa y subsidiariamente proteger el crédito.
Aunque ésta fue la filosofía fundamental del decreto, se produjo un efecto de
desintegración del régimen por cuanto se fraccionó en dos etapas un mismo procedimiento
concursal al crearse una división entre los procesos de concordato preventivo en sus
modalidades de potestativo y obligatorio y el proceso de quiebra.187 Las consecuencias se
percibieron tanto en interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales débiles para
solucionar las dificultades prácticas que se generaron, como también en una repercusión
negativa en la solución de las crisis de las empresas188.
En cuanto a la aplicación de los presupuestos consagrados en el decreto para acceder al
procedimiento concordatario, se prescindía de cualquier análisis de tipo económico o
financiero respecto de la viabilidad de la empresa, generando continuamente extensos
procesos concordatarios en los cuales no había posibilidad de recuperación, pero que
prolongaban y agravaban la crisis, desencadenando procesos de quiebra en donde la
empresa se encontraba destrozada y los intereses del empresario y de los acreedores se
veían aún más estropeados.
Por último, la regulación del Decreto 350 de 1989 en cuanto a los concordatos preventivos
obligatorios, tuvo, además de un mecanismo para recuperar y conservar las empresas, uno
para la liquidación patrimonial de éstas, a través de la figura del concordato liquidatorio.
Por medio del proceso de concordato liquidatorio se tramitaba el procedimiento de quiebra
de las empresas. La Superintendencia de Sociedades, a través de este proceso, buscaba que
el empresario y los acreedores celebraran un convenio no para recuperar y conservar la
empresa como unidad de explotación económica, sino para lograr la liquidación ordenada y
rápida de su patrimonio a través de la parálisis de la sociedad y la enajenación de sus
activos, de tal forma que, una vez cumplido el convenio, pagados todos los acreedores o
187 Con la entrada en vigencia del Decreto 350 de 1989 se reguló la figura concordataria, con fundamento en presupuestos subjetivos y objetivos diferentes a los previstos para la quiebra. Una clara incompatibilidad se advirtió, entonces, entre las dos fases del procedimiento concursal. Así, al paso que el concordato preventivo, en sus modalidades de potestativo y obligatorio, respondía a formulaciones jurídicas actuales, la quiebra continuaba bajo el régimen de una legislación arcaica e inoperante. REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 324.
119
vendidos todos los bienes disponibles y pagados parcialmente aquéllos, se realizaban las
formalidades para extinguir la compañía189.
4.1.1.3. Ley 222 de 1995. Se origina en el Proyecto de Ley 119 de 1993 presentado al
Congreso de la República, el cual surgió por la urgencia de que los procesos concursales se
regularan bajo un sistema unificado, de manera que no se hiciera diferencia en razón de la
naturaleza civil o mercantil del deudor, o en su carácter individual o colectivo, o en las
mayores o menores posibilidades de salvamento de la empresa, e incluso en la autoridad
que debe asumir la competencia para tramitar el respectivo procedimiento190.
El interés principal de esta ley residió en la necesidad de modificar específicamente el
procedimiento de quiebra, de forma tal que estuviese a la par con el de concordato
recientemente modernizado a través de la reforma legislativa de 1989. De esta forma la Ley
222 de 1995 unificó las dos fases fraccionadas por el Decreto 350 de 1989.
La Ley 222 de 1995 derogó totalmente el Decreto 350 de 1989 y modificó el Libro II del
Código de Comercio. En materia de concursos expidió un nuevo régimen de procesos
concursales en el cual se reemplazó el procedimiento de quiebra por el procedimiento de
liquidación obligatoria (concurso liquidatorio) y se suprimió la clasificación de concordatos
preventivos potestativos y preventivos obligatorios, por un solo tipo de concordato o
acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, que conservó la filosofía orientadora
del trámite regulado en el régimen anterior.
Así mismo, estableció al deudor como sujeto procesal legitimado para solicitar la apertura
del proceso, sin tener en cuenta consideraciones acerca de si se trataba de un comerciante
individual o colectivo, o dependiendo de la modalidad en que éste, se encontraba ejerciendo
188 Ibíd., p. 324. 189 Ibíd., p. 324-330. 190 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 323.
120
el comercio, como se reguló en el Decreto 350 de 1989. También solucionó la
incompatibilidad que planteaba el régimen anterior al regular la figura concordataria con
fundamento en presupuestos subjetivos y objetivos diferentes a los previstos para la
quiebra. Para esto unificó los presupuestos objetivos para acceder al trámite concursal (ya
fuera en la modalidad de concordato o acuerdo de recuperación, o en la de concurso
liquidatorio) y determinó que éstos eran las situaciones en las cuales el deudor se encuentre
o tema razonablemente estar en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno
de sus obligaciones, es decir, que esté ante la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones
patrimoniales191.
Adicionalmente, entre las novedades más importantes introducidas por la ley, se encontró la
despenalización y desjudicialización de los procesos concursales. Frente a la
despenalización cabe afirmar que, al sustituirse el procedimiento de quiebra por el de
liquidación obligatoria, se fijó una separación entre los efectos patrimoniales y personales
del deudor del concurso liquidatorio y se eliminaron las normas penales que existían en la
legislación anterior.
En cuanto a la no judicialización de los procesos concursales, los creadores del proyecto de
la Ley 222 consideraron, con justas razones, que la jurisdicción era mayoritariamente inepta
para cumplir con las facultades que se desprendían para conocer de procesos concursales.
Por lo tanto, asentaron en la especialización de una entidad administrativa y asignaron a la
Superintendencia de Sociedades la competencia para conocer de los trámites concursales
concordatarios y liquidatorios de las sociedades.
También fue de gran importancia el tema de la profesionalización de los funcionarios
judiciales, frente al cual la ley se interesó en el de la figura del contralor, exigiendo que la
persona natural o jurídica que fuera a desempeñar este cargo debiera ser experta en materia
empresarial y gerencial, para lograr la recuperación de la empresa. De otra parte, en los
procedimientos de liquidación obligatoria, la ley ordenó que se nombrara un liquidador
191 Artículo 91, Ley 222 de 1995. Aunque se avanzó con la unificación de presupuestos objetivos para acceder al trámite concursal, de nuevo se prescindió de cualquier análisis de tipo económico o financiero respecto de la viabilidad de la empresa.
121
(figura que viene a reemplazar a la del síndico del régimen anterior), quien era escogido
por la Superintendencia de Sociedades de una lista elaborada por esta entidad, y cuyos
integrantes debían tener, por lo menos, título universitario y experiencia acreditada en el
manejo de empresas.
Por último, la ley también introdujo cambios importantes con la modificación de las normas
sobre entidades públicas e impuestos, incluyendo ventajas para los acreedores
posconcordatarios y una nueva orientación sobre las acciones revocatorias en el concordato
y en la liquidación obligatoria. Así mismo, introdujo un tratamiento especial de los
concursos de sociedades filiales o pertenecientes a grupos empresariales192.
En conclusión, la Ley 222 de 1995 realizó grandes aportes al derecho concursal colombiano
como fue: (i) la unificación del régimen aplicable a las sociedades civiles y mercantiles
(Artículo 1º), (ii) la consagración de un mismo sistema concursal para comerciantes y no
comerciantes (Artículo 90). Posteriormente, y en cuanto al tema de unificación del Derecho
Privado, la Ley 256 de 1996 estableció reglas únicas en materia de competencia, que no son
propias de los comerciantes, sino de todo aquél que intervenga en el mercado193.
Así mismo, aunque la citada ley permitía el acceso a comerciantes y no comerciantes a un
mismo sistema concursal, era una medida de carácter restrictivo ya que operaba a falta de
un régimen especial de recuperación o liquidación, regímenes que conservaba el sistema
legal. En efecto, las cooperativas del sector real, las empresas dedicadas a la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda, las empresas prestadoras de salud
(clínicas, hospitales, etc.), y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios,
contaban con un régimen paraconcursal propio (tomas de posesión para administrar o
intervención con fines de liquidación de sus negocios, bienes y haberes), con unas reglas
192 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 334-354. 193 PINZÓN SÁNCHEZ, Jorge y RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. El Acuerdo de Reestructuración: Una alternativa no judicial que permite al deudor recuperarse. En: CONGRESO IBEROAMERICANO DE INSOLVENCIA Y CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONCURSAL (2º y 4º: 2000: Córdoba: Argentina y Bogotá: Colombia). Ponencia del Segundo Congreso Iberoamericano de Insolvencia y Cuarto Congreso Nacional de Derecho Concursal. Córdoba. Bogotá, 2000. p. 3.
122
que obedecían a la naturaleza de su actividad y no podían, por tanto, acceder al concordato
preventivo194.
4.1.2. Derecho colombiano vigente
4.1.2.1. Ley 550 de 1999 -Ley de Intervención Económica-. Debido a la
trascendencia constitucional de la empresa como actor principal y base del desarrollo de la
economía de cualquier país, el Estado, que ha otorgado mecanismos de promoción para la
creación y desarrollo de empresas, vio la necesidad de otorgar así mismo mecanismos para
el salvamento de éstas.
Al presentarse la crisis en la segunda mitad de la década del noventa y ante la falta de un
mecanismo jurídico efectivo para que el empresario pudiera lograr proteger su actividad
económica, el Estado, en atención a la función social de la empresa y a través de la Ley 550
de 30 de diciembre de 1999, estableció un instrumento que le permitiera a los empresarios
afrontar la crisis y lograr la recuperación de sus negocios a través del salvamento de la
empresa.
Así, la citada ley estableció un régimen para promover y facilitar la reactivación
empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, queriendo asegurar de esta
forma, la función social de las empresas y el desarrollo armónico de las regiones.
Esta ley está conformada por siete (7) Títulos: el Título Primero, relativo a los Fines y
Alcances de la Intervención, el Título Segundo, concerniente a los Acuerdos de
Reestructuración, el Título Tercero, referente a los Demás Instrumentos de Intervención, el
194 Ibíd., p. 4.
123
Título Cuarto, relativo al Régimen Tributario, el Título Quinto, concerniente a la
Reestructuración de Pasivos de las Entidades Territoriales, y por último, el Título VI,
referente a las Disposiciones Finales.
Dentro de los objetivos de la Ley 550 de 1999 se encuentra el proponer un marco que no
ofreciera las dificultades que en el régimen anterior encontraba el empresario y los
deudores para celebrar y ejecutar acuerdos que permitieran la reactivación de la empresa195.
En la ley se estableció como instrumento para intervenir en este aspecto, la figura de los
acuerdos de reestructuración, los cuales buscaban que en los eventos en los que los propios
interesados consideraban que una empresa era viable, éstos pudieran encontrar mayor
libertad y una mejor distribución de los riesgos, como partes interesadas en celebrar un
acuerdo para la recuperación de la empresa. La ley contempló que estos acuerdos debían
ser negociados en forma extrajudicial, debían desarrollarse usando más eficientemente los
recursos vinculados a la actividad empresarial y mejorando la competitividad, todo en
procura de que las empresas reestructuradas cumplieran con su función social196 .
De acuerdo con la función social imputada a las empresas, el Estado puede intervenir en la
economía e imponer determinadas obligaciones, con el fin de que las empresas superen las
crisis en que en determinado momento éstas se encuentren inmersas. Así, en la Ley 550 se
dio un giro en la forma en que se debe dar el tratamiento de las crisis y en el sistema
conservatorio colombiano de los negocios del empresario, empleando como principal
instrumento de intervención un procedimiento de carácter extrajudicial, que pretendiera
obtener mejores resultados que los concordatos, procedimientos de carácter judicial que
hasta el momento eran el mecanismo a través del cual se había afrontado estas situaciones.
Este último mecanismo estaba previsto para condiciones de normalidad económica pero,
debido a las circunstancias de la economía global y a las repercusiones que ésta tuvo en la
195 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, Op. cit., p. 3. 196 Ibíd., p. 4.
124
economía colombiana, se había convertido en un mecanismo ineficaz para atender las crisis
económicas y financieras de los deudores.
Aunque con esta ley se dio un giro en la forma de tratar la crisis empresarial, en relación
con la unidad del procedimiento concursal, se presentó el mismo problema que con el
Decreto 350 de 1989 toda vez que se modernizó el instrumento reorganizativo, pero no se
hizo referencia a la etapa liquidatoria, al respecto afirma Reyes Villamizar:
La Ley 550 de 1999 nuevamente volvió a desarticular el procedimiento de
recuperación empresarial bajo el régimen de acuerdos de reestructuración empresarial,
regulados por esa ley, y por el régimen de liquidación obligatoria que se mantuvo
regido por las pautas de la Ley 222 de 1995. Es así como vemos que en dos ocasiones
seguidas se comete el mismo error, es decir, se rompe la unidad conceptual del
proceso concursal197.
4.1.2.1.1. Acuerdos de Reestructuración. La ley definió en su artículo 5º el acuerdo de
reestructuración como: “(...) la convención que, en los términos de la presente ley, se
celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que
presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera
que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan
previsto en el mismo (...)”198.
El mecanismo concursal busca mantener, proteger, fortalecer y estimular la empresa como
base de desarrollo económico, fuente generadora de empleo y productora de bienestar de la
comunidad en general. Es un mecanismo de carácter contractual, en la medida que la
197 MATTA GOMEZ, Regina María. Las enseñanzas de la Ley 550. En: ámbito Jurídico, Bogotá, D.C. (23 de junio al 6 de julio de 2003); Año VI, No. 136, p. 1B. 198 Artículo 5º, Ley 550 de 1999.
125
definición de las reglas para la recuperación de los negocios de un deudor fallido no se da
dentro de un proceso, ni el acuerdo o convenio al que se llega es aprobado por un juez199.
Si bien el acuerdo tiene carácter fundamentalmente contractual, la ley establece un espacio
de tiempo, más como paso que como etapa procesal propiamente dicha, que busca en un
primer escenario definir las reglas de juego de la negociación y el poder de todos y cada
uno de los acreedores, para en un segundo escenario discutir, negociar y convenir la
fórmula que permita de una parte la recuperación de la empresa y de otra la satisfacción de
las acreencias200.
El carácter contractual del mecanismo elimina las dificultades generadas en los
mecanismos procesales, como son: la necesidad de que los acreedores se hagan parte dentro
del proceso en las oportunidades definidas por la ley, la presentación oportuna de la
acreencia en procura de evitar su afectación o, en general, todo tipo de entorpecimiento
debido a desatinos procesales.
Para Reyes Villamizar éste es un de los aportes favorables de la Ley 550 de 1999:
(...) lo favorable de esta ley fue que le restó el carácter procesal al trámite de
recuperación empresarial y lo convirtió en un trámite esencialmente voluntario. Un
trámite en el cual hay un acuerdo que se realiza directamente entre los acreedores con
la intervención de un promotor, el cual logra que las partes lleguen a un acuerdo y
puedan avenirse a una fórmula que ha sido propuesta por él, por la misma empresa o
por los mismos acreedores (...)201.
Haciendo referencia a las paraconcursalidades citadas cuando se hizo mención a la Ley 222
de 1995, la presente ley no las elimina y reconoce que el problema de la crisis del deudor es
un problema en el cual es indiferente la forma o estructura que se haya adoptado para
199 “En la medida que la intervención del juez es posterior y no previa, su participación en las decisiones no tienen virtud de postergar la celebración del acuerdo, pues las mismas están deferidas necesariamente a la intervención de los acreedores”. PINZÓN SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 2. 200 Ibíd., p. 2. 201 MATTA GOMEZ, Op. Cit., p. 1B.
126
desarrollar la actividad empresarial o extraña al contenido de esta actividad. En
consecuencia, la ley permite que algunos empresarios a los cuales no se les había permitido
el acceso a los procesos concursales, puedan acceder al nuevo mecanismo que facilita su
recuperación y asegura la conservación o el salvamento de la empresa.
Estos acuerdos de reestructuración sólo se aplican a las empresas siempre y cuando estén
constituidas como personas jurídicas nacionales o extranjeras, ya sean privadas, públicas o
de economía mixta (empresarios del sector real), a las entidades territoriales o entidades
públicas que tengan el carácter de empresa y a las sucursales de sociedades extranjeras. De
estas empresas se exceptúan las vigiladas por las Superintendencias de Economía Solidaria
y Bancaria. Las primeras son las cooperativas que desarrollan actividades financieras, y las
segundas son las instituciones financieras y de crédito, que son las entidades que ejercen
actividad financiera y, de ahorro y crédito. También se exceptúan las bolsas de valores y los
intermediarios de valores que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios, es decir, las bolsas de valores y los comisionistas de bolsa202.
De la anterior exposición se desprende que el mecanismo de los acuerdos de
reestructuración está limitado a las personas jurídicas, por lo cual las personas naturales no
pueden acceder a éste. Aunque el tema fue objeto de una reforma203, la limitación
encuentra su causa en dos aspectos primordialmente. El primero es el hecho de que la Ley
550 es una ley de intervención en la actividad económica, y el segundo es la dificultad de
distinguir los bienes de la actividad personal de las personas naturales a los bienes
pertenecientes a su actividad profesional o empresarial.
202 GOMEZ SARMIENTO, José Manuel. Ley 550 de 1999. Bogotá D.C.: Universitas. No. 99. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, junio de 2000. p. 9-70. 203 Artículo 46, Ley 590 de 10 de julio de 2000,: “Adiciónese con el siguiente parágrafo, el artículo 1º de la Ley 550 de 1999: PARÁGRAFO 3º: Los acuerdos concordatarios celebrados entre una persona natural comerciante, debidamente matriculada en el registro mercantil, y sus acreedores, que sean aprobados por el Juez Civil del Circuito competente, de conformidad con la Ley 222 de 1995, tendrán los efectos legales previstos en el artículo 34 de la Ley 550 de 1999, y en general, darán lugar a la aplicación de todas las normas legales y reglamentarias correspondientes a empresas en cuyo favor se ha celebrado un acuerdo de reestructuración, incluyendo las disposiciones de carácter tributario y laboral, únicamente en lo que se refiera a obligaciones y actos del comerciante relacionados con sus actividades o empresas de comercio, y contraídos o ejecutados para asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas en desarrollo de tales actividades”. La Ley 590 de 2000, llamada ley mipyme, ley para la promoción y desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, a través de la nombrada incorporación, busca que los acuerdos concordatarios que allí hace referencia,
127
Respecto al instrumento de los acuerdos de reestructuración, Reyes Villamizar ha afirmado:
“(...) el proceso de reestructuración está regulado bajo pautas muy modernas y,
consecuentemente, los términos que están previstos en la ley, aunque no siempre se han
cumplido, han agilizado el trámite del proceso de recuperación empresarial”204, sin
embargo agrega:
Pero, cuando la compañía llega al proceso liquidatorio, ahí se produce un cuello de
botella y una dificultad enorme que no ha logrado ser superada adecuadamente: las
liquidaciones se demoran muchísimos años, los activos se consumen, los liquidadores
no son muchas veces tan calificados como se quisiera y todo el mundo termina
perdiendo, porque los acreedores no reciben mayor cosa después de que la compañía
se liquida205.
4.1.2.1.2. Competencia. La promoción de los acuerdos se hace ante entidades de
vigilancia y control, ante las Cámaras de Comercio y ante el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público. Con las entidades del primer grupo se hace referencia a las
Superintendencias como organismos estatales dependientes de la rama ejecutiva del poder
público, que cumplen funciones administrativas de vigilancia sobre los sujetos o sobre su
actividad.
La competencia de estos organismos se presenta frente a las entidades que se encuentren
bajo su vigilancia. Así las Superintendencias sirven como nominadoras para decretar la
promoción y cumplir con las funciones que la ley les asigne. La Superintendencia de
Sociedades, además de tener competencia sobre las sociedades sujetas a su vigilancia,
también la tiene sobre las sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente en
tengan los efectos de los acuerdos de reestructuración, siempre y cuando el comerciante persona natural cumpla con los requisitos establecidos en la ley”. 204 MATTA GOMEZ, Op. Cit., p. 1B. 205 Ibíd., p. 1B.
128
el país y sobre las sociedades no sujetas a vigilancia, pero que tengan su domicilio en
lugares donde esta Superintendencia tenga intendencias regionales.
En cuanto a las Cámaras de Comercio, tienen competencia sobre los empresarios no sujetos
a vigilancia estatal que no tengan estructura societaria, y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público tiene competencia sobre las entidades territoriales.
4.1.2.1.3. Supuestos de Admisibilidad e Iniciación del Trámite. Respecto a los
supuestos para el inicio de la promoción de los acuerdos de reestructuración, están
orientados esencialmente al criterio objetivo tradicional de la cesación de pagos al
establecer, como anteriormente se afirmó, que para promover uno de estos acuerdos es
necesario que en la solicitud de promoción que realice el empresario o el acreedor o
acreedores, se acredite el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos
(2) o más obligaciones mercantiles o la existencia por lo menos de dos (2) demandas
ejecutivas para el pago de éstas obligaciones, las cuales deberán representar no menos del
cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa (Artículo 6).
En lo relativo al presupuesto subjetivo del procedimiento, el régimen de la citada ley se
aplica a comerciantes y no comerciantes, por lo cual cuando en el anterior párrafo se hace
mención a obligaciones mercantiles, éstas no deben entenderse en un sentido restringido
como obligaciones sujetas sólo al Código de Comercio, sino a todas aquellas obligaciones
propias de la actividad del empresario206.
206 A través del oficio 220-41235 de 21 de julio de 2000 la Superintendencia de Sociedades se pronunció acerca de lo que consideró sobre el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de empresas que desarrollan cierto tipo de actos “(...) es pertinente para precisar los alcances del artículo 1º de la Ley 550 de 1999, diferenciar entre empresa y empresario, dado que generalmente se suelen confundir los dos conceptos, o entenderse como sinónimos empresa y sociedad, cuando la sociedad es el empresario de la empresa y no la empresa misma. (...) se tiene que el artículo 1º de Ley 550 de 1999 sobre su ámbito de aplicación señala que será aplicable a toda clase de empresa (...) Adicionalmente la norma de manera expresa advierte que para efectos de la ley, es decir para su aplicación, la actividad empresarial debe corresponder a actos y operaciones previstos en los artículos 20 del C. de Co. ya citado; 5º de la Ley 256 de 1996 (concepto de prestaciones mercantiles); 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el artículo 2º. (b) de la Ley 527 de 1999, las cuales no tendrán que realizarse mediante establecimiento de comercio, y la persona que la organice se denominará empresario, aunque no tenga el carácter de comerciante. (...) La ley 550 de 1999, no incluyó a las sociedades civiles como sujetos
129
La iniciación del trámite por parte de la entidad correspondiente, puede ser a petición del
deudor, a petición de un acreedor, o por oficio. En el evento en que sea el deudor quien
requiera la promoción del acuerdo, debe acompañar la solicitud de los estados financieros
de los últimos tres (3) años, con el fin de obtener una información financiera mínima del
empresario, y de un estado de inventario con corte dentro del mes calendario en que se haya
hecho la solicitud, con el fin de establecer y valorar los activos y pasivos del empresario,
indicar sus acreedores internos, aportar las bases para la propuesta de negociación y las
proyecciones y flujos de caja en que ésta se soporte.
La solicitud por parte de algún acreedor se realiza con la verificación de su condición y sin
necesidad de que las obligaciones vencidas del empresario sean las suyas. La iniciación del
trámite de manera oficiosa está contemplada para las entidades de vigilancia y control, ya
que son éstas las que tienen la información requerida para decidir si las condiciones de un
empresario están afectando o pueden afectar el interés público y si es necesario que deba
promover un acuerdo de reestructuración.
La iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración genera efectos respecto
del deudor, de sus acreedores y de las relaciones jurídico-económicas en las cuales
interviene, que pueden ser clasificados en patrimoniales o negociables, procesales y
mixtos207.
