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Créditos

REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICAFACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE SANBUENAVENTURASECCIONAL MEDELLÍN

ISSN 0124-7972N° 4 – Julio de 2008

Rector: Fray Miguen Angel Builes, ofm

Secretario General: Fray José Norberto Agudelo Loaiza, ofm

Decano: Juan Carlos Cardona Gómez

Director y Editor: Jaime León Arcila Rueda

Comité Editorial: Juan Carlos Cardona Gómez Hugo Nelson Castañeda Ruíz Carlos Gustavo Rengifo Arias

Comité Científico: Maria Elena Castro Palacio Gloria Patricia Naranjo Ramírez Yennesit Palacios Valencia Juliana Bravo Valencia Ricardo León Molina López Juan Camilo Alzate Echeverri

Estudiante auxiliar: Cristina Isabel Madrigal Urrea

Periodicidad: Anual

Tiraje: 300 ejemplares

Traductor de Resúmenes: Cesar Alejandro Osorio Moreno

Diagramación e impresión: Departamento de Publicaciones. Univesidad de Sanbuenaventira-Medellín.

Portada: Obra el Colores de las Flores Ana María Acosta Ossa

Son muchos los nuevos horizontes y los nuevos retos que se imponen en los actuales tiempos a la disciplina del derecho, y por ende y de manera correlativa nuevas y mayores también las responsabilidades que la misma debe asumir en aras de la construcción de una sociedad moderna, cohesionada y mucho más civilizada.

Es así como aparecen en el escenario de la realidad mundial circundante, preocupaciones por temas de capital importancia como los ambientales, particularmente relacionados con el calentamiento global, los avances tecnológicos y la aplicación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en todos los ámbitos de la vida cotidiana, los desarrollos genéticos y su impacto en la evolución biológica del ser humano, la virtual desaparición de las fronteras geográficas que marca el paso de la vida comunitaria de las naciones, la globalización de los mercados y del comercio, el avance hacia la consolidación de verdaderas sociedades del conocimiento y la necesidad de fortalecer la administración de la justicia en los cuatro puntos cardinales del globo terrestre, para no citar si no unos cuantos casos representativos de dicha realidad.

En ese orden de ideas y queriendo contribuir desde la gestión misma del conocimiento a la materialización de ese ideal de sociedad pretendido y a la formación de una nueva generación de abogados, la REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA lanza su cuarto número, con el ánimo a su vez de seguir allanando el camino para el estudio y discusión de los distintos y grandes asuntos relacionados con el derecho. En esta oportunidad entregamos a nuestros lectores, artículos alusivos a la responsabilidad penal del adolescente, a la normatividad ambiental y al papel que cumple el juez colombiano al interior del Estado Social de Derecho, entre otros, como una respuesta al tratamiento de algunos de los significativos sucesos señalados anteriormente.

La Facultad de Derecho confía, pues, en que su REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA siga sirviendo como medio de expresión y comunicación de los resultados de la reflexión crítica, del análisis ponderado y de la investigación dedicada que realicen todos aquellos miembros de su comunidad académica o de otras fuera de ella que, interesados en los vastos campos del conocimiento humano, deban apoyar sus disertaciones en la disciplina jurídica necesariamente.

Juan Carlos Cardona GómezDecanoFacultad de Derecho

Junio 18 de 2008

Presentación

César Alejandro Osorio Moreno

El tratamiento del principio de legalidad en la jurisprudencia de la corte constitucional (especial referencia a la sentencia c - 355 de 2006 sobre la despenalización parcial del delito de aborto en el código penal colombiano).

Lina Marcela Estrada Jaramillo Angela María Zuluaga Zuluaga

Los principios del “sistema de responsabilidad penal para adolescentes” del código de la infancia y la adolescencia a la luz de los tratados y convenios internacionales y la legislaciòn colombiana.

Aceneth Serna Ramírez

Revaloración del papel del juez en el estado social de derecho. El caso colombiano.

Catalina Macías Garcés

Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de la declaración de Río de Janeiro de 1992 en la normatividad ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993.

Ana María Acosta Ossa

Convención cites, ¿es realmente eficaz?.

12345

pag 25

pag 41

pag 63

pag 89

pag 9

José David Arenas CorreaLas posibilidades de exploración del sistema jurídico colombiano desde perspectivas binarias.

Luz Eugenia Hernández Marín Medidas cautelares en procesos de alimentos.

67

pag 103

pag 117

EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (ESPECIAL

REFERENCIA A LA SENTENCIA C 355 DE 2006 SOBRE LA DESPENALIZACIÓN PARCIAL DEL DELITO DE ABORTO EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO)

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

1César Alejandro Osorio Moreno

Resumen: El tratamiento del principio de legalidad, en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en el caso concreto de la legalización del delito de aborto en determinadas circunstancias, para el autor va más allá del principio de legalidad de norma, porque la Corte Constitucional a través de su teoría termina legislando para crear causales de irresponsabilidad lo cual es ilegal en un estado constitucional de Derecho.

Abstract: The treatment of the principle of legality In the judgments of the constitutional court, It refers in this concrete case, to the judgment of legalization of the abortion, in the opinion of the author, It goes away beyond the legality of the norm. The Constitutional Court ends up by legislating on having elaborated the theory, the cases or the suppositions in which they are going to apply the exempting ones of responsibility, which is also illegal in a constitutional state

Palabras clave: Principio de legalidad, Estado de Derecho, Aborto, Estado Constitucional, Corte Constitucional.

Key words: Principle of legality, State of Rights, Abortion, Constitutional State, Constitutional Court.

Nota introductoria:2El Estado Constitucional moderno supone la adopción del principio de estricta legalidad, el cual

amerita ser revisado críticamente con relación a algunos pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional.

1Docente de la asignatura Holística Jurídico Penal, Teoría del Hecho Punible y Técnicas del Juicio Oral. Jefe de Área de Derecho Público, estudiante Doctorado: Problemas actuales del derecho penal y la criminología” de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla – España. Abogado y Especialista en Derecho Penal con Énfasis en Teoría del Delito de la Universidad de Antioquia. Diplomado en Docencia Universitaria. Contacto: [email protected]“Que un Estado sea Constitucional significa, ante todo, que en él la organización de los poderes responda a un determinado fin, el aseguramiento y garantía de libertad de los ciudadanos” En: DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ed. Ariel S.A. Barcelona, 1987, p. 12

Holística Jurídica 9

Página inicial: 9 Página final: 24TIPO DE ARTICULO: de reflexión no derivado de investigación

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

Resulta de especial interés tener como objeto puntual de estudio para el análisis que se propone en la Sentencia C – 355 de 2006, en la cual la Corte Constitucional por vía de integración normativa dentro de la competencia propia del juicio de constitucionalidad de la norma, decidió declarar exequible de manera condicionada el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

La proposición condicional de la Corte pasa por efectuar un ataque directo al principio de legalidad en su inobjetable contenido de reserva legal como cristalización de la división de

3poderes, garantía de libertad y seguridad jurídica para los ciudadanos.

1. MODELO DE ESTADO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL.

4Al pensamiento ilustrado de autores como Montesquieu y Beccaria puede atribuírsele la formulación inicial de tan caro principio para el derecho penal, materializado en las conquistas obtenidas por la revolución francesa, vinculado inicialmente como límite al ejercicio del poder de la administración pública, pregonando el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Ley, siguiendo la máxima de Montesquieu de que el poder ha de limitarse por el poder. La división de poderes se entiende como un mecanismo dirigido a evitar la arbitrariedad del poder del Estado

5en tanto ese poder se divide y los órganos resultantes se equilibran y contra pesan entre sí . El principio de separación de poderes aparece como un elemento definitivo para los desarrollos de una vocación política que implicó sustituir, el Estado absoluto por el Estado de Derecho, que supuso una delimitación y reglamentación de las funciones del poder y la adopción de formas

6representativas; todo ello directamente orientado hacia la defensa de los ciudadanos.

Sin Embargo, uno de los aspectos más sensibles del ejercicio del poder despótico frente al súbdito se manifestaba en materia punitiva y por ello se confió al legislador la facultad de

7decretar las penas de los delitos al igual que la definición de los mismos, es decir, el principio de la reserva legal.

3“La teoría de la división de poderes de Montesquieu contiene una orientación racional – la de enfrentarse a las circunstancias históricas desde el criterio de la libertad – cuyo sentido tiene plena vigencia de cara a las condiciones históricas actuales” En: SERRANO, Rafael de Agapito, Libertad y División de Poderes a Partir del Pensamiento de Montesquieu. Colección Derecho, Cultura y Sociedad, Dirigida por Antonio –Enrique Perez Luño, Ed. Tecnos S.A. Madrid, 1989, p. 1194 Montesquieu básicamente con su libro “El Espíritu de las Leyes” y Beccaría con su obra “De los Delitos y de las Penas” 5 SERRANO, Op. Cit. p. 13

6PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Cuarta Edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 213

7 Así lo expresó Beccaría en su obra: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social” En: BECCARÍA, Cesare, De los Delitos y De las Penas, Edición Latinoaméricana, Estudio Preeliminar de Nodier Agudelo Betancur, Ed. Linotipia Bolivar, Bogotá, 1992, p. 12

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

La formulación jurídica del principio bajo la máxima “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimine sine poena legali” se atribuye históricamente a Feurebach vinculándolo a su teoría de la pena como coacción psicológica, de carácter preventivo general, en tanto, que

8sólo la ley penal que precede a la acción delictiva puede cumplir su función preventiva.

No obstante la consagración liberal del principio y la lucha incesante por su vigencia, podemos darnos cuenta fácilmente que buena parte de la función punitiva se realiza aún actualmente

9fuera del derecho y por ello no debe extrañarnos ni desalentarnos que en estos tiempos tengamos que luchar por la instauración y efectiva aplicación de principios que hace 250 años ya

10se reclamaban.

1.1 Principio de Legalidad en el Modelo de Estado de Derecho

El Estado de Derecho como modelo de organización del poder es un Estado sometido al derecho 11o en la distinción que presenta Bobbio es un gobierno sub lege o sometido a las leyes, de

manera que las actividades de la administración pública vengan reguladas y limitadas por la Ley. El imperio de la ley supone la división de poderes de modo que prime el poder legislativo como creador del derecho frente a los poderes ejecutivo y judicial que se tienen como ejecutores de la misma.

En efecto, el Estado de Derecho, constituye en sus inicios una garantía de límite tanto para la creación de la ley como para su aplicación, la voluntad expresada por el legislador no debía ser

12interpretada por el juez de modo que esto implicará creación o extensión de la facultad propia de simple aplicación; partían de la base que el juez no tiene nada que “interpretar” sino que sólo tiene que aplicar el “inequivoco” tenor de la Ley. Es célebre la afirmación de Montesquieu,

13según la cual, los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras de la Ley.

La garantía que surge del principio de legalidad bajo esta concepción se orienta hacía una primacía política del órgano legislativo, al que se tiene como único depositario de la soberanía y del poder del Estado. La exigencia es superior cuando se trata de la aplicación de la pena que consitituye una lesión gravosa a la libertad del ciudadano, y por tanto, la definición de sus presupuestos sólo puede radicar en la instancia más representativa del pueblo que es el parlamento elegido por éste.

8Explicado en autores como VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando en su Manual de Derecho Penal, Parte General, Tercera Edición, Ed. Temis, Santafe de Bogotá, 1997, p. 264 y BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santafé de Bogotá, 1996, p. 329BARATTA, Alessandro, “Principios de Derecho Penal Mínimo (Para una Teoría de los Derechos Humanos como Objeto y Límite de la Ley Penal) En: Revista Doctrina Penal, Teoría y Práctica de las Ciencias Penales, Trimestral, Ed. Depalma, Año 10, N° 40, Oct – Dic 1987, Buenos Aires, p. 628 10BECCARÍA, Op. Cit. p. XXXIV, Estudio Preliminar de Nodier Agudelo Betancur. 11Expuesta En: FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1995, p. 856 12“Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores”, BECCARÍA, Op. Cit. p. 1313ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos Estructura de la Teoría del Delito, Ed. Civitas S.A. Madrid, 1997, p. 107

Holíistica Jurídica 11

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

Pero este modelo como límite al ejercicio del poder punitivo amén de orientarse a que las intervenciones de la autoridad se admitiesen como excepción, lo que equivale a decir sólo en tanto estuvieren previstas en la ley, no da el rendimiento suficiente sino se condiciona la calidad de dicha ley, es decir, los presupuestos formales y materiales que deben satisfacerse en su creación y aplicación, pues como expresa Zagrebelsky, “al final, todos los “estados”, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente “de derechos”, llegaba a ser irrelevante (...) que la función desempeñada por el Estado mediante la Ley fuese dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los

14ciudadanos”

Resulta insuficiente predicar la calidad de límite a un Estado de Derecho que sujeto a la Ley – con precindencia de su contenido - desarrolla un ejercicio reglado del poder, aunque igual exija al poder judicial sólo modular las palabras de la Ley, en fin, no es cualquier ley la que reporta esperanza de protección de la libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos asociados al Estado ni es la prohibición de interpretación la que garantiza la justicia.

1.2. Principio de Legalidad en el Modelo de Estado Constitucional.

Mientras que el Estado de Derecho formalmente hablando se identifica con la mera legalidad, el 15Estado Constitucional se identifica con la estricta legalidad, en términos de Ferrajoli , quien

entiende que: “El Estado Constitucional de Derecho no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, generada por la disociación entre vigencia y válidez, entre forma y sustancia,

16entre legitimación formal y legitimación sustancial”.

No se trata pues de legitimar la ley por el sólo hecho de provenir del órgano representativo de la voluntad popular; debe también indagarse por su contenido y es sobre esta misma ley vigente y

17válida que el operador jurídico debe basar su juicio de aplicación. No es la garantía en cuanto a reserva legal formal, porque bajo este modelo el principio de legalidad se orienta a preservar la arbitrariedad, tanto del poder legislativo como del judicial, a efectos de que el Estado en sus diversas manifestaciones, se someta a las normas jurídicas como garantía de los Derechos Fundamentales.

El establecimiento de una supremacía normativa, que vincula los contenidos de las Leyes al modelo de poder, adoptado en el ámbito normativo superior, no es otra cosa que limitación del poder de legislar y aplicar el derecho con sujeción a los Derechos fundamentales porque sobre ellos se edifica el modelo político, de suerte que la interpretación judicial de la ley obliga al juez a elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales

18sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.

14ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, (Ley, Derecho, Justicia) Ed. Trotta S.A. Madrid, 1995, p. 2315FERRAJOLI, Op Cit. p.85716FERRAJOLI, Luigi, “El Estado Constitucional de Derecho Hoy: El modelo y su divergencia en la realidad” en Corrupción y Estado de Derecho, el Papel de la Jurisdicción. Perfecto Andrés Ibañez y otros, Ed. Trotta S.A. Madrid, 1996, pp. 23-2417“En efecto, la sujeción del Juez a la Ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la constitución” En: FERRAJOLI, Luigi, “El Derecho como Sistema de Garantías” revista Jueces Para la Democracia, Nros. 16 – 17, 1992, Madrid, p. 6518 Op. Cit. p. 66

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

La Constitución programa la garantía de la independencia judicial, incluso de los demás poderes, como ejercicio vinculado a sus contenidos, lo que implica “la necesidad de adoptar una nueva actitud frente a la fundamentación, interpretación, aplicación y creación del derecho; actividades todas dirigidas a la preservación no sólo del orden legal, sino de los contenidos

19axiológicos existentes en los valores y principios constitucionales”.

Al Estado Constitucional de Derecho puede caracterizársele de la siguiente forma:

a. Imperio de la Ley bajo la supremacía normativa de la Constitución, tanto en los procedimientos para su creación como en contenidos, creada por el órgano de representación electa y directa del pueblo. (C.N. Arts. 4, 114, 150 N° 1 y 2).

b. División de poderes, no como un principio difuso de la limitación del poder sino como un principio activo y constitutivo de la garantía de libertad del ciudadano frente a la organización del Estado. (C.N. Arts. 2, 121).

c. Legalidad de la administración, es decir, su actuación según la ley vigente y válida, para la articulación de los órganos del Estado a través de los mecanismos jurídicos prescritos en la Constitución. (C.N. Arts. 6, 121, 122, 133, 189, 230).

d. Garantía de los Derechos y Libertades fundamentales de las personas, es decir, un Estado de orientación personalista fundado en el respeto a la dignidad humana, como valor inspirador del sentido de la organización constitucional del Estado. Así lo expresa Bidart: “La primacía de la persona humana cobra presencia vigorosa y un sistema de valores condigno nutre a la

20Constitución del Estado Democrático” . (C.N. Preámbulo, Arts. 1, 2, 3, 13, 29).

e. Un poder jurisdiccional independiente como instrumento de control de la legalidad del poder y de garantía frente a sus desviaciones: de la jurisdicción constitucional sobre la validez de las leyes, de la administrativa sobre la validez los actos de la administración, de la penal frente a los abusos y las arbitrariedades delictivas de los titulares de los poderes

21públicos. Lo que exige la actuación del Juez como legislador negativo, es decir, quien a través del control jurisdiccional realiza el juicio de adecuación de las normas inferiores a las superiores, haciendo respetar la jerarquía normativa del orden constitucional. (C.N. Arts. 4, 230, 241, 243).

Nuestro Estado responde a las exigencias formales del modelo, a manera de ejemplo, se citó frente a cada uno de los apartados anteriores algunos de los artículos de La Constitución Nacional, que permiten fundamentar que Colombia es un Estado Constitucional de Derecho, al menos formalmente hablando, porque en verdad que no basta con proclamarnos con orientación hacia el reconocimiento y protección de la dignidad humana de la persona si materialmente no efectivizamos todos los principios y valores que responden a dicha orientación.

19ESTRADA VELEZ, Sergio Ivan, “Hacia un Nuevo Concepto de Seguridad Jurídica a la Luz de los Valores Consagrados en la Constitución de 1991” En: Nueva Interpretación Constitucional, Primera Edición, Ed. Dike, Medellín, 1997, p. 17720BIDART CAMPOS, Germán, El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa. Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiero, Buenos Aires, 1995. p. 14221FERRAJOLI, “El Estado Constitucional...” Op. Cit. p. 24

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

1.3. Contenidos del Principio en materia penal.

Ya se ha manifestado que la intervención punitiva es el ataque más grave y lesivo del Estado en la esfera privada del individuo, por tanto, debe protegerse al ciudadano no sólo a través del

22Derecho Penal sino del mismo Derecho Penal, en esta medida, es el principio de legalidad, el fundamento de variados límites en materia penal, que consisten en exigir que las leyes que consagran las definiciones de los comportamientos criminales sean ciertas, previas, escritas y estrictas. En todo caso, una condición de mejor vigencia y garantía de esos límites, pasa por el irrestricto respeto del principio de reserva legal.

La exigencia de “lex certa” implica un mandato de determinación o taxatividad de modo que las conductas punibles y sus consecuencias estén consagradas clara, precisa y determinadamente en la Ley Penal de manera que no haya duda en cuanto a su contenido y alcance, “los tipos penales han de ser, de una parte determinados o ciertos, y, de otra, completos y exhaustivos, a fin de que puedan cumplir su cometido primordial de señalar de modo taxativo las conductas

23merecedoras de pena criminal”.

Que la Ley sea previa, es sinónimo de vigencia para el futuro, la exigencia de una ley previa a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una pena es el contenido más acentuado tradicionalmente del principio de legalidad y su consecuencia jurídica es la prohibición de dotar

24a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos, noción que goza de permanente actualidad político-jurídica pues pretende impedir la creación de leyes ad-hoc frente a la impresión de casos

25especialmente escandalosos.

Por Ley escrita, ha de entenderse, en este contexto, exclusivamente la ley en sentido formal expedida por un congreso (parlamento) que en realidad represente la “voluntad general”, esto

26es, por los menos, el querer de las mayorías. La orientación jurídica de este contenido es prohibir la implantación de un derecho penal consuetudinario, porque si bien la realidad social se encarga de la definición de los bienes jurídicos merecedores de tutela, es una ley en sentido formal y expedida por el órgano de representación popular quien puede materializar dicha aspiración de protección a través del instrumento penal.

22“Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal, es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del Delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del “Estado leviatan”” ROXIN, Derecho Penal ... Op. Cit. p. 13723FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Introducción a la Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Segunda Edición, Grupo Editorial Leyer, Santafe de Bogotá, 1999, p. 132, Ver también en VELASQUEZ, Manual ... Op. Cit. p. 26524GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal, Priemera Edición, Ed. Praxis S.A., Barcelona, 1994 p. 5225Ver en ROXIN, Derecho ... Op. Cit. p.16126JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Volumen 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 180

Holistíca Jurídica 14

Se exige que sea estricta – muy de la mano con la certeza – como mandato de claridad y precisión 27de las leyes penales, lo que apunta ténico-jurídicamete a garantizar la prohibición de

aplicación de las leyes analógicamente, es decir, “que no se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurídicas por vía analógica, así sea para agravar o imponer las que ya ha

28contemplado la ley”, porque se entiende que no sólo es el legislador quien a través de una técnica legislativa defectuosa aumenta la inseguridad de los ciudadanos, sino también lo son los aplicadores de la Ley, quienes pueden producir este efecto a través de la interpretación de las leyes penales cuando constantemente amplían los marcos de los tipos penales analógicamente,

29más aún cuando lo hacen en malam partem.

La legitimación sustancial para elaborar las leyes penales que correspondan a los contenidos indicados, sólo puede residir en el legislador. Nuestra Constitución consagra una absoluta reserva en dicha materia (C.N. Arts. 29-2, 114, 150, 152, 153). “La razón que justifica la elección del poder legislativo como único detentador del poder normativo en materia penal reside en la representatividad del mismo, siendo expresión no de una restringida oligarquía, sino del pueblo en su conjunto, que a través de sus representantes espera que el ejercicio de ese poder no

30discurra arbitrariamente, sino conforme a sus intereses”.

La reserva legal, opera en este sentido, como límite dirigido al operador jurídico en materia penal que excluye de su potestad interpretativa la capacidad creativa de normas de carácter penal. Nada alejada de esta opinión es la expresada por MANTOVANI quien sostiene “que la función de reserva de la ley es privar al juez y a la administración de competencias en materia penal, es decir, de la posibilidad de crear normas penales. En consecuencia crea un monopolio de

31criminalización que despliega sus efectos contra la arbitrariedad del poder judicial (...)”.

Como la sanción penal apunta a la privación del derecho a la libertad personal del ciudadano, en un ordenamiento democrático Constitucional dicha facultad sólo puede pertenecer al legislador ordinario como garantía de seguridad jurídica en su doble sentido de límite al poder punitivo y garantía de libertad para el ciudadano.

No está por demás advertir que nuestro régimen punitivo está inspirado desde el orden Constitucional hacia los contenidos aquí explicitados (C.N. Arts. 1, 2, 3, 28, 29, 230; C.P. Arts. 1, 3, 6, 7, 11; C.P.P. Arts. 1, 3, 4, 6, 10) y es con base a los mismos que se realizarán los comentarios a la Sentencia y posiciones de la Corte Constitucional que se desean “juzgar” con relación directa al principio de legalidad.

27FERNANDEZ, Principios y ... Op. Cit. p. 12528VELASQUEZ, Derecho Penal ... Op. Cit. p. 26529Esto porque se acepta la analogía en tanto sea favorable al reo o in bonam partem, lo cual es reconocido plenamente en nuestro sistema legal C.P. Art. 7. 30GARCÍA RIVAS, Nicolas, El Principio de Determinación del Hecho Punible en la Doctrina del Tribunal Constitucional, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, p. 31, citando a DELITALIA, “Cesare Beccaría e il problemma penale” en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1964, p.96831Op. Cit. p. 31 citando a MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, p.98

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

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2. LA SENTENCIA EN ESTUDIO.

Se revisa la constitucionalidad de Delito de aborto en el Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000:

ART. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.

ART. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.

ART. 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

PAR. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.Del aborto

Es de resaltar que la parte demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad bajo la consideración que las normas demandadas violaban el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre determinación ( art. 13 C.P. ) , el derecho a la vida, a la salud y a la integridad ( arts. 11,12,43,49 C.P. ) , el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes ( art. 12 C.P. ), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos ( art. 93 C.P. ) .

Si bien es cierto, el pedido inicial que llega a la Corte Constitucional es la exequibilidad total de las normas acusadas, a medida que fueron expuestos los criterios de quienes intervinieron en

32defensa de la constitucionalidad de la norma o de su inexequibilidad, hubo pedidos concretos 33por la Constitucionalidad condicionada de la misma, atendiendo a una solución ya recurrente

32Para el caso en estudio hubo una intervención copiosa de miembros y organizaciones de la sociedad civil, tanto a favor como en contra de la despenalización del aborto, es decir, que hubo una intervención más allá de los obligados constitucionalmente a pronunciarse al respecto, constituyéndose en un fallo esperado por la opinión pública.33En el evento de que la H. Corte no encuentre atendibles los argumentos descritos, la Defensoría solicita a la Corte considerar la constitucionalidad condicionada del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente inconstitucionalidad del artículo 124, en el entendido de que quedan excluidas del mismo las conductas que se motiven en: (i) el peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) el embarazo resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas, y (iii) la grave malformación del feto incompatible con la vida extrauterina.

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

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en muchos de los fallos de la Corte Constitucional, técnica a través de la cual la Corte Constitucional, sin declarar la inexequibilidad de la norma acusada, es decir, sin retirar la norma del ordenamiento jurídico, permite que está continúe produciendo efectos, que pueda ser aplicada 'bajo la condición' que se aplique sólo en el sentido de interpretación definido en el fallo por la Corte Constitucional, convirtiéndose sin duda, la Corte Constitucional en co-legisladora.

2.1. Problema Involucrado.

La violación de la reserva legal como manifestación inmanente a los contenidos explicados del principio de legalidad en materia penal se verificó en este pronunciamiento en tanto la Corte Constitucional crea por vía del condicionamiento tres causales específicas de justificación para el delito de aborto en Colombia, amén que la petición era por su inexequibilidad total.

34La Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha reconocido de manera tajante que se viola el principio de legalidad en su manifestación de reserva legal cuando en ejercicio de la facultad de interpretación la Corte establece un nuevo hecho punible o modifica sus consecuencias, entendiendo que, dicha facultad corresponde prioritariamente al Congreso de la República, pues es allí donde se legítima el consenso social y democrático, al arrebatar de la discrecionalidad del gobierno o de la labor interpretativa de los jueces dicha capacidad, en el sub judice hay un claro caso de modificación de las consecuencias, el aborto deja de ser punible en los eventos definidos expresamente por la voluntad de los magistrados de la Corte Constitucional.

Desconoció sus propios planteamientos la Corte cuando suplantó al legislador en su potestad definitoria en materia penal sobre todo si de crear se trata, como lo manifiesta GARCIA RIVAS “El principio de legalidad, en su aspecto de reserva de la ley en materia criminal (incluso, como se ha visto, en materia sancionadora en general) comporta como faceta negativa la exclusión del juez

35como “creador” de normas de carácter penal”.

Entendiendo que el respeto por el principio de reserva legal se erige como una garantía que posibilita la elaboración de leyes que en sus contenidos desarrollen a cabalidad los mandatos de ley cierta, previa, escrita y estricta, podemos evidenciar que el irrespeto a estos mandatos constituye otra forma de ataque al principio de legalidad, lo que se ha verificado en la Corte en otros de sus fallos de especial trascendencia. Un desconocimiento al mandato de certeza de la Ley, se hace palpable en la Sentencia C-

36127/93, en la que en relación con las ciencias naturales hablando de la física quántica estimó así mismo para las ciencias sociales que: “El derecho penal de hoy debe responder a maquinarias

34Sentencias C – 621/98, C-386/96, C-285/96, C-320/98 y C-122/99, estas dos últimas en Salvamentos de Voto. 35GARCIA RIVAS, Nicolas. El Principio de ... Op. Cit. p.48. En similar Sentido GÓMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO “En definitiva, lo que resulta contrario al principio de legalidad es que la jurisprudencia convierta en punible una conducta que no está prevista en un tipo penal, o agrave la pena legalmente prevista” op. Cit. p. 4936En esta sentencia del 30 de marzo de 1993, la Corte revisó los tipos penales que fueron contemplados como legislación permanente por el Decreto 2266/91, traídos del antiguo estado de sitio, conocidos como “legislación de emergencia” e impuestos gracias al artículo 8 transitorio de la actual Constitución.

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delictivas en movimiento que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados, así que los tipos penales abiertos no son inconstitucionales per se”. De modo que el “tipo penal cerrado”

37corresponde a los “delitos estáticos” y el “tipo penal abierto” a los “delitos dinámicos”.

Que la Ley penal sea previa es garantía de su aplicación irretroactiva, carácter que la Corte 38desconoció al revisar la constitucionalidad de la Ley de Extinción de Dominio al ir nuevamente

más allá de la voluntad del legislador, pues si bien, éste previó, que retroactivamente mediante la acción de extinción de dominio podrían perseguirse bienes producto de actividades ílicitas 20 años atrás a la vigencia de la Ley, la Corte consideró que ello no era suficiente, y como “no se trata de una pena”, ni pude predicarse que nace derecho alguno de una conducta ílicita, entonces, concedió efectos retroactivos infinitos o indefinidos a esta acción, declarando inexequible el término de prescripción de la acción de extinción de dominio que era de 20 años, norma que además, no había sido sometida a juicio por parte de los autores de la demanda.

39Este planteamiento fue objetado por quienes salvaron el voto apuntando a que nuevamente la Corte había violado la esfera de competencias del legislador e implantó una pena imprescriptible reconociendo un efecto retroactivo superior al ya criticable margen establecido por el Congreso, veamos:

En el voto particular del Magistrado Antonio Barrera, expresó: “Todo prescribe, incluso el delito y la pena, menos según la sentencia, la acción de extinción de dominio. En tal virtud indudablemente, la decisión implica una seria, injustificada e inconstitucional injerencia del juez constitucional en el ámbito de una competencia que es exclusiva del legislador (...)”

En el Voto Colectivo de los Magistrados refererenciados en cita, se expresó:

“La extinción de domino es claramente una pena por la comisión de conductas delictivas, por lo cual no puede ser retroactiva ni independiente del proceso penal”. Más adelante agregan: “Se trata de una típica sanción penal que, como tal, no puede ser aplicada a conductas anteriores a la ley que la contempla, so pena de cambiar el control normativo de la conducta por un control brutal, que nada tiene que ver con el Estado de Derecho que nuestra Constitución consagra (...) la Corte fue más allá de la voluntad del legislador al declarar la inexequibilidad del término de prescripción de la acción de dominio (...)”.

37Posteriormente en la sentencia C – 285/96, en contra de este critrerio y rescatando la garantía de certeza que emana del principio de legalidad dijo que: “el principio en mención (hablando del principio de legalidad) exige que el legislador y sólo el legislador determine las hipótesis de desviación punitiva, con referencias empíricas y fácticas exhaustivas como garantía de la libertad e igualdad de los ciudadanos , en cuanto existe certeza sobre los presupuestos necesarios para la aplicación de una pena” (subrraya intencional).38La constitucionalidad de la Ley 333/97, fue revisada en la sentencia C-374/97, con Ponencia del Doctor José Gregorio Hernández Galindo. 39Salvamento de voto individual del Magistrado Antonio Barrera Carbonell y Colectivo de los Magistrados Jorge Arango Mejia, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martinez Caballero, llama la atención en todo caso, que este último citado, fue el ponente de la C – 127 de 1993, sentencia en la que mediante una interpretación desafortunadas y en contravía del mandato de certeza de la ley penal, se validaron todos los tipos abiertos recogidos de la Legislación de Emergencia como se explicó en dicho apartado.

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La Corte no solo ha violado la reserva legal que compete al Congreso en su facultad de hacer las leyes (Arts. 114 y 150 de la C.N.) como acontece en el caso de estudio sino que, desconociendo el principio de separación de poderes, como garantía de independencia de actuación de los

40diferentes órganos y ramas de poder, en la Sentencia C- 122 usurpa la función que de conformidad con el Artículo 215 de la Constitución Nacional, corresponde al ejecutivo en cabeza del Presidente de la República, ataque grave a la división de poderes que fue denunciado por

41quienes salvaron el voto expresando: “(...) excediendo el ámbito propio de sus funciones, asumió la posición que corresponde al presidente de la República (...) Expresa que la declaración de emergencia económica y social en todo el territorio nacional no es la que hizo el presidente de la república con la firma de todos sus ministros en el decreto aludido, sino la que ella decidió declarar” y más adelante agregan: “(...) se invade la órbita de las funciones que corresponden al ejecutivo (...) para crear en cambio una confusa formula de ejecutivo compartido entre el presidente de la república y esta corte, que resulta inadmisible a la luz de los principios y las normas de nuestra carta magna”. Se advierte una marcada liberalidad en las posibilidades de interpretación de la Corte que van más allá de la independencia en la actuación judicial que garantiza la propia Constitución, por desvinculación a los propios contenidos de la carta en cuanto válidos como lo es el principio de legalidad que apunta a preservarnos de la arbitrariedad de los poderes constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

Queda evidenciado que no sólo en la sentencia objeto de estudio la Corte ha pretermitido el principio de legalidad, sino que en algunos de sus otros pronunciamientos, no menos importantes, ha adulterado el contenido del principio.

3. POSTURA Y CONCLUSIONES.

Postura

En relación con la Sentencia C-35/2006, objetivamente se deduce una violación a la reserva legal, no se atacan acá de fondo los planteamientos que la Corte ha tenido para aceptar la vulneración de la Carta fundamental con relación al delito de aborto, sino que contexte con el principio de legalidad que impera en un Estado minimamente de Derecho a la Corte Correspondía declarar la inexequibilidad total de la norma, ya que compartió mucho de los argumentos de la demandante y de otras intervenciones, pero no legislar, para crear las tres conocidas causales

42de justificación.

40Del 22 de Marzo de 1999, con Ponencia del Doctor Fabio Morón Díaz, la Corte Decretó la constitucionalidad y a su vez la inexequibilidad de partes diferentes del Decreto 2330 de 1998 que declaraba por parte del Gobierno la Emergencia Económica en todo el territorio Nacional.41Salvamento de voto por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.42Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

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Declarar simplemente la inexequibilidad de la norma una vez realizada la ponderación del deber de protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada, era consecuente con el principio de legalidad, en tanto que la Corte en la misma sentencia expresa que “acorde con su potestad de configuración legislativa, el legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se limitó a señalar las tres hipótesis extremas (…). Sin embargo, además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la

43educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública”.

Si la Corte decidió abrogar una función del cuerpo legislativo y decidir libremente sobre la política criminal del Estado, en materia del delito de aborto, bien pudo también acoger un sistema de libre consentimiento de la mujer tal como acontece en otros estados, es decir, que es contradictoria la posición de la Corte cuando en varios apartados de la parte considerativa del fallo recuerda que la potestad y libertad configurativa la tiene el legislador pero finalmente usurpa su función.

La posición que se expone y creo debió asumir la Corte, comporta la asunción del respeto y reconocimiento de las garantías como mandatos de efectivización de los derechos

44fundamentales, para no ser formalmente respetuosos de la constitución y materialmente no serlo, porque la declaratoria de inconstitucionalidad o constitucionalidad de una disposición legal, o de alguna de sus partes, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser

45considerada última ratio del orden jurídico.

46Es irrenunciable una reconducción de la interpretación Constitucional a los principios en su manifestación concreta y general, debiéndose destacar por tanto que cualquier arbitrio o cualquiera discreción (legislativa, administrativa, judicial); debe fundamentarse en los valores

47bilaterales fundamentales, sociales y vigentes que son los principios.

43Corte Constitucional Sentencia C- 655 de 2006. 44Como diría Ferrajoli: “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional” en FERRRAJOLI, Luigi, El derecho como ... Op. Cit. p. 6545VIGO, Rodolfo, “Interpretación Jurídica” Seminario de Posgrado de Derecho Administrativo, Universidad Austral, Buenos Aires, 1991, p. 4346

Orientación que la Corte ha rescatado en algunos fallos que conocemos ( Sentencia C – 574/92, T – 303/94, T – 406/92, T- 146/95) al menos en estos textualmente ha hecho referencia a que se debe fundamentar y decidir en función de los principios, por ejemplo en la T-406/92 Expresó: “Ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos creadores (igualmente aplicadores) del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios”. 47VALENCIA RESTREPO, Hernán, Nomoárquica, Principialistica Jurídica o los Principios Generales del Derecho. Ed. Temis, Segunda Edición, Bogotá, 1999, p. 97 ó en términos de ZAGREBELSKY, “cualquier ordenamiento jurídico por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca, es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios” ZAGREBELSKY, Gustavo El derecho ... Op. Cit. pp.30-31

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Conclusión

Llegados a este punto, queda claro que en la Sentencia C- 355 de 2006, la Corte desconoció algo más que la reserva legal que obliga el principio de legalidad, en realidad atacó formal y materialmente la Carta Constitucional, y la Justicia Constitucional, en vez de cumplir su cometido de tutela de las garantías inherentes a ella, obstaculizó el respeto de las mismas, desconociendo principios fundantes de cualquier proyecto de convivencia democrática, porque en definitiva no es igual la validez formal y material que puede predicarse de una decisión tomada en el seno legislativo, discutida en debates y adoptadas por mayorías, que la tomada apretadamente por nueve miembros de un Tribunal Constitucional.

En cuanto al principio de legalidad no hay duda que en la sentencia de estudio y otros fallos relacionados la Corte ha ido más allá del ámbito de sus competencias y lejos de entender la legalidad e interpretarla como un límite al ejercicio de la función punitiva (en sus diversas manifestaciones de creación, definición y aplicación de las normas penales y sus consecuencias) lo identificó como una autorización para crear causales de justificación cuando bastaba con la inexequibilidad de la norma y dejar en manos del legislador la adopción de alguno de los sistemas de regulación del aborto, a sabiendas de la inconstitucionalidad de un sistema prohibitivo total.

La Corte Constitucional, desligada a la vinculación de la división de poderes como garantía de libertad para los asociados al Estado, negó que la función de control que corresponde al poder judicial sólo es posible ejercerla en forma negativa con respecto a la acción positiva de los otros dos poderes, acercándose a un poder jurídico que los identifica con el “gobierno de los jueces”, cuando es y tiene que ser, el gobierno de la Constitución, es decir, de la norma jurídica fundamental y válida para toda la nación y para todas las actividades que en ella se

48desenvuelven, tanto por los gobernados como los gobernantes .

48LOWENSTEIN, Carl, Teoría de la Constitución, Segunda Edición, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1964, p.29

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BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santafé de Bogotá, 1996.

BARATTA, Alessandro, “Principios de Derecho Penal Mínimo (Para una Teoría de los Derechos Humanos como Objeto y Límite de la Ley Penal) en Revista Doctrina Penal, Teoría y Práctica de las Ciencias Penales, Trimestral, Ed. Depalma, Año 10, N° 40, Oct – Dic 1987, Buenos Aires.

BECCARÍA, Cesare, De los Delitos y De las Penas, Edición Latinoamericana, Estudio Preeliminar de Nodier Agudelo Betancur, Ed. Linotipia Bolivar, Bogotá, 1992.

BIDART CAMPOS, Germán, El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa. Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiero, Buenos Aires, 1995.

CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Segunda Edición, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996.

DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ed. Ariel S.A. Barcelona, 1987.

ESTRADA VELEZ, Sergio Iván, “Hacia un Nuevo Concepto de Seguridad Jurídica a la Luz de los Valores Consagrados en la Constitución de 1991” En: Nueva Interpretación Constitucional, Primera Edición, Ed. Dike, Medellín, 1997.

FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Introducción a la Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Segunda Edición, Grupo Editorial Leyer, Santafe de Bogotá, 1999.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1995.

: “El Estado Constitucional de Derecho Hoy: El modelo y su divergencia en la realidad” en Corrupción y Estado de Derecho, el Papel de la Jurisdicción. Perfecto Andrés Ibañez y otros, Ed. Trotta S.A. Madrid, 1996.

: “El Derecho como Sistema de Garantías” revista Jueces Para la Democracia, Nros. 16 – 17, 1992, Madrid.

GARCÍA RIVAS, Nicolas, El Principio de Determinación del Hecho Punible en la Doctrina del Tribunal Constitucional, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992.

GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal, Priemera Edición, Ed. Praxis S.A., Barcelona, 1994.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Volumen 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1981.

LOWENSTEIN, Carl, Teoría de la Constitución, Segunda Edición, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1964.

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

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PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Cuarta Edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1984.

ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos Estructura de la Teoría del Delito, Ed. Civitas S.A. Madrid, 1997.

SERRANO, Rafael de Agapito, Libertad y División de Poderes a Partir del Pensamiento de Montesquieu. Colección Derecho, Cultura y Sociedad, Dirigida por Antonio –Enrique Perez Luño, Ed. Tecnos S.A. Madrid, 1989.

VALENCIA RESTREPO, Hernán, Nomoárquica, Principialistica Jurídica o los Principios Generales del Derecho. Ed. Temis, Segunda Edición, Bogotá, 1999.

VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Tercera Edición, Ed. Temis, Santafe de Bogotá, 1997.