Los efectos patrimoniales o negociables corresponden a la alteración de las reglas que
gobiernan la autonomía del deudor y que regulan su desenvolvimiento en el tráfico jurídico.
En efecto, al deudor no le resulta posible pagar de manera separada o individual las
acreencias anteriores a la iniciación de la negociación. Esta medida implica la modificación
de las reglas del Código Civil sobre pago, pues tal prohibición se traduce en la
consideración como objeto ilícito del pago que se llegare a realizar y sin duda se erige en
aptos para la celebración y ejecución de los acuerdos de reestructuración que ella regula, pues en tal caso su actividad empresarial no corresponde a los supuestos normativos que determinan su procedencia en los términos del inciso 2º, artículo 1º Ibíd., lo que impone por consiguiente colegir, según lo dispuesto en el artículo 66 de la citada ley que para ellas continúa vigente el trámite concordatario previsto en la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 214 ibíd., el concordato o la liquidación obligatoria de las personas jurídicas diferentes de las sociedades comerciales, (entiéndase civiles) son conocidos en primera instancia por los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio principal del deudor ”.
130
una manifestación del principio de igualdad, propia de todo mecanismo de solución
universal de las obligaciones a cargo de un deudor fallido208.
De la misma forma, el deudor no puede realizar operaciones diferentes a las que
correspondan al giro ordinario de sus negocios, con lo cual, no le es permitido garantizar
obligaciones de terceros o constituir garantías reales para amparar sus propias obligaciones.
La prohibición en cuanto a las garantías reales se sustenta en que éstas obtienen un
privilegio legal una vez constituidas y se les proporciona una atención prioritaria frente a
las demás acreencias que carecen de este privilegio, así hayan sido constituidas éstas con
anterioridad a las garantías reales, afectando el interés de los acreedores sin privilegio que
ven en el patrimonio del deudor la garantía de sus obligaciones.
En cuanto a los efectos procesales, procuran el cumplimiento de la finalidad del
instrumento contractual del acuerdo de reestructuración. El principal efecto es la suspensión
de los procesos ejecutivos que se adelantan en contra del empresario que negocia el
acuerdo. La disposición se debe a que las medidas cautelares generadas con el inicio de los
procesos ejecutivos provocan que los bienes no puedan ser realizados o que el empresario
no pueda desarrollar normalmente su actividad empresarial, debido a medidas como el
embargo y el secuestro de los bienes.
El objetivo de este efecto procesal es proteger al empresario y a sus acreedores, toda vez
que al evitar la iniciación o al suspender los procesos ejecutivos en contra del empresario,
se está previniendo que se produzcan consecuencias perturbadoras en el patrimonio del
deudor. De otra parte, los procesos ejecutivos son contrarios a la naturaleza de los
procedimientos concursales y a todos los mecanismos que busquen la solución colectiva de
la insolvencia del deudor a través de la recuperación de la empresa. Éstos últimos buscan la
satisfacción de todas las acreencias de los acreedores, de manera igualitaria y a través de la
recuperación de la actividad del empresario, a diferencia de los procesos ejecutivos que
buscan la satisfacción exclusiva del acreedor que demanda de manera individual al deudor,
207 PINZÓN SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 8. 208 Ibíd., p., 8.
131
que busca la satisfacción de su acreencia con la totalidad del patrimonio de éste y sin la
oportunidad que la colectividad de acreedores participe en dicha ejecución.
En lo que hace referencia a la publicidad de la admisión del empresario al procedimiento,
se tiene que la decisión se fija en un aviso en las oficinas de la entidad nominadora, se
publica en un diario del domicilio del empresario y se inscribe en el registro mercantil.
Estos mecanismos son considerados como instrumentos contractuales y no procesales, por
lo cual la inobservancia de alguno de estos medios no es considerada como desatención de
una norma procesal y, por lo tanto, no generan nulidad.
4.1.2.1.4. Órganos del Procedimiento: El Promotor. Los acuerdos de reestructuración
como procedimientos concursales tienen dos órganos de gran importancia en el
procedimiento, para que en el mecanismo se vean representados los ejes de la promoción
del acuerdo, éstos son el juez y el promotor. El juez es una autoridad administrativa que
para el efecto y de conformidad con el mandato constitucional, se le otorgan funciones
jurisdiccionales para intervenir en el contenido del acuerdo de reestructuración y en los
conflictos que pueden generarse entre el empresario y sus acreedores. El promotor es una
persona natural o jurídica designada por la entidad nominadora de una lista elaborada por la
Superintendencia de Sociedades y en cuya designación el empresario tiene la posibilidad de
sugerir uno pero sin fuerza vinculante para el nominador. El promotor debe ser un experto
en temas empresariales encargado de analizar la situación patrimonial de la empresa,
evaluar la propuesta de arreglo presentada por el empresario, fijar los derechos de voto de
los acreedores, determinar las acreencias y coordinar las reuniones de negociación. Una vez
celebrado el acuerdo, el promotor sigue vinculado a la empresa como miembro del Comité
de Vigilancia, teniendo voz pero sin voto y analizando los resultados de la compañía frente
a los compromisos adquiridos.
132
En cuanto a honorarios, la ley distingue tres clases de remuneración, a saber: inicial,
correspondiente a la labor a desarrollar por los primeros cuatro (4) meses, cuyo monto
depende de los activos de la empresa y que no puede ser superior en ningún caso a sesenta
(60) salarios mínimos legales mensuales por cada mes, una remuneración posterior la cual
es fijada por los acreedores externos e internos en la reunión de determinación de derechos
de voto y que no podrá ser inferior a una vez y media (1 ½) la suma devengada en los
cuatro (4) primeros meses. Esta fijación por parte de los acreedores necesariamente es el
reconocimiento de la labor inicial del promotor, así como del interés y empeño que ha
puesto en su tarea. La remuneración final se encuentra deferida a una comisión de éxito la
cual depende no de la celebración en sí mismo del acuerdo, sino de la ejecución del mismo
de conformidad con lo previsto. Esta exigencia pone de presente el interés de la ley en la
solución de problemas estructurales y, así mismo, pone fin a la práctica de celebrar un
acuerdo sin tener en cuenta las condiciones económicas y financieras del deudor o, en otras
palabras, por el deseo de celebrarlo209.
No obstante, para especialistas en el tema como Claudia Álvarez Bejarano, promotora y
asesora tanto de empresas como de acreedores involucrados en procesos de
reestructuración, los promotores como órgano de los acuerdos de reestructuración no han
cumplido las funciones como lo quiso el legislador, al respecto afirma:
Los promotores, que son los encargados de liderar el proceso de negociación y de
reactivación de la empresa, no cumplieron con su deber, porque no conocen la ley tan
a profundidad como para poder entender todas las herramientas. Esta situación pudo
haberse solucionado dándole al Superintendente unas facultades discrecionales para
aceptar o no la inscripción de una persona en la lista de promotores (...)210.
209 Ibíd., p. 10-11. 210 MATTA GOMEZ, Op. cit., p. 2B.
133
4.1.2.1.5. Partes del Procedimiento. Las partes dentro del acuerdo de reestructuración
están conformadas por el empresario y sus acreedores. El acuerdo es celebrado por los
acreedores internos y externos de la compañía. A los primeros corresponden los socios,
asociados o cooperados del empresario que tengan forma jurídica asociativa, accionistas, el
titular de las cuotas de la empresa unipersonal, el controlante de la fundación y, en general,
los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la
empresa en forma demostrable y cuantificable. A los segundos corresponden los acreedores
pertenecientes a las clases de acreencias establecidas en el Título XL del Libro IV del
Código Civil (laborales, fiscales, parafiscales, prendarios, hipotecarios y acreedores sin
garantía)211.
Dentro de los acreedores la ley distingue cinco (5) clases: internos, laborales, entidades
públicas y de seguridad social, acreedores financieros y los demás acreedores
(quirografarios). Dentro de los acreedores laborales se entiende que están incluidos los
trabajadores y pensionados. El acuerdo se logra con una mayoría en la que participen
acreedores de por lo menos tres (3) de las clases descritas cuando existan acreedores de las
cinco (5) clases, o con la intervención de dos (2) clases cuan haya tres (3) clases, y en el
evento en que existan dos (2) clases, necesariamente se logra el acuerdo con la intervención
de los dos (2).
4.1.2.1.6. Negociación y Celebración del Acuerdo. Para llegar al acuerdo se dan cuatro
(4) meses a partir de la iniciación de la negociación en los cuales el promotor debe
determinar los votos y fijar las acreencias212, así como efectuar un primer análisis en
211 En la Ley 550 de 1999 artículo 19, se contempló que son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen. 212 “Una de las innovaciones de la ley consiste en la distinción entre votos y acreencias, distinción que se concreta en el hecho de que con los primeros se establece la relación de poder de todos y cada uno de los acreedores dentro del acuerdo y la segunda corresponde a la cuantificación de las acreencias insatisfechas, cuantificación que incluye liquidación de intereses, sanciones, etc., y que servirá de parámetro para definir que se obtiene en la negociación o que se cede”. PINZÓN SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 13.
134
relación con la situación de la compañía y su futuro inmediato. El dictamen de este estudio
se da a conocer en la reunión de determinación de votos y acreencias, que se lleva a cabo a
más tardar el último día de los cuatro (4) meses en las oficinas del nominador o en otro
lugar previa convocatoria de las partes.
En el evento en que existan objeciones a la determinación de votos o de acreencias, el
promotor actúa como amigable componedor debido a la vocación de conciliador que tiene
este órgano. Las objeciones que no puedan subsanarse se deciden por la Superintendencia
de Sociedades como órgano administrativo con funciones jurisdiccionales, mediante el
proceso verbal sumario a través de la presentación de la demanda de impugnación dentro de
los cinco días siguientes a la finalización de la reunión citada, previa presentación de la
objeción al promotor en la reunión mencionada.
Respecto a la determinación de los derechos de voto de los acreedores, la Ley 550 de 1999
en el artículo 22 hace dos divisiones fundamentales: acreencias internas (numeral 2) y
acreencias externas (numerales 1 y 3 al 8). En cuanto a las acreencias internas cada uno de
los acreedores internos tiene un número de votos equivalente al valor que se obtenga al
multiplicar su porcentaje de participación en el capital por la cifra que resulte de restar del
patrimonio las partidas correspondientes a dividendos, participaciones o excedentes
decretados en especie, así como a revalorización del patrimonio, sea que éste haya sido o
no capitalizado.
En lo relativo a las acreencias externas la ley en el numeral primero del artículo 22
establece una regla general según la cual, cada uno de los acreedores externos tendrá un
número de votos equivalente al valor causado del principal de su acreencia, sin incluir
intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, exceptuando los
intereses que hayan sido legalmente capitalizados. El mencionado valor se actualizará
utilizando la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el
DANE, durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación y la
fecha de corte de la relación de acreencias.
135
La regla general de actualización del valor causado del principal de la acreencia de los
acreedores externos, no se excluye en las otras clases de acreencias externas contempladas
por el artículo 22 de la Ley 550 de 1999, solamente se establecen reglas especiales
respecto de las variaciones en cuanto al monto a considerar como valor causado principal
de su acreencia, como las siguientes:
- “Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrán en
cuenta las que correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales, los
pensionados tendrán el derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales
causadas e impagadas y al valor que corresponda al veinticinco por ciento (25%) del
importe del cálculo actuarial”213.
- Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de contratos
de leasing (numeral 4), sólo se incluirán los cánones causados y pendientes de pago, ya que
los cánones posteriores se deben pagar preferentemente.
- Cuando las acreencias estén denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de
la legal (numeral 6) y sólo para efectos de la determinación de los derechos de voto
correspondientes a ellas, se convertirán a moneda legal utilizando la tasa de conversión
aplicable a la fecha de corte de la relación de acreedores y acreencias certificada por el
empresario y suministrada al promotor, con el fin de dar un trato igual al de los otros
acreedores.
- “En los casos en que la obligación del empresario no tenga por objeto una determinada
suma de dinero, el número de votos del respectivo acreedor se determinará tomando como
base exclusivamente el valor en dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado
al empresario como contraprestación, sin incluir ningún tipo de sanción o
indemnización”214.
213 Numeral 3, Artículo 22, Ley 550 de 1999. 214 Numeral 7, Artículo 22, Ley 550 de 1999.
136
- “Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades
administradores de fondos de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social,
se determinarán con base en las acreencias señaladas en la certificación suscrita por el
representante legal del empresario y su revisor fiscal o contador público, según sea el caso,
con base en la nómina de la empresa”215.
Una vez definidos los votos, las partes cuentan con cuatro (4) meses para lograr un acuerdo
que se celebra con una mayoría equivalente al voto favorable de un número plural de
acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los
votos admisibles, es decir, la mitad más uno de estos votos (Artículos 27 y 29). Frente a las
mayorías opera una restricción según la cual, si la suma de votos de uno o varios acreedores
externos, de una o varias clases, pertenecientes a una organización empresarial declarada o
no como grupo para efectos de la ley comercial, iguala o supera la mayoría absoluta de los
votos de las acreencias, se requerirá de la anuencia de acreedores que representen por lo
menos el veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes, para que pueda celebrarse
válidamente el acuerdo. De no lograrse éste, se inicia el proceso de liquidación respectivo.
Respecto a la situación de cualquier acreedor frente a las decisiones de la mayoría, se
cuenta con un instrumento de defensa denominado derecho de veto. Se presenta para todo
acreedor frente a las daciones en pago, en el sentido que no resulta posible por mayoría
imponerlas y, por tanto, requieren del consenso del respectivo acreedor, bajo el entendido
que tal figura implica un cambio en el objeto de la obligación. En algunos casos, como en
el anterior, se encuentra contemplado para todas las clases de acreedores, en otros varía
dependiendo de la naturaleza de cada acreencia.
En el caso de los acreedores laborales el derecho de veto procede frente a todas aquellas
reglas que desconozcan sus derechos irrenunciables. Tratándose de los créditos fiscales, el
derecho de veto se traduce en la imposibilidad de efectuar daciones en pago a favor de otros
acreedores cuando los bienes restantes no sean suficientes para atender las obligaciones de
la primera clase, y frente a los acreedores internos, procede cuando el acuerdo comporte
215 Numeral 8, Artículo 22, Ley 550 de 1999.
137
transferencia o modificación de la titularidad del derecho de dominio sobre bienes de
propiedad del empresario, modificación de los porcentajes de participación en el capital o
de los derechos de suscripción preferencial o de retracto, el cual sólo procede cuando la
suma de los votos de todos los acreedores internos sea igual o superior al veinte por ciento
(20%) del total de los votos admisibles216.
4.1.2.1.7. Contenido del Acuerdo. El acuerdo celebrado es un negocio jurídico solemne,
ya que debe constar por escrito, debe estar firmado por las personas que lo hayan votado
favorablemente, debe ser reconocido ante notario público por cada suscriptor, o ante el
respectivo nominador del promotor o ante éste, y debe elevarse a escritura pública cuando
incluya estipulaciones que requieran legalmente dicha formalidad (Artículo 31).
En el acuerdo consta su objeto, es decir, la prelación, plazos y condiciones en las que se
pagarán las acreencias generadas con anterioridad a éste. Para efectos de publicidad y
ejecución, la noticia de la celebración del mismo debe ser inscrita en el registro mercantil
respectivo y debe depositarse el original en la Superintendencia de Sociedades cuando no
tenga que formalizarse por escritura pública, con el fin de que los interesados puedan
obtener copia del mismo (Artículo 31).
Un aspecto a destacar en cuanto a la prelación en que se pagan las acreencias generadas con
anterioridad al acuerdo, es la norma según la cual los acreedores que en cumplimiento del
acuerdo entregan recursos nuevos al empresario, pueden compartir a prorrata la prelación
de primer grado de los créditos fiscales (Artículo 34, numeral 13).
Así mismo, se tiene que los créditos fiscales no están sujetos a las disposiciones del
Estatuto Tributario en cuanto a plazo e intereses resultando posible, en consecuencia,
convenir plazos superiores a los tradicionales. De igual manera es viable que se satisfagan
216 PINZÓN SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 16-17.
138
acreencias de menor rango que las fiscales, mediante daciones en pago, siempre y cuando
los bienes restantes sean suficientes para atender las obligaciones de la primera clase217.
Es permitido que las partes convengan reglas de prelación distintas a las establecidas por el
Código Civil, salvo tratándose de créditos de la primera clase, las cuales se aplicarán
igualmente en el proceso de liquidación obligatorio que eventualmente llegue a darse
cuando se incumpla el acuerdo218.
Respecto a la situación de los créditos, todos pueden capitalizarse salvo los de acreencias
pensionales, fiscales y parafiscales. Así mismo, todos pueden convertirse en bonos de
riesgo, salvo los de acreencias pensionales en cuanto a la parte renunciable. En el caso de
acreencias fiscales, puede convertirse en bonos hasta el cincuenta por ciento (50%) de los
intereses, sin que resulte posible predicarse del capital por impuestos, tasas o
contribuciones.
Luego de la exposición realizada de la Ley 550 de 1999, cabe agregar que la ley pretendió
facilitar el acceso de las empresas reestructuradas al crédito, con base en la recuperación de
su capacidad de pago. Para lograr este objetivo se afirmó en la exposición de motivos de
dicha ley:
(...) es necesario fortalecer la dirección y los sistemas de control interno de las mismas
(de las empresas), lo cual implica mejorar la estructura administrativa, financiera y
contable por parte de las empresas reestructuradas; asegurar la calidad, suficiencia y
oportunidad de la información suministrada a socios, acreedores y terceros en general;
y establecer reglas de comportamiento para la administración de las empresas que
correspondan a estándares mínimos constitutivos de una ética empresarial cuya
construcción y apropiación colectiva es indispensable para la confianza recíproca de la
cual depende la celebración y el cumplimiento de acuerdos de reactivación. Con ese
propósito se introduce el concepto del “Código de Conducta Empresarial”, entendido
217 Ibíd., p. 18. 218 Ibíd., p. 18.
139
como el desarrollo contractual que en cada caso den los interesados a los deberes
legales de los administradores, con vocación a convertirse en fuente o forma
consuetudinaria de derecho comercial (...)219.
Para concluir, es necesario afirmar que la recuperación de la capacidad de pago es un factor
muy importante de la recuperación de la empresa toda vez que el empresario puede atender
las obligaciones de la forma en que se estableció en el acuerdo, pero puede ver un gran
deterioro en sus negocios de forma tal que su situación no le permita acceder al crédito. Por
ello, la consagración que la ley hace a la figura del Código de Conducta Empresarial
(Artículo 44) y a la de una figura denominada Comité de Vigilancia, va encaminada a fijar
unas concretas y específicas obligaciones que se dirigen a solucionar los problemas
estructurales de la empresa y no exclusivamente a darle solución a los problemas de
iliquidez o de caja de la misma. No obstante, “los comités de vigilancia tampoco han sido
muy juiciosos en el cumplimiento de las obligaciones del acuerdo de reestructuración,
sobre todo en corregir las deficiencias reales de la compañía”220.
4.1.2.1.8. Vigencia. La Ley 550 de 1999 rige durante cinco (5) años, contados a partir de
la fecha de su publicación en el Diario Oficial y durante el mismo plazo se aplica de
preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas las tributarias, que le sean contrarias. Las
disposiciones de la ley se incorporan a todos los acuerdos de reestructuración que se
celebren legalmente durante la vigencia de la misma, en consecuencia, el 30 de diciembre
de 2004 la Ley de Intervención Económica expirará y de nuevo estará vigente el régimen
concordatario estipulado en la Ley 222 de 1995.
Desde finales de 2002 la Superintendencia de Sociedades ha venido trabajando en un
Anteproyecto de Ley de Régimen de Insolvencia, relacionado con los mismos aspectos
219 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, Op. cit., p. 15. 220 MATTA GOMEZ, Op. cit, p. 2B.
140
objeto de la Ley 550 de 1999 y la Ley 222 de 1999. Sin embargo, dicha propuesta
legislativa se encuentra aún en discusión y a la fecha no ha sido presentada al Congreso de
Colombia.
Así mismo, teniendo en consideración que desde la primera legislatura de 2004 el Congreso
se ocupará de otros proyectos de ley de vital importancia para el país que le demandarán
dedicación exclusiva y en vista que por este motivo no se permitirá el estudio juicioso y
detenido de una iniciativa de especial importancia como es la adopción de un Régimen de
Insolvencia, el 27 de febrero de 2004 se radicó en la Secretaría del Senado el Proyecto de
Ley número 175 que busca prorrogar la vigencia de la Ley 550 de 1999 por dos (2) años
más.
4.1.2.2. La realidad concursal colombiana a partir de la Ley de Intervención
Económica. A partir de la información estadística consultada, cabe extraer algunas
conclusiones en torno a la importancia práctica del actual procedimiento concursal de
acuerdo de reestructuración221.
La Ley de Intervención Económica, en sus primeros tres años de aplicación, ha demostrado
que los acuerdos de reestructuración son un medio de negociación de mayor eficiencia que
el mecanismo judicial de los concordatos o acuerdos de recuperación de los negocios del
deudor.
A 30 de junio de 2004 han sido admitidas 960 empresas a estos acuerdos, en las cuales la
cantidad de procesos que han asumido los nominadores ha sido así: Superintendencia de
Sociedades en 666, las Cámaras de Comercio en 172, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público en 58, a la Superintendencia Nacional de Salud en 33, la Superintendencia de
221 Fuente: Superintendencia de Sociedades. Datos a 30 de junio de 2004. www.supersociedades.gov.co
141
Valores en 10, de Economía Solidaria en 6, de Servicios Públicos Domiciliarios en 11, de
Vigilancia en 2, y de Puertos y Transporte 2.
SUPERSERVICIOS11
1,14%
SUPERSOLIDARIA6
1%
MINHACIENDA58
6,04%SUPERSALUD
333,54%
SUPERVALORES10
1,04%
CAMARAS DE CIO172
17,91%
SUPERSOCIEDADE 666
69,37%
SUPERVIGILANCIA 2
0,2%SUPERTRANSPORT
20,2%
Figura 1. Empresas convocadas o aceptadas por entidades nominadoras a un acuerdo de reestructuración. Fuente: Superintendencia de Sociedades
De las 960 empresas aceptadas en acuerdo de reestructuración, la Superintendencia de
Sociedades dispone de información financiera de 874 empresas que equivalen a un noventa
y uno por ciento (91%). De este número de empresas que han tenido la oportunidad de
afrontar la crisis a través de este mecanismo jurídico, se ha permitido que cerca de sesenta y
seis novecientos cuarenta y dos (66.942) trabajadores hayan conservado sus empleos. De la
misma forma, han logrado colocarse al día en el cumplimiento de sus obligaciones, han
normalizado la generación de sus ingresos y la reasignación de los recursos.
Los activos de estas empresas admitidas a acuerdos de reestructuración ascienden a la suma
de $ 18,808 billones de pesos, los pasivos se sitúan en $ 13,085 billones de pesos y su
patrimonio en $ 5,723 billones de pesos. Dentro de estas empresas, la Superintendencia de
Sociedades ha asumido el sesenta y nueve punto treinta y siete (69.37 %) de los procesos,
correspondiente a 666 empresas, acumulando dentro de sus concursadas el mantenimiento
de cuarenta y un mil seiscientos setenta y dos (41.672) empleos, y a empresas con activos
142
por $ 14,892 billones, con pasivos por $ 10,616 billones y con patrimonio por $ 4,275
billones de pesos.
2141
0
34
174 163
251
291
239267
71 58
0
50
100
150
200
250
300
350
Micro Pequeña Mediana Grande N.D. Ente Territorial
SUPERINTENDENCIA DESOCIEDADES
TODOS LOS NOMINADORES
Figura 2. Distribución de las empresas por tamaño
Fuente: Superintendencia de Sociedades
Dentro de las sociedades en acuerdo de reestructuración el mayor porcentaje de
participación le corresponde a las grandes empresas con el treinta punto treinta y uno por
ciento (30.31%), seguida de la pequeña empresa con el veintisiete punto ochenta y uno
ciento (27.81%).
Las empresas del sector específico más afectado son las pertenecientes al comercio al por
mayor. Este sector tiene una participación del ocho punto sesenta y cuatro por ciento
(8.64%) con 83 empresas del total de las que se acogieron a la Ley 550 de 1999. En
segundo y tercer lugar se encuentran las empresas pertenecientes a la actividad de la
construcción de obras residenciales con 45 sociedades, que representan el cuatro punto
sesenta y ocho por ciento (4.68%) del total de las empresas, y las empresas del sector del
comercio al por menor con 40 sociedades que representan el cuatro punto dieciseis por
143
ciento (4.16%), respectivamente. En cuarto lugar se encuentran las empresas del sector
textil, con un porcentaje del tres punto ochenta y cinco (3.85%) del total de las sociedades
representado en 37 empresas. En quinto lugar se encuentra el sector de la construcción de
obras civiles con 34 sociedades, correspondiente al tres punto cincuenta y cuatro por ciento
(3.54%) de las sociedades aceptadas en acuerdo de reestructuración.
Estos datos son pertenecientes a sectores productivos específicos, pero, en realidad, el
mayor porcentaje de participación dentro de las empresas aceptadas en acuerdo de
reestructuración lo abarcan empresas no pertenecientes a un sector específico con una
participación de cuarenta y tres punto veintitrés (43.23%), representado en 415 empresas.
Adicionalmente, aunque no hacen parte del sector real de la economía, los entes
territoriales tienen una participación importante con 58 entes aceptados en acuerdo de
reestructuración, con una participación del seis punto cero cuatro por ciento (6.04%) del
total de las empresas aceptadas para tramitar un acuerdo de reestructuración.
En lo relativo a los sectores del país, la mayor parte de las empresas se encuentran en los
grandes centros urbanísticos y económicos, encabezados por el departamento de
Cundinamarca y el Distrito Capital, que agrupa el treinta y siete punto noventa y uno por
ciento (37.91%) de los procesos, seguidos por los departamentos de Antioquia con el
diecisiete punto tres por ciento (17.3%), del Valle del Cauca con el doce punto ochenta y
uno por ciento (12.81%), y del Atlántico con el cuatro punto setenta y nueve por ciento
(4.79%). El veintisiete punto diecinueve por ciento (27.19%) restante se encuentra
distribuido en los departamentos del eje cafetero, en los departamentos de Santander y
Norte de Santander, y en el resto del país.
En cuanto al comportamiento de las empresas aceptadas en acuerdo de reestructuración,
777 de las empresas aceptadas a 30 de junio de 2004 habían culminado la primera etapa del
proceso con la determinación de derechos de voto y acreencias. De las 771 empresas que
determinaron derechos de voto y acreencias, 543 lo hicieron ante la Superintendencia de
Sociedades y 228 empresas lo hicieron ante los otros nominadores. En lo referente a la
144
negociación del acuerdo, 711 empresas concluyeron esta etapa con su celebración, es decir,
el setenta y cuatro punto cero seis por ciento (74.06%).
Cuadro 1. Comportamiento de empresas en acuerdo de reestructuración Fuente: Superintendencia de Sociedades
NOMINADOR ADMITIDAS
DERECHOS
DE VOTO FIRMARON LIQUIDACIÓN REVOCADA
DEVUELTAS
CONCORDATO
SUPERSOCIEDADES 666 543 489 171 1 1
CÁMARAS DE
COMERCIO 172 134 129 44 0 0
SUPERVALORES 10 9 9 2 0 0
SUPERSALUD 33 23 23 7 0 0
MINHACIENDA 58 49 49 0 0 0
SUPERVIGILANCIA 2 2 2 0 0 0
SUPERSOLIDARIA 6 3 2 3 0 0
SUPERTRANSPORTE 2 2 2 1 0 0
SUPERSERVICIOS 10 9 9 2 0 0
TOTALES 960 771 711 229 1 1
La duración de la negociación del acuerdo en todas las sociedades no es la misma, según
estadísticas realizadas por la Superintendencia de Sociedades, de 489 sociedades que
celebraron acuerdos de reestructuración teniendo como nominador a esta entidad, 6
empresas lograron suscribir el acuerdo antes de 3 meses, 19 empresas antes de los 5 meses
y 17 empresas antes de los 7 meses. El mayor número de empresas lo logró suscribir antes
del 8º y 9º mes: 140 empresas que representan el veintiocho punto sesenta y dos por ciento
(28.62%) lo celebraron antes del octavo mes, y 192 empresas, es decir, el treinta y nueve
punto veintiséis por ciento (39.26%), lo celebraron antes del noveno mes.
En los otros nominadores el comportamiento de la duración de la negociación del acuerdo
fue la siguiente: De 222 empresas ninguna logró suscribir el acuerdo antes de 3 meses, 10
empresas lo suscribieron antes de los 5 meses y 23 empresas antes de los 7 meses. El mayor
145
número de empresas lo logró suscribir antes del 10 mes con 103 empresas que representan
el cuarenta y seis punto cuatro (46.4%).
De las 711 empresas que celebraron acuerdo de reestructuración, la Superintendencia de
Sociedades dispone de información financiera para 674 empresas que equivalen a un
noventa y cinco por ciento (95%).
En el manejo de las negociaciones, los diferentes grupos de acreedores tuvieron diferente
participación en la decisión del acuerdo: en primer lugar, se ubicó el grupo de acreedores
integrado por las entidades financieras con el treinta y siete por ciento (37%); en segundo
lugar el grupo de otros acreedores con el veintitrés por ciento (23%) de la participación; en
tercer lugar el grupo de los acreedores internos con el dieciocho por ciento (18%); en cuarto
lugar el grupo de acreedores conformado por las entidades públicas, con una participación
del diecisiete por ciento (17%); y en quinto lugar, el grupo más numeroso de acreedores
constituido por los acreedores laborales, con una mínima participación del seis por ciento
(6%)222.
Cuadro 2. Participación del número de votos admisibles frente al número de votos a favor de las empresas nominadas por la Superintendencia de Sociedades en todo el país con activos superiores a 10.000 SML Fuente: Superintendencia de Sociedades
CLASE No. VOTOS
ADMISIBLES
PARTÍCULO
% ADMISIBLE
No. VOTOS
APROBARON
PARTÍCULO %
APROBADO
PARTÍCULO
% VS.
GRUPO
Internos 504,742,615,580 20.25% 475,791,146,232 19.09% 94.26%
Laborales 60,118,052,525 2.41% 40,982,645,901 1.64% 68.17%
Ent. Público 144,311,102,818 5.79% 85,137,166,720 3.42% 59.00%
DIAN 162,556,454,314 6.52% 147,675,959,269 5.93% 90.85%
Financieros 1,028,673,690,221 41.28% 679,653,225,344 27.27% 66.07%
Otros 591,839,848,646 23.75% 445,252,050,077 17.87% 75.23%
TOTAL 2,492,241,764,105 100.00% 1,874,492,193,544 75.21% 75.21%
222 Esta participación de los acreedores en la negociación refleja la estructura financiera de las sociedades en acuerdo en donde las obligaciones se concentran en las entidades financieras y la participación de los accionistas o socios es demasiado baja, visualizando el deterioro patrimonial de las empresas, su pérdida de rentabilidad y los verdaderos dueños de los activos que respaldan las obligaciones.
146
En cuanto al porcentaje de las mayorías absolutas con las que se han aprobado los acuerdos
de reestructuración celebrados conforme al artículo 29 de la Ley de Intervención
Económica de 1999223, de 489 empresas que celebraron sus acuerdos de reestructuración
teniendo como nominador a la Superintendencia de Sociedades, en el veintisiete punto seis
por ciento (27.6%), es decir, en 135 empresas, los acuerdos han sido aprobados con un
porcentaje que ha estado entre el sesenta (60) y el setenta por ciento (70%) de los votos
admisibles. En 109 empresas y con un porcentaje del veintidós punto tres por ciento
(22.3%), los acuerdo han sido aprobados con mayorías absolutas representadas entre el
setenta (70) y el ochenta por ciento (80%) de los votos admisibles. En porcentajes
comprendidos entre el ochenta (80) y el cien por ciento (100%) de los votos admisibles,
132 empresas han logrado la aprobación del acuerdo, donde tan solo 39 sociedades, que
representan un siete punto noventa y siete (7.97%) del total de empresas, han logrado la
mayoría absoluta con votos que representan porcentajes entre el noventa y cinco (95) y el
cien por ciento (100%) de los votos admisibles.
Respecto a la vigencia de los acuerdos celebrados, el setenta y siete por ciento (77%) de los
acuerdos firmados, que corresponden a 739 empresas, la pactaron a menos de 10 años; en el
treinta y cinco por ciento (35%) de los acuerdos, que comprende a 326 empresas, se
establecieron plazos entre 7 y 10 años para la cancelación de las obligaciones; y en 167
empresas, que corresponde al dieciocho por ciento (18%) de los acuerdos firmados, se
estableció como plazo para cumplir con los créditos reestructurados, entre los 15 y 20 años.
Dentro de este tema es importante agregar que también se presentaron acuerdos con plazos
muy largos comprendidos entre 20 y 30 años. Este fue el caso de las empresas
pertenecientes al sector textil, cuyo fenómeno tiene su explicación, en que son las
empresas que ocuparon el primer lugar en la participación total de los activos con un
porcentaje del dieciocho por ciento (18%) del total de activos de las empresas
reestructuradas con 21 empresas, de las cuales sólo 8 fijaron estos plazos, entre las que
encuentran las más grandes textileras como son: Tejidos El Cóndor S.A. “Tejicóndor”,
223 Artículo 29, Ley 550 de 1999, “Celebración de los acuerdos. Los acuerdos de reestructuración se celebrarán con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles (...)”.
147
Textiles Panamericanos S.A. “Pantex”, Textiles Del Río S.A. "Riotex", Textiles La
Esmeralda S.A. "Texmeralda" y Compañía Colombiana De Tejidos S.A. “Coltejer”.
A la anterior exposición cabe agregar que las empresas que han encontrado salida a su
difícil situación financiera a través de los acuerdos de reestructuración se han protegido, en
primer lugar, el empleo directo de los más de sesenta y seis mil (66.000) trabajadores
pertenecientes a estas empresas, y en segundo lugar, el empleo indirecto generado por la
mayoría de las empresas en desarrollo de su actividad social, del cual obtienen sus ingresos
muchas de las familias colombianas. Así mismo se ha evitado el descenso de la capacidad
de consumo de las familias que se hubieran visto afectadas con el desempleo generado, si
estas empresas hubieran tenido que iniciar un proceso de liquidación.
Como consecuencia de la situación que se hubiera podido haber generado, el país habría
perdido más de 900 unidades de producción generadoras de renta, cuyos activos de cerca de
$ 18,808 billones de pesos hubieran quedado totalmente improductivos, sin poder respaldar
gran parte de las obligaciones que, como anteriormente se mencionó, comprendían
alrededor de $ 13,085 billones de pesos. De la misma manera, el sistema financiero del país
se hubiera visto afectado, debido a la magnitud de los créditos que poseen en las empresas
que se hubieran liquidado, al igual que los proveedores que con sus pequeñas compañías
destinan su actividad a abastecer a otras, actividad de la cual obtienen sus ingresos.
Con la firma de los acuerdos de reestructuración en 489 empresas que tramitaron sus
acuerdos ante la Superintendencia de Sociedades, hasta el 30 de junio de 2004 se ha
logrado proteger efectivamente 41.672 puestos de trabajo, activos por valor de $ 14,892
billones y se reestructuraron pasivos por $ 10,616 billones de pesos. También cabe decir
que del total de empresas que iniciaron un procedimiento de acuerdo de reestructuración,
229 empresas correspondientes al veintitrés punto ochenta y cinco por ciento (23.85%) del
total de las admitidas, se vieron en la necesidad de iniciar procedimientos de liquidación
obligatoria, de las cuales 171 empresas realizan el trámite liquidatorio ante la
Superintendencia de Sociedades.
148
4.1.2.3. Eficiencia de los acuerdos de reestructuración frente a los concordatos o
acuerdos de recuperación de los negocios del deudor. Como anteriormente se mencionó,
la Ley de Intervención Económica en sus primeros tres años de aplicación ha demostrado
que los acuerdos de reestructuración son un medio de negociación de mayor eficiencia que
el mecanismo judicial de los concordatos.
En relación con las empresas, las negociaciones iniciadas hasta marzo de 2004 comprueban
que el marco normativo establecido en la Ley 550 de 1999 es más ágil que el mecanismo
judicial de los concordatos. Es así como durante ese tiempo fueron firmados 489 acuerdos
por la Superintendencia de Sociedades y 222 por los otros nominadores, para un total de
711 empresas que equivale al setenta y cuatro punto cero seis por ciento (74.06%) de las
960 empresas que fueron aceptadas a la promoción de un acuerdo de reestructuración,
mientras que de 199 concordatos admitidos en 1999 se celebraron acuerdos en 12
sociedades durante el mismo año, correspondiente tan sólo al seis punto cero tres por ciento
(6.03%).
De otra parte, es importante mencionar que el total de empresas aceptadas a un
procedimiento de acuerdo de reestructuración, empleaban al momento de iniciar la
promoción a sesenta y seis mil novecientos cuarenta y dos (66.942) trabajadores,
registraban activos por $ 18,808 billones de pesos y los pasivos comprometidos alcanzaban
la cifra de $ 13,085 billones de pesos, mientras que durante la aplicación de la figura
concordataria desde 1990 hasta la entrada en vigencia de la Ley 550, fueron admitidas 515
empresas, que empleaban cincuenta y cuatro mil quinientos noventa y dos (54.592)
trabajadores, cuyos activos ascendían a $3.980.896 millones y los pasivos a $ 2.580.885
millones. Como se observa, las cifras de los acuerdos aceptados en tres (3) años supera
ampliamente a la de los concordatos admitidos en 10 años, ello refleja la magnitud de una
crisis sistémica, que repercutió en el sistema financiero y que se extendió a las entidades
territoriales, razón por la cual 55 de ellas aplicaron al sistema.
No obstante, es necesario mencionar que doscientas nueve (229) empresas que iniciaron el
procedimiento de reestructuración terminaron en liquidación obligatoria, ciento setenta y
149
una (171) ante la Superintendencia de Sociedades y cuarenta y cuatro (44) ante los otros
nominadores, existiendo aún el riesgo de que, al igual a lo que ocurría en el proceso
concordatario a través de los llamados concordatos liquidatorios, la Ley 550 se utilice para
que deudores y acreedores encubran en las reestructuraciones, empresas no viables, de
manera que la suscripción del acuerdo únicamente postergue la definición del problema,
entre otras cosas, dada la complejidad, lentitud e indefinición que en la práctica
caracterizan al proceso liquidatorio en el régimen actual.
Uno de los aspectos que merece especial atención es el cambio en la concepción en relación
con las partes del acuerdo, ya que en el concordato las partes eran el empresario por
conducto de su representante legal y los acreedores con las mayorías definidas por la ley
(75% o 60%). Este sistema resultaba generalmente injusto en la medida en que, en términos
de votación, se dotaba al empresario de un poder equivalente al que tenían los acreedores,
desconociendo en muchos casos que la situación patrimonial imponía un poder decisorio
dispar.
Con los acuerdos de reestructuración, el sistema que establece la ley indica que el acuerdo
no lo celebra el representante legal de la compañía, como sucedía en los concordatos, sino
que, en razón de la orientación de la Ley de Intervención Económica, los acuerdos de
reestructuración buscan como finalidad el asegurar el carácter pluralista del acuerdo e
impedir que el mismo se adopte por acreedores de una misma clase que detentan la
mayoría, con la anuencia del empresario.
La Ley 550 de 1999 se nutre de las experiencias registradas en los concordatos preventivos.
Este sustento se refleja en la inclusión de reglas en cuanto a acreedores vinculados y
acreedores pertenecientes a una misma organización empresarial. En cuanto a los primeros,
se tiene que si bien en la práctica de los concordatos se trabajaba con el concepto de
acreedores vinculados, como sucede con la empresa que suministra los insumos o la
materia prima, que pertenece a los mismos accionistas, o con las acreencias de los
accionistas por préstamos o anticipos de futuras capitalizaciones, no existía en la ley una
150
definición de los mismos, como tampoco unas reglas particulares en cuanto a postergación
de acreencias.
Ahora bien, el concepto de acreedores pertenecientes a una misma organización
empresarial se encuentra inspirado fundamentalmente en el aseguramiento de unas reglas
que impidan el abuso de las mayorías, cuando las mismas se construyen artificialmente bajo
el telón de la personalidad jurídica propia, cuando en la práctica todos los intervinientes
registran una misma identidad y apuntan a un mismo propósito224.
Es de advertir que la actualización de la deuda (Ley 550 de 1999, artículo 22, numeral 1º)
no se encontraba prevista en el régimen concordatario. Ésta tiene como finalidad reconocer
la pérdida del poder adquisitivo de la moneda para el acreedor cuando, vencida la
obligación, la misma no es honrada por su deudor. De igual forma el numeral 3º de la
misma norma otorga poder decisorio a los pensionados, que no tenían en el régimen
concordatario, en la medida en que su voto se establecía única y exclusivamente tomando
en cuenta el valor de las mesadas anteriores a la iniciación del proceso225.
También es necesario afirmar que en la Ley 550 de 1999 existe una reducción de las
mayorías, toda vez que el acuerdo se celebra con una mayoría equivalente a la mitad más
uno de los votos, reducción que obedece al hecho de que muchos acuerdos concordatarios
se frustraron por no contar con la mayoría del setenta y cinco por ciento (75%), o
impidieron la adopción rápida de una fórmula bajo el entendido que la reducción de las
mayorías del setenta y cinco por ciento (75%) al sesenta por ciento (60%) sólo podía darse
en la audiencia de deliberaciones finales que, como su nombre lo indica, se celebraba luego
de la providencia de calificación y graduación de créditos226.
Otro aspecto de no menor importancia es el relativo a las objeciones de créditos, ya que de
las setecientas setenta y una (771) compañías que determinaron derechos de voto y
acreencias, en trescientas diecinueve (325) se presentaron objeciones. Estos datos reflejan
224 PINZÓN SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 12-13. 225 Ibíd., p. 16. 226 Ibíd., p. 16
151
la eficiencia del trámite y de la labor del promotor, si se tiene en cuenta que las objeciones
presentadas a los créditos en los acuerdos de reestructuración han sido menores frente a las
del concordato, puesto que en las ciento noventa y nueve (199) compañías admitidas a
concordato en el año 1999, se registraron veinte mil setecientas ochenta y ocho (20.788)
créditos. De éstos fueron objetados dos mil setecientos ochenta y un mil (2.781), es decir, el
trece coma treinta y ocho por ciento (13,38%), en tanto que de las ciento cuarenta y cuatro
(144) empresas que determinaron derechos de voto en el año 2000, dentro del trámite
previsto en la Ley 550, se registraron treinta y seis mil (36.000) créditos de los cuales
fueron objetados y admitidas 46 demandas, es decir, un cero coma trece por ciento (0.13%).
De los datos anteriormente citados se permite concluir que las objeciones se redujeron en
un noventa y nueve como cero tres por ciento (99.03%), reducción que implica una menor
duración de las negociaciones de los acuerdos de reestructuración, con respecto a los
concordatos. Aun cuando las objeciones presentadas en los acuerdos de reestructuración
disminuyeron con respecto a las presentadas en los concordatos, las objeciones presentadas
por los acreedores frente a las decisiones del promotor en la determinación de las
acreencias y de los derechos de voto siguen incidiendo en la negociación de los acuerdos ya
que, conforme al artículo 26 de la Ley 550 de 1999, es la Superintendencia de Sociedades
la única entidad competente para tramitar todas las objeciones presentadas en el país y las
que se produzcan por las negociaciones que competen a otros nominadores. Ésta
circunstancia es negativa respecto a la negociación de los diferentes acuerdos, toda vez que
implican una mayor duración de las mismas y perjudican la celeridad que necesitan estos
procesos.
Aunque los datos estadísticos que arroja la Ley 550 de 1999 demuestran que el instrumento
de los acuerdos de reestructuración ha sido más efectiva que el concordato, para
especialistas en el tema como Álvarez Bejarano, las estadísticas de recuperación
presentadas no son realistas, simplemente porque las empresas que firmaron acuerdos
cuentan con tres (3) años de gracia, en promedio, y al respecto afirma:
152
Si tenemos en cuenta que las primeras empresas que entraron en Ley 550 firmaron a
finales del 2000, sus periodos de gracia a capital e intereses eran 2001, 2002 y 2003,
entonces, realmente el resultado de la Ley 550 lo vamos a ver a partir del 2004,
cuando a todas esas empresas se le haya pasado el periodo de gracia y tengan que
empezar a amortizar la deuda. Sólo entonces, vamos a ver cuántas de esas empresas
terminan en liquidación o en reforma del acuerdo227.
Así mismo manifiesta que la Ley 550 tuvo muchas bondades en su comienzo, pero que,
en la medida en que los diferentes actores fueron acoplándose al nuevo esquema, se fue
desdibujando228.
A manera de conclusión, se presentan los siguientes cuadros comparativos, en los cuales se
hace una mención de los aspectos que representan los beneficios y las limitantes del
empresario respecto de la Ley 550 de 1999 y las consecuencias positivas y negativas que
ofrecen los acuerdos de reestructuración.
Cuadro 3. Beneficios y limitantes del empresario insolvente.
LEY 550 DE 1999
ASPECTOS LIMITANTES DEL EMPRESARIO
ASPECTOS QUE FAVORECEN AL EMPRESARIO
Aunque es necesario hacerlo, se afecta su razón social por la inscripción en el registro mercantil de su condición de empresa “en reestructuración”.
Instrumento jurídico más ágil que el concordato. (Continuidad en la prestación de los servicios públicos y suspensión en el plazo para enervar la causal de disolución).
Se dificulta el acceso al crédito con las entidades financieras, en razón de que éstas tendrían que comprometer recursos frescos con recursos estropeados.
Refinanciación de deudas a largo plazo, flexibilidad en las condiciones para la suscripción y pago de capital, y suspensión de la exigibilidad de gravámenes y garantías.
Están sujetos a autorizaciones para realizar actividades diferentes a su objeto social (Nominador y Comité de Vigilancia).
No se inician procesos ejecutivos en su contra, se suspenden los actuales y se terminan los existentes, si se celebra el acuerdo.
Permanece el riesgo de una inminente liquidación en el evento en que no haya o no se pueda cumplir con el acuerdo efectuado.
Está exento del régimen de impuesto por renta presuntiva y tiene derecho a la devolución de la retención en la fuente del impuesto de renta.
227 MATTA GOMEZ, Op. cit., p. 2B. 228 Ibíd., p. 2B.
153
Cuadro 4. Consecuencias de los acuerdos de reestructuración.
Ley 550 de 1999
CONSECUENCIAS NEGATIVAS CONSECUENCIAS POSITIVAS Pérdida de rentabilidad por urgencia de resultados a corto plazo.
Se preserva la unidad de producción como fuente generadora de renta y empleo.
Disminución de la inversión en tecnología e investigación, que afecta la calidad del producto.
Se reasignan recursos para incrementar la producción y los ingresos.
Cambio en políticas de mercadeo y posicionamiento del producto por reducción de precios.
Crea un sentido de pertenencia entre los agentes que participan en la negociación, respecto a la empresa.
Pérdida de confianza de los proveedores hacia la empresa.
Mantiene el proceso productivo de los activos para generar valor.
Debilitamiento de la competitividad del empresario frente a un mercado globalizado.
Disminuye el riesgo sobre la pérdida de las acreencias que se reestructuran.