VIGO, Rodolfo, “Interpretación Jurídica” Seminario de Posgrado de Derecho Administrativo, Universidad Austral, Buenos Aires, 1991.

ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, (Ley, Derecho, Justicia) Ed. Trotta S.A. Madrid, 1995

El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)

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LOS PRINCIPIOS DEL “SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES” DEL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA A LA LUZ DE LOS TRATADOS Y CONVENIOS

INTERNACIONALES Y LA LEGISLACIÒN COLOMBIANA.

Los principios del “sistema de responsabilidad Penal para adolescentes” del código de la infancia y La adolescencia a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislaciòn colombiana.

Lina Marcela Estrada Jaramillo*

Angela María Zuluaga Zuluaga**Resumen: Con la expedición de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la incorporación en esta normatividad de un Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se establecieron principios rectores necesarios para la implementación, integración e interpretación de la nueva normatividad penal, acorde con los convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia y los postulados del Estado Social de Derecho.

Palabras claves: Ley de Infancia y Adolescencia, Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, principios, tratados internacionales.

Abstract:With the expedition of the Law of Infancy and Adolescence (Law 1098 of 2006) and the incorporation in this procedure the System of Penal Responsibility for Teenagers, there were established principles necessary for the implementation, integration and interpretation of the new Penal Law, according whit agreement international signed by Colombia and the postulates of the Social State of Law.

Key words:Law of Infancy and Adolescence, System of Penal Responsibility for Teenagers, Principles, International Agreements.

Introducción

“Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”Pitágoras

El reconocimiento de los principios en el Estado Social de Derecho implica identificarlos como normas jurídicas, atribuyéndoles una mayor eficacia y por lo tanto una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata. De allí que el legislador del Código de la Infancia y la Adolescencia se preocupó por establecer una serie de principios importantes, que permitiera al operador jurídico aplicarlos a un caso concreto y pudiera además, superar los vacíos conceptuales del ordenamiento jurídico que impiden la aplicación de los mismos en una determinada situación delictiva del

*Abogada, Universidad de San Buenaventura, Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia Bolivariana. Docente Universitaria de la Universidad de San Buenaventura. Integrante del grupo de investigación Derecho, Cultura y Ciudad. Contacto: [email protected]

** Abogada, Universidad Cooperativa de Colombia. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia Bolivariana. Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Contacto: [email protected]

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Página inicial: 25 Página final: 40TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN

Pero, ¿Son suficientes los principios establecidos en el “Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes” señalados en el Código de la Infancia y la Adolescencia?, resultaría ser la gran inquietud de esta nueva propuesta legislativa, pues, con el llamado bloque de constitucionalidad, los Convenios y Tratados Internacionales y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, no podría el legislador dejar de lado la importancia de los principios y la función que éstos cumplen en la interpretación, integración, creación y limitación del derecho.

Por todo esto, es importante acercarnos y determinar los principios que hacen parte del “Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes”. Esta situación ha motivado la realización del presente ensayo, el cual consta de cuatro capítulos distribuidos así: en una primera parte se determina el alcance de los principios establecidos en la nueva ley; luego, en un segundo capitulo se señalan los principios que se encuentran tanto en la legislación colombiana como en los Tratados y Convenios Internacionales en materia de responsabilidad penal para adolescentes; posteriormente, en la tercera parte se aborda y resuelve la pregunta de investigación sobre la suficiencia de los principios consagrados en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Y finalmente las conclusiones que se tomaron al realizar esta investigación.

1. ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

Al abordar el estudio del Código de la Infancia y la Adolescencia, y examinar allí los “principios rectores” que señalados antes en el Decreto 2737 de 1989 (artículos 18 al 28), encontramos que no existe en esta propuesta legislativa un capítulo especial dentro de su Título Preliminar que nos haga referencia a este tema.

El Título Preliminar menciona en el artículo 2 como objeto del Código “Establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes….”, quiere decir lo anterior, que los principios rectores que en el anterior Código del Menor orientaban las normas de protección, no están contemplados dentro el objeto del actual Código, por lo cual, éste sólo toma normas sustantivas y procesales para la protección de los niños, niñas y adolescentes.

Luego, realizando un análisis de este Título, encontramos, entre otros principios, la dignidad humana (art. 1), prevalencia de los derechos de los menores de edad (art. 9), prevalencia del derecho internacional (art. 6), prevalencia de la interpretación más favorable al menor (art. 6), principio de interés superior del menor (art. 8) y protección integral (art. 7).

Vale la pena mencionar que muchos de los principios anteriormente señalados no se encuentran determinados como tales. Parecería incluso que son una norma más dentro de esta propuesta de legislación. De hecho, el anterior Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) se determinó como uno de los principios rectores el carácter de orden público de esa normatividad, artículo que, en el actual Código no aparece señalado.

Igualmente, el legislador señala en varios artículos del Título Preliminar, sin realizar ningún tipo de diferencias, los términos de “regla”, “principios” y “derechos” que por su alcance y contenido podrían confundir al operador jurídico para su aplicación e interpretación.

Los principios del “sistema de responsabilidad Penal para adolescentes” del código de la infancia y La adolescencia a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislaciòn colombiana.

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Cuando analizamos los principios rectores señalados en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, igualmente el legislador no tuvo en cuenta un capítulo aparte para determinar los principios de este sistema. Como sucedió en el Título Preliminar, aparecen artículos que mencionan principios pero sin ningún orden dentro del articulado: principio de interés superior del niño y principio de protección integral (art. 141), principios de sistema de responsabilidad penal para adolescentes (art. 142), debido proceso (art. 152), legalidad (art. 153), reserva de diligencias (art. 154), defensa (art. 155), inmediación (art. 156).

En la actual Código se establece el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (art. 140) como un “conjunto de principios, normas generales y específicas, procedimientos, autoridades judiciales y especializadas….”; quiere decir lo anterior, que el sistema se concibe como un conjunto articulado de principios, normas y procedimientos para todas las etapas, medidas y decisiones que tome el juez, cuando un adolescente se encuentra inmerso en responsabilidad penal, norma que en el Código del Menor anterior no se consagraba y que consideramos apropiada por tomar allí los principios como fundamento del Sistema.

Hubiera sido importante determinar con claridad, precisión y coherencia cuales son los principios rectores que tendría el Código en su Título Preliminar como en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, porque esto nos permitiría de acuerdo con el

1doctrinante Valencia Restrepo :

a. INTEGRAR LA LEGISLACIÓN: cuando se habla de la función integradora de los principios, se infiere que algunas de las normas que hacen parte del ordenamiento jurídico son ambiguas, oscuras, contradictorias y que efectivamente los principios sirven a ellas, como instrumentos que suplen los vacíos, las lagunas o insuficiencias de las fuentes formales del derecho objetivo.

b. LIMITAR: se reducen a la misma creativa en cuanto a los pretendidos principios limitativos dirigen por vía negativa de la creación, modificación o adrogación de la norma, imponiendo límites o barreras a las facultades del creador de ella, o sea controlándolas y condicionándolas.

c. INTERPRETAR: los principios nos sirven para comprender las normas a la luz del ordenamiento al que pertenecen, en especial cuando éstas, en sus enunciados, se muestran oscuras, ambiguas e inclusive contradictorias. Aquí los principios tienen que ver con la comprensión de las normas. Es así como operan los principios por esta función: al interpretar una norma, ya sea el órgano competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la interpretación vaya a contrariarlos.

d. CREAR DERECHO: prescribir cómo se debe proceder para la elaboración, modificación y su derogatoria del derecho. Señalar las pautas que deben acatarse en su elaboración, inspiración, información, orientación de la actividad del operador constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y órganos menores de producción jurídica.

1VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o los principios generales del derecho. Bogotá: Temis. 1993. pag 45.

Los principios del “sistema de responsabilidad Penal para adolescentes” del código de la infancia y La adolescencia a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislaciòn colombiana.

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De lo anterior, podemos reconocer la importancia que ocupan los principios, puesto que éstos integran el derecho, suplen las lagunas de la norma jurídica y cuando se aplican otorgan reconocimiento y validez al propio derecho, porque éstos son creados conforme a la voluntad colectiva.

Además, el valor normativo de los principios no consiste en la enunciación de ideales (fin lejano y remoto), sino que debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, sin la cual cambiaría el sentido de toda la normatividad del niño, niña o adolescente.

La importancia además de diferenciar entre regla y principio radica en que éstos en definición de 2Robert Alexy, un mandato de optimización. A diferencia de la norma de tipo “regla”, el principio

no determina el “derecho definitivo” del titular, sólo el derecho prima facie. El principio lleva a la ponderación y a la aplicación inexcusable del criterio de la proporcionalidad. Todos los enunciados de derechos fundamentales contienen principios en este sentido, aunque a juicio del mencionado autor, también reglas.

3Para Gustavo Zagrebelsky “la concepción del derecho “por principios” tiene, por tanto, los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del desarrollo del ordenamiento, pero también el punto al que éste debe retornar”

Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: “Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para

4iluminar el caso concreto”.

Es importante, entonces, señalar que el legislador no puede olvidar que los principios operaran para “perfeccionar” el ordenamiento y entran en juego cuando las otras normas no están en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tiene atribuida, por lo cual era necesario una mayor adecuación de éstas en el actual Código, para que alcanzará su objetivo dentro de la legislación.

2BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2005. pg. 37.3ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta. 2003. p. 112. Al respecto señala “Las reglas proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada al respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas”. 4Corte Constitucional, Sentencia T 406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

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2 PRINCIPALES PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL.

Para analizar las normas rectoras consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano, es necesario remitirse al concepto “Bloque de Constitucionalidad”, conforme al cual, las disposiciones materialmente constitucionales no son únicamente las consagradas expresamente en la Constitución, pues ésta hace remisión, de manera expresa o tácita, a otras normas o principios; otorgándoles de esta manera, su mismo nivel. Así lo hace en los artículos

5 6 7 893 , 94 , en el inciso primero del artículo 101 y en el numeral segundo del artículo 214 , siendo las dos primeras remisiones las trascendentales para el objeto del trabajo.

Es por ello, que al estudiar dichas normas rectoras no sólo se deben tener en cuenta la Constitución Política, sino también los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, entre los que, para el tema a analizar, sobresalen los siguientes: Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing, Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas), Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, Resolución 45/112 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas), Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad (Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas); los cuales siempre deben ser interpretados a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Todos los documentos internacionales mencionados conforman un bloque que vela por la atención adecuada de los adolescentes infractores, desde la prevención, la prestación de justicia, y, en casos extremos, la privación de la libertad; en ellos están consagrados los siguientes principios:

5Artículo 93, Constitución Política: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

6Artículo 94, Constitución Política: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los Convenios Internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

7Inciso 1º, artículo 101, Constitución Política: Los límites de Colombia son los establecidos en los Tratados Internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos en los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.

8Numeral 2º, artículo 214, Constitución Política: No podrán suspenderse los derechos humanos y las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los Tratados Internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.

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a. Principio del interés superior del niño. b. Principio de no discriminación.c. Principio de privación de libertad como último recurso.d. Principio de respeto al debido proceso.e. Principio de gradualidad o proporcionalidad.f. Principio de oportunidad.g. Principio de justicia restaurativa.

Inicialmente, se estudiarán las principales normas rectoras que en materia de responsabilidad penal para adolescentes están consagradas actualmente, de forma expresa, en la legislación interna colombiana y en los distintos tratados y convenios internaciones; luego se realizará un análisis de los principios contenidos en el anterior Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), especialmente el interés superior del niño; posteriormente, se examinará el principio de justicia restaurativa, el cual requiere un aparte especial por ser la gran novedad dentro del nuevo Código de Infancia y Adolescencia, encontrándose además expresamente en las normas internacionales, el cual establece la necesidad de obtener una solución real al conflicto social generado por la actuación del adolescente, obligándolo a reparar los daños causados, .

9· DEBIDO PROCESO : el proceso se debe mirar como un instrumento al servicio de los ciudadanos, especialmente de los niños que se encuentran inmersos en una responsabilidad penal. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre el debido proceso, entre ellas se encuentra la T-442/92, en la que manifestó: “El fin del proceso está determinado por la búsqueda de la verdad material dentro de la confrontación ideológica establecida por las partes. Esa meta sólo se puede cumplir, si el juez y las partes, adecuan su proceder a unos trámites previos y obedecen unos principios fundamentales constitucionales como garantías universalmente reconocidas para que el juicio sea eficiente e idóneo y el fallo produzca efectos de

10derecho”.

En cuanto a los adolescentes, el respeto al debido proceso significa que todas las garantías que se les reconocen a los adultos en un proceso penal también se les deben aplicar a ellos, pero teniendo en cuenta su especial calidad, por lo que no pueden juzgarse como adultos. La regla 7.1. de las Reglas de Beijing, establece expresamente: “En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a

11interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior”.

9 Aartículo 29, Constitución Política; artículo 40, numeral 2, literal b, Convención sobre los Derechos del Niño.10Corte Constitucional. Sentencia T – 442 del 3 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.11Regla 7.1 Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.

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12· DE LA LEGALIDAD DEL DELITO Y LAS PENAS : busca controlar el poder punitivo del Estado, para que no se presenten abusos ni arbitrariedades en la aplicación de la ley penal. Según éste, la norma penal tiene que ser escrita, estricta, ya que se prohíbe aplicarla analógicamente, y debe ser previa; además, ésta sólo puede ser aplicada por los órganos competentes y nadie puede ser sancionado sino en virtud de un proceso legal. La Corte Constitucional, al respecto, ha manifestado: “Lo que hace el juez o exige debe estar conforme a la ley y a la determinación del

13derecho” , “La actividad judicial da una plena garantía de independencia funcional frente a la 14intromisión de cualquier otro órgano público o privado”.

15· JUEZ NATURAL: no puede existir juzgamiento válido sin la presencia de un órgano jurisdiccional estructurado en forma general antes del juicio y con los procedimientos legales de rigor, lo cual es producto de la tripartición de los poderes públicos, que buscan garantizar que el juzgamiento sea realizado por el juez o tribunal competente de acuerdo a la organización del Estado. Para la Corte Constitucional, el juez natural es el funcionario que está facultado para "ejercer la jurisdicción en determinado proceso de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por el legislador entre los miembros

16de la judicatura” , “debe ser independiente, lo que implica la garantía constitucional de no intromisión del poder ejecutivo o del poder legislativo e incluso de otros poderes fácticos en el

17desarrollo de labor judicial autónoma, ajena a amenazas y a presiones”.

18· PRESUNCIÓN DE INOCENCIA O IN DUBIO PRO REO : el estado natural del hombre es la inocencia, el cual sólo puede cambiar por una sentencia condenatoria en firme, donde el Estado tiene la carga probatoria que supera la duda razonable, porque sino se debe resolver a favor del procesado. En el Sistema Penal Acusatorio le corresponde al funcionario acusador, en este caso el fiscal, la carga de la prueba, ya que debe verificar la existencia del hecho punible y determinar si el sindicado es responsable de éste o no.

19· DERECHO DE DEFENSA : sobre este principio, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias, entre las cuales se destaca la T-001/93, donde señaló que es “el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacerse oir y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, el

20derecho a la buena fe a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso”.

12Artículos 29, inciso 2, Constitución Política; artículo 6, Convención sobre los Derechos del Niño.13Corte Constitucional. Sentencia T – 158 del 26 de abril de 1993. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.14Corte Constitucional. Sentencia C– 486 del 28 de octubre de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.15Artículos 29, inciso 2, Constitución Política; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso iii), Convención sobre los Derechos del Niño16Corte Constitucional. Sentencia T – 001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein.17Corte Constitucional. Sentencia T– 827 del 10 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.18Artículo 29, Constitución Política; artículo 37, literal d y artículo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iv), Convención sobre los Derechos del Niño19Artículo 29, Constitución Política; artículo 8, literal d y artículo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iv), Convención sobre los Derechos del Niño20Corte Constitucional. Sentencia T – 001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein.

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21· CONTRADICCIÓN : es el fundamento de la realización del principio de defensa en el debate entre la acusación formulada por el fiscal y los argumentos del defensor; se manifiesta en el poder de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, presentar pruebas, oponerse a la realización de determinada prueba, etc.; buscando así, la protección de todos los que participan del trámite procesal.

22· IGUALDAD DE LAS PARTES : en materia de derechos fundamentales, todos los individuos gozan de las mismas oportunidades y derechos, sin que las normas jurídicas puedan introducir discriminaciones injustificadas.

En las normas internacionales para adolescentes, este principio equivale a la norma rectora de no discriminación, pues al joven que ha infringido un precepto penal se le deben aplicar las normas con imparcialidad, es decir, sin tener en cuenta su raza, sexo, religión, opinión política, nacionalidad, condición social y económica. Así está consagrado en la regla 2.1. de las Reglas de

23Beijing y en la regla 4 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores 24Privados de la Libertad.

25· DOBLE INSTANCIA JUDICIAL : establece para la legislación del menor que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, excepto cuando la ley expresamente lo determine, dejando de esta forma la posibilidad de hacer uso de las excepciones e impidiendo la arbitrariedad judicial.

26· CELERIDAD : la justicia debe ser rápida, evitando dilaciones injustificadas para lograr un juicio justo, eficaz y punitivo; sin embargo, no puede afectar la oportunidad de defensa que tiene el procesado. Para la Corte Constitucional el principio de celeridad “es base fundamental de la administración de justicia y debe caracterizar los procesos penales. Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una sentencia

21Artículo 29, inciso 4, Constitución Política; artículo 15; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso iv), Convención sobre los Derechos del Niño.

22Artículo 13, Constitución Política; artículo 2, numeral 1, Convención sobre los Derechos del Niño.

23Regla 2.1., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: “Las reglas mínimas que se enuncian a continuación se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

24Regla 4, Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: “Las reglas deberán aplicarse imparcialmente a todos los menores, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, prácticas o creencias culturales, patrimonio, nacimiento, situación de familia, origen étnico o social o incapacidad. Se deberán respetar las creencias religiosas y culturales, así como prácticas y preceptos morales de los menores”.

25Artículo 31, Constitución Política; artículo 20, Código de Procedimiento Penal; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso v), Convención sobre los Derechos del Niño). 26Artículos 29 y 228, Constitución Política; artículo 8, literal k, Código de Procedimiento Penal; artículo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iii), Convención sobre los Derechos del Niño

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condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los 27autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”.

28· NO AUTO-INCRIMINACIÓN : en los asuntos en los que va envuelta la potestad sancionatoria del Estado, no se debe declarar en contra de sí mismo ni contra los parientes cercanos y el guardar silencio no puede ser usado en su contra.

29· LIBERTAD : a quien se investiga se le debe proteger su libertad hasta que se dé sentencia ejecutoriada; la excepción a este principio se da por la necesidad de asegurar la comparecencia del investigado, la protección de las víctimas y de la sociedad e impedir la obstrucción a la justicia.

Conforme a la normatividad internacional, al adolescente infractor se le deben aplicar preferencialmente medidas sustitutivas a la privación de su libertad, tales como, prestar servicios a la comunidad, libertad vigilada, etc.; pues, como es un ser en formación, es muy probable que el confinamiento afecte negativamente su desarrollo. Es por ello que la privación de la libertad es el último recurso, y en caso de restringirla sea por el menor tiempo posible; así

30 31 32 33 34está consagrado en las reglas 17.1.b. , 17.1.c. y 19.1. de las Reglas de Beijing y las reglas 1 y 2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.

27Corte Constitucional. Sentencia T – 668 del 28 de noviembre de 1996. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

28Artículo 33, Constitución Política; artículo 8, literales b y c, Código de Procedimiento Penal; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso iv), Convención sobre los Derechos del Niño

29Artículo 28, Constitución Política; artículo 37, literal b, Convención sobre los Derechos del Niño.30Regla 17.1.b., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible

31Regla 17.1.c., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada;

32Regla 19.1., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

33Regla 1, Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso.

34Regla 2, Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes reglas, así como en las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.

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35· PROPORCIONALIDAD : debido al principio de proporcionalidad, en la normatividad internacional citada anteriormente, los Estados deben prever múltiples sanciones alternativas a la privación de la libertad, las cuales deben adecuarse al acto cometido y a las necesidades del adolescente, la víctima y la comunidad. Es por ello, que la regla 5.1. de las Reglas de Beijing, establece expresamente: “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”, y más adelante, en la regla 17.1.a., señala como principio rector de la sentencia y la resolución, el siguiente precepto: “La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como las necesidades de la sociedad”.

36· OPORTUNIDAD : conocido doctrinariamente como principio de oportunidad reglada, se consagró en nuestro ordenamiento a través del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual modificó el artículo 250 de la Constitución. El doctrinante Julio Maier, define este principio así: “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definidamente, condicionada o incondicionalmente, por

37motivos de utilidad o razones político criminales” .