4.1.2.4. Dificultades de las empresas reestructuradas a través de la Ley 550 de 1999.
Como se expuso, la Ley 550 de 1999 estableció un régimen mediante el cual se intentó
promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los pasivos de los
entes territoriales, por medio de un acuerdo entre acreedores y deudores.
Este régimen respondió a la reducción en las posibilidades de financiamiento del sector
productivo privado y público, así como a la presión ejercida por el endeudamiento
adquirido en los últimos años en los cuales el común denominador fue el bajo crecimiento
de la demanda, las altas tasas de interés y la devaluación, fenómenos que afectaron
fuertemente la capacidad de pago y generación de empleo en el país.
Estos efectos también generaron una serie de dificultades entre las empresas, dentro de las
cuales las principales fueron la iliquidez e insuficiencia en la capitalización de las mismas;
las dificultades para el acceso a créditos del sector financiero; y la posterior situación de la
cartera del sector financiero que ofreció cobertura a las empresas reestructuradas.
154
4.1.2.4.1. Iliquidez e insuficiencia en la capitalización de las empresas. De las 740
empresas que a 15 de marzo de 2004 habían firmado acuerdos, el cuarenta y ocho por
ciento (48%) de los mismos, es decir, 355 empresas, recurrieron a la refinanciación como
única fórmula utilizada para aliviar la exigencia de caja, en el noventa y ocho por ciento
(98%) de los acuerdos, es decir, en 725 sociedades se recurrió, además de las
refinanciaciones, a otros mecanismos como la dación en pago, los bonos de riesgo, etc., y
únicamente en siete (7) empresas que representan el cero punto noventa y cinco por ciento
(0.95%) no se utilizó la refinanciación.
Del total de las empresas que lograron acuerdo, sólo en cerca del cinco por ciento (5%) de
los casos se acordó realizar inyecciones de capital en efectivo con recursos provenientes de
créditos nuevos con entidades financieras y otro porcentaje igual acordó capitalizar con
recursos frescos.
Las medidas tomadas no lograron superar el problema de iliquidez de la mayoría de las
empresas; sin embargo, cabe destacar la creación, a finales de 2001, de un Fondo de
Capitalización Empresarial en el IFI por $300.000 millones de pesos, para micros,
pequeñas y medianas empresas, con activos hasta por $4.650 millones de pesos, en
condiciones muy favorables en comparación con las normales del mercado financiero, con
cargo al cual al cierre de abril de 2002 se habían entregado cerca de $70.000 millones de
pesos a 534 empresas, línea que posteriormente fue ampliada en $100.000 millones,
destinados a empresas con activos entre $4.635 millones y $ 15.000 millones229.
No obstante, los recursos asignados pueden agotarse muy rápidamente, cuando las
empresas con activos superiores a $15.000 millones tienen requerimientos en materia de
capitalización igualmente apremiantes. En este sentido, hay que reiterar las tantas veces
advertida necesidad de mecanismos de generación y movilización del ahorro hacia la
capitalización del aparato productivo230.
229 www.supersociedades.gov.co
155
4.1.2.4.2. Dificultades para el acceso a créditos del sector financiero. La mayoría de
las obligaciones de los acuerdos de reestructuración se encuentra concentrada en el sector
financiero, sector para el cual no resulta muy atractivo arriesgar nuevos capitales, porque
debe hacer grandes provisiones.
En razón de las dificultades para la obtención de recursos frescos, bien sea para conseguir
préstamos para capital de trabajo o para capitalización, las fórmulas pactadas en los
acuerdos de reestructuración han sido estipuladas con amplios plazos.
La Ley 550 no ha podido dotar de mayor flexibilidad al sector financiero para participar
activamente en la recuperación de la esfera empresarial, por lo cual la marca comercial
propia del concordato cubre también a las empresas en reestructuración. Éstas afrontan las
mismas dificultades para el acceso al crédito del sector financiero, aunque el problema
básico radica en la insuficiente capitalización de las empresas, situación que no puede
remediarse con crédito y que afecta a todo el sector productivo. Por lo tanto, los incentivos
a la capitalización una vez cesen algunos mecanismos que previó la Ley 550 para estos
efectos, deben ser de carácter general y selectivo, con el fin de que con éstos no se creen
incentivos desfavorables a la reestructuración, en perjuicio de las empresas que no acudan a
ella y que compiten con reestructuradas o no.
4.1.2.4.3. Situación de la cartera del sector financiero que ofrece cobertura a las
empresas reestructuradas. Las obligaciones que tienen las empresas que han
reestructurado su deuda se han reducido, tanto en nivel como en participación dentro de la
cartera comercial bruta. Este descenso ha sido menos pronunciado desde que las empresas
empezaron a acogerse a la Ley 550 de 1999, por lo que desde finales del año 2000 el nivel
de endeudamiento se ha estabilizado alrededor de $ 1,2 billones de pesos y de participación
en la cartera comercial bruta en un tres punto cuatro por ciento (3.4%).
230 Ibíd.
156
La cartera del sector financiero destinada a entidades y organismos públicos ha
incrementado su participación desde el año 2001, alcanzando un cuarenta y cuatro por
ciento (44%) de la cartera reestructurada en junio de 2002. Este aumento ha sido
particularmente alto en el último año, en que se pasó de un saldo de $397 mil millones en
junio de 2001 a $502 mil millones en junio de 2002231.
221
90
188
182
94
75
155
142
119
150
101
127
153
187
194
166
0 50 100 150 200 250
Banco Granahorrar
Lloyds TSB ank
Leasing de CCIDN
Red Multibanca Colpatria
Banco del Com. Exterior
Sudameris Colombia
Corfinsura
Banco Popular
Corp. Fra. Colombiana
Corp. Fra. Del Valle
Bco. Agrario de Colombia
Bancolombia
Banco de Occidente
Banco de Bogotá
Banestado
BBVA Banco Ganadero
Figura 3. Exposición a la cartera reestructurada D y E por acreedor
Fuente: Superintendencia Bancaria – Cálculos Banco de la República.
231 “Se destaca el alto nivel y crecimiento del crédito otorgado al municipio de Barranquilla (11,5% del total de la cartera reestructurada en junio de 2002)”. BANCO DE LA REPUBLICA. Reporte de Estabilidad Financiera. Diciembre de 2002. Departamento de Estabilidad Financiera y Subgerencia Monetaria y de Reservas, Colombia, 2002.
157
La evolución de la calidad de la cartera perteneciente a las empresas que han reestructurado
su deuda se viene deteriorando desde finales de 1998 y no presenta mejoría desde el año
2000. Adicionalmente, la información disponible no permite estar al corriente de si los
pagos se están realizando oportunamente.
IOE4%
Corp. Financieras
24%
Cías. de Fto. Comercial
5%
Bancos Comerciales y
BECH67%
Figura 4. Participación de la cartera reestructurada por acreedor.
Fuente: Superintendencia Bancaria – Cálculos Banco de la República.
Para junio de 2002, el cuarenta y ocho por ciento (48%) de la cartera en cuestión fue
calificada como de tipo D o E232, mientras que la cartera tipo A233 registró una participación
de quince por ciento (15%). Al desagregar por año de reestructuración, la peor calidad de
cartera la presentan las empresas que han reestructurado su deuda en el año 2002. La mejor
calidad la presentaron las empresas que reestructuraron, en el año 2000; sin embargo, aún
presentan una alta participación de cartera de tipo D y E, treinta y siete por ciento (37%) del
232 La cartera tipo D o E es la de peor calidad; se trata de créditos de difícil cobro, con riesgo significativo. Este tipo de cartera tiene una probabilidad de recaudo altamente insegura, por lo cual los créditos pertenecientes a ésta, son considerados irrecuperables. 233 La cartera tipo A es una cartera con riesgo crediticio normal, por lo cual los créditos calificados en esta categoría representan una capacidad de pago adecuada de los deudores.
158
total aproximadamente, similar a la observada en el año 2000. Este deterioro se ha
presentado tanto en empresas privadas como en organismos públicos.234
12,71,71,81,922,12,3
3,43,9
5,15,3
6,26,76,86,8
7,29,7
14,4
0 2 4 6 8 10 12 14 16
Otros
ABN Bank Colombia
Leasing de Occidente
Banco Tequendama
Banco Popular
Corfinsura
Corp. Fra. Colombiana
IFI Inst. Fto. Industrial
Banco de Bogotá
Figura 5. Participación de la cartera reestructurada por entidades financieras.
Fuente: Superintendencia Bancaria – Cálculos Banco de la República.
Los Bancos Comerciales han incrementado su participación desde el año 2001, y para junio
de 2002 son acreedores aproximadamente de dos terceras partes (2/3) de los créditos
reestructurados. Le siguen en importancia las Corporaciones Financieras con veinticuatro
234 “El aumento en participación de la cartera de tipo A desde marzo de 2001 se debe enteramente a lo realizado por entidades y organismos públicos. Sin embargo, este no es un síntoma definitivo en mejora de calidad de cartera de estos deudores si tenemos en cuenta que el nivel de cartera de tipo A es aún muy pequeño y la de tipo B ha perdido participación”. Ibíd.
159
por ciento (24%) de la cartera reestructurada para junio de 2002, las Compañías de
Financiamiento Comercial con un cinco por ciento (5%) y las Instituciones Oficiales
Especiales –IOE- con un cuatro por ciento (4%).
Las entidades en las cuales se concentra esta cartera son Banco Ganadero BBVA, con una
participación del catorce coma cuatro por ciento (14,4%); Bogotá con nueve coma siete por
ciento (9,7%); Bancolombia con el siete coma dos por ciento (7,2 %); Instituto de Fomento
Industrial –IFI- y el Banco de Occidente con seis coma ocho por ciento (6,8%), y la
Corporación Financiera Colombiana con seis coma siete (6,7%). Estas entidades agruparon
el cincuenta y dos por ciento (52%) en junio de 2002.
Sin embargo, al mirar el monto de la cartera de tipo D y E y las provisiones y garantías que
tienen estos dos (2) préstamos, se puede ver la poca exposición que existe a la cartera
deteriorada de las empresas en Ley 550. Las entidades que a junio de 2002 reportaron los
mayores saldos de cartera D y E, mantienen altos saldos de provisiones y garantías sobre
estos créditos. Es así como las cinco (5) entidades con mayores saldos de cartera
deteriorada en reestructuración, presentaron a junio de 2002 niveles de cobertura mayores
que el ciento veinte por ciento (120%). Sólo 15 de las 51 entidades con cartera D y E en
junio de 2001 presentaron niveles de provisiones y garantías menores que el cien por ciento
(100%). De forma similar, la cartera deteriorada representa un porcentaje bajo del
patrimonio técnico para la mayoría de las entidades con alta participación de la cartera
deteriorada235.
La cartera perteneciente a las empresas que han reestructurado los pagos de su deuda por
medio de la Ley 550 de 1999, representa una proporción muy baja de la cartera comercial
total y su tendencia ha sido estable desde que éstas se acogieron a dicha ley. En el año 2002
las entidades y organismos públicos han ganado participación como deudores, al mismo
tiempo que los bancos comerciales y bancos establecimientos de crédito hipotecario han
ganado participación como acreedores. La calidad de la cartera de las empresas que
reestructuraron su crédito bajo la Ley 550 ha venido deteriorándose progresivamente desde
235 Ibíd.
160
el año 2000. Los acuerdos de reestructuración no han causado una mejora en calificación
del crédito en las empresas que reestructuraron en el año 2000 ni en el año 2001. La
exposición del sector financiero a la cartera reestructurada deteriorada no es muy grande,
dadas las provisiones, garantías y patrimonio técnico de las entidades a junio de 2002236.
4.2. ANTEPROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN DE INSOLVENCIA.
FUTURA REFORMA
En la actualidad, el Gobierno Nacional, con el liderazgo de la Superintendencia de
Sociedades, está trabajando en un anteproyecto para la expedición de una ley de insolvencia
con efectos transfronterizos, con base en los modelos que para el efecto ha venido
trabajando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI).
El Anteproyecto de Ley no se limita a ajustar el régimen de los acuerdos de
reestructuración de la Ley 550 de 1999 por lo que le queda de vigencia sino, por el
contrario, reconoce en la propuesta legislativa un Régimen de Insolvencia que sustituya
tanto al sistema temporal de la Ley 550, como al concordato y la liquidación obligatoria
regulados en la Ley 222 de 1995.
El Anteproyecto de Ley por el cual se establece el Régimen de Insolvencia y se dicta otras
disposiciones, está conformado por 223 artículos distribuidos en seis (6) Títulos: el Título
Primero, relativo al Régimen de Insolvencia en General y que consta de siete (7) capítulos,
el Título Segundo, referente a los Acuerdos de Reestructuración integrado por seis (6)
capítulos, el Título Tercero, concerniente a la Quiebra y compuesto por catorce (14)
capítulos, el Título Cuarto, relativo al Procedimiento de Insolvencia de Personas Naturales
236 BANCO DE LA REPUBLICA. Reporte de Estabilidad Financiera. Diciembre de 2002. Op. cit., p. 72-74.
161
y conformado por cuatro (4) capítulos, el Título Quinto, referente a la Insolvencia
Transfronteriza y que consta de cinco (5) capítulos; y por último, el Título Sexto, referente
a Derogatorias y Tránsito de Legislación.
El análisis que a continuación se presenta está conforme con las últimas modificaciones del
anteproyecto que fue enviado por la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo en el mes de marzo de 2004.
4.2.1. Características. El régimen que se propone en el Anteproyecto no es temporal
como el de la Ley 550, el cual fue diseñado para atender situaciones extraordinarias de
crisis generalizada, como la presentada en el momento de su expedición, y que para
situaciones ordinarias resulta un mecanismo insuficiente. Por el contrario, se trata de un
régimen permanente que contemple un mecanismo encaminado a la preservación de las
empresas y atención del crédito, diseñado tanto para situaciones ordinarias, como para
situaciones de crisis generalizada.
Para el régimen permanente que se propone en el Anteproyecto, se prevé la participación de
los Jueces Civiles del Circuito y de la Superintendencia de Sociedades, ésta última en
ejercicio de funciones judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la
Constitución Política y en atención a la experiencia obtenida por esta entidad a través de los
años en materia concursal237.
El Anteproyecto establece, al igual que la Ley 222 de 1995, un régimen general unificado
aplicable a personas jurídicas con operación en el territorio nacional y personas naturales
237 La Superintendencia de Sociedades ha cumplido a través de los años una función muy importante en el tema concursal. Es una entidad administrativa con funciones jurisdiccionales que tiene un gran reconocimiento a nivel nacional e internacional. Sin embargo, tiene una función que no se le ha dado la importancia que merece y que hace referencia a la función de inspección, vigilancia y control. El desarrollo de ésta, no goza de los recursos necesarios para servir eficientemente al propósito de la recuperación de las empresas. Por lo anterior es conveniente dotar a la Superintendencia de herramientas que le permitan ejercer con eficiencia y eficacia su función preventiva permanente, para evitar las posibles crisis de las empresas.
162
capaces, comerciantes y no comerciantes, del cual se excluyen, además de las excepciones
previstas en el artículo 1º de la Ley 550238, las entidades territoriales, las empresas de
servicios públicos domiciliarios, las empresas industriales y comerciales del estado y las
entidades de derecho público debido a que, por la experiencia dejada hasta el momento por
la Ley 550 y dada la especial naturaleza de estos sectores, merecen un tratamiento diferente
al de los empresarios en general.
Las clases de acreedores dentro del procedimiento de insolvencia, al igual que en la Ley
550 de 1999, están conformadas por los acreedores internos y externos del deudor. A los
primeros corresponden los socios, asociados o cooperados del empresario que tengan forma
jurídica asociativa, accionistas, el titular de las cuotas de la empresa unipersonal, el
controlante de la fundación y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que
haya aportado bienes al patrimonio del deudor; a los segundos corresponden los acreedores
pertenecientes a las clases de acreencias establecidas en el Título XL del Libro IV del
Código Civil y demás normas que lo modifiquen y adicionen (Artículo 70).
El Anteproyecto no considera necesario que el régimen permanente sea administrativo y
jurisdiccional. Establece que el procedimiento de insolvencia es de carácter jurisdiccional,
pero que mantiene el principio de solución contractual o convencional de los conflictos. En
consecuencia, el procedimiento es considerado no como un instituto de derecho privado,
sino como un procedimiento judicial 239.
238 Artículo 1º, Ley 550 de 1999: “Ámbito de aplicación de la ley. La presente ley es aplicable a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta, con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de las Bolsas de Valores y de los intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores”. 239 El Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia establece en el artículo 15, “La iniciación, impulsión y finalización del procedimiento de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán condicionadas o supeditadas a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión del proceso concursal, tampoco constituirá prejudicialidad”. La razón de ser de ésta disposición es exceptuar al Régimen de Insolvencia de la aplicación de los artículos 19 y 35 de la Ley 640 de 5 de enero de 2001 por la cual se modificaron normas relativas a la conciliación. El primero establece que “Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios”, y el segundo dispone que “En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas”, respectivamente.
163
Al conservar la importancia de la solución convencional dentro del procedimiento, pretende
mantener la agilidad que requieren los procedimientos concursales y la orientación no
litigiosa de la Ley 550, pero con la certeza y las garantías propias de las actuaciones
judiciales.
Para acentuar la agilidad que se le quiere dar al procedimiento de insolvencia, se conserva
el carácter de única instancia que el legislador ya le ha otorgado al proceso judicial de
liquidación obligatoria y a las etapas judiciales de la promoción de acuerdos de
reestructuración, es decir, tanto la Superintendencia de Sociedades como los Jueces Civiles
del Circuito, fallan en única instancia los procedimientos de insolvencia240.
El procedimiento de insolvencia tiene un punto de partida común el cual, luego de una
etapa preliminar, admite tanto la reestructuración como la quiebra241 del deudor. Este
procedimiento guarda afinidad con el procedimiento de insolvencia alemán al que en
páginas anteriores se hizo referencia y al español, inspirado también en el anterior,
modificando la dualidad de procedimientos que actualmente existe en el país. Aunque
existe un punto de partida común, también se hallan unas causales de apertura inmediata en
el caso de la quiebra (Artículo 180) y se mantiene la tradicional posibilidad de reactivar al
deudor quebrado dentro del propio proceso.
Luego de surtirse la etapa preliminar en el caso de las personas jurídicas, en la cual todos
los deudores que fueron admitidos al procedimiento de insolvencia determinan el valor de
sus acreencias y sus votos, deciden si optan por negociar un acuerdo de reestructuración o
si decretan el inicio del procedimiento de quiebra, sin tener en cuenta la participación del
deudor en cuanto a su voto, como ocurre en la Ley 550. Por el contrario, en el caso de las
personas naturales, sean éstas comerciantes o no, y ante el trámite de un acuerdo de
reestructuración, se mantiene la doble estructura propia del acuerdo concordatario para
240 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, Op. cit., p. 3. 241 Francisco Reyes Villamizar afirma en relación con el instituto de la quiebra: “Este proyecto (...) regresa a la terminología antigua de la quiebra, tal vez, para darle un carácter intimidatorio si se quiere, porque la liquidación obligatoria se convirtió en una especie de eufenismo para ocultar lo que ocurre en la realidad, que es una quiebra fraudulenta. Es por esto que el proyecto de ley lo que hace es restablecer tanto el nombre propiamente del proceso, como muchas de las sanciones de índole civil, administrativo y penal que traía el proceso de quiebra en la legislación anterior a la Ley 222 de 1995, es decir, que estaba en el Código de Comercio anterior”, MATTA GOMEZ, Op. cit., 2B.
164
decidir sobre el mismo teniendo, por una parte, una determinada mayoría de acreedores y
por la otra, teniendo al deudor (Artículo 4)242.
4.2.2. Finalidad. El Régimen de Insolvencia tiene por objeto la protección del crédito y
la protección de la empresa a través de la preservación de aquéllas que sean viables. Así
mismo, busca proteger y propiciar la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales
en general, y sancionar las conductas que le sean contrarias (Artículo 1).
Esta finalidad se pretende lograr con los acuerdos de reestructuración, que buscan la
preservación de las empresas viables y la mayor normalización posible de las relaciones
comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales. En
este Anteproyecto se hace mención de preservación, pero no simplemente de las empresas,
sino de aquellas que resulten viables, aspecto al cual no se hace mención en la Ley 550 de
1999.
4.2.3. Principios. El Régimen de Insolvencia se estructura sobre los principios de
universalidad, igualdad, eficiencia, información, comparabilidad, negociabilidad,
reciprocidad y gobernabilidad económica (Artículo 2).
El principio de universalidad consiste en que la totalidad de los bienes del deudor se deben
vincular al procedimiento de insolvencia, procurando preservar su valor.
242 “El acuerdo de reestructuración no es adoptado con el sólo voto de sus acreedores, como ocurre de manera general, sino que, conserva la estructura bilateral propia del acuerdo concordatario, de manera que la decisión de reestructurar sus obligaciones exige el consentimiento del deudor, quien, además, es el único legitimado para solicitar la iniciación del procedimiento de insolvencia, al igual que en el sistema de la Ley 222 de 1995, y sin perjuicio de la aplicación de causales de apertura inmediata de la quiebra”. Ibíd. p. 28.
165
El principio de igualdad es aquél según el cual, debe dársele un tratamiento equitativo e
imparcial a todos los acreedores situados en igual posición y que concurran al
procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de
créditos y preferencia del procedimiento de insolvencia.
El principio de eficiencia consiste en el aprovechamiento de los recursos existentes y la
mejor administración de los mismos, basados en la información disponible.
El principio de información es aquél en virtud del cual, el deudor y los acreedores deben
proporcionar y permitir el acceso a la información de manera oportuna y transparente.
El principio de comparabilidad reside en que los partícipes del proceso de insolvencia
deben atender y cotejar las relaciones, diferencias o semejanzas de la situación económica,
financiera y jurídica del deudor, con o frente a las demás empresas o comerciantes del
mercado, para la formación y toma de decisiones.
El principio de negociabilidad radica en que las actuaciones en el curso del proceso deben
propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena
fe, en relación con las deudas y bienes del deudor.
El principio de reciprocidad se basa en el reconocimiento, colaboración y coordinación
mutua con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza.
Por último, con el principio de gobernabilidad económica se procura obtener a través del
procedimiento de insolvencia, una dirección gerencial definida para el manejo y destinación
de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial.
4.2.4. Poderes del Juez. Dentro del procedimiento de insolvencia, el Juez tiene unos
poderes de instrucción, disciplinarios y de ordenación (Artículo 3).
166
Dentro de los poderes de instrucción se encuentran dos, el primero, la solicitud u obtención
de la información que requiera del deudor, en la forma que estime conveniente, y el
segundo, la facultad de conciliador en el curso del proceso.
En cuanto a los poderes disciplinarios se tienen cuatro. El primero es establecer la
responsabilidad de los socios, administradores, revisores fiscales, empleados y auxiliares de
la justicia en los asuntos de su competencia. El segundo consiste en sancionar a los ex
administradores, contador, auditor y revisor fiscal con arraigo en el lugar de su domicilio,
en caso de no cumplir con la obligación de suministrar información de la empresa en
quiebra, o de no restituir activos que estuvieren en su poder y decretar la inhabilidad para
ejercer profesional y habitualmente el comercio por parte de la persona natural quebrada, o
la de los administradores o socios de la persona jurídica, durante un termino de cinco (5)
años contados a partir de la apertura de la quiebra, en caso de que al interior del proceso y
previa formulación de cargos se demuestre que la quiebra fue ocasionada por su culpa o
dolo243.
El tercer poder disciplinario del juez es sustituir de oficio o a petición de parte, a los
auxiliares de la justicia durante todo el procedimiento de insolvencia y ordenar la remoción
de los administradores, revisor fiscal y empleados en los casos en que haya lugar a ello; y el
cuarto, sancionar con multas a los anteriores y actuales administradores, contadores,
auditores y revisores fiscales que sin justa causa incumplan la obligación de presentarse
ante el juez a efectos de aportar la información necesaria para el interés del concurso y
cuando violen la ley, los estatutos sociales o incumplan sus órdenes.
243 La sanción del arraigo en el lugar de su domicilio, es una sanción que no está acorde con los cambios y el desarrollo de los sistemas sancionatorios modernos, dándole una apariencia de antigüedad al anteproyecto. Así mismo, la orden que da el juez de la quiebra de inscribir la inhabilidad para ejercer profesional y habitualmente el comercio a las personas que actuaron con dolo dentro de una sociedad y originaron la quiebra de la misma, resulta ineficaz en razón de que exclusivamente se ordena registrar dicha medida en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio y de las sucursales o agencias del quebrado, desconociendo que el comerciante pueda optar por ejercer el comercio en domicilios diferentes a los anteriormente utilizados. Para solucionar este inconveniente y hacer eficaz la sanción, sería necesario desarrollar un sistema nacional de registro mercantil en el cual se pudiera inscribir dichas inhabilidades.
167
En relación con los poderes de ordenación, el juez dispone básicamente de cuatro: el
primero, adoptar las medidas que estime pertinentes para proteger y recuperar los bienes
que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocación de actos efectuados
de mala fe; segundo, resolver los asuntos relativos a las actividades operacionales y no
operacionales del deudor en cualquier etapa del proceso de insolvencia, incluyendo los del
acuerdo de reestructuración; tercero, objetar las designaciones hechas por el liquidador por
razones jurídicas, económicas o de conveniencia, cuando ellas afecten el patrimonio del
deudor o los intereses de los acreedores; y cuarto, decretar el embargo y secuestro de todos
los bienes de la sociedad deudora.
4.2.5. Sector empresarial excluido. El artículo 6 del Anteproyecto de Ley establece:
Estarán sometidas al procedimiento de insolvencia las empresas que mantengan
negocios de carácter permanente en el territorio nacional, realizadas por cualquier
clase de persona jurídica no excluida de la aplicación del mismo, de carácter privado o
mixto, así como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras
que desarrollen actividades permanentes en Colombia (...)Todas las personas naturales
legalmente capaces y las personas jurídicas no excluidas en la presente ley, quedan
sujetas al procedimiento de insolvencia, independientemente de si tienen el carácter de
comerciantes y si realizan actividades empresariales244.
De otra parte, el artículo 7 del Anteproyecto de Ley establece las empresas y empresarios
que no están sujetos al Régimen de Insolvencia, dentro de los cuales se encuentran las
Entidades Promotoras de Salud (E.P.S), las Sociedades Administradoras del Régimen
Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud (A.R.S) y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que tengan régimen especial de intervención o
liquidación.
244 Artículo 6, Anteproyecto de Ley del Régimen General de Insolvencia.
168
Así mismo, están excluidas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, las
entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen
actividades financieras, de ahorro y crédito, y las entidades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores, con excepción de los emisores de valores.
Adicionalmente, no están sujetas al Régimen de Insolvencia, las sociedades de capital
público y las empresas industriales y comerciales del estado, nacionales y de cualquier
nivel territorial, las personas jurídicas y entidades de derecho público, entidades
territoriales y descentralizadas, las empresas de servicios públicos domiciliarios, y las
demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de
negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar245.
Es necesario agregar que la posibilidad que tienen las empresas que se desarrollan mediante
contratos o patrimonios para ser objeto de acuerdos de reestructuración o de quiebras en
forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores, está sujeta a que la
empresa constituya una persona jurídica, de lo contrario no puede acceder a alguno de estos
procedimientos.
Especial atención crea la reestructuración financiera de las entidades territoriales y la
reestructuración o liquidación de las entidades descentralizadas, ya que en el Anteproyecto
en mención, estas entidades no están sujetas al procedimiento de insolvencia y al de
quiebra. Estas entidades, a las cuales les es permitido acceder a un procedimiento de
acuerdo de reestructuración con el régimen de la Ley 550, con el presente proyecto se les
priva de esta posibilidad a las que pretendan acceder a este procedimiento a partir de la
entrada en vigencia del nuevo régimen, y se establece que su trámite se sujetará a lo
previsto sobre el particular en la Ley 617 y en el Decreto 254 de 2000, y en las normas que
en un futuro las modifiquen.
La exclusión del sector público es, en opinión de algunos especialistas, un acierto por
cuanto las entidades públicas, dada su especial naturaleza, deben tener un régimen
245 Si la intención del Régimen de Insolvencia es establecer un régimen permanente, general y unificado, que reúna en una sola legislación las normas vigentes y adopte la experiencia dejada por éstas, es necesario que se señale expresamente los
169
particular de insolvencia. Esta opinión es compartida por Álvaro Isaza Upegui, especialista
en régimen concursal, quien considera que esta determinación es un “gran avance, por
cuanto los mecanismos del derecho concursal han sido creados para las empresas que
desarrollan actividades mercantiles y no para las que administran recursos públicos”246.
4.2.6. Competencia. De acuerdo con el artículo 9 del proyecto, son competentes para
conocer del procedimiento de insolvencia la Superintendencia de Sociedades, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución
Política y los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal del deudor. Respecto a la
Superintendencia de Sociedades, esta entidad es competente tratándose de sociedades y
empresas unipersonales y de las sucursales de sociedades extranjeras, siempre y cuando
todas éstas no se encuentren excluidas de la aplicación del procedimiento. Los
procedimientos adelantados por ésta entidad son de única instancia.
De otra parte, los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal del deudor serán
competentes para conocer del procedimiento de insolvencia respecto de las personas
naturales comerciantes y no comerciantes, y de los demás deudores que no estén
contemplados dentro de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y que no se
encuentren excluidos.
En concordancia con la norma anterior y respecto a la competencia del procedimiento de
insolvencia de personas naturales, el artículo 171 del Anteproyecto de Ley establece que
“El procedimiento de insolvencia y el trámite de la quiebra de las personas naturales serán
conocidos por los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal del deudor”247. De la
misma forma, el proyecto en el artículo 175 establece un fuero de atracción según el cual,
procedimientos especiales vigentes de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. 246 GIRALDO MESA, Diana Saray, De la Ley 550 al régimen de insolvencia. En: ámbito Jurídico, Bogotá, D.C. (22 de marzo al 4 de abril de 2004); Año VII, No. 149, p. 1B. 247 Artículo 171, Anteproyecto de Ley del Régimen General de Insolvencia.
170
“Para los fines previstos en esta ley, todos los procesos que deban adelantarse por causa o
razón del procedimiento de insolvencia o de la quiebra del deudor persona natural, deberán
ser conocidos por el juez que tramita dicho procedimiento. Salvo disposición en contrario,
el trámite de estos procesos no afectará el curso del procedimiento de insolvencia”248.
Adicionalmente, se contempla que las autoridades públicas y las Cámaras de Comercio
deben colaborar en todo lo pertinente a la realización de trámites relativos al Régimen de
Insolvencia249.
4.2.7. Acciones revocatorias y recompensas. En el procedimiento de insolvencia puede
demandarse la revocación de los actos o negocios realizados durante los dieciocho (18)
meses anteriores a la apertura del trámite de insolvencia, con los cuales el deudor halla
extinguido obligaciones, realizado daciones en pago o efectuado cualquier tipo de acto que
implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o
desmembración del dominio de sus bienes, realizados en detrimento de su patrimonio.
También pueden revocarse los contratos de arrendamiento o comodato que impidan el
objeto del procedimiento, cuando el adquirente, arrendatario o comodatario, no haya obrado
de buena fe.
Otros actos que pueden ser revocados son aquéllos realizados dentro de los veinticuatro
(24) meses anteriores a la apertura de trámite de insolvencia a título gratuito. Por último,
pueden revocarse las reformas estatutarias acordadas durante los seis (6) meses anteriores a
la apertura del trámite de insolvencia, de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e
inscritas en el registro mercantil, cuando éstas disminuyan el patrimonio del deudor, en
248 Artículo 172, Anteproyecto de Ley del Régimen General de Insolvencia 249 En el Anteproyecto no se hace referencia a la colaboración de las Cámaras de Comercio con la Superintendencia de Sociedades, línea de pensamiento contemplada en el artículo 6º inciso 4º de la Ley 550 de 1999, respecto a facilitar y agilizar el trámite de los procedimientos: “Los empresarios o los acreedores que decidan solicitar la promoción del acuerdo, deberán hacerlo (...); en los demás casos, ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal del respectivo empresario, societario o no”.
171
perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
Así lo establece el artículo 11 del Anteproyecto, en relación a la acción revocatoria250:
Durante el trámite de insolvencia podrá demandarse la revocación de los siguientes
actos o negocios realizados por el deudor: 1. La extinción de las obligaciones, las
daciones en pago, y en general todo acto que implique transferencia, disposición,
constitución o cancelación de gravamen, limitación o desmembración del dominio de
bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de
arrendamiento o comodato que impidan el objeto del procedimiento, durante los diez
y ocho (18) meses anteriores a la apertura del trámite de insolvencia, o del
procedimiento de quiebra, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o
comodatario, obró de buena fe. 2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los
veinticuatro (24) meses anteriores a la apertura de trámite de insolvencia, o del
procedimiento de quiebra. 3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria
por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6)
meses anteriores a la apertura del trámite de insolvencia o del procedimiento de
quiebra, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los
acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados251.
En el evento en que prospere total o parcialmente cualquier acción revocatoria sobre los
actos anteriormente descritos, el acreedor demandante tiene derecho a que en la sentencia
se le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al quince por ciento (15%)
del valor comercial del bien que se recupere para el patrimonio del deudor, o del beneficio
que directa o indirectamente se reporte (Artículo 12).
250 Artículo 13, Anteproyecto del Régimen de Insolvencia, “Las acciones revocatorias y de simulación, serán conocidas por el juez que conoce del proceso, mediante proceso verbal, cuyo trámite no suspende el procedimiento de insolvencia y podrán interponerse por cualquiera de los acreedores, el promotor o el liquidador hasta los seis (6) meses siguientes a la fecha en que quede en firme la determinación de derechos de voto y acreencias o la providencia de graduación y calificación de créditos y adjudicación de bienes. La sentencia que decrete la revocación o la simulación del acto demandado, dispondrá entre otras medidas, la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado vencido y las de sus causahabientes, y en su lugar se inscribirá al deudor como nuevo titular de los derechos que le correspondan. Con tal fin, la secretaría librará las comunicaciones y oficios a las oficinas de registro correspondientes. Quienes hayan contratado con el deudor y los causahabientes de mala fe de quien contrató con éste, estarán obligados a restituir al patrimonio las cosas enajenadas en razón de la revocación o la declaración de simulación. Si la restitución no fuere posible se ordenará entregar al deudor, el valor de las cosas en la fecha de la sentencia”.
172
4.2.8. Supuestos de admisibilidad. En el artículo 17 citado a inicios de este trabajo
(página 14), se establecen dos supuestos para acceder al procedimiento de insolvencia: la
existencia de una situación de cesación de pagos, es decir, la iliquidez, o la incapacidad de
pago inminente del deudor252.
El proyecto establece qué se entiende que un deudor se encuentra en una situación de
cesación de pagos, cuando muestre una de las dos siguientes circunstancias, (i) que el
deudor presente el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o
más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su
actividad, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por
dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones, (ii) que la generación neta de
efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado con la solicitud, sea inferior al
total de las obligaciones a cargo del deudor cuyo vencimiento haya superado los noventa
(90) días, o al total del valor de las demandas de ejecución, según el caso253.
En caso de presentarse alguna de estas dos circunstancias, el deudor, uno o varios
acreedores titulares de acreencias incumplidas, o de oficio la Superintendencia que ejerza
supervisión permanente sobre el respectivo deudor o empresa, por causales previstas por la
ley, pueden solicitar la iniciación del procedimiento de insolvencia.
Respecto al supuesto de incapacidad de pago inminente, no procede en caso de que el
deudor sea una persona natural254. Se entiende que el deudor se encuentra bajo este
supuesto cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al
251 Artículo 11, Anteproyecto del Régimen de Insolvencia. 252 Adicionalmente a estos dos supuestos, también debe ser considerado como supuesto de admisibilidad la situación a que hace referencia el artículo 18 del Anteproyecto: “El reconocimiento del procedimiento extranjero de insolvencia de la matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia, en la forma prevista en esta ley, dará lugar a la iniciación del procedimiento de insolvencia de la sucursal”, es decir, el procedimiento de insolvencia de la sucursal por reflejo de la matriz. 253 Artículo 17, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia. 254 Artículo 173, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, “El procedimiento de insolvencia del deudor persona natural sólo podrá iniciarse a solicitud de éste y cuando incumpla por más de 90 días dos o más obligaciones o tenga dos o más demandas ejecutivas en su contra. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del 10% del pasivo a su cargo a la fecha de solicitud, situación que deberá ser acreditada con certificación suscrita por un contador público titulado. Para esos efectos, no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas. El representante extranjero de un procedimiento de insolvencia extranjero, podrá solicitar este trámite con arreglo a las disposiciones contenidas en el Título V de la presente ley”.
173
interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en
forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o
inferior a un año, es decir, se exige la presentación de una solicitud conjunta por parte del
deudor persona jurídica y de los acreedores que representen, por lo menos, el treinta y cinco
por ciento (35%) del pasivo externo del deudor.
Frente al primer supuesto de admisión, la situación de cesación de pagos o iliquidez cambia
la determinación que de éste se tenía en la Ley 550 de 1999, ya que pasa del cinco por
ciento (5%) del pasivo externo de la empresa, al diez por ciento (10%) del pasivo a cargo
del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud.
El Anteproyecto también exige el cumplimiento de otros presupuestos de admisión, como
lo son no haber vencido el plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas, estar
cumpliendo las obligaciones en cuanto a matrícula mercantil y su renovación en el caso de
los comerciantes, llevar contabilidad conforme a las leyes cuando exista la obligación legal
de llevarla, tener aprobado el cálculo actuarial del año inmediatamente anterior y
normalizadas las obligaciones exigibles por pasivos pensionales a su cargo255, y no tener
obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio, a favor de autoridades
fiscales nacionales o locales, por descuentos efectuados a los trabajadores, o por aportes al
Sistema de Seguridad Social Integral. Las obligaciones por estos conceptos causadas
durante el procedimiento, serán pagadas de preferencia inclusive sobre los gastos
administrativos (Artículo 19).
De lo expuesto se desprende que las personas legitimadas para solicitar la iniciación de un
procedimiento de insolvencia son el deudor, el deudor y unos acreedores, los acreedores y
de oficio las Superintendencias que ejerzan supervisión permanente sobre los respectivos
255 En relación con el tema, Francisco Reyes Villamizar afirma que éste debería tener una consideración especial, “no para privar a los pensionados de sus derechos, sino para establecer mecanismos realistas desde el punto de vista económico que permitan a una compañía resolver su problema pensional”, GIRALDO MESA, Op. cit., 2B.
174
deudores o empresas, previo cumplimiento de algunos requisitos previstos en la ley
(Artículos 20 a 26)256.
4.2.9. Obligaciones objeto del Régimen de Insolvencia. Para complementar el tema
relacionado con las obligaciones dentro del proceso de insolvencia, de acuerdo con el
artículo 8 del proyecto:
Serán objeto del acuerdo de reestructuración y de la quiebra, las obligaciones causadas
hasta la fecha de iniciación de la etapa preliminar del procedimiento de insolvencia, o
al día de la apertura inmediata de la quiebra, según el caso. Las obligaciones causadas
con posterioridad a dichas fechas son gastos de administración y tendrán preferencia
en su pago sobre las obligaciones objeto del acuerdo de reestructuración o de la
quiebra, respectivamente, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas
pensionales, aportes al sistema integral de seguridad social y a retenciones fiscales. En
caso de la negociación de un acuerdo de reestructuración, el incumplimiento en el
pago de tales acreencias, permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente
su cobro y podrá dar lugar a la terminación de la negociación o del acuerdo mismo257.
De otra parte, conforme al numeral 5º del artículo 16 y complementando las obligaciones
excluidas por el artículo 15 anteriormente mencionado, también se excluyen del
procedimiento de insolvencia las obligaciones vencidas como consecuencia de retenciones
de carácter obligatorio debidas a autoridades fiscales nacionales o locales, por descuentos
efectuados a los trabajadores, o por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, lo cual
implica que sólo quien se encuentre al día respecto de estas obligaciones, puede ser
admitido al trámite del procedimiento de insolvencia.
256 Es importante tener en cuenta que el Anteproyecto de Régimen de Insolvencia establece en el artículo 20 , inciso final que “(...) La solicitud de inicio del procedimiento de insolvencia sólo podrá ser presentada a través de abogado. En el caso de los acreedores, que concurran al procedimiento, podrán hacerlo directamente o a través de abogados”.
175
4.2.10. Auxiliares de la justicia. La calificación de auxiliares de la justicia asumida por el
Anteproyecto de Ley hace referencia a la terminología utilizada en el derecho comparado,
la cual se asimila a la denominación que anteriormente se había utilizado de órganos de los
procedimientos concursales.
Conforme al artículo 29 del Anteproyecto, son auxiliares de la justicia el promotor y el
liquidador, quienes son designados por la respectiva autoridad competente. El promotor es
designado para iniciar la etapa preliminar e impulsar los acuerdos de reestructuración y
para ayudar al desarrollo de la negociación del acuerdo. Dentro de sus funciones están la de
presentar fórmulas de arreglo y de coordinar libremente los mecanismos de acercamiento,
deliberación y reunión adecuados para la consecución del acuerdo, con el objeto de dar a
todos los acreedores igual oportunidad de participar en la negociación y de evitar tratos
discriminatorios o clandestinos258.
El liquidador es designado para que, bajo la supervisión de los acreedores, salvaguarde y
administre el patrimonio del quebrado con el objetivo de obtener la venta de los bienes o su
adjudicación a los acreedores.
Los auxiliares de la justicia pueden ser personas naturales o jurídicas, con idoneidad
profesional y moral para proporcionar agilidad y transparencia al procedimiento, que
puedan actuar como promotores y liquidadores del mismo deudor en las respectivas etapas
del procedimiento.
Respecto al promotor, aunque se mantuvo la orientación de introducir un mediador
informado que ayude a llevar la negociación del acuerdo, fue eliminada la función de
amigable componedor o conciliador que legalmente se le otorgaba en la Ley 550 de 1999,
257 Artículo 8, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia. 258 Artículo 29, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, “Al iniciar el procedimiento de insolvencia, la respectiva autoridad competente designará a una persona natural o jurídica para que, en calidad de auxiliar de la justicia, ejerza las funciones de promotor en la etapa preliminar y en los acuerdos de reestructuración, o de liquidador del patrimonio de la quiebra. Una misma persona natural o jurídica podrá actuar como promotor en la etapa preliminar y en el trámite del acuerdo de reestructuración o como liquidador en el mismo proceso, sin exceder un máximo de cinco casos en que pueda actuar en forma simultánea, según lo previsto en la reglamentación que expida la Superintendencia de Sociedades. Tratándose de personas jurídicas, incluyendo las sociedades fiduciarias, actuarán como promotores o
176
exclusión fundamentada en la existencia en el Anteproyecto de Ley de audiencias en las
que se definen en única instancia las objeciones a los votos y créditos.
4.2.11. Etapa preliminar del procedimiento de insolvencia. Esta etapa comienza el día
de expedición del auto de apertura del procedimiento por parte de la autoridad competente,
Superintendencia de Sociedades o Juez Civil del Circuito, y se prolonga hasta la fecha en
que se decida si se inicia la negociación de un acuerdo de reestructuración o si, por el
contrario, se decide la apertura de la quiebra (Artículo 39)259. Durante esta etapa se
interrumpe el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de
los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la
iniciación del procedimiento (Artículo 46)260.
En la providencia de apertura del procedimiento de insolvencia se designa al promotor y se
previene al deudor que, sin la autorización de la autoridad competente, no puede hacer
ciertas actuaciones de carácter dispositivo. Se decretan cuando así se considere necesario,
las medidas cautelares sobre los bienes del deudor y se ordena al promotor la inscripción en
el registro competente, de la providencia de iniciación del procedimiento de insolvencia,
respecto de aquellos sujetos a esa formalidad. También ordena al deudor y al promotor la
fijación de copia del aviso de iniciación en la sede de la sociedad, durante la etapa
preliminar y de negociación. Así mismo, dispone la remisión de una copia de la providencia
de apertura al Ministerio de Protección Social para lo de su competencia y, por último,
ordena a la Cámara de Comercio del domicilio del deudor, la inscripción en el registro
mercantil de la providencia de apertura del procedimiento. Esta providencia es fijada en un
liquidadores a través de una persona natural que, simultáneamente, tenga el carácter de representante legal de la misma y que forme parte de la lista de promotores o liquidadores”. 259 Artículo 39, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, “La etapa preliminar del procedimiento de insolvencia comienza el día de expedición del auto de apertura del procedimiento por parte de la Superintendencia de Sociedades o del juez competente, hasta la fecha de decisión de iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración o de la decisión de apertura de la quiebra”. 260 Artículo 46, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, “Desde la iniciación de la etapa preliminar del proceso de insolvencia y durante la negociación y ejecución del acuerdo, queda interrumpido el término de prescripción y no
177
aviso en las instalaciones de la autoridad competente, en un lugar visible al público y por el
término de cinco (5) días (Artículo 41)261.
Adicionalmente a los mecanismos de publicidad de la iniciación del procedimiento de
insolvencia, incluidos en la providencia de iniciación del mismo, el Anteproyecto
contempla un mecanismo adicional de publicidad (Artículo 42), según el cual “Los
administradores y el promotor, a través de los medios que estimen idóneos en cada caso,
informarán a todos los acreedores la fecha de iniciación del procedimiento de insolvencia,
transcribiendo el texto completo del aviso de iniciación expedido por la autoridad
competente”262.
La finalidad de la etapa preliminar es identificar las acreencias a cargo del deudor y los
votos que correspondan a cada uno de sus acreedores. Para cumplir con esta finalidad, el
promotor tiene la función de presentar un informe en el cual conste la viabilidad económica
del deudor, se verifique la existencia de sus activos y pasivos y se realice la determinación
de derechos de voto y acreencias.
Con base en el informe de viabilidad elaborado por el promotor, se realiza la audiencia de
determinación de votos y acreencias, de resolución de objeciones y de decisión, y la
determinación de votos admisibles y de la cuantía de las acreencias, en donde se decide si
se inicia la negociación de un acuerdo de reestructuración o si, por el contrario, se inicia la
apertura de la quiebra.
A partir de la fecha de inicio de la etapa preliminar no puede admitirse un proceso de
ejecución singular o cualquier otro mecanismo que pretenda la satisfacción individual o
separada de las acreencias a cargo del deudor. Por lo tanto, no se permite el inicio de
nuevos procesos y los que se encuentren en curso, son suspendidos de pleno derecho
operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos causados contra el deudor antes de la iniciación del procedimiento”. 261 Una novedad que presenta el Régimen de Insolvencia es la norma contemplada en el parágrafo segundo del artículo 41 del Anteproyecto, según el cual “Durante todo el trámite del procedimiento, el deudor deberá enviar al Juez o a la Superintendencia de Sociedades, según el caso, un informe operacional, el cual contendrá, una relación de las actividades adelantadas por el deudor, acompañando un flujo de caja comparativo entre lo ejecutado y las proyecciones presentadas en la solicitud de admisión al trámite”.
178
durante su tramitación. La suerte de estos créditos está sujeta a la suerte del procedimiento
de insolvencia. De surtirse actuaciones en contravención a lo anteriormente señalado, el
juez o el funcionario ante el cual se tramita el proceso debe declarar de plano la nulidad de
lo actuado, decisión ante la cual no procede recurso alguno (Artículo 43)263.