Las normas internacionales sobre responsabilidad penal de los adolescentes, también traen consagrado el principio de oportunidad de forma expresa, puesto que se deben buscar alternativas al procedimiento penal establecido en cada país para ellos, teniendo siempre en cuenta el principio del interés superior del menor; lo que se ve reflejado en la posibilidad de renunciar a la acción penal, suspender el proceso temporal o definitivamente, para darle otra oportunidad al adolescente para que no delinca, usar la privación de la libertad como último recurso, aplicando medidas sustitutivas cuando en el caso concreto éstas son suficientes; así como en la posibilidad de dejarlos en libertad antes de tiempo. Es así como la regla 6 de las Reglas de Beijing, establece facultades discrecionales a quien les administra justicia, debido a las necesidades especiales de los menores y por las múltiples medidas que pueden imponérseles.

En el Capítulo Primero del Título V “Del menor autor o partícipe de una infracción penal” del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), estaban consagrados los que podrían denominarse los principios rectores de la responsabilidad penal del menor. Allí no aparecían expresamente consagradas todas las normas rectoras estudiadas anteriormente, pero ellas también eran

35Artículo 3, Código Penal; artículo 40, numeral 1, Convención sobre los Derechos del Niño.

36Artículo 250, Constitución Política; artículo 66 y título V; artículo 40, numeral 4, Convención sobre los Derechos del Niño.

37MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo I: Fundamentos. 2ª ed. Buenos Aires : Del puerto, 2002.

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aplicables, pues el artículo 164 señalaba que en los procesos donde estaba involucrado un menor se respetarían “ las garantías procesales consagradas en la Constitución y en las Leyes, especialmente las que se refieren a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a ser informado de las circunstancias de su aprehensión”.

No obstante, algunos principios tienen determinadas variaciones, atendiendo la calidad especial que detentan los menores; entre esas especialidades se encuentran las siguientes:

- El principio de igualdad de las partes es diferente, ya que existen discriminaciones a favor de ellos, buscando su protección; lo cual es totalmente válido dentro de la concepción de igualdad material. Es así como, conforme al artículo 166 del anterior Código del Menor, el derecho de defensa de los menores de 12 a 18 años, no sólo era ejercida por su apoderado, pues durante todo el proceso lo asistiría el Defensor de Familia, siendo obligatoria la presencia de ambos durante éste.Contrario al sistema general de responsabilidad penal, acá rige el principio de no publicidad, ya que, según el artículo 174 del Código del Menor, las actuaciones judiciales son actualmente secretas.

Con relación al principio de la doble instancia, en el Código del Menor, acorde con el artículo 167, la única instancia es la regla general. Empero, esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-013/93, “siempre que se interprete y aplique en el sentido de que los procesos relativos a menores infractores de la ley penal son de única instancia cuando en ellos NO se decrete o imponga una medida privativa de la libertad. En caso contrario, se estará a lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño,

38ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991” .

Mención especial merece el principio Interés Superior del Niño, el cual irradia todo el ordenamiento jurídico, ya que el niño, niña o adolescente es supremamente importante para el desarrollo de la dinámica de la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad. Este principio está consagrado en los incisos 2 y 3 del artículo 44 de la Constitución Política, los que expresamente señalan: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reiterado que el Interés Superior del Niño es “un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, psicológico, intelectual y moral, no

39menos que la correcta evolución de su personalidad” .

38Corte Constitucional. Sentencia C – 019 del 25 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.39Corte Constitucional. Sentencia T – 556 del 6 de octubre de 1998. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

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A él aluden los artículos del 20 al 27 del Código del Menor y la Declaración de los Derechos de los Niños, adoptada por la legislación interna a través de la Ley 12 de 1991, por medio del cual se convirtió en una obligación internacional del Estado colombiano atender dicho interés.

· PRINCIPIO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: Buscando evitar la finalidad retributiva del derecho penal, los sistemas de responsabilidad penal para los adolescentes deben configurarse desde la concepción de una justicia restaurativa, más humana y garantista, que permita obtener una solución real al conflicto social generado por la actuación del adolescente, obligándolo a reparar los daños causados, pero siempre dentro del diálogo y la negociación entre el infractor, la víctima y la sociedad, buscando una reconciliación entre éstos.

3. ¿SON SUFICIENTES LOS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA PARA REGULAR EL FUTURO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES?

En el análisis del Código de la Infancia y la Adolescencia se observa que los principios que deben orientar la protección integral del adolescente no están totalmente consagrados de manera expresa; sin embargo, no es óbice para que rijan aquellos que se encuentran positivizados en la Constitución Política y en el “Bloque de Constitucionalidad”; razón por la cual, no es condición necesaria para su existencia que aparezcan taxativamente en dicho código. Es así como su artículo 6 establece expresamente: “Las normas contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos o ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo cumplimiento es obligatorio, harán parte integral de este Código, deberán servir de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. La enunciación de derechos y garantías contenidas en dichas normas, no deben entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas”.

Por lo que se puede afirmar, el sistema logra una justicia de protección integral para los adolescentes, ya que se les otorga iguales garantías penales que a los adultos, al momento de ser juzgados; pero necesariamente éstas tienen un enfoque educativo y pedagógico por el Interés Superior. Los adolescentes se protegen actualmente como sujetos de derecho y se les garantiza un debido proceso, logrando que sólo se prive de la libertad a aquellos que se encuentren vinculados en la comisión de las infracciones penales determinadas expresamente por la ley.

En el actual código, el aludido Interés Superior del Niño mantiene su importancia, teniendo en cuenta que el adolescente es una persona en formación, con capacidad tanto para exigir sus derechos como para responder por sus acciones; por lo que, al determinar su responsabilidad, el juzgador debe observar dicha condición para no perjudicar su desarrollo.

Como ya se señaló, a pesar de no estar escritos expresamente en el esbozo de código, los siguientes principios sobresalen en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes:

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- No discriminación: pretende acabar con el tratamiento diferente de los adolescentes que cometen una misma conducta delictiva con relación a su situación económica.

- Proporcionalidad: las medidas se adecuen al hecho que se cometió y las necesidades del adolescente, la víctima y la comunidad; teniendo siempre en cuenta el principio del Interés Superior del Niño.

- Oportunidad: propende porque el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, tenga una finalidad pedagógica, pues no sólo buscará la justicia retributiva o preventiva.

- Justicia Restaurativa: es fundamental en la actual legislación, ya que permite garantizar los principios y lograr una justicia pedagógica; consiste en que el adolescente infractor reconozca la consecuencia de sus actos, que busque reparar los daños, que se promuevan soluciones alternativas a la privación de la libertad y tratar de lograr una reconciliación. Busca entablar una relación entre el infractor, la víctima y la sociedad.

- Oralidad: Es de gran importancia ya que la mayoría de las actuaciones se adelantan en audiencias, para permitir la inmediación, la celeridad y la mejor toma de decisiones.

- Publicidad: contrario al sistema acusatorio en materia penal, según el artículo 148 del pluricitado código establece: “Las audiencias que se surtan en el proceso de responsabilidad penal para adolescentes, ante los jueces de control de garantías y ante los jueces de conocimiento, serán cerradas al público. En ellas solamente podrán intervenir los sujetos procesales, un representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como vocero de las autoridades responsables de la política criminal en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal y los organismos de control. Las instituciones académicas o científicas podrán asistir, previa autorización del juez respectivo y con el acuerdo del adolescente”.

Resulta importante anotar además, que si bien existe una norma general que nos permite tomar otros principios que no estén expresamente en el Código, seguimos resaltando la necesidad de que se articulen los principios en un solo capítulo dentro del Título Preliminar y para el Sistema de Responsabilidad Penal para los niños y adolescentes; esto permitirá la aplicación, orientación e interpretación de la legislación de manera más adecuada dentro de todo el articulado normativo.

De igual forma es importante tomar en la legislación el principio de justicia retributiva, el cual posibilite el diálogo y la negociación entre el infractor, la víctima y la sociedad, buscando una reconciliación entre éstos, que permita obtener una solución real al conflicto social.

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CONCLUSIONES

Los principios son los axiomas fundamentales que dotan de armonía y coherencia todo el Sistema de Responsabilidad Penal para los Adolescentes, de tal manera que al confrontarlos con las normas particulares entre sí, se da una correspondencia que conduce al jurista o aplicador del derecho a evitar errores en los que fácilmente caería si considerara de forma aislada una norma, por lo cual, se requiere que el legislador ordene y articule los principios establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia que permita la aplicación, orientación e interpretación de la legislación de manera adecuada.

El legislador debe señalar como se estableció en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) los principios rectores en un capítulo especial dentro de todo el articulado normativo, que más allá de las normas y los procedimientos, sirven para orientar las normas de protección al menor.

Son suficientes los principios establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia para regular el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, puesto que también son aplicables los consagrados en la Constitución Política y los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.

El Estado colombiano no se puede limitar a aprobar Código de la Infancia y la Adolescencia, pues es necesario que simultáneamente genere y ejecute políticas públicas orientadas a garantizar el respeto de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y asegurar el cumplimiento del artículo 44 de la Constitución Política.

Se resalta la importancia de contar con un nuevo Código para la infancia y la Adolescencia coherente con la legislación internacional, pero se hace necesario abrir nuevos espacios para garantizar efectivamente sus derechos a este grupo social, más que una simple adecuación normativa.

Es importante tomar en la propuesta del Código el principio de justicia retributiva, el cual posibilite del dialogo y la negociación entre el infractor, la víctima y la sociedad, buscando una reconciliación entre éstos, que permita obtener una solución real al conflicto social.

Los principios consagrados tanto en los Tratados y Convenios Internacionales como en la legislación nacional hacen parte del llamado “Debido Proceso” que según el tratadista italiano Luigi Ferragoli es “el conjunto de principios y garantías, que se configuran, antes que nada, como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio, por tanto, de delimitación

40de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.

40FERRAGOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 4 Edición Madrid. Editorial trota, S.A, 2000.p. 167.

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BIBLIOGRAFÍA

BASTIDAS DE RAMÍREZ, Raquel y RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Principialística Procesal Penal. 2 ed. Bogotá: Doctrina y Ley. 2004.

EL MUNDO Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El proceso penal acusatorio en el distrito judicial de Medellín. Medellín : s.n., s.f.

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y normas rectoras del derecho : Introducción a la teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Bogotá: Leyer. 1998.

RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Principios constitucionales del derecho procesal colombiano: Investigación en torno a la constitución Política de 1991. Medellín: Señal Editora. 1999.

FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 4 edición Madrid. Editorial trota, S.A, 2000.

BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo: el proceso penal. Fundamentos a constitucionales del nuevo sistema acusatorio. 5 Edición. Bogotá. Editorial Universidad

Externado de Colombia, 2004.

VELÁSQUEZ, VELÁSQUEZ, Fernando: Comentarios al nuevo código de procedimiento penal, señal editora, Medellín, 1987.

CALLE CALDERÓN, Armando Luis. Bases para una fundamentación político–constitucional del debido proceso. En: Revista Nuevo Foro Penal Nº 63 Enero - Abril 2000 año XXI. Centro de estudios penales Universidad de Antioquia.

VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica principialística jurídica o los principios generales del derecho. Bogotá: Temis. 1993.

ESTRADA VÉLEZ. Sergio. La excepción de principialística. Bogotá: Temis. 2000.

Los principios del “sistema de responsabilidad Penal para adolescentes” del código de la infancia y La adolescencia a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislaciòn colombiana.

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REVALORACIÓN DEL PAPEL DEL JUEZ EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO. EL CASO COLOMBIANO

Revaloración del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

1Aceneth Serna Ramírez

Resumen: El propósito del presente artículo es aproximarme al alcance que tuvieron las decisiones de los jueces entre 1991 y 2000 teniendo como perspectiva el cumplimiento de su papel como garante de los derechos. Para ello presentaré en la primera parte, un lineamiento general de la función judicial en nuestro país en las últimas décadas, la cual, como veremos, ha evolucionado a la par con la transformación del entorno político-social. Posteriormente, expondré algunos conceptos de diversos autores de la expresión Estado Social de Derecho. En la tercera parte presentaré un balance jurisprudencial sobre los principales pronunciamientos de la Corte Constitucional en el período en referencia, en cuanto al papel del juez en el Estado Social de Derecho. Finalmente expondré las conclusiones.

Palabras claves:Estado Social de Derecho, juez, revaloración, socio-político, derechos humanos.

Abstract:The intention of the present article is to come closer the scope that the decisions of the judges had between 1991 and 2000 taking as a perspective the fulfillment of his role as guarantor of the rights. I will present in the first part a general report of the judicial function in our country in the last decades, we will see, has evolved at the same time with the transformation political and social. Later, I will expose some concepts of diverse authors of the expression Social State of Law. In the third part I will present a jurisprudence balance about the principal pronouncements of the Constitutional Court in the period in reference, as for the role of the judge in the Social State of Law. Finally I will expose the conclusions.

Key words:Social State of Law, Judge, Revaluation, Socio-Political, Human Rights.

1Antropóloga de la Universidad de Antioquia, abogada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Educación Ambiental, primer año Maestría Estudios Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Docente investigadora, jefe del área socio-humanística de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medellín. Jefe del Grupo de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad, adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medellín. Contacto: [email protected]

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Página inicial: 41 Página final: 62TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN

INTRODUCCIÓN

No recuerdo exactamente donde, ni a quien le leí la afirmación “es una obviedad que al juez le corresponda la función de garante de los derechos de los individuos”. Me pregunto entonces, realmente en nuestro país desde una perspectiva material esto si es una obviedad? Es posible que la Constitución y las leyes establezcan las funciones de los diversos órganos del poder público y que dentro de las exigencias de los jueces esté la de ser garante de los derechos y propender por la justicia social. Por tanto, podríamos estar hablando de una obviedad formal, pero y su aplicación material?

El artículo será dividido de la siguiente forma: en la primera parte, se presenta un lineamiento general de la función judicial en nuestro país en las últimas décadas, la cual, como veremos, ha evolucionado a la par con la transformación del entorno político-social. Posteriormente, expondré algunos conceptos de autores como: Remedio Sánchez Ferriz, Antonio Torres del Moral, Elías Díaz, María Cristina Gómez, entre otros, de la expresión Estado Social de Derecho. En la tercera parte, presentaré un balance jurisprudencial sobre los principales pronunciamientos de la Corte Constitucional en el período comprendido entre 1991 y 2000 en cuanto al papel del juez en el Estado Social de Derecho. Finalmente expondré las conclusiones.

Esta división entonces, a mi manera de ver, permitirá visualizar la función judicial en el territorio nacional en los últimos tiempos, establecer el papel de las actuaciones de nuestros falladores, así como tener claridad sobre la importancia de la consolidación del Estado Social de Derecho en la dinámica activista del juez, quien se convierte en la primera opción para la aplicación de la Constitución.

1. El papel del juez en el Estado Social de Derecho.

La administración de justicia es esencialmente un servicio que presta el Estado a la comunidad, con el fin de facilitar el desarrollo económico a través de la solución de conflictos. En nuestro Estado de Derecho y de acuerdo con la Constitución Política, es el órgano judicial el encargado del cumplimiento de estas funciones. Sin embargo, en buena parte del transcurso de nuestra historia republicana, la intervención de los jueces para llevar a cabo este cometido ha sido muy limitada, incluso podría decirse que ellos han estado marginados de esta tarea, lo cual se ha conjugado con la prioridad de las otras dos ramas del poder: la legislativa y la ejecutiva, convirtiendo en el mejor de los casos a los funcionarios judiciales en organismos accesorios de las otras dos instancias.

A partir de los dos últimos decenios del siglo XX la situación se ha ido transformando paulatinamente, quizá por la incapacidad de las altas esferas de solucionar los conflictos sociales cotidianos, dando paso así “al derecho de los jueces”, lo cual ha permitido la deslegitimación de organismos que hasta hace poco representaban los intereses del pueblo. Es por ello que el problema judicial ha entrado con mucha fuerza en la dinámica política; ha sido el tema de estudio particularmente atractivo para los académicos y ha sido uno de los ejes de las últimas reformas políticas y constitucionales de nuestro país.

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Pero hay que tener en cuenta que este activismo judicial que propende por la protección de los derechos de los individuos, se ve constantemente frenado por la situación económica y por el contexto socio político nacional. De esta forma, la protección de garantías en un Estado Social de Derecho como el colombiano, no sólo depende de lo establecido en la Constitución o en la ley, sino de lo realmente disponible para la inversión social. Así como lo plantea Gabriel Fernando Roldán: "Tenemos un Estado Social que choca con una realidad y una dinámica económica que no da para tanto (porque no son pocas sus exigencias); y que choca con tendencias privatizadoras que repliegan al Estado en su deber asistencialista, borrando al parecer con el

1codo lo que se hace con la mano" .

El juez en el Estado Social de Derecho, continúa Roldán:

"...tiene que tener en la mira siempre el punto de vista de lo razonable, así que tratándose de definir derechos fundamentales es preciso que parta siempre de lo razonable, que contextualice los derechos y que dimensionando la dignidad humana en un ámbito de carencias y profundas dificultades como es el de Colombia, pondere cuál es la procura asistencial mínima para que esa

2 dignidad humana no sea conculcada" .

Así, la aplicación de la justicia social no depende exclusivamente de la presencia de “jueces justos”, ni de la rigurosidad de la pena, ni mucho menos de una adecuada infraestructura estatal. El contexto socio político es determinante. Pues se hace muy difícil impartir justicia en contextos socio-políticos marcados por la violencia y la corrupción. Los jueces, así como cualquier ser humano carente de lo fundamental para la satisfacción de sus necesidades o las de su familia, o en situaciones de peligro por su estabilidad emocional o por su vida, son extremadamente vulnerables.

Ellos, “no están por encima de los asuntos humanos: cuando deciden un caso aunque luchan por mantener imparcialidad, son simplemente hombres con historia, prejuicios e intereses socioeconómicos precisos. Los jueces son gente, en palabras del realista Max Radin, que come

3la misma comida, parecen excitarse por las mismas emociones y se ríen de los mismos chistes” .

Es claro, entonces, que en nuestro país se ha dado un proceso de transformación del sistema judicial, el cual ha ido a la par con el de transformación del entorno social, económico y político del Estado. En este proceso existen dos constantes (las cuales permanecieron hasta las dos últimas décadas del siglo XX). La primera ratifica que la intervención de los jueces de la república ha sido poco notoria en lo pertinente con la resolución de conflictos. La segunda hace alusión a la influencia directa de los cuerpos colegiados como el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales en el nombramiento de funcionarios judiciales y la dependencia económica y administrativa con el órgano ejecutivo, lo cual ha generado la inexistencia de un aparato judicial imparcial e independiente.

1ROLDAN Restrepo, Gabriel Fernando. Límites a la decisión judicial en el modelo de Estado Social de Derecho. Revista Berviquí, No. 13, mayo de 1999. Pág: 19.

2Op cit. Pág: 20. 3LÓPEZ Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ediciones Uniandes, facultad de Derecho. Tercera reimpresión. 2002. Pág: 179.

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2. Algunos conceptos sobre el Estado Social de Derecho

A partir de la primera mitad del siglo XX es posible observar en Colombia un proceso acelerado de industrialización y con él, una transformación de las relaciones sociales, debido a la presencia de nuevos conflictos entre el empresario y el trabajador asalariado, lo cual sentó las bases para la búsqueda de un árbitro imparcial y justo y para la aplicación de la justicia por individuos independientes y ajenos al conflicto. Puede decirse, de acuerdo con Gabriel Ricardo Nemoga: “que por primera vez, la administración de justicia y la estructura judicial pasaron a ser

4identificadas como objetos de una política pública nacional” .

Frente a esta situación generalizada de la primera mitad del Siglo XX, se encaminó la reforma constitucional de 1945, en donde se consagró explícitamente y por primera vez la justicia como un servicio público a cargo de la Nación, se definieron mayores poderes de control sobre la rama jurisdiccional, se reforzó la incidencia decisiva del ejecutivo sobre la administración de justicia en la medida en que el intervenía en el nombramiento de los magistrados de los más altos organismos jurisdiccionales y se estableció la necesidad de nacionalizar la justicia . Consagrándose así, como una de sus funciones el velar por la administración de justicia, lo cual para el gobierno fortalecía sus facultades de vigilancia judicial. A esto se agregaron sus poderes para acusar a funcionarios judiciales por la comisión de delitos.

Con la adopción del modelo Estado Social de Derecho a partir de 1991, se generan importantes transformaciones en la organización socio-política y en el campo jurídico (las cuales son importantes entrar a considerar). El juez pasa a ocupar un lugar importante al interior de la sociedad, creándose así, nuevas “expectativas” para la consolidación de una verdadera justicia social, en la medida en que ellos, “desde la defensa de los derechos fundamentales han legitimado el control a los otros poderes y han creado la sensación de ser los correctores del

5sistema” .