Un aspecto a destacar es el tratamiento que en el Anteproyecto de Ley se hace en lo relativo
al tema de las excepciones de mérito dentro de los procesos ejecutivos suspendidos.
Cuando en el proceso ejecutivo no se hayan decidido definitivamente y en el evento en que
el promotor no las pueda conciliar son consideradas como objeciones, salvo que se traten
de nulidad relativa, simulación o lesión enorme, las cuales son decididas por el juez
respectivo y no por el trámite de objeciones que se le dan a las primeras. Lo destacado de
este asunto es el vacío colmado por el proyecto, ya que la Ley 550 de 1999 no se refiere al
particular y las no decididas se tramitan ante el juez del proceso en cuestión.
En lo relativo a las medidas cautelares, las decretadas con anterioridad a la fecha de
iniciación continúan vigentes sobre los bienes del deudor, a disposición de la autoridad que
conoce del trámite de insolvencia, para que decida la continuidad o no de la medida según
convenga a los objetivos de la reestructuración, atendiendo la recomendación del promotor,
teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente
motivada (Artículo 44).
262 Artículo 42, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia. 263 En relación con este tema, no se puede evitar hacer mención que el Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia en el artículo 45, establece la continuación de procesos ejecutivos en donde existen otros demandados, “En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor, los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación de iniciación del procedimiento de insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin que en el término de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito. Si guarda silencio continuará la ejecución contra ellos. Estando decretadas medidas cautelares sobre bienes de los garantes o deudores solidarios, o cualquier persona que deba cumplir la obligación del deudor, serán liberadas si el acreedor manifiesta que prescinde de cobrar el crédito a aquellos. Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá denunciar dicha circunstancia al promotor para que sea tenida en cuanta en la determinación de derechos de voto y acreencias. De continuar el proceso ejecutivo, no habrá lugar a practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor, y las practicadas quedarán a órdenes de la Superintendencia de Sociedades o del juez competente, aplicando las disposiciones sobre medidas cautelares contenidas en esta ley”. Lo anterior indica que los procesos continúan a no ser que manifiesten expresamente que prescinden de cobrar su crédito a los terceros garantes, implicando un cambio en relación con lo dispuesto en la Ley 550 de 1999 y de regreso al sistema previsto en la Ley 222 de 1995.
179
En relación con temas como la continuidad de contratos, la prestación de servicios
públicos264, la suspensión de la causal de disolución por pérdidas y la atención de gastos
administrativos, la orientación del proyecto de insolvencia es similar a la orientación dada a
estos temas en la Ley 550 de 1999.
Un asunto que incluye el Anteproyecto de Ley es el relativo a los procesos de restitución
de bienes arrendados o materia de contratos de leasing, asunto que no se menciona en la
Ley 550 de 1999 y que sólo había tenido tratamiento a través de concepto por parte de la
Superintendencia de Sociedades265. De acuerdo con el artículo 48 del proyecto:
A partir del inicio de la etapa preliminar no podrán iniciarse o continuarse procesos de
restitución de tenencia sobre bienes muebles o inmuebles con los que el deudor
desarrolle su objeto social, siempre que la causal invocada fuere la mora en el pago de
cánones, precios, rentas o cualquier otra contraprestación correspondientes a contratos
de arrendamiento o de leasing. El incumplimiento en el pago de los cánones causados
con posterioridad a la iniciación de la etapa preliminar facultará al acreedor para
iniciar procesos ejecutivos y de restitución, procesos éstos en los cuales no puede
oponerse como excepción el hecho de estar tramitándose el proceso de insolvencia
(...)266.
En cuanto al informe del promotor, debe ser presentado ante la autoridad competente de
forma escrita, dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha en que
264 En el tema de los servicios públicos el Anteproyecto hace una mención expresa en el artículo 10, según el cual, “Las personas o sociedades que presten al deudor servicios públicos domiciliarios, no podrán suspenderlos o terminarlos por causa de créditos insolutos a su favor, exigibles con anterioridad a la iniciación del procedimiento de insolvencia o inicio del proceso de quiebra. Si la prestación estuviere suspendida o terminada, estarán obligadas a restablecerlos de manera inmediata a partir de la admisión al procedimiento, so pena de responder por los perjuicios que ocasionen y que el pago de su crédito sea postergado en los términos establecidos en esta Ley. El valor de los nuevos servicios prestados a partir de la iniciación de la etapa preliminar del procedimiento o de la quiebra se pagarán con la preferencia propia de los gastos de administración”. 265 A través del oficio 220-33566 de 19 de mayo de 2000 la Superintendencia de Sociedades afirmó: “(...)Todo lo anterior indica, a juicio de este Despacho, que si la sociedad admitida o convocada a un acuerdo de reestructuración presenta mora en el pago de unos cánones de arrendamiento por cuenta de la ejecución de un contrato de leasing financiero, causados con anterioridad a la admisión del referido trámite, la acción de restitución del bien que llegare a iniciar la leasing, estaría llamada a no prosperar, pues dicha mora se entenderá ocasionada por la insolvencia patrimonial del empresario deudor, la cual constituye el supuesto fáctico y normativo de admisibilidad al acuerdo de reestructuración para la consecución de una fórmula de pago acordada de consuno con la totalidad de sus acreedores y, en la consecuencia, podría negarse u oponerse con éxito a la restitución del bien(...)”. 266 Artículo 48, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia
180
recibió la relación de acreedores e inventario de acreencias por parte del representante legal
de la compañía. El informe debe contener la determinación de derechos de voto y
acreencias, el inventario de bienes valorados a precios de realización y su opinión sobre la
viabilidad de la empresa. Del informe presentado por el promotor a la Superintendencia de
Sociedades o el juez competente, se corre traslado a los acreedores por un término de diez
(10) días (Artículo 53, parágrafo).
En el proyecto se prescinde del proceso verbal sumario utilizado por la Ley 550 de 1999
para tramitar las objeciones a las determinaciones de derechos de votos y créditos. En su
lugar introduce una audiencia denominada audiencia de determinación de votos y
acreencias, de resolución de objeciones y de decisión, para que en el caso de presentarse
objeciones, éstas últimas sean resueltas en la audiencia a través de una misma providencia.
Adicionalmente y como su nombre lo dice, en esta audiencia también se decide el futuro
del deudor, decisión que una vez tomada por los acreedores, es aprobada por la autoridad
competente (Artículos 64 a 69). Si la decisión adoptada es la de celebrar un acuerdo de
reestructuración, las partes tienen dos (2) meses para celebrarlo y requiere de la
confirmación del acuerdo por parte de la autoridad competente, a diferencia del acuerdo de
reestructuración contemplado en la Ley 550 de 1999, el cual produce efectos una vez se
celebra.
En relación con el mecanismo para tramitar las objeciones, Juan Camilo Herrera,
Coordinador del Grupo de Acuerdos de Reestructuración de la Superintendencia de
Sociedades, afirma que:
(...) este cambio en la forma de resolver las objeciones y de confirmar el acuerdo le
imprime celeridad y seguridad jurídica al procedimiento de reestructuración, tanto en
su trámite como en su ejecución (...) demandar los acuerdos y las objeciones a los
derechos de voto y acreencias permite dilatar los procedimientos concursales, además
de que crea inseguridad jurídica, pues, a pesar de que los acuerdos se siguen
181
ejecutando a un demandados, una decisión en contra puede modificar el texto del
acuerdo y lo que se haya ejecutado del mismo267.
Con las modificaciones contempladas por el Anteproyecto de Ley de Régimen de
Insolvencia, expuestas hasta el momento en su parte general, es clara la intención de
conservar la orientación de la Ley 550 de 1999, pero llenando los vacíos y las deficiencias
presentadas hasta el momento por la vigente ley, en aras de lograr una negociación lo
menos litigiosa posible.
4.3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS ACUERDOS DE
REESTRUCTURACIÓN
El artículo 4 del Anteproyecto establece que son acuerdos de reestructuración:
“las convenciones que celebran los acreedores en consideración a la viabilidad de la
empresa deudora, con el objeto de atender las obligaciones a su cargo y corregir
deficiencias en su capacidad de operación, de manera que pueda recuperarse dentro del
plazo y condiciones pactadas. En el caso de deudores personas naturales y de las
personas jurídicas que no desarrollen actividades empresariales, los acuerdos de
reestructuración los celebran ellos y sus acreedores, con el objeto de atender las
obligaciones a su cargo y restablecer su actividad personal.268
267 GIRALDO MESA. Op. cit., 2B. 268 Aunque el concepto de acuerdos de reestructuración es ahora más claro que el incluido en la Ley 550 de 1999, para evitar futuras críticas a la definición que se le ha dado a éstos en el Anteproyecto, es conveniente no omitir que las convenciones no son sólo celebradas por los acreedores, sino que son celebradas por éstos con el empresario. Como no puede obviarse de la definición de los acuerdos de reestructuración uno de los sujetos, en razón de que se estaría distorsionando la relación deudor-acreedor, es prudente incluir en la mencionada definición éste elemento.
182
En la figura de los acuerdos de reestructuración contemplada en el Anteproyecto se
mantiene el sistema negocial previsto en la Ley 550 de 1999, buscando preservar la
agilidad y la orientación no litigiosa propia de esta ley. Se trata de un proceso de naturaleza
jurisdiccional inspirado en el principio de la solución convencional de las controversias,
que facilita la propuesta de soluciones económicas a problemas económicos.
Frente a los supuestos contemplados por la Ley 550 de 1999, aunque se trata de unos
supuestos de iniciación objetivos, que facilitan el rápido ingreso de las empresas en
dificultades a la negociación, el Anteproyecto establece unos supuestos más exigentes
(cesación de pagos e incapacidad de pago inminente) y la exclusión de las obligaciones por
concepto de retenciones obligatorias debidas a las autoridades fiscales, descuentos, hechos
a los trabajadores y lo adeudado a las entidades de seguridad social.
El Anteproyecto de Ley de Régimen de Insolvencia modifica algunos aspectos deficientes
de la Ley 550, como la obstaculización de la negociación por parte de los procesos
judiciales para tramitar las objeciones a la determinación de votos y acreencias, y la
ausencia de obligatoriedad de la reunión para la celebración del acuerdo.
4.3.1. Negociación y aprobación del acuerdo. En el proyecto se conserva la orientación
de la Ley 550, consistente en establecer plazos para llevar a cabo las etapas básicas del
procedimiento de insolvencia, lo cual ha demostrado su eficacia. Los plazos contenidos en
el Anteproyecto permiten un estudio racional de la situación financiera del deudor para
determinar su viabilidad; igualmente, la limitación de los plazos se traduce en
negociaciones expeditas, convenientes para el deudor y los acreedores interesados en
definir la situación.269
269 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, p. 11.
183
Dentro de los dos (2) meses siguientes al día de la terminación de la reunión de
determinación de derechos de votos y acreencias, de resolución de objeciones y de
decisión, debe celebrarse el acuerdo de reestructuración.
En relación con la negociación y celebración del acuerdo de reestructuración, el promotor
debe cumplir con las siguientes funciones: coordinar reuniones de negociación en la forma
que estime conveniente, proponer fórmulas de arreglo acompañadas de la correspondiente
sustentación y evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociación, solicitar
la convocatoria a la audiencia de confirmación del acuerdo de reestructuración, y
formalizar el acuerdo que llegue a celebrarse (Artículo 40 numerales 7 a 10).
En cuanto a la aprobación del acuerdo de reestructuración, es necesario el voto favorable de
un número plural de acreedores internos y externos que representen, por lo menos, la
mayoría absoluta de los votos admisibles. Al igual que en la Ley 550 de 1999, el acuerdo se
logra con una mayoría en la que participen acreedores de por lo menos tres (3) clases
cuando existan acreedores de las cinco (5) clases, de tres (3) clases con la intervención de
(2), y cuando existan dos (2) necesariamente con la intervención de los dos (2). La
diferencia se presenta en que las cinco (5) clases de acreedores están conformadas, la
primera por los acreedores internos y las otras cuatro (4) por las cuatro (4) clases de
acreedores externos previstas en el artículo 59 del Anteproyecto de Ley (primera clase, los
trabajadores y pensionados, segunda clase, las entidades públicas y las instituciones de
seguridad social, tercera clase, las instituciones financieras nacionales y demás entidades
sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de carácter privado,
mixto o público y las instituciones financieras extranjeras, y cuarta clase, los demás
acreedores externos).
El Anteproyecto de Ley contempla tres mayorías especiales referentes al caso de las
organizaciones empresariales, al caso de los acreedores internos y al caso de las rebajas de
capital. Respecto a las organizaciones empresariales, cuando uno o varios acreedores
externos de una misma o de varias clases de acreedores pertenezcan a una de estas
organizaciones, o cuando varios acreedores internos emitan votos en un mismo sentido que
184
equivalgan a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles para la aprobación
correspondiente se requiere, además, del voto emitido en el mismo sentido por un número
plural de acreedores de cualquier clase o clases, que sea igual o superior al veinticinco por
ciento (25%) de los votos restantes admisibles (Artículo 72).
En el caso de los acreedores internos, cuando los deudores están organizados con forma
asociativa y cuando la suma de los votos de todos los acreedores internos sea igual o
superior al treinta por ciento (30%) de los votos admisibles, se requiere de la mayoría
decisoria especial para cada una de las formas asociativas respectivas al interior de la clase
de los acreedores internos, para la aprobación de las cláusulas del acuerdo que tengan por
objeto la transferencia o modificación de la titularidad del derecho de dominio sobre los
bienes de propiedad del deudor, la modificación de los porcentajes de participación en el
capital de la asociación, sociedad o cooperativa que realiza el deudor, y la modificación de
los derechos de suscripción preferencial o de retracto (Artículo 73).
Por último, y en lo relativo a las rebajas de capital, de acuerdo con el artículo 74 se
establece que:
“Las prórrogas, plazos de gracia, quitas y condonaciones estipulados en el acuerdo, no
podrán implicar que el pago de las acreencias externas objeto de reestructuración sea
inferior al valor del capital de las mismas en términos constantes, a menos que tales
estipulaciones dispongan: 1. Que a todos los acreedores de la misma clase les sean
impuestas con el voto favorable de un número plural de acreedores que equivalga a no
menos del setenta y cinco por ciento (75%) del total de votos admisibles de dicha
clase; 2.Que en ausencia de dicha mayoría en cada caso cuente con el consentimiento
individual y expreso del respectivo acreedor”.
185
4.3.2. Audiencia de confirmación del acuerdo de reestructuración. Esta audiencia,
introducida por el Anteproyecto de Ley, además de pretender disminuir la litigiosidad que
se ha presentado en el sistema de la Ley 550 de 1999, busca garantizar una mayor
transparencia en las negociaciones de los acuerdos, al igual que efectuar un control previo
de la legalidad de éstos y de sus cláusulas. Adicionalmente y como anteriormente se
mencionó, esta audiencia de confirmación sustituye el proceso verbal sumario referente a la
legalidad de los acuerdos.
A la audiencia son convocados por la autoridad competente, dentro de los cinco (5) días
siguientes, los acreedores que hagan parte de la negociación previa obtención de los votos
necesarios para la aprobación del acuerdo por parte del promotor y realizada la solicitud a
la respectiva autoridad por parte de éste.270 En la solicitud que realiza el promotor para la
realización de la audiencia, debe anexarse copia del acuerdo que cuente con los votos
necesarios para su aprobación y acreditar el mecanismo utilizado para darlo a conocer a la
totalidad de los acreedores titulares de derechos de voto, dentro de los diez (10) días
anteriores a la solicitud de convocatoria. Si el acuerdo no ha obtenido los votos necesarios
para su aprobación, la Superintendencia de Sociedades o el juez competente decretarán la
apertura de la quiebra mediante providencia, contra la cual no procederá ningún recurso
(Artículo 75).
Los acuerdos de reestructuración producen efectos a partir de su confirmación y no a partir
de su aprobación, como sucede en la Ley 550 de 1999. En esta ley los acuerdos se
entienden celebrados a partir de su aprobación y a partir de ahí producen efectos. En el
Anteproyecto de Ley se establece que los acuerdos de reestructuración válidamente
aprobados se entienden celebrados en la fecha de su confirmación y es a partir de ahí
cuando producen efectos. No se entienden celebrados en la fecha de aprobación del acuerdo
ya que con anterioridad a ese día pudo haberse suscrito el respectivo acuerdo por la
mayoría necesaria para su aprobación, sin que hasta el momento haya sido confirmado por
270 También puede presentarse una convocatoria legal de la audiencia de confirmación, de acuerdo con el artículo 76 del Anteproyecto de Ley que establece: ”Transcurridos los dos (2) meses para aprobar el acuerdo no ha sido celebrada la audiencia de confirmación, la misma tendrá lugar a las 10:00 a.m., del décimo día hábil siguiente en la Superintendencia de Sociedades o en el juzgado competente. No acreditados los votos necesarios para la aprobación del acuerdo, será decretada la quiebra mediante providencia contra la cual no procederá recurso”.
186
la autoridad competente, circunstancia en la cual, según el Anteproyecto de ley, no se
entiende celebrado y es razón para que éste no produzca efectos.
Una vez confirmado el acuerdo de reestructuración y como anteriormente se explicó, el
acuerdo se entiende celebrado, produce efectos y no pueden ser impugnado o demandado
por ninguna causa.
La providencia de confirmación ordenará la inscripción del acuerdo en el registro mercantil
de la Cámara de Comercio correspondiente a su domicilio y de las sucursales que éste
posea, o en el registro que haga sus veces, dentro de los tres (3) días siguientes a la
ejecutoria de la misma. El texto completo del acuerdo deberá ser depositado en el
expediente y, dado su carácter contractual, sólo pueden expedirse copias a las partes o
causahabientes de éstas, a costa de las mismas y sin perjuicio de las excepciones
constitucionales y legales a la reserva legal (Artículo 79).
4.3.3. Audiencia de interpretación o de reforma del acuerdo de reestructuración. Sin
perjuicio de lo anterior, el Anteproyecto de Ley contempla que en cualquier tiempo
posterior a la confirmación del acuerdo y a solicitud, ya sea del Comité de Vigilancia o del
deudor, o de cualquier número de acreedores que hayan intervenido en el trámite del
acuerdo, o de los causahabientes de los acreedores que representen no menos del cincuenta
por ciento (50%) de los créditos reconocidos, admitidos y aún no cancelados en ejecución
del acuerdo, la Superintendencia de Sociedades o el juez competente deben convocar a los
acreedores a una audiencia, con el fin de que se adopten con los mismos votos requeridos
para la celebración del acuerdo, las decisiones pertinentes para interpretar o reformar el
acuerdo de reestructuración válidamente aprobado y debidamente homologado por la
autoridad competente (Artículo 107).
187
El proyecto establece que la convocatoria a esta audiencia, la determinación de derechos de
voto y la formulación de objeciones seguirán las mismas normas aplicables a la audiencia
de determinación de derechos de voto y acreencias, teniendo en cuenta únicamente las
obligaciones reestructuradas vigentes a la fecha de la convocatoria. De dicha
determinación de derechos de voto y acreencias se dará traslado en la misma audiencia. Las
objeciones no podrán versar sobre la determinación de derechos de voto y acreencias
aprobada en la etapa preliminar y serán tramitadas por el procedimiento establecido en el
Régimen de Insolvencia (Artículo 108).
4.3.4. Estímulos para la recuperación empresarial. En el tema de los estímulos para la
recuperación empresarial se mantiene la orientación de la Ley 550 de 1999 al respecto
salvo algunas precisiones normativas realizadas en el Anteproyecto, con base en las
experiencias que ha dejado la aplicación práctica de la misma ley. Ejemplo de esto es el
aspecto de los recursos nuevos que requieren los deudores y la posición que ha sido
adoptada por las entidades financieras. En la práctica, éstas últimas han negado el crédito a
las empresas en reestructuración debido a la normatividad adoptada por la Superintendencia
Bancaria en materia de provisiones, que resultan desfavorables para las aquéllas.
Para la recuperación empresarial es fundamental que le sean entregados al deudor nuevos
recursos durante la negociación del acuerdo. Por esto, en el Anteproyecto de Ley se
estimula a los acreedores a que manifiesten su confianza en el deudor y escogen la
alternativa de entregar recursos frescos al deudor mediante el reconocimiento, por
ministerio de la ley, de una prelación respecto de las obligaciones causadas con anterioridad
al inicio del procedimiento de insolvencia, consistente en compartir a prorrata el primer
grado con la DIAN y demás autoridades fiscales, en la proporción que corresponda según la
cuantía de los recursos entregados (Artículo 80, numeral 1).
188
De igual manera, como contraprestación a las condonaciones, a las quitas, a los plazos de
gracia, a las prórrogas, a la capitalización de pasivos o a la estipulación de cualquier otro
mecanismo de subordinación de deuda, se pueden conceder ventajas que también sean
reconocidas proporcionalmente a todos los acreedores que efectúen las mismas concesiones
a favor del deudor las cuales, además de ajustarse a dicha generalidad, deben ser aprobadas
por las mayorías exigidas para el efecto y, excepcionalmente, pueden implicar una
modificación de la prelación consagrada en los artículos 2495 y siguientes del Código Civil
y demás normas concordantes. Dicha modificación no puede, en ningún momento, ir en
desmedro de las acreencias fiscales, pensionales y laborales, ni en perjuicio de los
acreedores que cuenten con una garantía real, salvo que expresamente tales acreedores
consientan en ello271.
4.3.5. Comité de Vigilancia. En el Anteproyecto se mantiene la existencia de un Comité
de Vigilancia cuyas reglas de constitución y funcionamiento deben estar incluidas en el
contenido del acuerdo. En este comité deben estar representados de manera equitativa los
intereses de todos los acreedores internos y externos, en atención a la cuantía de cada uno
de sus créditos.
A criterio de los acreedores o bajo el requerimiento de la Superintendencia de Sociedades o
del juez, puede incluirse al promotor como miembro del comité. En este evento,
corresponde al juez o a la Superintendencia fijar las condiciones de prestación de sus
servicios, se debe contar con la debida participación de los acreedores y será sólo para
aquellos eventos que sean necesarios para la revisión o modificación del acuerdo.
El comité tiene la función de hacer seguimiento a la ejecución del acuerdo de
reestructuración, con el deber de informar a los demás acreedores, así como a la
271 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, p. 9-10. Véase Artículo 80 del Anteproyecto de Ley.
189
Superintendencia de Sociedades o al juez competente, acerca del estado de cumplimiento
del acuerdo y reportarle los hechos relevantes en la ejecución del mismo (Artículo 83
numeral 1).
Otras funciones del Comité de Vigilancia son la interpretación y modificación de las
cláusulas del acuerdo bajo asignación expresa de dicha función. De ésta última se
exceptúan modificación de cláusulas relativas al término de duración del acuerdo y plazos
de pago, a las ventajas o tratos preferentes para algunos acreedores o que modifiquen las
reglas de prelación legal, y a la atención de las obligaciones laborales, fiscales y
parafiscales.
También tiene como función autorizar la celebración de actos ajenos al giro ordinario de los
negocios del deudor, cuando la misma favorezca la recuperación de la empresa o facilite la
ejecución del acuerdo, y designar, si lo considera conveniente, un auditor de cuentas con
cargo al deudor y fijarle funciones.
En caso de que el deudor en un acuerdo de reestructuración sea una persona natural, la
creación y funcionamiento de un Comité de Vigilancia depende de la decisión de los
acreedores por mayoría absoluta. (Artículo 181).
4.3.6. Código de Conducta Empresarial y Compromisos de Gestión. El tema de los
códigos de conducta empresarial no es un tema nuevo del Anteproyecto de Ley ya que fue
previsto inicialmente en la Ley 550 de 1999. En los últimos años, debido a la actual
exigencia social de que los empresarios cuenten con las denominadas prácticas de buen
gobierno, ha tomado gran importancia este tema, tanto en el plano internacional como en el
nacional.
190
Aunque el mencionado tema tuvo su inicial contemplación en la Ley 550, en los acuerdos
de reestructuración tramitados hasta el momento bajo esta norma, no ha tenido los
resultados esperados para tan importante materia. El artículo 84272 del Anteproyecto
contempla la inclusión de manera obligatoria de un código de conducta empresarial que
contengan las reglas a las cuales se debe someter la administración del deudor durante la
ejecución del acuerdo.
Según lo explica Juan Camilo Herrera, Coordinador del Grupo de Acuerdos de
Reestructuración de la Superintendencia de Sociedades, en relación con los códigos de
Buen Gobierno:
(...) estos deben contener las reglas a las cuales se debe someter la administración del
deudor durante la ejecución del acuerdo, así como los compromisos específicos de su
gestión. En este sentido, el deudor debe determinar, de manera clara, cuáles serán las
reglas que se seguirán frente a las operaciones con asociados y vinculados, el manejo
de flujo de caja y de los activos no relacionados con la actividad empresarial, la
adopción de normas contables y los ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para
hacer efectivos los deberes legales de los administradores273.
“Esta obligación se instituye con el fin de promover la confianza en los acreedores. De esta
forma, el no cumplimiento de las cláusulas de este código trae como consecuencia la
remoción del cargo y la imposición de multas a los administradores, el revisor fiscal, el
contralor, el auditor o contador público responsables”274.
272 Artículo 84, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia: “Los acuerdos de reestructuración incluirán un Código de Conducta Empresarial, exigible al deudor, en el cual se precisarán, entre otras, las reglas a que debe sujetarse la administración del deudor en relación con: 1. Operaciones con asociados y vinculados; 2.Manejo del flujo de caja y de los activos no relacionados con la actividad empresarial; 3.Adopción de normas contables y de gestión transparentes; 4. Ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para hacer efectivos los deberes legales de los administradores de las sociedades consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de la manera que corresponda según la forma de organización propia del respectivo empresario (...)”. 273 GIRALDO MESA, Op. cit., 2B. 274 Ibíd.
191
4.3.7 Efectos del acuerdo de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración
válidamente celebrados y debidamente confirmados son de obligatorio cumplimiento para
las partes, incluyendo a todos los acreedores que no hayan participado en la negociación del
acuerdo, o que habiendo participado en él, no hayan dado su voto favorable para su
aprobación, con lo cual las obligaciones de éstos últimos se atienden conforme a lo
dispuesto en el acuerdo, aún sin que ellos hayan dado el voto favorable para su aprobación.
En caso de que alguno de los acreedores incumpla las obligaciones contenidas en el
acuerdo, el deudor tiene el derecho de hacer valer frente al acreedor incumplido la
excepción de contrato no cumplido, sin perjuicio de la acción de perjuicios a que haya lugar
(Artículo 96).
En cuanto a los efectos del acuerdo frente a terceros, para que una cláusula de éste obligue
a personas distintas del deudor o deudores respectivos y a sus acreedores externos e
internos, se requiere de la aceptación o ratificación expresa de la correspondiente
estipulación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1507 del Código Civil y en lo
estipulado en el Régimen de Insolvencia sobre el particular. El deudor se entiende
legalmente obligado a la celebración y ejecución de los actos internos de sus órganos que se
requieran para cumplir las obligaciones que se le impongan en el acuerdo (Artículo 97).
Para el pago de todas las acreencias a cargo del deudor que hayan sido causadas con
anterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia, se tiene en cuenta la prelación
de créditos a que se ha hecho referencia en páginas anteriores, con las respectivas
preferencias establecidas en el Régimen de Insolvencia (Artículo 98).
Un efecto de gran importancia frente a los acuerdos de reestructuración, es el contemplado
en el Anteproyecto de Ley respecto a la reducción y sustitución de garantías reales y
fiduciarias excesivas. En el artículo 100 del Anteproyecto se contempla que en la
celebración del acuerdo se permite al deudor o a cualquier acreedor solicitar una reducción
hasta el monto equivalente a una vez y media el importe conocido o presunto de las
obligaciones garantizadas de conformidad con un avalúo que se haga para tal efecto,
192
cuando se presente un exceso de la cobertura de cualquier garantía real o fiduciaria ya
constituida.
Así mismo, establece que a causa de la celebración del acuerdo, los beneficiarios de
garantías fiduciarias derivadas de patrimonios autónomos integrados por inmuebles o de
hipotecas e hipotecas de mayor extensión, están obligados a aceptar la sustitución de estas
garantías por derechos hipotecarios del mismo grado o por derechos fiduciarios o
certificados de garantía de fiducias mercantiles que recaigan sobre porciones desenglobadas
del respectivo inmueble.275
Respecto a las garantías y gravámenes constituidos en el acuerdo, el proyecto contempla
que comparten proporcionalmente el mismo grado todos los acreedores que concedan las
mismas ventajas al deudor, salvo que se pacte en contrario en el contenido del acuerdo
(Artículo 130).
Uno de los efectos que guarda concordancia con la orientación de los acuerdos de
reestructuración como instrumento de recuperación de la empresa, es el relativo a la
situación de los procesos de ejecución en contra del deudor y sus garantes. De acuerdo con
el Anteproyecto, y conservando la disposición de la Ley 550 de 1999, la celebración de los
acuerdos de reestructuración produce como efecto legal la terminación de todos los
procesos de ejecución y el levantamiento de las medidas cautelares vigentes que haya en
contra del deudor (Artículo 103).
4.3.8 Audiencia de incumplimiento del acuerdo. Esta audiencia sólo procede en los
acuerdos de reestructuración que sean tramitados ante la Superintendencia de Sociedades y
tiene lugar cuando algún acreedor, el deudor o el administrador del deudor denuncia el
275 El artículo 100 del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, establece que la sustitución de estas garantías es aceptada “(...) siempre y cuando éstas amparen las obligaciones garantizadas hasta el monto equivalente al importe
193
incumplimiento del acuerdo de reestructuración, previa verificación de dicha situación por
parte de la mencionada autoridad. A esta audiencia la Superintendencia de Sociedades
convoca al deudor y los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados en su totalidad,
con el fin de que en ésta, que se rige por las mismas reglas de la audiencia de reforma,
deliberen sobre tal situación y adopten las decisiones que puedan resolverla. De no lograrse
una solución al incumplimiento, la Superintendencia declara terminado el acuerdo de
reestructuración y ordena la apertura del trámite de la quiebra.
Durante el tiempo que transcurre desde que se convoca a la audiencia de incumplimiento, la
ejecución del acuerdo de reestructuración se suspende, so pena de ineficacia de pleno
derecho de los pagos que se efectúen con posterioridad a dicha fecha (Artículo 111).
En el evento que el procedimiento de insolvencia se haya tramitado ante juez, declarará
terminado el acuerdo mediante incidente, si verifica su incumplimiento, e iniciará el trámite
de la quiebra (Artículo 110).
4.3.9 Terminación del acuerdo de reestructuración. El Anteproyecto de Ley en su
artículo 109 establece cuatro (4) eventos para dar por terminado un acuerdo de
reestructuración: 1. Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo276. 2. Si
ocurre un evento de incumplimiento no subsanado en audiencia. 3. La no cancelación
oportuna de los gastos de administración sin que el acreedor acepte la fórmula de pago que
le sea ofrecida. 4. Cuando el comité de vigilancia verifique la ocurrencia de circunstancias
que no permitan la ejecución del acuerdo y los acreedores externos e internos decidan su
terminación anticipada, en la audiencia de reforma del acuerdo.
previsto en el inciso anterior y no impliquen desmejora frente a las condiciones físicas, jurídicas y comerciales de la garantía inicial (...)”. 276 De acuerdo con el Anteproyecto de Ley, en este supuesto “(...) el comité de vigilancia o el deudor informará de su ocurrencia a la Superintendencia de Sociedades o al juez competente para que verifique la situación y decrete la terminación del acuerdo mediante providencia que se inscribirá en la cámara de comercio del domicilio principal del deudor o en el que haga sus veces, y contra la cual sólo procederá recurso de reposición. En los eventos descritos en los numerales 2º, 3º y 4º habrá lugar a la declaratoria de quiebra, previa celebración de la audiencia respectiva”.
194
4.3.10 Acuerdo de reestructuración dentro del trámite de la quiebra. A partir del
vencimiento del término para la presentación de créditos y hasta antes de la expedición del
auto de calificación y graduación de créditos y adjudicación de bienes de la quiebra, el
liquidador puede solicitar la confirmación de un acuerdo de reestructuración que respete la
generalidad, prelación y preferencia establecida en la ley, acuerdo que se tramita en los
términos de los acuerdos anteriormente descritos.
De conformidad con el artículo 171 del Anteproyecto de Ley, una vez recibida la solicitud
de confirmación del acuerdo, el juez de la quiebra procede a su estudio y posterior
confirmación, siempre y cuando el acuerdo haya sido suscrito con el voto favorable de por
lo menos el sesenta por ciento (60%) del valor de las acreencias reportadas por el
liquidador en el inventario de pasivos, presentadas oportunamente. A partir de la
confirmación del acuerdo por parte del juez de la quiebra y previa aprobación de la
rendición final de cuentas del liquidador, el trámite de la quiebra se da por terminado y se
ordena la remisión de la actuación a la autoridad que deba conocer la ejecución del acuerdo.
De otra parte, y bajo los mismos requisitos para la solicitud y confirmación de un acuerdo
de reestructuración dentro del trámite de la quiebra, el liquidador puede solicitar la
confirmación de un acuerdo de pago de las acreencias presentadas oportunamente (Artículo
172).
195
4.4. INCORPORACIÓN DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI EN
EL ANTEPROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN DE INSOLVENCIA
El Anteproyecto de Ley de Régimen de Insolvencia recoge la Ley Modelo sobre
Insolvencia Transfronteriza aprobada en 1997 por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El objetivo de esta Ley Modelo, como ya
se ha dicho, es promover la adopción de una normativa legal moderna y equitativa para
casos de insolvencia transfronteriza o extraterritorial, es decir, casos en los cuales un
deudor insolvente tiene bienes en más de un Estado, o en los que algunos de sus acreedores
no sean del Estado en que se ha abierto el procedimiento de insolvencia277.
En Colombia el sistema legal vigente permite que acreedores extranjeros hagan parte dentro
de los procesos que se adelanten en el país, pero no prevé algún mecanismo de cooperación
y colaboración de las autoridades nacionales con las autoridades extranjeras, en el evento
en que el deudor que adelanta el proceso de insolvencia tenga bienes y negocios en
distintos países, situación que en los últimos años se ha propagado y tiende a ir en
aumento278.
Un aspecto que también se ha propagado internacionalmente con rapidez y que a través de
los sistemas de insolvencia transfronteriza se pretende solucionar, es el relacionado con las
operaciones fraudulentas de deudores insolventes. Estas operaciones están encaminadas, en
particular, a ocultar o transferir bienes a jurisdicciones extranjeras, constituyéndose en un
problema cada vez más grave en términos de su frecuencia y magnitud, debido a que son
cada vez más fáciles de planear y ejecutar gracias a la interconexión actual del mundo279.
277 Francisco Reyes Villamizar resalta que: “Esta ley procurará que exista un reconocimiento de decisiones concursales expedidas por un funcionario en un país, respecto de autoridades que están situadas en otros países. En esa medida, yo reconocería ese como uno de los más grandes avances que tiene el proyecto respecto tanto de la Ley 550 como de la 222, y es permitir que exista un tratamiento multinacional del régimen de la insolvencia”, MATTA GOMEZ, Op. cit., 2B. 278 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, Op. cit., p. 21. 279 Ibíd., p. 21-22.
196
Como consecuencia de lo anterior, los países deben trabajar en la cooperación y
colaboración entre los tribunales de sus respectivas jurisdicciones, con el fin de evitar que
para los deudores fraudulentos cada vez sea más fácil defraudar a sus respectivos
acreedores. Los sistemas de insolvencia al ocuparse de las anteriores dificultades, logran
que sea más probable que un número de acreedores (tanto nacionales como extranjeros)
vean satisfechos sus créditos.
Otro factor a considerar consiste en que la coordinación del trámite de los procedimientos
de insolvencia es un asunto que interesa a los empresarios de todos los países, debido a que
se constituye en un esquema de doble vía, en razón de que los empresarios se ven
beneficiados tanto en los procedimientos en que tengan la calidad de deudor, como en los
que tengan la calidad de acreedor.
En lo que respecta a la incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI, como en capítulos
anteriores se mencionó, alguna parte de la doctrina considera que la Ley Modelo padece de
una eficacia limitada. Su posición tiene cierta razón desde el punto de vista que, en el caso
de nuestro país, la Ley Modelo no tiene categoría de tratado o de convenio, motivo por el
cual no debe ser ratificado por el Congreso de la República en los términos del artículo 93
de la Constitución Política,280 consideración según la cual, y a consideración de esta parte
de la doctrina, tiene una actuación muy limitada como instrumento de uniformidad del
Derecho Comercial Internacional, al carecer de fuerza vinculante para los Estados.
Pero la crítica que alguna parte de la doctrina hace a la Ley Modelo de la CNUDMI se
convierte en la razón para que algunos países, entre estos Colombia, sientan la urgencia de
emplear un instrumento que les permita solucionar los conflictos generados entre acreedores
y deudores a causa de las situaciones de insolvencia transfronteriza, sin la obligación de
unificar tanto el derecho sustantivo como el derecho procesal interno en materia de
insolvencia, con el de otros países.
280 Articulo 93, Constitución Política de Colombia: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
197
Es aquí donde radica la importancia de incorporar en el Anteproyecto de Ley la Ley Modelo
de la CNUDMI ya que Colombia no se abstiene de expedir su respectiva ley interna en
materia de insolvencia con base en la autonomía y la orientación que, a través de los años y a
raíz de la realidad económica del país, ha ido formando su legislación concursal. Así mismo,
incorpora los lineamientos de un modelo propuesto que ofrece soluciones tanto a los
acreedores y deudores locales, como a los extranjeros.
Para concluir esta parte introductoria frente a la incorporación en el Anteproyecto de la Ley
Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), con el fin de que haga parte del ordenamiento jurídico colombiano cabe
agregar que, con su incorporación Colombia ingresa a hacer parte del conjunto de países de
diferentes continentes que han promulgado leyes basadas en este modelo. Es el caso en
Asia de Japón, en Europa el de Montenegro, dentro de Serbia y Montenegro, también
recientemente en España, en el caso de África en Eritrea y Sudáfrica, y dentro del ámbito
de América Latina, en México.
4.4.1 Finalidades. El artículo 188 del Anteproyecto de Ley establece los objetivos que se
pretende lograr a través de la implementación de mecanismos eficaces para solucionar los
casos de insolvencia transfronteriza. Éstos son la cooperación entre las autoridades
competentes de Colombia y de los estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de
insolvencia transfronteriza, una mayor seguridad jurídica para el comercio y las
inversiones, una administración equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas
que proteja los intereses de todos los acreedores y de las demás partes interesadas (incluido
el deudor), la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor y, por
último, la reorganización de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el
capital invertido y de preservar el empleo281.
281 Artículo 188, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia.
198
4.4.2 Ámbito de aplicación y competencia. El ámbito de aplicación de la Ley Modelo
está restringida a los deudores destinatarios del Régimen de Insolvencia anteriormente
descrito en el Anteproyecto de Ley. El artículo 189 establece que son aplicable las normas
relativas a la insolvencia transfronteriza los casos en que:
“1. Un tribunal extranjero o un representante extranjero282 solicite asistencia en la
República de Colombia en relación con un procedimiento extranjero; o 2. Se solicite
asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté
tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia; o 3. Se
estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento
extranjero y un procedimiento en la República de Colombia; o 4. Los acreedores u
otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en
solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se
esté tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia”. Así
mismo se establece que la Ley Modelo no es aplicable a las empresas y empresarios
excluidos (Artículo 7).
En cuanto a la competencia para conocer los procedimientos mencionados, se tiene que son
las mismas autoridades encargadas de conocer de los procedimientos del Régimen de
Insolvencia, quienes ejercen las funciones de reconocer los procedimientos extranjeros283 y
en materia de colaboración con los tribunales extranjeros. Estas autoridades son la
Superintendencia de Sociedades y los jueces civil del circuito (Artículos 9 y 192).
Respecto a la labor de los auxiliares de justicia, no se ve truncada con la incorporación de la
Ley Modelo, ya que tiene autorización para actuar en un Estado extranjero según la cual
está facultado para que en representación de un procedimiento abierto en Colombia con
282 “4. Por representante extranjero se entenderá la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero.” , Artículo 190 numeral 4º, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia. 283 “1. Por procedimiento extranjero se entenderá el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de índole provisional, que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación”, Artículo 189 numeral 1º, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia.
199
arreglo a las normas nacionales relativas a la insolvencia, actúe en dicho Estado extranjero,
en la medida en que se lo permitan las leyes aplicables en éste (Artículo 193).
4.4.3 Acceso de representantes extranjeros y de acreedores extranjeros ante las
autoridades colombianas competentes. La incorporación de la Ley Modelo al
ordenamiento jurídico colombiano beneficia a todos los representantes y acreedores
extranjeros del deudor, quienes con la mencionada incorporación están facultados para
comparecer directamente y bajo un trato igual al otorgado a los nacionales, ante las
autoridades colombianas competentes. Dentro de otras ventajas se encuentran284:
El solo hecho de la presentación de una solicitud de reconocimiento de un procedimiento
extranjero ante las autoridades colombianas competentes, no conlleva la sumisión del
empresario, o la de sus bienes y negocios, o la del representante extranjero, a la ley
colombiana para efecto alguno diferente al de la solicitud (Artículo 198).
Para que un representante extranjero pueda solicitar la apertura de un procedimiento de
insolvencia para gestionar el trámite de un procedimiento de acuerdo de reestructuración o
de un procedimiento de quiebra, sólo debe cumplir las normas colombianas relativas a la
insolvencia, normas que deben cumplir todos los representantes colombianos (Artículo
199).
A partir del reconocimiento del procedimiento extranjero, el representante extranjero está
facultado para participar en todo procedimiento que se lleve contra el mismo deudor
(Artículo 200).
284 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, Op. cit., p. 24.
200
Los acreedores extranjeros gozan de las mismas prerrogativas y derechos que los
acreedores nacionales para tramitar y participar en un procedimiento de insolvencia, sin que
esto afecte el orden de prelación de los créditos (Artículo 201).
Las notificaciones a los acreedores extranjeros se hacen en la misma forma en que se
notifique a los acreedores nacionales, sin necesidad de carta rogatoria y señalando cuáles
documentos deben allegar y qué plazo tiene para hacerlo (Artículo 202).
4.4.4 Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables. El
Anteproyecto de Ley establece en los artículos 203 a 207 los criterios para determinar si un
procedimiento extranjero debe ser reconocido, es decir, los criterios que abren la
posibilidad para que se reconozca la existencia de un procedimiento de insolvencia en el
extranjero. Previo a este reconocimiento, el representante extranjero debe presentar una
solicitud que cumpla ciertos requisitos exigidos por la ley.285
La decisión de reconocer el procedimiento extranjero conlleva la determinación por parte
de la autoridad colombiana competente, sí el fundamento jurisdiccional que justificó la
apertura de ese procedimiento en el Estado extranjero, puede justificar su reconocimiento
como procedimiento extranjero principal o como procedimiento extranjero no principal en
Colombia286.
285 Artículo 203, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia: “(...)Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de: 1. Una copia certificada de la resolución por la que se declare abierto el procedimiento extranjero y se nombre el representante extranjero; o 2. Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el que se acredite la existencia del procedimiento extranjero y el nombramiento del representante extranjero; o 3. En ausencia de una prueba conforme a los numerales 1 y 2, cualquier otra prueba admisible para las autoridades colombianas competentes de la existencia del procedimiento extranjero y del nombramiento del representante extranjero. Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de una declaración en la que se indiquen debidamente los datos de todos los procedimientos extranjeros abiertos respecto del deudor de los que tenga conocimiento el representante extranjero. La autoridad colombiana competente podrá exigir que todo documento presentado en apoyo de una solicitud de reconocimiento sea traducido oficialmente al castellano”. 286 Artículo 190, numerales 2 y 3, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia: “2. Por procedimiento extranjero principal se entenderá el procedimiento extranjero que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; 3. Por "procedimiento extranjero no principal" se entenderá un procedimiento extranjero, que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento en el sentido del numeral 6 del presente artículo (...)”.
201
Las autoridades colombianas competentes pueden aceptar la calidad de procedimiento
extranjero y la de representante extranjero con base en presunciones, ya que la Ley Modelo
incorporada en el Anteproyecto de Ley contempla que la autoridad colombiana competente
está facultada para presumir estas calidades, siempre y cuando en los documentos
requeridos en la solicitud se indique tal calidad, documentos que sin la necesidad de estar
legalizados se entienden auténticos, salvo prueba en contrario (Artículo 204).
Dentro del procedimiento de reconocimiento hay unas medidas otorgables a partir de la
solicitud de reconocimiento del procedimiento (Artículo 205) y otras medidas otorgables a
partir del reconocimiento del mismo (Artículo 209). Dentro de las primeras se encuentran la
suspensión de todo proceso de ejecución en contra de los bienes del deudor, la designación
de una persona (puede ser al representante extranjero) para que administre los bienes que el
deudor tenga en Colombia, y cualquier otra medida otorgable tras el reconocimiento del
procedimiento extranjero (Artículo 209).
Dentro de las segundas, además de las descritas en el evento anterior, se encuentran las de
disponer el examen de testigos, la presentación de pruebas o el suministro de información
respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, la
designación de una persona (puede ser al representante extranjero) para que se le
adjudiquen los bienes que el deudor tenga en Colombia, prorrogar toda medida cautelar
otorgada con anterioridad, y conceder al representante extranjero cualquier otra medida
que, conforme a las normas colombianas relativas a la insolvencia, se refiera al
cumplimiento de funciones propias del auxiliar de la justicia. Todas estas medidas son
otorgadas con el fin de proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores.
(Artículo 209).
El reconocimiento del procedimiento extranjero se otorga a través de una providencia
cuando por parte de la autoridad colombiana competente se constate (1) la existencia de un
representante extranjero que solicite el reconocimiento; (2) que en la solicitud se haya
202
acreditado la existencia de un procedimiento extranjero; y (3) que la solicitud haya sido
presentada ante la autoridad colombiana competente (Superintendencia de Sociedades o
Juez Civil del Circuito)287.
El reconocimiento del procedimiento extranjero se da como procedimiento extranjero
principal, si el procedimiento se está tramitando en el Estado donde el deudor tenga el
centro de sus principales intereses; o como procedimiento extranjero no principal, si el
deudor tiene en el Estado del foro extranjero un establecimiento288.
Respecto de los efectos que origina el reconocimiento de un procedimiento extranjero
principal, es de anotar que, una vez que se ha producido ese reconocimiento, se paraliza la
iniciación o la continuación de todas las acciones o procedimientos de ejecución que se
tramiten respecto de los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, así
como de toda medida de ejecución contra los bienes del deudor, y se suspende todo derecho
a transmitir o gravar sus bienes y a disponer de algún otro modo de los mismos. En el caso
en que el deudor se haya insolventado fraudulentamente, el liquidador podrá adelantar las
acciones correspondientes para impugnar los actos realizados por el deudor, que hayan
causado perjuicio a los acreedores289.