Veamos entonces estas transformaciones y la forma en que ha sido abordado este modelo de Estado Social de Derecho por algunos doctrinantes.

6La expresión Estado social de Derecho ha sido utilizada como aquel Estado que pretende responder a la crisis social de comienzos del siglo XX y a la intervención directa de los poderes públicos en las “políticas sociales”. Así mismo “representa históricamente el intento de

4NEMOGA, Gabriel Ricardo. Contexto social y político de las transformaciones institucionales de la administración de justicia en Colombia. El Caleidoscopio de la justicia en Colombia. Tomo I. Capítulo IV. Colciencias, Ican, Ces, Universidad Nacional. Siglo del hombre editores. 2001. Pág: 228

5MEZA Morales Fernando y GÓMEZ Isaza María Cristina. El último rostro de la dictadura. En Estudios de Derecho. Volumen. LIX. 179: 190. 2000. Pág: 191. 6La formulación de esta expresión se le debe a Herman Heller en 1929, fue institucionalizada hacia 1949 por la Ley Fundamental de Bonn (República Federal Alemana), pero sólo hasta después de la Primera Guerra Mundial se ha implementado notoriamente.

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adaptación del Estado tradicional (liberal burgués) a las condiciones sociales de la civilización industrial y postindustrial, con sus nuevos y complejos problemas pero también con sus grandes

7posibilidades técnicas, económicas y organizativas”.

Su nacimiento se remonta a la primera postguerra mundial cuando entró en crisis el principio liberal de “dejar hacer” y con él, la incapacidad del Estado para controlar el orden económico y los movimientos sociales gestados en los países europeos. Se recurre entonces a medidas de intervención estatal tanto en el ámbito social como en el económico, “tendientes a garantizar la

8libertad así como el status económico de los ciudadanos” .

Estas medidas de acuerdo con Antonio Torres del Moral:

Son “un intento de superación de la diferencia entre la formalización jurídica de los derechos y su ejercicio efectivo por parte de todos, lo cual exigía una doble vía de realización: de un lado cambiar el estatuto del ciudadano, que no debe ser ya sólo una persona integrada en un país política y jurídicamente sino también económica, social y culturalmente; de otro, cambiar el estatuto jurídico político del poder público, que de ser meramente vigilante y represor, pasa a ser ordenador, conformador de la sociedad y promotor de este nuevo ciudadano partícipe.

Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepción tiene reflejo en su acceso a los bienes y derechos sociales, económicos y culturales, que son recogidos por los textos constitucionales con diversos grados de efectividad jurídica. Desde la óptica del poder público, este asume la obligación de realizar las prestaciones positivas necesarias para garantizar un mínimo existencial de los ciudadanos y promover las condiciones de satisfacción de

9necesidades individuales y generales que el sistema de mercado no proporciona”.

10Este modelo de Estado , puede ser descrito desde dos perspectivas: como Estado bienestar y como Estado Constitucional democrático. La primera de ellas, comienza a ser considerada a mediados del siglo XX. Con el Estado bienestar, se propende por una economía organizada, por una armonía sólida entre lo económico y lo social bajo el principio de intervención estatal en el mercado, puede hablarse incluso de una “soberanía económica del Estado” cuyo propósito es autorregularse y proporcionar a los individuos, su bienestar y la satisfacción de sus necesidades.

De esta forma: “la consecución de ciertos bienes y condiciones materiales de vida, como la educación, la sanidad, la seguridad social o el medio ambiente, no se confían sólo a la mecánica

7SÁNCHEZ Ferriz, Remedio. Introducción al Estado Constitucional. Editorial Ariel. S.A. 1993. Pág: 139.

8LÓPEZ Guerra, Luis. Introducción al Derecho Constitucional. Capítulo VIII. La Constitución y la ordenación de la vida social y económica. Libros Valencia. 1994. Pág: 161.

9TORRES Del Moral, Antonio. Estado de Derecho y Democracia de Partidos. Universidad Complutense. Madrid. 1991. Págs: 73 y 74. 10De acuerdo con la Corte Constitucional. Sentencia T 406 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita B.

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oferta-demanda, o mercado-precio, sino a servicios públicos de coste indivisible. El gasto público que atiende estos servicios viene a configurar una especie de salario social de muchos ciudadanos que, de otro modo, no podrían procurarse tales bienes y servicios y quedarían marginados del disfrute de una cierta calidad de vida e incluso privados de los medios de

11 subsistencia”.

En la segunda perspectiva, en el plano político-jurídico, se manifiesta como Estado constitucional-democrático, el cual se deriva de la actividad intervencionista del Estado, la cual se fundamenta en:

“Nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales, los cuales se deben tener

12en cuenta para la interpretación y el funcionamiento de la organización política”.

Según Elías Díaz, el calificativo social asignado a nuestro Estado de Derecho,

"quiere aquí hacer referencia, a la corrección del individualismo clásico liberal a través de una afirmación de los llamados derechos sociales y de una realización de objetivos de justicia social. Ésta, como un paso más, aunque de cierto alcance, en la línea del Estado Liberal de Derecho. A pesar de sus variantes, continúa reuniendo las características y exigencias de todo Estado de derecho: imperio de la ley, formalizada como tal en un órgano particular representativo, separación y distribución de poderes, legalidad de la Administración y garantía de los derechos

13y libertades fundamentales".

Lo característico del Estado Social de Derecho es entonces, el propósito de compatibilizar en un mismo sistema dos elementos: uno, el capitalismo como forma de producción, y otro, la consecución de un bienestar social general.

En él se da, de acuerdo con Zagrebelsky, la necesidad de separar el derecho respecto a la ley y consolidar las leyes, los principios, los derechos y la justicia, en una “Ley mas alta”, que respete los intereses tanto de la clase dirigente, como los de las personas comunes. Se da paso entonces, a la prevalencia de la Constitución.

Este Estado posibilita una sociedad pluralista, en la que convergen diversidad de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, en la que ninguno es exclusivo o dominante, ninguno es absoluto, ni poseedor del poder. Esta sociedad entonces, designa a la Constitución para que ella determine los límites del poder y establezca las garantías y los

11TORRES Del Moral, Antonio. Ibidem. Pág: 79.

12Sentencia T 406 de 1992. M. Ponente: Ciro Angarita Barón.

13DÍAZ; Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus Ediciones. España. 1983. Pág: 85.

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deberes de los ciudadanos. Nace con él, un nuevo derecho independiente lo cual conlleva a una transformación de la soberanía y la hegemonía. Por tanto, se puede hablar de la “soberanía de la Constitución y de una Constitución sin soberano”. Donde la Constitución debe basarse sobre la coexistencia de valores y principios.

Las notas distintivas del Estado social de Derecho, de acuerdo con Pérez Luño son: la afirmación de la necesaria continuidad entre los principios social y democrático y el Estado de Derecho, el reconocimiento de “la abolición fáctica de la separación entre el Estado y la sociedad”, una estructura estatal pluralista que posibilite y articule la participación de las personas y de los grupos en el proceso político, económico, social y cultural.

Así como la superación del carácter negativo de los derechos fundamentales que

“dejan de ser considerados como una autolimitación del poder soberano del Estado para devenir límites que el principio democrático de la soberanía popular impone a los órganos que de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos fundamentales deja de ser el de meros límites de la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el sistema de los derechos fundamentales no sólo a las libertades clásicas, sino también a los derechos económicos, sociales y culturales como categorías accionables y no como meros

14postulados programáticos”.

El Estado y la sociedad, argumenta Remedio Sánchez Ferriz:

“Ya no son realidades separadas ni opuestas. El Estado Social parte de que la sociedad dejada a sus mecanismos autoreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.

El Estado social nace y se desarrolla en íntima convivencia con el progreso técnico, no pretende negar los valores y fines del Estado liberal como son la libertad y la igualdad, al contrario, los asume y trata de hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material, procura que los ciudadanos cuenten con un mínimo vital de subsistencia y bienestar a partir del cual puedan ejercer su libertad y finalmente, hay un reconocimiento de los derechos sociales (los

15cuales tienden a ser de configuración legal o sometidos a la acción del legislador)” .

En él, se vislumbra el papel preponderante de los jueces, gestado a la par del aumento de la creación jurídica y el surgimiento de una nueva manera de interpretación del derecho que no posee como única fuente la ley. En esta medida, de acuerdo con María Cristina Gómez:

14PÉREZ Luño, Antonio Enríquez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 5ª edición, 1995. Págis 227.

15SÁNCHEZ Ferriz, Remedio. Op cit. Págis: 148.

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“En el Estado Social de Derecho el juez se convierte en el corrector de las decisiones legislativas, en el promotor de la justicia desde el caso concreto; en fin, en aquel ser prudente que nos acercaría a la idea de un derecho más justo y más humano, menos formal y más material… Nos encontramos ante un juez que no aplica el derecho sino que es fuente del derecho con sus decisiones, que no puede esperar el desarrollo de la voluntad del legislador para aplicar los

16principios que desde la Constitución se formulan como los más justos".

En síntesis, el Estado social lejos de implicar un debilitamiento de las garantías de la libertad individual, inherentes al concepto clásico del Estado de Derecho, ha significado su aplicación a las formaciones sociales en las que el ciudadano desarrolla su personalidad. De ahí que el Estado social de Derecho entrañe la integración de los principios de libertad y solidaridad, antes contrapuestos.

3. El juez como garante de los derechos

Con la consolidación del Estado Social de Derecho, como ya hemos visto, surgen cambios significativos en la organización socio-política, los cuales generan a su vez, importantes transformaciones en el plano jurídico, entre estas, tenemos: mayor importancia y autonomía de los jueces, aumento de la creación jurídica y surgimiento de una nueva manera de interpretación en la cual el juez, ya no debe atenerse a ciertas reglas que lo obligan a aplicar el contenido de las leyes con principios tan ineludibles como los de la ley 153 de 1857, según los cuales “no se puede desatender el tenor literal de la ley a pretexto de consultar su espíritu”.

De esta forma, la actividad judicial en nuestros días, dista mucho de las respuestas tradicionales extremas (como la jurisprudencia mecánica o conceptualista y el libre activismo judicial). Se da paso entonces, a una posición intermedia: “A una hermenéutica argumentativa, que muestra la trascendencia que tiene una fundamentación adecuada de las decisiones judiciales, como

17legitimación democrática de la actividad del juez y del derecho” .

En el siglo XIX con el modelo exegético, se daba una subordinación absoluta del juez a la ley. El juez simplemente realizaba una subsunción del caso concreto en la norma general, al silogismo judicial. Existía una separación estricta de poderes, en la cual el juez se limitaba a aplicar la ley creada por el legislador. El oficio del juez era entonces, trasladar al caso concreto, la voluntad “democrática racional” del legislador. Se atenía al tenor literal de las normas. El fin principal era obtener seguridad jurídica, independientemente de la obtención o no, de la justicia social.

Surge entonces, la Escuela del Derecho Libre la cual consideraba que el juez teniendo como base la dinámica social y el sentimiento de justicia ciudadana, debía preocuparse por buscar la justicia particular, más no aplicar deductivamente un orden legal que se presumía complejo y justo. El juez debía buscar entonces, el derecho libremente creado por la sociedad, en vez se sentirse atado por las exigencias del ordenamiento legal.

16GÓMEZ Isaza, María Cristina. La función del juez en un Estado Social de Derecho.. En: Revista Berbiquí. No. 13. Mayo de 1999. Pág: 15. 17UPRIMNY Yepes, Rodrigo. Autoridad y poder del juez. Sentencias con dimensión humana. En el Estado social y democrático de derecho. En: Perfiles Liberales. Edición 49. 1996. Pág: 23.

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Hacia 1950 y como respuesta a esta escuela, se presentan nuevas iniciativas para construir una actividad judicial razonable en una sociedad democrática. Las decisiones valorativas no son simplemente una cuestión de puro arbitrio personal del juez, sino que existe un razonamiento jurídico y ético. Este no busca una deducción conclusiva a partir de principios incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posición

18a través de un discurso retórico, es decir un discurso argumentativo y no demostrativo .

En síntesis a partir de la Constitución de 1991, en el sistema de fuentes se introduce un cambio estructural y cualitativo, es decir se produce un “giro copernicano” pues la actividad judicial, dista mucho de las respuestas tradicionales extremas como la jurisprudencia mecánica o conceptualista y el libre activismo judicial del siglo XIX. La Constitución se autopostula como norma de normas y consagra principios y valores trascendentales para la nueva interpretación del derecho, que ya no se enmarca exclusivamente en la ley. Se propende por la búsqueda de la igualdad material en virtud del principio democrático y participativo y del reconocimiento del pluralismo étnico, cultural y político.

Se sitúa el poder judicial y el poder legislativo en un mismo plano jerárquico, pues ambos deben estar sumisos a la Constitución. El poder judicial se torna en un auténtico poder en el Estado y asume un papel preponderante. Dentro de sus funciones principales se encuentra la de velar por el cumplimiento de la Constitución, la aplicación de los derechos y el control jurídico:

“El principio de legalidad, que alguna vez fuera garantía suficiente contra la arbitrariedad del monarca, se revela insuficiente en los tiempos modernos, para brindar protección efectiva a los derechos y libertades fundamentales. El constituyente consciente de esta realidad, dio un énfasis apreciable a la consagración de un extenso catálogo de derechos y al establecimiento

19de mecanismos constitucionales para su protección” .

4. Aplicación directa de los derechos por parte del juez

Con la aplicación directa de los derechos por parte del juez, se estarían reconociendo los valores y principios constitucionales que consagran su efectividad y se estaría dando prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal. Así como lo ha sostenido la Corte, la Constitución es una norma jurídica del presente y por ello debe ser aplicada de inmediato. La eficacia de los derechos sociales, económicos y culturales, no se reduce al legislador, sino que compete a todos los órganos estatales, pues de lo contrario, la norma constitucional no tendría ningún valor. Estos derechos no pueden ser considerados como un elemento adicional de protección, pues su mínima satisfacción, es una condición indispensable para garantizar los derechos civiles y políticos.

La acción de tutela es pertinente en aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho fundamental, de esta forma, el juez, quien se enfrenta con un problema de justicia distributiva, puede en ausencia del pronunciamiento del legislador, pronunciarse y tomar decisiones que 18 Op cit. Pág: 26. 19CIFUENTES Muñoz, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretación constitucional. En las nuevas corrientes de la interpretación constitucional. Universidad Autónoma de Bucaramanga. Simposio Crisis de la justicia Constitucional en Colombia. 1992. Pág: 8.

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consulten la gravedad de la violación del derecho a la luz de los textos constitucionales y las posibilidades económicas de solución del problema, dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, de un lado, la disponibilidad de recursos y de otro, los postulados de igualdad y justicia social que señala la Constitución.

Es claro entonces, que debido a la importancia de estos derechos por cuanto implican una prestación por parte del Estado y son derechos correlativos de los particulares, necesitan ser protegidos de inmediato para lo cual se han establecido diversas vías judiciales como las acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones populares y la acción de tutela.

Así las cosas, en la sentencia T-406/92, la Corte expone dos postulados básicos con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales. El primero de ellos hace referencia a su importancia. Con base en la cual, no pueden ser considerados como un “simple elemento adicional de protección”, estos derechos tienen su razón de ser ya que “su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos”. El segundo postulado se refiere a la interpretación contemporánea de la doctrina de separación de poderes a partir de la cual, cualquier órgano puede decidir acerca de funciones pertinentes a otro órgano, cuando se trate de un caso específico, con el propósito de garantizar la efectividad de la Constitución.

Cuatro sentencias de la Corte apoyarían el contenido esencial de la sentencia T-406/92, estas son: T-501/94, T-296/94, C-109/95 y C-251/97.

En la ratio decidendi de las sentencia T-501/94, no sólo se le estaría confiriendo al juez esta decisión de proteger los derechos constitucionales, sino que de alguna manera se le estaría legitimando para que realizara el control sobre los otros poderes. Según la Corte, él, no debería basar su decisión exclusivamente en los derechos taxativamente solicitados, cuando perciba la vulneración de otros derechos, debería asumir una posición activa, “pues la prevalecida de los

20 derechos fundamentales supone la validez de éstos con independencia de su invocación” .

Hacia 1994, EL Magistrado Carlos Gaviria D. (sentencia T-296/94) daría claridad sobre la procedencia de la acción de tutela. En su concepto, todos los órganos del poder público deben cumplir sus funciones y no se les está permitido sustituirse entre sí, por negligencia de los otros. La acción de tutela no se puede utilizar, considera Díaz, por las autoridades administrativas pretendiendo que los jueces reemplacen a estos funcionarios en el

21cumplimiento de sus deberes .

En la sentencia C-109/95 se revisa la constitucionalidad del aparte del artículo 3º de la Ley 75 de 1968 sobre impugnación de presunción de paternidad de hijos “adulterinos”. El fallo de la Corte

20Sentencia T- 501/ 94. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21Sentencia T - 296/ 94. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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se centra en la necesidad de la salvaguarda de los derechos de los individuos y de la supremacía 22de la Constitución, así como la función del juez de implementar otros criterios adicionales.

En esta medida, y de acuerdo con María Cristina Gómez: el derecho se torna en algo más que un conjunto sistemático de normas,

“su vocación valorativa y las expectativas de transformación y cambio que propone ante la sociedad lo hacen un objeto pluridimensional. Así las cosas, el derecho no está dado por simples normas, a él se le añaden los valores y principios, o estándares morales y políticos que vive una sociedad.

Las fuentes del derecho no se encuentran en el proceso legislativo, a él se le suman otras fuentes de igual importancia como los principios constitucionales interpretados por los tribunales que tienen a su cargo, la guarda de la Constitución, la costumbre. Estas fuentes tienen vocación de apertura, todas enmarcadas dentro de la Constitución, norma amplia y abierta a la integración de otro tipo de normatividades (como en el caso del derecho

23 internacional y los derechos humanos)”.

4.1. Definición de políticas públicas por parte del legislador

En la sentencia SU-111/97 la Corte Constitucional introduce transformaciones fundamentales a la tesis de la sentencia T-406/92. En ella, el juez no puede dar aplicación inmediata a los derechos económicos, sociales y culturales, ya que estos a pesar de estar vinculados con la dignidad humana, la vida y la libertad, necesitan de la intervención del legislador con el propósito de que él se encargue de la: “definición de las políticas públicas y de su adecuada

24instrumentación organizativa y presupuestal” .

En esta sentencia se aboga por la jurisdicción constitucional, la cual según la Corte, es quien vela por el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita sus funciones, con el objeto de preservar la legitimidad constitucional. Su misión, como dice la sentencia, “no es la de sustituir a los órganos del Estado, sino de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional”. Por tal motivo, se debe respetar la división de poderes establecida en la Constitución. El legislador, por su parte, tiene un “espacio de libre configuración normativa”, los jueces tienen su propia autonomía, ceñida a los preceptos constitucionales y la administración ejerce la autoridad del Estado en un ámbito no reducido.

Las sentencias C-475/97 y SU-559/97 ambas del Magistrado Eduardo Cifuentes, respaldarían esta posición y enfatizarían en la necesidad de delimitar las funciones de los órganos del poder público, con miras a la preservación del interés general y garantizar la protección constitucional de los derechos.

22Sentencia C-109/ 95. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

23GÓMEZ Isaza, María Cristina. La función del juez en un Estado Social de Derecho. En: Revista Berbiquí. No. 13. Mayo de 1999. Pág: 16.

24Sentencia SU- 111/97. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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La tarea del legislador sería entonces, armonizar los distintos derechos y en la eventualidad de existir un choque entre ellos, debería realizar una ponderación y definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro. El papel del juez no es el de evaluar dicha ponderación. Su función constitucional es simplemente la de controlar las limitaciones arbitrarias, innecesarias o inútiles de los derechos fundamentales.

Así mismo, en la eventualidad de violarse un derecho fundamental, la Corte debe colaborar de manera armónica con los demás organismos para la realización de los fines estatales y evitar la excesiva utilización de la acción de tutela, pues debe tenerse en cuenta que los recursos con que cuenta la administración son escasos y uno de sus objetivos esenciales en un Estado social de derecho, es crear condiciones de igualdad a través de la redistribución de la riqueza, sin que haya detrimento de las minorías.

Dos años antes de estos planteamientos, se definía en la sentencia C-566/95 un proceso de constitucionalidad en contra de algunos apartes de la ley 142 de 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. La discusión esencial fue el alcance, significado y proyección que en el Estado social de derecho puede tener el Estado de asegurar a las personas de menores ingresos la prestación eficiente de servicios públicos domiciliarios.

En esta sentencia (en la cual se comienzan a marcar las pautas para el cambio jurisprudencial percibido por la Corte en 1997), se argumentaba la idea de que era el legislador y no el juez, quien debía determinar las políticas sociales del Estado. Así mismo, se argumentaba la interdependencia que existe entre el principio del Estado Social de Derecho y el principio democrático, en el sentido en que el primero, supone la adopción de políticas sociales que normalmente se logran a través del segundo, pero en ningún momento “responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y

25de sus organizaciones en el proceso democrático” .

La orientación social del Estado es obligatoria para todas las ramas del poder público y corresponde al Congreso definir dentro del marco de la Constitución, sus políticas sociales y asignar los recursos necesarios para su debida implementación. El cumplimiento de prestaciones sociales y económicas a cargo del Estado y la asunción de servicios públicos, requieren del desarrollo de esquemas organizativos y demandan la generación de gasto público, y todo esto normalmente se financia con la imposición de contribuciones fiscales o parafiscales. La ratio decidendi de esta sentencia estipula muy bien estos postulados cuando considera que el propósito principal del Estado Social de Derecho, es la consolidación del interés general y la protección de la dignidad humana, en virtud de lo cual se propende por la distribución equitativa de los beneficios materiales. De igual forma, este Estado se erige sobre valores tradicionales como la libertad, la igualdad y la seguridad. Sin embargo, con miras al cumplimiento de su propósito, no puede reducirse, considera Cifuentes: a “una mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales” porque el exceso de protección, el asistencialismo en extremo,

25Sentencia C- 566/ 95. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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podría anular la libertad y el desarrollo personal, pilares fundamentales de la dignidad humana, o podrían generar situaciones de malestar de determinados grupos sociales, que verían el patrimonio público expuesto a un excesivo gasto público.

Por esto, los derechos prestacionales deben entenderse como fines sociales de la acción pública que proporciona el Estado a sus miembros para que pueda desarrollar libremente su personalidad y logre una autodeterminación.

Los salvamentos de voto del magistrado Eduardo Cifuentes de las sentencias T-535/99, T-565/99 y T-484/99 ratificarían la doctrina fijada en la sentencia SU-111/97. Entre sus argumentos principales se estipula la imposibilidad de ordenar una prestación sin contar con ningún fundamento legal ni presupuestal y pretender que ellas surjan directamente de la cláusula del Estado social. Para que el juez pueda deducir directamente prestaciones sociales o económicas a cargo del Estado, debe existir una “juiciosa ponderación jurídica y material” como lo es el derecho al mínimo vital. Esto debido a que la distribución de los bienes en usa sociedad democrática, originariamente corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas “se nutren las

26consiguientes competencias administrativas y judiciales” .

Se argumenta entonces que la individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario.

La protección judicial de los derechos prestacionales únicamente puede darse, cuando se viola el 27mínimo vital o por conexión con derechos fundamentales . La ejecución de los derechos

económicos y sociales, no pueden adelantarse al margen del proceso democrático, el cual está llamado a fijar prioridades, ordenar recursos y racionalizar hasta el límite de las posibilidades, la creación y entrega de bienes públicos. La intervención del juez, no puede estar distante de este marco normativo, porque podría generar injusticias sociales y crear malestar general.

4.2. Cambio de opinión de la Corte Constitucional

A pesar de los planteamientos anteriores, hacia 1998 (sentencia SU-225), la Corte Constitucional cambiaría radicalmente de posición en lo que respecta a la aplicación de los derechos sociales, económicos y culturales, en la medida en que dejan de ser derechos legales y se convierten en fundamentales, pues su vigencia está a cargo de los órganos del poder público y en particular, es al juez a quien le corresponde velar por su cumplimiento. En forma general, puede decirse que cambian los fines esenciales del Estado Social de Derecho, pues pasa a ser un Estado asistencial, benefactor de los sectores más desprotegidos.

26Sentencia T - 565/99. m.p: Alfredo Beltrán Sierra. 27Tal regla puede seguirse desde la sentencia T-406/92.

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En esta decisión, se realiza una restricción al principio democrático (argumento esencial de las anteriores), lo cual se justifica en la medida en que él no puede convertirse en una barrera para la satisfacción de las necesidades esenciales de los sectores débiles.

Sin embargo para armonizar esta norma con el principio democrático, se determina que solo la parte del derecho que tiende a la satisfacción de las necesidades básicas (denominado núcleo esencial) pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador quien debe definir su completo alcance. Son derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y un mecanismo judicial reforzado para su protección, el cual es la acción de tutela.

La intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del derecho prestacional fundamental, más allá de lo cuál sólo puede actuar si media la respectiva decisión política. En estas condiciones, es necesario identificar los criterios para definir el núcleo esencial de un derecho prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de aplicación inmediata.

En síntesis, los derechos fundamentales tienen aplicación directa, es decir, se pueden invocar judicialmente, sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisión administrativa. "Incluso ante omisiones del legislador”. Así mismo, el juez constitucional puede ordenar la protección de un derecho constitucional de carácter prestacional, si existe conexidad entre los derechos de prestación, como el derecho a la salud, y derechos fundamentales, como el derecho a la vida. Los que, adicionalmente, por expreso mandato constitucional, son derechos fundamentales y, por lo tanto, resultan susceptibles de ser defendidos mediante el mecanismo judicial de la tutela.

Así, los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos en el texto constitucional, bien sea de forma directa o indirecta, “como derechos subjetivos de aplicación inmediata. Son derechos de tal magnitud, que su vigencia no puede depender de decisiones

28políticas del legislador” .

Se retoman entonces los postulados esenciales de la sentencia T-406/92, los cuales proporcionan las bases para las decisiones tomadas en las sentencias T-068/98, T-153/98, T-535/99, T-565/99, T-484/99, SU- 624/99 y C-037/00.

En este mismo orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en la ratio decidendi de la sentencia T-153/98, uno de los papeles protagónicos del juez en el Estado social de derecho es asumir la vocería de las minorías, es decir de aquellos grupos que difícilmente tienen acceso a los organismos políticos. Desde esta perspectiva, se argumenta que los derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de las mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los individuos. Así mismo, en los casos extremos de omisión de sus obligaciones por parte de las autoridades, los afectados pueden también recurrir a la tutela, siempre y cuando la actitud negligente de la administración vulnere o amenace en forma inminente sus derechos fundamentales.

28Sentencia SU - 225/98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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En la sentencia T-535/99 se interpone una acción de tutela por la presunta violación de los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la protección de la tercera edad. En esta oportunidad la Corte determina la procedencia de esta acción por la violación evidente de estos derechos. Es de destacar el salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes, quien considera que se tiene una concepción errada del derecho a la salud y de la competencia del juez de tutela. De acuerdo con su criterio la conexidad supone una relación directa entre el derecho fundamental y el derecho social, a fin de que éste último adquiera el status del primero. Aplicando tal exigencia, y teniendo en cuenta el sistema de salud diseñado por la Carta y por el Legislador, difícilmente puede afirmarse que, en materia de salud, existe conexidad entre el derecho a la vida y el derecho a la seguridad social. Lo anterior por cuanto la salud hace parte del sistema de seguridad social de manera parcial, complementándose, como se ha demostrado, con otras instancias o mecanismos que aseguran su prestación a toda la población. Así, existirá amenaza al derecho a la vida cuando el sistema de salud de Colombia - régimen de seguridad social y sistema de salud pública - no ofrezcan al enfermo posibilidad alguna de lograr su recuperación y no, como se deduce de la sentencia, cuando una de las instancias -en este caso el

29régimen de seguridad social- resulta insuficiente .

En las sentencias T-565/99 y T-484/99 el Magistrado. Alfredo Beltrán Sierra, realiza unas precisiones importantes acerca de las limitaciones del juez de tutela, al cual le corresponde examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.

La salud en su concepto, no es en principio un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal.

“La Constitución no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a acceder en forma inmediata a cualquier prestación sanitaria ligada con la seguridad social. Sin embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los

30servicios de salud"

Así las cosas, para la protección de los derechos, el juez debe tener en cuenta normas constitucionales que consagran principios superiores considerados como piedras angulares del “orden social justo”. Como todas las normas que expresan principios y valores, las que reconocen los derechos fundamentales no contienen propiamente reglas que deban aplicarse automáticamente. Su finalidad no es la de referir un supuesto de hecho a la previsión general

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29Sentencia T - 535/99. M. P. Carlos Gaviria Díaz. 30Sentencias T - 484/99 y T- 565/99 . M. P. Alfredo Beltrán

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contenida en una norma regulante de la conducta, sino más bien la de irradiar a la realidad los valores contenidos en las normas superiores. El juez de amparo, se mueve en el terreno de normas que expresan valores y que no contemplan prescripciones aplicables a manera de

31 silogismo, como lo pretendiera la teoría del Estado liberal de Derecho.

4. 3. Interpretación contemporánea de la doctrina de separación de poderes

El principio de la separación de poderes ha sido redefinido sustancialmente como principio de colaboración armónica. Por tanto, no debe entenderse en forma absoluta y rígida como sí las diferentes funciones y poderes de un mismo Estado constituyesen compartimentos aislados, totalmente incomunicables entre sí. Al contrario, no se trata propiamente de una rígida separación, sino, más bien, de una distribución o división de funciones y poderes, necesitada de una serie de relaciones, controles e intervenciones mutuas y recíprocas.

Esta nueva concepción, reside precisamente en su significado histórico, el cual, más que una separación de poderes, lo que pretende es evitar la concentración de los mismos:

“Los tres poderes, limitándose recíprocamente, nunca entorpeciéndose innecesariamente, constituyen una garantía frente al absolutismo y la dictadura. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todas las matizaciones y correcciones exigibles por la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, requisito indispensable para todo

32Estado de Derecho” .

En esta medida, y siguiendo la argumentación de Eduardo Cifuentes: El derecho contemporáneo ha confiado en el juez:

"Al lado de ciertas órbitas altamente tecnificadas, ha optado aquí y en el resto del ordenamiento por recurrir con mayor frecuencia a la consagración de derechos, principios, finalidades, directrices, sobre las cuales hay un gran consenso; elementos normativos que además cumplen una doble función; la de ampliar o reducir la órbita de una disposición frente a un caso concreto y en todo caso, las de orientar la actividad interpretativa, para que esta se mueva dentro del marco

33de un Estado democrático" .

Vemos entonces que en las sentencias T-683/99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) se estipula claramente este principio, en la medida en que se argumenta que la acción de tutela no es pertinente para resolver problemas de la privación de la libertad de los feligreses de la iglesia La María de Cali. Así: “sería una intromisión inaceptable de la Rama Judicial del Poder Público, en la Rama Ejecutiva, porque, como bien se sabe, la organización del Estado se fundamenta en la separación de las tres ramas del poder público, las cuales tienen funciones separadas, pero

34“colaboran armónicamente para la realización de sus fines (Art. 113 C.P.)” .

31 Sentencia C- 037/00. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 32DIAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid, España : Taurus ediciones, 1983. Pág: 33CIFUENTES Muñoz, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretación constitucional. Universidad Autónoma de Bucaramanga. En las nuevas corrientes de la interpretación constitucional. Universidad Autónoma de Bucaramanga. Simposio Crisis de la justicia Constitucional en Colombia. 1992. Pág: 22.34Sentencia T - 683/99.M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

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CONSIDERACIONES FINALES

En nuestro país se ha dado un proceso de transformación del sistema judicial, el cual ha ido a la par con el de transformación del entorno social, económico y político de la sociedad. En este proceso existen dos constantes, las cuales permanecieron hasta las dos últimas décadas del siglo XX. La primera ratifica que la intervención de los jueces de la República ha sido poco notoria en lo pertinente con la resolución de conflictos. La segunda hace alusión a la influencia directa de los cuerpos colegiados como el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales en el nombramiento de funcionarios judiciales y la dependencia económica y administrativa con el órgano ejecutivo, lo cual ha generado la inexistencia de un aparato judicial imparcial e independiente.

Con la adopción del modelo Estado Social de Derecho a partir de 1991, se generan importantes transformaciones en la organización socio-política y en el campo jurídico. El juez pasa a ocupar un lugar importante al interior de la sociedad, creándose así, nuevas “expectativas” para la consolidación de una verdadera justicia social, en la medida en que ellos, han legitimado el control a los otros poderes y han “creado la sensación de ser los correctores del sistema”.

Es cierto que desde la promulgación de la actual Constitución Política, han ocurrido cambios significativos al interior de nuestra sociedad, el derecho se ha alejado de los códigos y ha tenido en cuenta la realidad social, así mismo, existe una amplia gama de derechos consolidados formalmente, mecanismos de participación y acciones que posibilitan el camino para que los individuos reclamen lo constitucionalmente formulado. Efectivamente, desde 1992, se han realizado muchas peticiones a los jueces para que ellos a través de la aplicación de la Constitución, concedan de forma urgente y obligatoria, lo que no ha garantizado el Estado en la cotidianidad social de forma voluntaria. Sin embargo, estos resultados particulares asimilables solo frente a un porcentaje mínimo de aquellos que se “arriesgan a interponer una acción”, no dan pie para asegurar que efectivamente se ha consolidado una protección material de los derechos constitucionales.

Al interior de la Corte Constitucional hay dos posturas sobre la aplicación directa o no de la Constitución por parte del juez que denotan una falta de claridad sobre las verdaderas implicaciones de estos postulados. En muchas oportunidades, nuestros falladores se han visto inmersos en contextos sociopolíticos de índole capitalista de producción y de índole “socialista” de redistribución de los recursos y decisión democrática de la inversión pública. Es difícil entonces, exigírseles que sus fallos proporcionen verdaderas condiciones de igualdad material, en un contexto social que discurre entre una economía de mercado, la acumulación de capital y la redistribución de la riqueza.

Lo que si es claro, es la existencia de una hipertrofia de sus funciones que ha llevado a la solución del problema cotidiano del individuo, dejando de lado el problema permanente de la sociedad. Los jueces de la República han tenido que definir situaciones y han obligado al gobierno a asumir un papel activo frente a los problemas cotidianos de los individuos. Sin embargo y por falta de previsión en la consolidación de las políticas estatales, los jueces con sus fallos y sentencias, han creado la cultura de las “inversiones públicas y políticas sociales definidas de una forma apresurada desde la jurisdicción”.

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Este asumir de funciones por parte de los jueces, ha conllevado entonces a la generación de controversias permanentes, pues de un lado, se les solicita la intervención para la protección de derechos que garanticen la mínima supervivencia y de otro, partiendo del principio democrático de distribución equitativa de los recursos, deben realizar una ponderación que muchas veces excluye una verdadera realidad social y no permite vislumbrar con claridad el problema.

No hay entonces definiciones claras desde la misma Corte y sobre todo, desde el mismo gobierno y los demás organismos estatales, lo que genera la ansiedad de quienes defienden posiciones individuales ante las cuales se solicita la prestación activa del Estado, o de grupo, que solicitan la salvaguarda del gasto público. Y los más grave aún, no se logra su cometido de obtener la justicia material, no se colman las expectativas de los ciudadanos al no poder satisfacer sus necesidades básicas, y en oportunidades no poder proteger su vida.

Pese a los planteamientos anteriores, si bien es cierto que la consolidación de derechos al interior de la Constitución no resuelven el problema, y no es suficiente para que se de un verdadero respeto por la dignidad humana y el interés general, su existencia formal, es condición indispensable para que pueda darse una aplicación real, es por así decirlo el camino a seguir hacia la consolidación plena de la justicia social.

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BIBLIOGRAFÍA

CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretación constitucional. En : SIMPOSIO CRISIS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA. Las nuevas corrientes de la interpretación constitucional. Bucaramanga: Universidad Autónoma de Bucaramanga, 1992. p. 7-33.

DE SOUSA SANTOS, Boaventura et al. El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogotá : Colciencias, 2001. 682 p.

DIAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid : Taurus ediciones, 1983. 169 p.

GÓMEZ ISAZA, María Cristina. Aspectos ideológicos de la interpretación constitucional. En : Revista Derecho del Estado. No. 6 (jun. 1999); p. 53-63.

________. La función del juez en un estado social de derecho. En: Revista Berbiquí. Medellín : Revista del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. No. 13 (may. 1999). p. 13-18.

LÓPEZ GUERRA, Luis. Introducción al derecho constitucional. Tirant lo blanch. Libros: Valencia 1994. Cap. 8. La Constitución y la ordenación de la vida social y económica. p. 159-171.

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Bogotá: Legis, 2001. 220 p.

MEZA MORALES, Fernando y GÓMEZ ISAZA, María Cristina. El último rostro de la dictadura. En : Estudios de derecho. 2000. v. 9, p. 191-216.

NEMOGA, Gabriel Ricardo. Contexto social y político de las transformaciones institucionales de la administración de justicia en Colombia. En: El caleidoscopio de la justicia en colombia. Bogotá: Colciencias, 2001. págs: 215-259.

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 1991. 264 p.

________. Estado social y democrático de derecho y derechos fundamentales. En : Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 5 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1995. p. 212-245.

ROLDÁN RESTREPO, Gabriel Fernando. Límites a la decisión judicial en el modelo de Estado social de derecho. En: Revista Berbiquí. Revista del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. No. 13 (may. 1999). Pas: 19-20

SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio. Introducción al estado constitucional. Primera edición Barcelona : Ariel, 1993. pás:. 139-177.

TORRES DEL MORAL, Antonio. Estado de derecho y democracia de partidos. Madrid : Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1991. pás: 67-90

Revaloración del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

Holistíca Jurídica 59

UPRIMY YEPES, Rodrigo. Autoridad y poder del juez: sentencias con dimensión humana. En el estado social y democrático de derecho. En: Perfiles Liberales. Edición No. 49. 1996. p. 23-28.

________. Constitución y derechos humanos. Constitución de 1991. Estado Social y derechos humanos: promesas incumplidas, diagnóstico y perspectivas. El debate a la Constitución. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2002. p. 55-72.

JURISPRUDENCIAS

Corte Constitucional. Sentencia T- 406. De 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón.

Corte Constiucional. Sentencia SU-111 de 1997. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constiucional. Sentencia C-083 de 1995. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.

Corte Constiucional. Sentencia C - 109 de 1995. Magistrado ponente: Alejandro Martínez aballero.

Corte Constiucional. Sentencia C- 251 de 1997. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constiucional. Sentencia T - 068 de 1998. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constiucional. Sentencia C- 037 de 2000. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constiucional. Sentencia C- 475 de 1997. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constiucional. Sentencia C- 566 de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constiucional. Sentencia SU- 225 de 1998. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constiucional. Sentencia SU - 559 de 1997. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constiucional. Sentencia T- 153 de 1998. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constiucional. Sentencia T - 296 de 1994. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.

Corte Constiucional. Sentencia T – 501 de 1994. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constiucional. Sentencia T - 535 de 1999. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.

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Corte Constiucional. Sentencia T - 565 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

Corte Constiucional. Sentencia T - 484 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

Corte Constiucional. Sentencia T - 683 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

Corte Constiucional. Sentencia SU – 624 de 1999. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

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INDAGACIÓN SOBRE EL CARÁCTER VINCULANTE DE LOS PRINCIPIOS DE LA DECLARACIÓN DE RÍO DE JANEIRO DE 1992 EN LA NORMATIVIDAD

AMBIENTAL COLOMBIANA DESDE LA LEY 99 DE 1993

Catalina Macías Garcés*

Resumen:El presente ensayo establece que la Declaración de Río de Janeiro de 1992 es un instrumento vinculante por ser un conjunto de principios, normas de ius cogens que no admiten pacto en contrario y que por lo tanto, deben hacer parte del Bloque de Constitucionalidad del Estado Colombiano y servir de pautas que guíen su normatividad. La Declaración hace parte del “hard law” del derecho internacional del medio ambiente y su observancia es garantía para lograr el desarrollo sostenible en armonía con el ecosistema global para brindar calidad de vida a las generaciones presentes y futuras.

Palabras claves:Declaración de Río, medio ambiente, ius cogens, principios, Bloque de Constitucionalidad, desarrollo sostenible, hard law,soft law.

Abstract:The present test establishes that the Declaration of Rio de Janeiro of 1992 It is a binding instrument for being a set of principles procedure of ius cogens, they do not admit agreement contrary and therefore, they must do part of the Block of Constitutionality of the Colombian State and to use as guidelines that guide his procedure. The Declaration does part of "hard law" of the international environmental law and his observance is a guarantee to achieve the sustainable development in harmony with the global ecosystem to offer quality of life to the present and future generations.

Key words: Declaration of Rio, environment, ius cogens, principles, Block of Constitutionality, sustainable development, hard law, soft law.