Para concluir, cabe agregar que conforme al artículo 206 del Anteproyecto de Ley, las
disposiciones anteriormente citadas para el reconocimiento de un procedimiento extranjero
no impiden que se modifique o revoque tal decisión, en caso de que se demuestre la
ausencia parcial o total de los motivos por los cuales se otorgó el reconocimiento, o se
demuestre que esos motivos dejaron de existir.
287 El reconocimiento de un procedimiento extranjero será otorgado salvo que por la medida de adoptar el reconocimiento del procedimiento se esté yendo manifiestamente en contra del orden público de la República de Colombia, Artículos 194 y 206, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia. 288 Artículo 190, numeral 6, Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia: “6. Por establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza una actividad económica de manera permanente (...)”, 289 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, Op. cit., p. 25.
203
4.4.5 Cooperación transfronteriza. El Anteproyecto de Ley al incorporar la Ley Modelo
adopta un marco legal adecuado para promover la cooperación internacional en los casos de
insolvencia transfronteriza, el cual faculta expresamente a la cooperación y colaboración
directa, ya sea entre las autoridades colombianas competentes y los tribunales o
representantes extranjeros (Artículo 213), o entre los auxiliares de justicia y éstos últimos
(Artículo 214).
De igual manera, en el proyecto se aconseja como formas para poner en práctica la
cooperación en casos de insolvencia transfronteriza, el nombramiento de una persona para
que actúe bajo dirección de la autoridad colombiana competente, la comunicación de
información por cualquier medio que la autoridad colombiana considere oportuno, la
coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y negocios del deudor y,
por último, la coordinación de los procedimientos que se estén siguiendo simultáneamente
respecto de un mismo deudor (Artículo 215). Sin embargo, la misma norma deja la
posibilidad que la cooperación sea puesta en práctica por cualquier medio apropiado,
posibilidad que preserva las facultades para que las autoridades colombianas ideen recursos
idóneos para las circunstancias de cada caso en concreto.
Con este marco legislativo incorporado en el Anteproyecto de Ley, se crea una certidumbre
sobre las facultades de las autoridades colombianas competentes y de los auxiliares de la
justicia para cooperar y coordinar con los tribunales extranjeros los casos de insolvencia
transfronteriza.
4.4.6 Coordinación de procedimientos paralelos. Para iniciar un procedimiento de
insolvencia paralelo es de importancia tener en cuenta las reglas necesarias para que se dé
su reconocimiento. El Anteproyecto de Ley establece que aún después del reconocimiento
de un procedimiento extranjero principal, la autoridad colombiana conserva la competencia
204
para iniciar un procedimiento de insolvencia, pero sólo si el deudor tiene bienes en
Colombia y bajo la restricción de que los efectos del procedimiento se limitan a los bienes
que se encuentren en el país, salvo que por motivos de cooperación y coordinación
transfronteriza se extiendan a otros ubicados en el extranjero (Artículo 216).
Tras la incorporación de la Ley Modelo, el Anteproyecto de Ley se ocupa de la
coordinación entre un procedimiento seguido con arreglo a las normas colombianas
relativas a la insolvencia y un procedimiento extranjero, (Artículo 217) y facilita la
coordinación cuando hay reconocimiento simultáneo de varios procedimientos extranjeros
(Artículo 218). El propósito de esta coordinación es el de favorecer la adopción de
decisiones coordinadas conformes con los objetivos de ambos procedimientos, decisiones
que sólo se logran siempre y cuando haya un alto nivel de cooperación entre las autoridades
colombianas competentes y los tribunales y representantes extranjeros.
Es también de importancia la forma en que se deben coordinar las medidas otorgadas en los
supuestos de los procedimientos paralelos anteriormente mencionados. En el primero de los
casos, es decir, en los casos de insolvencia transfronteriza en que haya existencia de un
procedimiento seguido con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia y un
procedimiento extranjero (Artículo 217), se deben tener en cuenta dos eventos; el primero,
si el procedimiento seguido en el país está en curso en el momento de presentarse la
solicitud de reconocimiento del procedimiento extranjero, y el segundo, si el procedimiento
seguido en el país se inicia tras la presentación de la solicitud de reconocimiento del
procedimiento, o después del reconocimiento del mismo.
En el primer evento, toda medida otorgada al procedimiento extranjero debe ser
reconsiderada con el fin de comprobar su compatibilidad con el procedimiento seguido en
Colombia, con lo cual, si el procedimiento extranjero es reconocido pero las medidas
otorgables a partir de éste no son compatibles con el procedimiento colombiano, las
medidas no son aplicables.
205
En el segundo evento, toda medida otorgable al procedimiento extranjero que esté en vigor
debe ser reconsiderada por la autoridad colombiana competente y, en caso de ser
incompatible con el procedimiento que se adelanta en Colombia, será modificada o
revocada.
Dentro de este caso en el cual existe un procedimiento seguido con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia y un procedimiento extranjero, cabe agregar que
cuando la autoridad colombiana competente conceda, prorrogue o modifique una medida
otorgada a un representante de un procedimiento extranjero no principal, la autoridad debe
asegurarse de que la medida afecte bienes que deben ser administrados en el procedimiento
extranjero no principal o concierne a información requerida para ese procedimiento.
En el segundo de los casos, es decir, en los casos de insolvencia transfronteriza cuando hay
reconocimiento simultáneo de varios procedimientos extranjeros (Artículo 218), se deben
aplicar tres reglas. La primera radica en que las medidas otorgadas a un representante de un
procedimiento extranjero no principal deben ser compatibles con las del procedimiento
extranjero principal reconocido.
La segunda consiste en que cuando un procedimiento extranjero principal sea reconocido
después de ser presentada la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero no
principal, o tras el reconocimiento de éste, las medidas otorgadas y que se encuentren en
vigor deben ser reconsideradas por la autoridad colombiana competente y modificada o
revocada en caso de ser incompatible con el procedimiento extranjero principal.
La tercera reside en que cuando se otorgue el reconocimiento de un procedimiento
extranjero no principal, después de haberse reconocido un procedimiento extranjero no
principal previamente, la autoridad colombiana competente debe conceder, modificar o
revocar toda medida que proceda para facilitar la coordinación de los procedimientos.
Las anteriores reglas contempladas en el Anteproyecto de Ley están encaminadas a facilitar
la coordinación de esos procedimientos, con la claridad de que siempre que dentro de los
206
procedimientos extranjeros haya uno principal, toda medida otorgada debe ser compatible
con el mismo.
Para concluir el tema de la coordinación de procedimientos paralelos, el proyecto incluye
una norma destinada a este propósito, la cual se refiere a la tasa de pago de los acreedores,
norma según la cual el acreedor que reclame el pago en más de un procedimiento deberá ser
pagado de modo que su dividendo no sea superior al percibido por los demás acreedores de
su misma categoría (Artículo 219).
207
CONCLUSIONES
En el estado en el cual la empresa se encuentra en un deterioro de su situación
financiera, que la lleva al cese generalizado en el pago de los créditos, hay que
distinguir dos situaciones; la primera, la de la empresa en dificultades financieras, y la
segunda, la de la empresa en una precaria situación financiera. Es en presencia de la
primera, donde los mecanismos reorganizativos presentan gran importancia en la
recuperación y continuación de la actividad de la misma.
El término insolvencia no debe identificarse directamente con los términos quiebra,
bancarrota y liquidación, o con las situaciones de crisis económica, dificultad
financiera y de precaria situación de la misma, por cuanto la insolvencia consiste en el
especial estado patrimonial del deudor, sea éste persona natural o jurídica, que radica
en la incapacidad temporal o definitiva de cumplir normal y ordinariamente con las
obligaciones exigibles y causadas con ocasión de la actividad desarrollada por el
deudor. El estado de insolvencia debe identificarse con cada uno de estos términos y
situaciones, asimilando su contenido al de la situación del deudor que encuentra
deteriorada su situación financiera, y que abarca la posibilidad de llegar o no a cumplir
con sus obligaciones.
Aunque dentro de la mayoría de las legislaciones del Derecho Comparado se hace
referencia al proceso de insolvencia, en ninguna de ellas el legislador se compromete
con una definición legal y conceptual de la situación que genera este proceso. Por el
contrario, sólo proporcionan definiciones descriptivas. Similar situación se presenta en
el caso del Anteproyecto de Ley colombiano toda vez que el mismo hace referencia a
un proceso de insolvencia y no proporciona una definición de este estado.
208
Adicionalmente tampoco lo considera como presupuesto objetivo para acceder a un
proceso concursal, en razón de que emplea en su lugar los términos cesación de pagos e
incapacidad de pago inminente, de los cuales tampoco hace una definición conceptual,
sino una mera definición descriptiva.
La moderna filosofía concursal ha cambiado la finalidad perseguida por los
procedimientos concursales por cuanto ha desincentivado el uso de aquéllos, dirigidos a
liquidar los bienes de la empresa. Por el contrario ha estimulado el uso de
procedimientos alternativos que generan la posibilidad que tanto acreedores como
deudor, puedan ver protegidos sus intereses. Estos últimos procedimientos encuentran
su justificación en la viabilidad económica de la empresa toda vez que los bienes de la
misma son más valiosos cuando continúan con la capacidad productiva para la que
fueron creados, que cuando se liquidan. En consecuencia, la continuación de la
actividad de las empresas económicamente viables a través de los procedimientos de
reorganización, debe lograr reestructurar financiera, organizativa y estatutariamente, a
la empresa en situación de insolvencia.
Los procedimientos reorganizativos pueden ser instrumentos que reducen los costos de
transacción generados por los procedimientos liquidatorios, cuando las normas que los
regulan son transparentes y proporcionan la opción de que las partes (deudor insolvente
y acreedores) se identifiquen, se informen, se reúnan, negocien y logren un acuerdo
eficaz en la satisfacción de los intereses del deudor, de los acreedores y la protección
general del interés público.
En lo relativo al Derecho Comparado cabe destacar lo siguiente:
La posibilidad que contempla el Capítulo 11 del Código de Quiebras (Banruptcy
Code) de EE.UU. dentro de la reorganización (reorganization), de nombrar un
fideicomisario (trustee) para supervisar las operaciones de la empresa en caso de
que los Tribunales observen que los directivos son culpables por conducta
209
fraudulenta. Así mismo, es de resaltar la flexibilidad en la prórroga de los plazos
para la presentación de los acuerdos de reorganización
La orientación de la legislación italiana de conservación del patrimonio productivo
de la empresa en crisis en interés, sobre todo, de sus trabajadores, y el incentivo
fiscal al instituto reorganizativo, incluido en la Nueva Disciplina de la
Administración Extraordinaria de la Gran Empresa en Situación de Insolvencia del
Decreto-Ley No. 270 de 8 de julio de 1999, proveniente de la figura de la
administración extraordinaria (amministrazione straordinaria) del Decreto-Ley No.
26 de 30 de enero de 1979, sobre la Administración Extraordinaria de las Grandes
Empresas en Crisis.
La nueva Ley Concursal española de 9 de julio de 2003 que estructura el
procedimiento concursal en una fase común que puede desembocar en otra fase de
convenio o de liquidación, fomenta la primera fase como instituto reorganizativo,
conserva el carácter represivo de la insolvencia sólo cuando la conducta del deudor
ha sido calificada de culpable (representado en una sanción de inhabilitación al
mismo), concede la competencia a los Juzgados de lo mercantil (creados por la Ley
Concursal y por la Ley Orgánica para la Reforma Concursal) para conocer del
concurso. De igual manera es importante la incorporación de normas de Derecho
Internacional Privado que siguen las adaptaciones del modelo del Reglamento CE
N.º 1346 de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, y de la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional
(CNUDMI -UNCITRAL-) de 1997, para facilitar la aplicación de su texto
normativo en el ámbito comunitario e internacional.
El carácter preventivo que a través del tiempo han plasmado los franceses en su
legislación, que con la Ley 475 de 10 de junio de 1994 pretende la eficacia de sus
mecanismos a través de la eficiencia y simplificación del curso del procedimiento,
busca mejorar la suerte de los créditos, en particular, la de aquellos con garantías
reales, y reducir los efectos de las insolvencias en cadena.
210
La diversidad de posibilidades reorganizativas que ofrece la legislación portuguesa
ante el fenómeno de la insolvencia, destacando dentro de éstas el contenido del
acuerdo de acreedores, las medidas que se pueden tomar en la reestructuración
financiera y la entrega de la administración de la empresa deudora a una
organización especializada en el instituto de la gestión controlada. Así mismo, la
incorporación del procedimiento extrajudicial de conciliación que reemplazó el
instituto de acuerdo de acreedores, conservando su esencia, pero constituyéndose en
un procedimiento más sencillo, ágil, económico y flexible. De otra parte, cabe
agregar que la legislación portuguesa se ha elaborado sobre la base de lograr
regímenes que procuren la recuperación de las empresas en situaciones financieras
difíciles, pero consideradas económicamente viables, aspecto que en la última
reforma intentó que dentro del procedimiento, se lograra valorar de una manera ágil
y objetiva dicha viabilidad.
El mantenimiento durante décadas de una preventiva legislación concursal alemana
eficaz, que con la Insolvenzordnung (InsO) sólo procuró reordenar el sistema y
precisar aspectos problemáticos, modelo que ha servido para que diferentes países
construyan sus sistemas concursales sobre las bases del mismo. Dentro de las
pequeñas novedades incluidas por la InsO es importante destacar, (i) la
simplificación del procedimiento en aquellos casos en los que el deudor, sea o bien
un consumidor, o bien un pequeño empresario, en la medida en que la ley reconoce
que su complejidad no es la misma que en el caso de una gran empresa, (ii) la
posibilidad de que sea el mismo deudor quien administre su patrimonio, bajo la
vigilancia de un interventor, durante el desarrollo del procedimiento, y (iii) la
incorporación del acuerdo extrajudicial.
El concurso preventivo argentino como un procedimiento concursal moderno
dirigido al salvataje de la empresa, porque aunque los medios o institutos creados
para afrontar la cesación de pagos no prestan los instrumentos necesarios para
detener sus efectos toda vez que se presenta ineficiencias principalmente atribuibles
211
a problemas en su instrumentación y a la crisis económica vivida en el país en los
últimos dos (2) años, con la última reforma se pretende mantener su carácter
conservativo de la empresa. Adicionalmente, cabe destacar los incentivos
contenidos en la legislación para fomentar los acuerdos preventivos extrajudiciales.
Los problemas empresariales requieren para su solución de decisiones económicas y
administrativas adoptadas por los acreedores, quienes están directamente interesados en
evaluar la viabilidad de la empresa. Ellos deben tomar la decisión que consideren más
adecuada respecto a la continuidad de la empresa, que se inicia con implementar o no
un instituto reorganizativo. La solución de los problemas empresariales adicionalmente
requiere de recursos en razón de que el mantenimiento de las actividades de las
empresas, depende altamente de la posibilidad de obtener nueva financiación durante
el proceso reorganizativo.
En relación con la Ley de Intervención Económica, Ley 550 de 1999, se puede afirmar
que:
En sus primeros tres años de aplicación ha demostrado que los acuerdos de
reestructuración son un medio de negociación más eficaz que el mecanismo judicial
de los concordatos. No obstante, también se ha generado una serie de dificultades
como la iliquidez e insuficiencia en la capitalización de las empresas, las
dificultades para el acceso a créditos del sector financiero, y la situación de la
cartera del sector financiero que ha ofrecido cobertura a las empresas
reestructuradas.
Pretende dotar a los deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean
adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas, que le
permitan a las empresas colombianas normalizar su actividad productiva y atender
sus compromisos financieros. Por lo tanto, propone un marco que no ofrece las
dificultades de los regímenes anteriores, fomentando que las partes encuentren en
212
un proceso extrajudicial, la forma más ágil y equitativa de manejar los riesgos de la
empresa.
No ha tenido los logros esperados en cuanto a facilitar a las empresas
reestructuradas el acceso al crédito nuevo, con base en la recuperación de su
capacidad de pago. Tampoco ha podido asegurar la calidad, suficiencia y
oportunidad de la información suministrada a socios, acreedores y terceros en
general. De otra parte, la ley ha logrado fortalecer la dirección y los sistemas de
control interno de las empresas reestructuradas a través de la mejora de su
estructura administrativa, financiera y contable, y ha establecido reglas de
comportamiento para la administración de las empresas a través de un buen
gobierno corporativo.
Ha generado que la Superintendencia de Sociedades, como única autoridad en
materia concursal del país, recoja y divulgue a través de la emisión de conceptos, la
interpretación de los diferentes aspectos de los procesos de reestructuración con el
objeto de lograr una decantación y armonización de la Ley 550 de 1999 con las
demás normas mercantiles.
La razón por la cual la Ley 550 no ha tenido hasta el momento los logros esperados no
radica exclusivamente en la dificultad en el acceso al crédito del sector financiero, sino
también, en la insuficiente capitalización de las empresas. En este sentido hay que
reiterar la necesidad de mecanismos de generación y movilización del ahorro hacia la
capitalización del aparato productivo.
Las principales modificaciones del Anteproyecto de Ley están dadas por un
procedimiento de insolvencia de carácter jurisdiccional, el cual tiene un punto de
partida común que admite tanto la quiebra, como la reestructuración de la empresa,
dándole un enfoque análogo al previsto en la InsO (Ley Alemana de Insolvencia). Así
mismo, es de gran importancia la incorporación de una audiencia de única instancia
para resolver las objeciones a la determinación de votos y de créditos e impugnaciones
213
del acuerdo, y de una audiencia de confirmación del acuerdo que sustituya el proceso
verbal sumario referente a la legalidad del acuerdo, para hacer más ágil y simplificado
el procedimiento concursal.
El Anteproyecto de Ley tiene como ventajas establecer un procedimiento de carácter
económico-financiero que goce de agilidad y continuidad, dirigido a comerciantes
honestos y basado en la viabilidad económica y la confianza de los acreedores en la
empresa. Adicionalmente, en su desarrollo se ha tratado de confrontar la realización
teórica con la realidad económica colombiana, con el fin de que pueda ser de la mayor
utilidad para los deudores que vean la necesidad de acudir al mismo.
No obstante, se encuentran dos dificultades que en el transcurso del trámite del
Anteproyecto de Ley pueden ser revisadas. El primero consiste en la referencia expresa
que se hace en el texto normativo a la prevalencia del crédito, sin incluir de igual forma
la prevalencia de la empresa, toda vez que de ésta sólo se hace referencia de forma
implícita. La empresa y el crédito conforman un conjunto y como tal, el interés de
proteger el crédito debe ser igual al interés de proteger la empresa. El segundo es
respecto al funcionamiento de los acuerdos de reestructuración, en los cuales el
Anteproyecto de Ley establece unos plazos muy cortos para lograr el acuerdo,
volviéndose un tiempo supremamente angustiante que limita la flexibilización del
proceso negocial y evita que las partes alcancen el mismo.
Por último, es conveniente que en el trámite que se lleve a cabo para la aprobación del
Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, se debata la posibilidad que la
legislación concursal colombiana también esté integrada por acuerdos directamente
privados o de mecanismos alternativos menos judicializados, que han sido de gran
utilidad en otras legislaciones, a los cuales se hizo referencia en el presente trabajo,
adecuados a la realidad económica colombiana.
214
ANEXOS
Anexo A. Procedimiento de un acuerdo de reestructuración en la Ley 550 de 1999
NO
3 DÍAS SI NO SI
5 DÍAS 4 MESES
PRESENTACIÓN SOLICITUD
PROMOCIÓN DE ACUERDO DE
EL NOMINADOR FIJA UN AVISO EN SUS OFICINAS POR UN TÉRMINO DE CINCO (5)
DÍAS HÁBILES
DURANTE ESTE TÉRMINO EL PROMOTOR HACE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO
MERCANTIL
DENTRO DEL TÉRMINO DE FIJACIÓN EL PROMOTOR PUBLICA EL AVISO EN UN
DIARIO DEL DOMICILIO SOCIAL 4 MESES
ANÁLISIS PATRIMONIAL
3 ÚLTIMOS AÑOS
INSPECCIÓN Y ELABORACIÓN DE
PROYECCIONES
INFORMACIÓN A DISPOSICIÓN DE
ACREEDORES
CUMPLE REQUISITOS
REQUERIMIENTO DEL NOMINADOR
ACEPTACIÓN A LA PROMOCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN Y
DESIGNACIÓN DEL PROMOTOR
PUBLICIDAD DE LA PROMOCIÓN
CUMPLE REQUERIMIENTO
REUNIÓN DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS DE VOTOS Y ACREENCIAS
OBJECIONES
INICIA ETAPA DE
NEGOCIACIÓN
COORDINAR NEGOCIACIÓN
AMIGABLE COMPONEDOR
FÓRMULA DEARREGLO
CELEBRACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO DE
REESTRUCTURACIÓN
215
Anexo B. Trámite de las objeciones en un acuerdo de reestructuración en la Ley 550 de 1999
5 DÍAS
REUNIÓN DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS DE VOTOS Y ACREENCIAS
REUNIÓN DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS DE VOTOS Y ACREENCIAS
NO
SI
OBJECIONES
INICIA ETAPA DE
NEGOCIACIÓN
CELEBRACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO DE
REESTRUCTURACIÓN
RESUELTAS
LAS OBJECIONES
TIEMPO INDEFINIDO PARA RESOLVER OBJECIONES
PROCESO VERBAL
SUMARIO
216
Anexo C. Trámite de un acuerdo de reestructuración en el procedimiento de insolvencia
1 MES 3 MESES 10 DÍAS
10 DÍAS
D O S
5 DÍAS M
E
S
E
Etapa Preliminar
ENTREGA DE DOCUMENTOS E
INFORMACIÓN AL PROMOTOR
INFORME DEL PROMOTOR
Determinación
de Votos y Acreencias
Inventario de bienes.
Opinión de viabilidad
TRASLADO DEL INFORME A LOS
ACREEDORES
AUTORIDAD COMPETENTE CONVOCA A AUDIENCIA
Promotor comunica
Derechos de Voto y Acreencias.
Resolución de objeciones.
EJECUTORIA DE LA APROBACIÓN JUDICIAL DE LA DECISIÓN DE LOS
ACREEDORES
PROMOTOR: Coordinar reuniones de
negociación. Proponer fórmulas de
arreglo. Solicitar convocatoria a
Audiencia de Confirmación.
AUDIENCIA DE CONFIRMACIÓN DEL
ACUERDO
Convocatoria legal al vencimiento del término o por el promotor.
Si la autoridad niega la confirmación puede ser suspendida máximo por 10 días.
OBJECIONES
DECISIÓN DE NEGOCIACIÓN DE
ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN O
DE APERTURA DE QUIEBRA
Registro mercantil
Diario de amplia
circulación
PUBLICIDAD
Aviso en la oficina de la Autoridad competente.
Información de Apertura. Procedimiento Promotor.
PROVIDENCIA DE APERTURA
Designación del
Promotor. Prevenir al deudor sobre
autorización para actos dispositivos.
Decretar medidas cautelares de los bienes del deudor
Inscripción de la providencia en el registro mercantil
SOLICITUD DEL PROCEDIMIENTO DE
INSOLVENCIA
S
CONFIRMACIÓN DEL
ACUERDO
TRÁMITE DE
QUIEBRA
EJECUCIÓN DEL
ACUERDO
217
Anexo D. Trámite de las objeciones en un procedimiento de insolvencia
NO
AUTORIDAD COMPETENTE CONVOCA A AUDIENCIA
Promotor comunica
Derechos de Voto y Acreencias.
Resolución de objeciones.
DECISIÓN DE NEGOCIACIÓN DE
ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN O DE APERTURA DE
QUIEBRA
OBJECIONES
SI
5 DÍAS 2 DÍAS
SUSPENSIÓN AUDIENCIA
TRASLADO OBJECIONES
PRESENTACIÓN ESCRITO DE OBJECIONES
REANUDACIÓN AUDIENCIA
Resolución de
objeciones. Informe Inventario y
otros. Acuerdo o quiebra.
218
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