*Abogada de la Universidad de San Buenaventura. Auxiliar de investigación en las Investigaciones “Propuesta Pedagógica para la Defensa de los Derechos Colectivos a partir de un análisis de caso: El Relleno Sanitario Curva de Rodas” en el año 2004 y “Políticas Públicas para el Manejo de los Residuos Sólidos en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá. en el año 2005. Actualmente presto mis servicios en la Secretaría General de ISAGEN S.A E.S.P. E-mail: [email protected]

Agradezco a la doctora Norma Cecilia Nieto Nieto por su asesoría constante y al doctor Hernán Valencia Restrepo por sus valiosos aportes para la consolidación de la teoría sobre la cual se edifica este ensayo.

Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de La declaración de río de janeiro de 1992 en la normatividad Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

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Página inicial: 63 Página final: 88TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con el presente ensayo se culminó la participación en la Investigación titulada “Políticas Públicas para el Manejo de los Residuos Sólidos en el Área Metropolitana del Valle De Aburrá”, realizada durante el primer semestre de 2005, consistente en examinar la coherencia entre los principios 1, 8, y 10 de la Convención de Río de Janeiro de 1992 para la protección del medio ambiente, y las políticas públicas para el manejo de los residuos sólidos en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá en el período de 1998 - 2004. Para lograr este objetivo se hizo uso del método analítico documental, luego de abordar la fase descriptiva y explicativa del problema de investigación planteado, buscando posibilitar un proceso reflexivo analítico.

De la participación en este proyecto surgió como inquietud la pregunta por el carácter vinculante de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 en el plano interno, partiendo del derecho internacional, en atención a que las preocupaciones que surgen con motivo de la situación ambiental actual, han incidido en diferentes ámbitos sociales, económicos y jurídicos; con lo cual se plantea un debate internacional cuyos resultados tienen aplicación local, pues en oposición al principio según el cual la soberanía de los Estados implica su autodeterminación y la consecuente defensa de intereses particulares, enmarcados dentro del límite de sus fronteras políticas, la degradación del medio ambiente, al desbordar estas fronteras, se convierte en un problema global. En consecuencia, su protección se traduce en un propósito conjunto de todos los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común.

La Organización de las Naciones Unidas, creada con el propósito esencial de posibilitar que las relaciones entre los Estados se desarrollen de forma pacífica y de promover entre ellos el respeto por los derechos humanos y considerando el medio ambiente como uno de estos, y ante la necesidad de criterios y principios comunes que guíen e inspiren a los Estados en la regulación y protección del medio ambiente, ha reunido a los Estados Miembros en Estocolmo en el año 1972, punto de partida de la conciencia mundial para la protección del medio ambiente, y luego, en el año 1992 en Río de Janeiro. Dichas Conferencias buscan que los Estados establezcan un conjunto de acciones e instrumentos de cooperación internacional, orientados a regular el uso racional y la explotación sostenida de los recursos de los que se vale el ser humano para llevar a cabo su modo de vida y producción. Por ello, resulta contradictorio que la voluntad política nacional mostrada a nivel internacional no sea manifestación expresa y legal al interior del Estado. Esto lleva intrínsecamente una problemática derivada de la obligatoriedad de la Declaración de Río de Janeiro de 1992.

De lo anterior, se desprende la necesidad de establecer la obligatoriedad de los Principios que señala la Declaración de Río dentro de la normatividad colombiana desde la Ley 99 de 1993 para regular el medio ambiente, el cual se concibe como el derecho que debe ser garantizado por el Estado y de cuya vulneración se deriva una responsabilidad; así como el medio para que el hombre alcance un nivel económico productivo para vivir con dignidad. Es pertinente entonces preguntarse por el carácter vinculante de la Declaración y la forma como irradia la normatividad ambiental interna, teniendo en cuenta que el medio ambiente es un derecho humano.

Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de La declaración de río de janeiro de 1992 en la normatividad Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

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Con el presente ensayo se pretenden establecer parámetros bajo los cuales el Estado Colombiano estaría en la obligación de adecuar la normatividad ambiental a los Principios de la Declaración de Río, además de aplicar directamente los principios que ella contienen, de lo cual podría predicarse el cumplimiento del deber de respeto y garantía que se tiene frente a los derechos humanos, y por lo tanto se daría una protección más eficaz al medio ambiente.

2. HIPÓTESIS

La Declaración de Río de Janeiro es un instrumento vinculante que hace parte del Bloque de Constitucionalidad por contener y desarrollar un derecho humano.

3. METODOLOGÍA

La metodología utilizada para verificar o falsear la hipótesis fue documental-analítica y crítica, haciendo uso de libros, revistas, jurisprudencia de la Corte Constitucional, opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sitios de internet. La búsqueda de la información fue global, se analizó por capítulos (en los que se dividió el ensayo) y finalmente se criticaron algunas posturas, especialmente de la Corte Constitucional. Asimismo, se consultó al experto en derecho internacional, Dr. Hernán Valencia Restrepo.

4. CARÁCTER VINCULANTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional Público (DIP) es un conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales, es decir, regula las relaciones de los Estados entre sí; de los organismos internacionales entre sí, de los Estados con los organismos internacionales; de los órganos de los organismos internacionales entre sí y con los organismos internacionales; y las relaciones de los hombres que rebasan las fronteras de un Estado y que interesan a la

1 comunidad internacional.

De ello se deriva que las funciones del DIP, son las de establecer los derechos y deberes de los Estados en la comunidad internacional, determinar las competencias de cada Estado y reglamentar las organizaciones e instituciones de carácter internacional; asimismo tiene como objetivo el hacer posible la convivencia humana a nivel de los sujetos de la comunidad

2 internacional.

El DIP comprende diferentes ramas que se rigen por sus preceptos generales, entre ellas se encuentran, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional del Medio Ambiente y el Derecho del Desarrollo; entre otras.

1GARCÍA MELÉNDEZ, Julio César. “Derecho Internacional Público” [on line], en: Universidad Abierta, disponible en <www.universidadabierta.edu.co> [ruta de acceso: http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/G/Garcia%20Julio-Derecho%20internacional.htm] Acceso el 8 de octubre de 2005. 2Ibíd.

Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de La declaración de río de janeiro de 1992 en la normatividad Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

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“El nacimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos produce una transformación en el derecho internacional, pues su objetivo no es el de regir las relaciones entre los Estados, sino establecer una suerte de orden público internacional en beneficio de la humanidad. Los Estados todavía son los legisladores y los destinatarios (sujetos de obligaciones) de la

3normativa, pero los beneficiados ya no son los Estados sino el ser humano” , lo cual conlleva un nuevo redimensionamiento del Derecho Internacional Público clásico concebido sólo a favor de los Estados como Estados. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, trata sobre la protección de los derechos humanos de las personas frente a los Estados de los cuales hacen parte, y está llamado a ser aplicado particularmente en situaciones donde la relación Estado-

4individuo se da en ausencia de conflicto, por lo que los Estados están obligados a respetarlo y garantizarlo dentro de su jurisdicción interna.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que

“El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenidos y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo

5sus respectivas jurisdicciones” .

El desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se da en gran medida después de 1945 y la creación de la Organización de las Naciones Unidas; sin embargo, es un derecho que

6implícitamente ha estado en la historia y conquistas de libertad del hombre.

Por su parte, el origen mediato del Derecho Internacional del Medio Ambiente se encuentra después de la Segunda Guerra Mundial, en medio de una conciencia internacional mucho más nítida sobre los peligros y riesgos a los cuales la humanidad se enfrenta; y fue la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo en 1972, sin duda el

7evento responsable por el desarrollo del corpus jurídico internacional medioambiental.

Para Miguel Patiño Posse el derecho ambiental “es aquel constituido por los prolegómenos planteados en la Conferencia de Estocolmo, así como por el conjunto de normas que se refieren al uso y conservación de los bienes, fenómenos y elementos, en cuanto influyen sobre el

3O´DONELL, Daniel. “Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogotá: Oficina En Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 47.4DEFESORÍA DEL PUEBLO. “ABC-Derechos Humanos” [sitio de internet] disponible en: http://www.defesoria.org.co/formacion/?abc. 2004. Última actualización marzo 31 de 2004. Acceso el 25 de mayo de 2005.5CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC- 16 de octubre 1 de 1999, párrafo 115.6La positivización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede consultarse en O´DONELL, Op cit . p. 40.7El derecho ambiental, entendido como tal, con una óptica y una perspectiva holística, sistemática y globalizadora, sólo vino a tener su positivización o nacimiento formal a raíz de la Declaración de Estocolmo en 1972. PATIÑO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Legis, 1999. p. 49.

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hombre, la doctrina conducente a su formulación e interpretación y las decisiones jurisprudenciales, usos y costumbres correlativos, así no se encuentren incluidos en una

8codificación única” .

El Derecho Internacional del Medio Ambiente está íntimamente ligado con el Derecho del Desarrollo. La existencia del derecho al desarrollo sostenible es definitiva y en él, la Declaración de Río de 1992 y la Agenda 21 son instrumentos que revelan un interés mundial por la búsqueda

9de este derecho.

La Comisión Mundial del Medio Ambiente en el documento “Nuestro Futuro Común” o el Informe 10de la Comisión Brundtland, definió el desarrollo sostenible como el “desarrollo que satisface

las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. La Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia T-574 de 1996, sigue el concepto de la Comisión Brundtland y agrega que “los criterios del desarrollo sostenible están encaminados a que los beneficios y los costos ambientales sean tomados en las decisiones públicas y privadas, para conciliar las mayores

11relaciones conflictivas entre el medio ambiente y el desarrollo” . Por su parte la Ley 99 de 1993, “entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo

12para la satisfacción de sus propias necesidades” .

De lo anterior se deduce que el concepto de desarrollo sostenible debe incluir tres aspectos u 13objetivos esenciales: el desarrollo económico, la equidad social y la sustentabilidad ambiental ;

y puede concluirse que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional del Medio Ambiente y el Derecho del Desarrollo, no son ramas que se yuxtaponen sino que convergen en torno a un derecho humano fundamental, cual es el medio ambiente, y dónde las relaciones entre los Estados posibilitan su disfrute y protección.

Las relaciones entre los sujetos del DIP surgen del consentimiento tácito o expreso y son reglamentadas sobre la base, generalmente, de tratados internacionales, los cuáles se

14constituyen en la fuente principal del derecho internacional .

8Ibíd., p. 55.9ZAPATA LUGO, José Vicente. Desarrollo sostenible. Marco para la Ley Internacional sobre el Medio Ambiente. Bogotá: Librería del Profesional, 1.997. p. 85, 86.10Comisión Brundtland, Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo. Informe 1987.11CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-574 de octubre 29 de 2005. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.12Ley 99 de 1993, publicada en el Diario Oficial No. 41.146, de diciembre 22 de 1993. Artículo 3.13LÓPEZ DAVILA, Carlos Eduardo y LÓPEZ DÁVILA, Iván. Manual del Sistema Nacional Ambiental. Bogotá: Librería del Profesional, 2003, p. 109.14“Las fuentes del derecho constituyen los elementos del conocimiento relativos al origen de las normas jurídicas”. GARCÍA MELÉNDEZ, Op. Cit.15Ibíd.

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Dentro de las fuentes del Derecho Internacional, la costumbre es la más antigua y al lado de los tratados, son la fuente primaria del Derecho Internacional. El artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia cita otras fuentes como los principios generales del derecho reconocidos por las Naciones civilizadas, los cuales han sido reducidos en importancia; las decisiones judiciales y las

15enseñanzas calificadas (doctrina) son meramente fuentes subsidiarias.

La costumbre tiene dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo; el primero hace referencia a una práctica general y reiterada y el segundo a la conciencia de obligatoriedad; por lo tanto, para establecer la costumbre internacional “no es suficiente mostrar que los Estados van por el mismo camino, también se debe establecer que dicho camino es aquel que ellos entienden de

16obligatorio uso” . Establecer el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la duración extensa 17 de la práctica reiterada, no es actualmente un elemento esencial como una vez lo fue, “se

necesita cierto grado de uniformidad entre las prácticas estatales antes de que se tipifique la costumbre, pero interesantemente y aún cuando el fenómeno ha sido criticado, la repetición no

18siempre es necesaria y la ley necesaria por costumbre puede aparecer donde exista opinio iuris . 19De esta opinión es el Dr. Hernán Valencia Restrepo quien señala respecto a la Declaración de Río

que ésta es verdadera costumbre:

“Si contamos los años que han transcurrido desde la expedición de esa Declaración se puede perfectamente afirmar, y de manera categórica, que ya son costumbres jurídico-internacionales; que ya ese elemento subjetivo de la costumbre que es el más importante la opinio iuris, esto es, que una práctica reiterada, general y uniforme genere convicción de obligatoriedad coercible es un hecho en la comunidad internacional y bastaría para convencernos de ello, pensar en que desde la expedición de la Declaración de Río se ha desatado una ola incontenible de respeto por el medio ambiente, por los ecosistemas; la ecología ha tomado un valor que no tenía antes de esa Declaración y los Estados se comportan de hecho, de acuerdo con esos principios de la Declaración de Río”.

“Ahora hay que insistir mucho en esto, que ya en el Derecho Internacional contemporáneo no se insiste tanto en el elemento objetivo de la costumbre, en que sea una práctica, un comportamiento, un hábito de vieja data, tanto que, -yo no estoy de acuerdo con ello-, se ha exagerado diciendo que ya puede haber una costumbre instantánea, yo creo que ya eso es una exageración. Deben darse ciertos años, un lapso, como por ejemplo en este caso de 1992 ha esta parte”.

16Esto lo estableció la Corte Internacional de Justicia en los casos S.S Lotus septiembre 7 de 1.927. y Colombian – Peruvian Asylum de noviembre 20 de 1950. Citado por Ibíd., p.68.17SHAW p.65 Citado por Ibíd., p.69.18Ibíd.19Entrevista con el Dr. Hernán Valencia Restrepo. Medellín, octubre 27 de 2005. 20Convención de Viena de mayo 23 de 1969 sobre Derecho de los Tratados, artículo 2, aparte 1º, literal a). Colombia

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En relación a los tratados como fuente del DIP, la Convención de Viena Sobre Derecho de los Tratados señala que “se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o

20más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” . Esta definición es criticada por omitir la posibilidad de que otros sujetos del Derecho Internacional Público puedan

21celebrar tratados.

22Para Antonio Sánchez de Bustamante “los tratados internacionales son el testimonio escrito de los acuerdos entre dos o más personas jurídicas internacionales, con objeto de crear, confirmar o extinguir derechos, deberes, relaciones, instituciones, órganos, organismos o reglas de índole internacional y externo”; de ahí que el aspecto esencial de todo tratado es la destinación de ese acuerdo de voluntades a la producción de derechos y obligaciones para las partes contratantes y

23sólo entre las partes contratantes; este elemento es el que los distingue de las declaraciones.

Son cuatro los elementos esenciales de todo Tratado: 1). Ser un acuerdo de voluntades; 2). Todas las partes que intervienen en él son sujeto de Derecho Internacional (con capacidad negocial); 3).

24Está destinado a producir efectos jurídicos y; 4). Se rige por el Derecho Internacional.

Los acuerdos internacionales pueden denominarse bajo diferentes acepciones como son la de Tratado, el cual incluye las más variadas vinculaciones interestatales, bilaterales o plurilaterales; Convenio que suele indicar el compromiso que determina las relaciones entre los Estados en algún caso concreto; Pacto que suele utilizarse en el caso de compromisos bilaterales o plurilaterales entre los Estados, referentes a algunos aspectos de las relaciones políticas; Declaración usada cuando se conviene en reglas generales de Derecho Internacional; Protocolo

25que es un término que se emplea cuando se adiciona, interpreta o reforma un tratado anterior; entre otras. Sin embargo, lo importante es que halla acuerdo, expresado en cualquier forma adecuada, por lo cual las diferencias citadas no tienen trascendencia internacional ni en su

26intención, ni en su interpretación.

ratificó la Convención mediante la Ley 32 de 1985. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la Convención de Viena Codifica el derecho consuetudinario. Véase Opinión Consultiva OC 3 del 24 de septiembre de 1983, sobre las restricciones a la pena de muerte, párrafo 48.21VARELA QUIROZ, Luis A. Las Fuentes del Derecho Internacional. Bogotá: Temis, 1966. p. 18.22SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Antonio. Derecho Internacional Público. La Habana: Carusa y Cía., 1936, p. 350. Citado por Ibíd. p. 19.23Ibíd., p. 1924Ibíd. p. 19, 20.25Ibíd. p. 21,22.26Ibíd. p. 23.27HANDL, Citado por ZAPATA LUGO, Op. Cit. p. 70.

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Como se señaló, la manifestación política de los Estados en acuerdos internacionales no siempre se da bajo la forma de los tratados sino a través de otras formas jurídicas como son las Declaraciones, en este caso, la Declaración de Río de Janeiro. En la Conferencia de Río, 172 Estados Miembros de las Naciones Unidas manifestaron su compromiso con el desarrollo sostenible frente a la ecuación inequitativa de la relación hombre-medio ambiente respecto a los países en vía de desarrollo y los ya desarrollados, ambos con la responsabilidad de mantener el equilibrio natural. Es por esto que la manifestación política de los Estados debe tener un alcance con efectos jurídicos.

Al Derecho Internacional del Medio Ambiente se aplica una noción nueva que hasta cierto punto puede ser considerada como una fuente de regulaciones internacionales no en el sentido tradicional. Es el `derecho suave´ o `soft law´ que se ha convertido lentamente en una nueva solución para algunos de los viejos problemas del Derecho Internacional y respecto al cual

27parece existir una “quasi –opinio iuris” que le da una naturaleza especial” . Se puede definir el soft law como “aquellas prescripciones internacionales que carecen de las características propias de las normas legales internacionales, pero que no obstante este hecho están en

28capacidad de producir ciertos efectos” . La importancia del derecho suave está en su habilidad para alcanzar consenso entre los Estados sin la coacción que necesariamente implica el “derecho duro” o “hard law”.

El hecho de que los Estados estén concientes de que el derecho suave no es exigible judicialmente al tiempo que genera cumplimiento, lo hace especialmente útil en el contexto

29ambiental en donde muchas obligaciones “duras” no han sido totalmente establecidas aún . Por lo tanto, “generalmente se entiende que el derecho suave crea y delimita metas que se deben alcanzar en el futuro en lugar de deberes presentes, programas en vez de prescripciones, pautas

30en vez de obligaciones estrictas” .

Zapata Lugo considera que la noción de derecho suave refleja más apropiadamente la naturaleza 31del desarrollo sostenible. A pesar de no estar desarrollado sobre obligaciones legales, el

derecho suave puede, no obstante, producir ciertos efectos legales. Sin embargo, debe señalarse que el derecho ambiental en general, y del desarrollo en particular, en los órdenes jurídicos estatales presenta preeminencia de las normas imperativas sobre las dispositivas, del ius cogens o del hard law sobre el ius dispositivum o soft law; al revés ocurre en el derecho internacional que predomina el segundo sobre el primero, y donde la Declaración de Río hace parte del hard law del Derecho Internacional Ambiental.

28HANDL, Citado por Ibíd. p.71.29Ibid., p. 71, 72.30BIRNIE & BOYLE p. 28-30. Citado Ibid., p.72.31Ibíd., p.72.32Hay dos definiciones de principios que se erigen en las reglas de conocimiento de los mismos. “El principio como

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Sería erróneo y desfavorable para la amplia protección que debe darse a los derechos humanos afirmar que la Declaración de Río no produce efectos jurídicos por no revestir la forma de un tratado.

5. ELEMENTOS PARA LA COMPRENSIÓN DEL CARÁCTER VINCULANTE DE LA DECLARACIÓN DE RÍO DE JANEIRO DE 1992

La Declaración de Río señala 27 principios encaminados a “alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra”. Por ser

32el contenido de dicha Declaración principios , se debe tener en cuenta su naturaleza para que sean vinculantes para el Estado Colombiano, y la comunidad internacional en general, sin necesidad de estar establecidos en un tratado internacional y sin que necesariamente sean denominados como principios generales del derecho.

“Etimológicamente el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el verbo capere —tomar— y en el sustantivo caput —cabeza—. Tiene, entonces, un sentido histórico («lo antiguo»), un sentido axiológico

33(«lo valioso») y un sentido ontológico («cabeza»)” .

Los principios cumplen varias funciones jurídicas a saber: crean, interpretan e integran el derecho. La función creativa sirve para construir o elaborar el derecho, para inspirar y/o informar los órganos de producción jurídica. Por la función interpretativa, los principios sirven para comprender las normas conforme al ordenamiento al que pertenecen; y por la función integrativa, se hace referencia a la facultad que tienen los principios de llenar vacíos, lagunas o

34insuficiencias de las fuentes formales.

proceso creador de la norma se puede definir como preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión de la comunidad, el pueblo o el constituyente primario le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor. El principio como resultado del proceso creador o la norma principial misma, es la norma jurídica fundamental, imperativa, universal, tópica, axiológica, explícita o implícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento”. Ibíd., p. 269 y ss.33SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. “Los principios del Derecho como objeto de investigación jurídica”. En: Los principios generales del derecho. Seminario de la Sección de Filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid: Editorial Actas, S. L., p. 17. Citado por: JÍMÉNEZ CANO, Roberto Marino. “Sobre los Principios Generales del Derecho. Especial Consideración en Derecho Español” [on line]. Marid-St. Cugat del Vallès. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho. N° 3. (1999-2000) Octubre de 1999., ISSN: 1575 – 7382, disponible en: <www.filosofiayderecho.com> [ruta de acceso: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf] Acceso el 14 de agosto de 2005.34VALENCIA RESTREPO, Op cit. p. 68 y ss.35JÍMENEZ CANO, Op. cit.

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Estas funciones que cumplen los Principios de la Declaración de Río, significa que dicho instrumento tiene vocación para producir efectos jurídicos sin necesidad de que los mismos estén contenidos en tratados ratificados por el Congreso de la República de Colombia, para poder predicar de ellos su obligatoriedad. Los principios de la Declaración de Río por tanto, son normas de aplicación inmediata en virtud de sus funciones que no se yuxtaponen sino que se complementan e intercambian.

Otro criterio para reconocer la obligatoriedad de los principios de la Declaración de Río, parte de las diferencias entre norma y principio desde una óptica iusnaturalista, siguiendo a Dworkin, seguido a su vez por Martínez Muñoz, quienes señalan las siguientes: a). Diferencia Funcional: Las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales,

35los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo . b). Diferencias genéticas: Las normas proceden de la organización estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho

36aparece . c). Diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: Mientras que las normas obligan para 37garantizar situaciones económicas, políticas o sociales, los principios obligan en cuanto son

imperativos de justicia, para garantizarla. d). Diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre en caso de antinomias, donde una

38norma desplaza a otra .

Los Principios de la Declaración de Río cumplen las mencionadas diferencias y de allí también derivan obligatoriedad, toda vez que establecen un trato justo y un deber de hacer frente a la relación hombre-medio ambiente-desarrollo (funcional); por ello se establece un trato justo, al interior de la misma relación, basado en el equilibrio y el compromiso transgeneracional (genética); por lo cual, los principios obligan en virtud de que contienen mandamientos de justicia (equidad, trato proporcional), no sólo frente a las relaciones entre seres humanos, sino del hombre con el medio ambiente que lo rodea (tuitiva por la vinculación) y por último, los principios de la Declaración no entran en contradicción con ninguna norma, por el contrario, son consonantes con los principios ambientales consagrados en la Constitución Política (desarrollados más adelante) y son reconocidos en la Ley 99 de 1993 como guía para el desarrollo económico y social del país (validez).

36Ibíd.37Dworkin llama principio a “un estándar que ha se ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Planeta-De Agostini, 1993. p. 72. 38Ibíd., p. 77 y 78. 39“Indudablemente que sí, y principios que como tales vinculan u obligan a toda la comunidad internacional,

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39 Además de ser la Declaración de Río de Janeiro un conjunto de principios, es un instrumento que consagra la protección de un derecho humano trascendental: el medio ambiente. En esta medida y por tratarse de un derecho inherente al ser humano, ésta hace parte del Bloque de

40Constitucionalidad en virtud del artículo 4 concordado con los artículos 93 y 94 de la Constitución Política.

El Bloque de Constitucionalidad es una figura que tiene origen en una decisión del Consejo 41Constitucional Francés, del 16 de julio de 1971 , y en Colombia dicha figura ha entrado con mucha

fuerza en la práctica jurídica nacional a partir de 1995, cuando empiezan a considerarse otros derechos no consagrados en el articulado constitucional.

“El Bloque de Constitucionalidad es entonces un intento por sistematizar jurídicamente ese fenómeno, según el cual las normas materialmente constitucionales -esto es, con fuerza constitucional- son más numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales -esto es, aquellas que son expresamente mencionadas por el articulado constitucional -. Por ende, el Bloque de Constitucionalidad es compatible con la idea de Constitución escrita y con la supremacía de la misma por cuanto, como lo destaca Bidart Campos, es por imperio de la propia Constitución que normas ajenas a su articulado comparten su misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como fuente suprema del

42ordenamiento, así lo ha estatuido”

La Corte Constitucional Colombiana ha entendido el Bloque de Constitucionalidad como:

“el conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las leyes (…). Por consiguiente, existen ocasiones en las cuales las normas que, por su naturaleza, se convierten en parámetros para el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una ley, pueden integrar el Bloque de Constitucionalidad. Todas las normas que integran el Bloque de Constitucionalidad son parámetros de legitimidad constitucional, pero no por

43ello gozan de idéntica jerarquía normativa” .

independientemente de que estén consagrados en una Declaración que es un instrumento puramente recomendatorio y que en tal calidad no obliga”. Posición del Dr. Hernán Valencia Restrepo. Entrevista, Op cit.40De esta opinión es el Dr. Hernán Valencia Restrepo, Ibíd. “Sí, porque los principios por ser las normas fundamentales, imperativas axiológicas, tópicas, etc., constituyen los valores sociales, fundamentales y bilaterales de la comunidad internacional; por tanto, vuelvo sobre esta idea tan importante, los principios obligan con total independencia de que estén o no estén consagrados en un instrumento internacional vinculante”.41UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un Análisis Jurisprudencial y un Ensayo de Sistematización Doctrinal”. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 97 y 108. 42BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. En: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2000). Las Constituciones Latinoamericanas, los Tratados Internacionales y los Derechos Humanos. Anuario de Derecho Latinoamericano. Buenos Aires: Ciedla, 2000.p. 188. Citado por: Ibíd. p. 101.43CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-582 de agosto 11 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero.

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En la misma sentencia señala la Corte los sentidos en que puede entenderse el concepto de Bloque de Constitucionalidad

“El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario. De otro lado, la noción lato sensu del Bloque de Constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control

44 constitucional”.

La Corte Constitucional considera además, que no todos los tratados de Derecho Internacional hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y señala como requisitos para que sí lleguen a serlo los siguientes: 1). Que sean tratados y convenios internacionales que reconocen derechos

45humanos y, 2). Que prohíban su limitación en estados de excepción .

Debe señalarse nuevamente que la Declaración de Río no es un tratado y no consagra derechos sino principios, y los principios hacen parte del Bloque de Constitucionalidad como se desprende del concepto strictu sensu del mismo, conforme a la sentencia referenciada. Respecto a la no limitación en los Estados de Excepción, la Corte Constitucional ha reconocido “el talante fundamental del derecho al medio ambiente sano y su conexidad con el derecho fundamental a la

46vida (artículo 11)” , el cual no puede ser limitado bajo ningún estado de excepción; además, debería entenderse también su incorporación a partir del Artículo 94 de la Constitución que señala que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”; de donde los principios de la Declaración ampliarían el ámbito protector de las garantías constitucionales.

La inclusión de la Declaración de Río en el Bloque de Constitucionalidad, pese a la opinión contraria de la Corte Constitucional en la sentencia C-528 de 1994; haría más dinámica la Constitución y la actualizaría frente a los retos de una sociedad cambiante y en desarrollo constante, a la par que la armoniza frente a la protección del medio ambiente en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues en ese contexto, se admite actualmente

44Ibíd.45Ibíd.46CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-092 de 1993. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez y sentencia C-671 de 2001. Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. Citadas en la sentencia C-339 de mayo 7 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería.

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que no puede lograrse el desarrollo y la plenitud del ser humano -que son los objetivos fundamentales de los derechos humanos- si el medio ambiente sufre graves daños. Así pues el derecho a un medio ambiente sano (sin contrariar el derecho al desarrollo) se considera cada vez

47más como un elemento fundamental de los derechos humanos.

Los principios de la Declaración de Río son principios explícitamente, surgidos en el seno de las Naciones Unidas y entre ellos están: derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1); obligación de conservar y proteger el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras (principio 3); cooperación internacional para la protección del medio ambiente (principios 7, 9, 12 y 27); prevención del daño ambiental transfronterizo (principios 2, 12, 19); responsabilidad común pero diferenciada (principio 7); desarrollo sostenible (principios 8, 9); precautorio (principio 15); quien contamina paga (principio 16); evaluación del impacto ambiental (principio 17) y participación ciudadana (principio 10), entre otros.

48Debe señalarse que son principios formalmente constitucionales del Derecho Internacional Ambiental los que de manera expresa han sido consagrados por instrumentos emanados por la

49ONU o de sus organismos especializados , como las Declaraciones de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972) la de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), las cuales

50consagran 26 y 27 principios respectivamente. Estos son los argumentos que sostiene el doctor 51Hernán Valencia Restrepo sobre la constitucionalidad de las Declaraciones de Estocolmo y de

Río, los cuales se comparten a plenitud y se citan en extenso:

47BOUVIER, Antoine. “La Protección del Medio Ambiente en Período de Conflicto Armado” En: Revista Internacional de la Cruz Roja. N. 108, noviembre-diciembre de 1991. p. 603-616. [Sitio en internet] Disponible en <www.icrc.org> [ruta de acceso: http://www.cicr.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDLQF] Acceso el 27 de agosto de 2005.48Entre las relativamente nuevas áreas del derecho de gentes, figura la del Derecho Internacional Constitucional, que se ocupa de los textos constitutivos de las Organizaciones Intergubernamentales, tanto Internacionales –principalmente de la ONU- como Supranacionales (las propias del derecho comunitario o de integración) y de los textos fundamentales de cada una de las ramas jurídico-internacionales. VALENCIA RESTREPO, Hernán. “Introducción a una Nomoárquica Ambiental”. Op. Cit. p.11249Como organismos especializados de la ONU, que desempeñen funciones ambientales y que sean Organizaciones Internacionales Gubernamentales no Jurisdiccionales, se pueden traer a cuento el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Programa Internacional de Educación Ambiental, la Comisión para el desarrollo Sostenible (CDS), la Organización para el Fomento de la Agricultura y de la Alimentación (FAO), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS), etc.; entre las jurisdiccionales, la Corte Internacional de Justicia de La Haya que, desde julio de 1993, cuenta con una sala especializada para asuntos ambientales. Citado por: 50Ibíd., p. 11351Las consideraciones expuestas son para señalar que los principios de las Declaraciones son formalmente constitucionales. Vale la pena señalar que “los principios materialmente constitucionales del Derecho Internacional Ambiental son los que no han sido consagrados de manera expresa en textos internacionales, pero que pertenecen a un Bloque de Constitucionalidad internacional y que están dotados de las mismas características de que están provistos los principios formalmente constitucionales”. Ibíd., p.113 y ss.

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Holistíca Jurídica 75

1. “En el plano internacional es, sin duda alguna, la Declaración adoptada por la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo en junio de 1972, la

52que constituye el texto fundamental en la materia. ” La misma naturaleza jurídica de texto fundamental ostenta igualmente la Declaración de Río, como quiera que ésta expresamente se autopresenta “reafirmando la declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella”.

2. La Declaración de Estocolmo proclamó 26 principios que constituían, con anterioridad a 1972, la expresión de las convicciones comunes de los Estados en materia de medio

53ambiente. Asimismo, la Declaración de Río surgió con la intención de convertirse en una Carta de la Tierra, contentiva de los principios rectores de la preservación del medio

54ambiente en el planeta.3. Los principios de las dos Declaraciones han pasado por una parte, merced a una práctica, si

bien no muy inveterada, pero sí reiterada, general, uniforme y dotada de la convicción de 55obligatoriedad coercible, a formar parte del derecho internacional consuetudinario ; y, por

otra, han sido recibidos en muchísimos convenios bi- o multilaterales, con lo que ya son derecho internacional convencional.

4. Los Estados participantes en la Conferencia de Río adquirieron el compromiso de adoptar los principios de la Declaración, dotándolos del vigor jurídico propio de sus ordenamientos

56internos.5. Todas las Constituciones Políticas, promulgadas con posterioridad a 1972 y 1992, han

adoptado expresamente los principios de las dos Declaraciones.

57Zapata Lugo considera que los principios de la Declaración de Río son un tanto flexibles e interdependientes, es decir “mientras algunos se encuentran en proceso de convertirse en normas de Derecho Internacional, otros pueden desaparecer y convertirse en nuevos principios

58que fortalezcan la protección del medio ambiente y el desarrollo”. Al respecto, Hernán Valencia opina, “que los principios son normas tópicas, lugares comunes del derecho, en contraposición a los axiomas; y que por tanto son juicios de valor, del deber ser, que expresan la “decantación de la sabiduría humana”, que pueden cambiar o ser modificados porque hacen parte de lo aprehendido por el hombre sin que por ello pierdan su naturaleza, su obligatoriedad”.

52KISS, Alexandre-Charles. “Los Principios Generales del Derecho del Medio Ambiente”. Cuadernos de la Cátedra “J.B. Scout”, Valladolid, 1975, p. 36. Citado por: Ibíd..53Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 5 – 16 de junio de 1972, Doc. A/CONF. 48/14, Rev.1. Citado por: Ibíd.54En idéntico sentido, el anexo III al Convenio sobre Diversidad Biológica declara en su Preámbulo, literal d) que “estos principios representan un primer consenso mundial sobre los bosques”. Citado por: Ibíd..55Énfasis añadido.56Este compromiso lo cumplió Colombia al expedir la Ley 99 de 1993 en su artículo 1.57ZAPATA LUGO, Op. Cit.. p. 59.58VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, Op cit. p. 306 y ss.

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Holistíca Jurídica 76

Considerar la Declaración de Río como un catálogo de principios obligatorios por ser tales, lleva 59también a considerarlos como normas de ius cogens . Los principios formalmente y

materialmente constitucionales, “se caracterizan por estar conectados con el hard law o derecho “fuerte”, que se presentan con los perfiles jurídicos de máximo rigor y que, precisamente por ello, son normas imperativas o de obligatorio cumplimiento, conformadoras de ius cogens. Ellos velan por la protección de los valores fundamentales, bilaterales y sociales de la humanidad, en lo que respecta al medio ambiente, integran lo que bien puede llamarse el orden público

60ambiental y generan obligaciones para todo el mundo (erga omnes)” .

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 ha positivizado explícitamente 61una noción de ius cogens, que equivale a indicar la naturaleza jurídica de los principios . Señala

el artículo 53 de la citada Convención: “Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

La función del ius cogens es asegurar el cumplimiento de las normas generales de derecho internacional cuya inobservancia afecta la esencia misma del sistema jurídico internacional. La misma Convención de Viena establece la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia de La Haya en lo atinente a la aplicación e interpretación de normas relativas al ius

63cogens.

De lo establecido en el presente capítulo, se concluye necesariamente que la Declaración de Río de 1992 es un catálogo de principios vinculantes por consagrar normas fundamentales, que permiten la subsistencia humana en un medio ambiente adecuado; sociales porque hay consenso mundial respecto a su existencia y necesidad, pues fueron 172 los países que suscribieron la Declaración; y bilaterales porque son exigibles, coercibles. Son normas que hacen parte del ius cogens porque no admiten pacto en contrario, es decir, no se puede favorecer un mayor desarrollo a expensas del medio ambiente y por ello, es una Declaración que obliga a los Estados y a la humanidad en general a tomar medidas de protección, prevención y

59“Las normas más importantes del derecho ambiental como sus principios hacen parte del ius cogens porque constituyen unas normas que son la base de la supervivencia de la humanidad como especie y de el mundo, de la flora y la fauna”. Entrevista con el Dr. HERNÁN VALENCIA, Op. Cit. ZAPATA LUGO considera que es prematuro catalogar el desarrollo sostenible como ius cogens o aún como una noción capaz de convertirse en ius cogens sin embargo no descarta la posibilidad de catalogarlo como una norma general del Derecho Internacional. Ver ZAPATA LUGO, Op Cit. p. 61-63.60VALENCIA RESTREPO, Introducción a una Nomoárquica Ambiental, Op. Cit. p. 115.61Ibíd., p. 116.62Ibíd., p. 116.63Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artículo 66, literal A).

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tratamiento adecuado, para regular las relaciones productivas del hombre con el medio ambiente y salvaguardar el bienestar generacional presente y futuro. Dichos principios expresan la conciencia mundial frente al deterioro ambiental que es un fenómeno constante en contraposición a la capacidad de crear de forma rápida y anticipada normas ambientales, para lo cual es necesario tener bases generales que guíen la política ambiental de los sujetos del derecho internacional.

6. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO

En términos generales puede afirmarse que el derecho hasta época reciente, se ocupó exclusivamente de regular las relaciones entre los seres humanos sin pronunciarse sobre sus

64relaciones con la naturaleza ; apreciación que no resulta extraña al tener en cuenta que las legislaciones modernas de tradición romana, heredada del coloniaje español como la Colombiana, sólo tomaron la naturaleza como elemento de riqueza mas no como elemento esencial de la vida, sin tener en cuenta las apreciaciones trascendentales de respeto hacia el medio ambiente y en general hacia la naturaleza (considerada como madre) que tenían culturas como La Maya, Inca, Muisca y Azteca.

La Declaración de Estocolmo de 1972 rescata la unión hombre-naturaleza al expresar que “el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre

65y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma” . Esto pone de manifiesto la estrecha relación entre el hombre, la vida y una vida con calidad.

Medio ambiente y calidad de vida se complementan perfectamente. “La calidad de vida es una amalgama de tres componentes: a). Nivel de vida: la cantidad de bienes materiales, cada vez más abundantes y perfeccionados; b). Condiciones de vida: los aspectos circunstanciales en los que se desarrolla la existencia social de una comunidad; y c). Medio de vida: el ente biofísico. El nivel de vida corresponde al concepto de lo económico; las condiciones de vida, al concepto de lo social; y el medio de vida, al concepto de lo ecológico. Los elementos social, económico y

66ecológico integran el concepto de lo ambiental. El medio ambiente no debe concebirse entonces sólo como la naturaleza, pues entraña en sí otros elementos que lo complementan y dinamizan como los citados anteriormente.

Los derechos humanos han sido clasificados como derechos de primera, segunda y tercera generación. Los de primera generación hacen relación a atributos personalísimos del ser humano, gozados en la individualidad del hombre y por ello llamados fundamentales, frente a los cuales el papel del Estado es de abstención, de no hacer, de respeto; la segunda generación se refiere a derechos económicos, sociales y culturales, los cuales trascienden la esfera individual

64AFANADOR C., María Isabel. La Protección del Ambiente como Derecho Humano. En: Revista IUS-Humanidades, Vol. 29, N. 1. Enero-Junio de 2000. p. 85.65Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano. En: Revista del Convenio Andrés Bello. Caracas, Vol. IX. No. 26, Noviembre-Diciembre. 1985, p. 9. Citado por: Ibíd. p. 87.66LÓPEZ DÁVILA, Op. Cit. p. 84.

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del hombre, sin dejar de compartirla, e incluyen el factor solidaridad; son derechos que afectan grupos de personas y requieren un hacer especial del Estado para garantizar su goce; y los derechos de tercera generación, llamados colectivos y del ambiente, dentro de los cuales se ubica el derecho al medio ambiente, en estrecha relación con el derecho fundamental a la vida. Los derechos de primera y segunda generación han asegurado al hombre su libertad ante el Estado, y la posibilidad de formular reclamos y de peticionar ante él. Pero los derechos de tercera generación se distinguen de los anteriores en un punto fundamental: por su naturaleza, es imposible asegurar verdaderamente estos derechos si no se los trata dentro de un marco global y trascienda de las fronteras nacionales, adoptando una visión integral y un enfoque centrado en

67los intereses de la humanidad .

El derecho al medio ambiente se concibe como un derecho fundamental y colectivo. Fundamental porque se refiere a la existencia del hombre en la tierra, su vida de relación con el entorno y su salud; y es colectivo porque este derecho no se refiere a una persona en particular porque no se puede sectorizar o parcelar, sino que la situación ambiental es comunicante y extensiva.

68La Declaración Universal de los Derecho Humanos de 1948 , el Pacto Internacional de Derechos 69Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana

70sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , así como las Declaraciones de Estocolmo 1972 y de Río de Janeiro 1992, establecen el derecho del hombre a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar.

La protección internacional del derecho al medio ambiente ha trascendido al ordenamiento jurídico colombiano. La Constitución trató de hacer concordantes el desarrollo económico, el derecho a un ambiente sano y un equilibrio ecológico, donde la finalidad última del desarrollo sostenible y del derecho a un medio ambiente sano es la de garantizar a todos los hombres una

71vida digna.

67LEIVA, Juan. Derecho Ambiental, Medio Ambiente y Derechos Individuales, Tratamiento del Tema en la Reforma Constitucional de 1994 de la República de Argentina. [sitio en internet] Revista Electrónica Ámbito Jurídico, disponible en: http://www.ambito-juridico.com.br/aj/damb0010.htm. Acceso el 18 de octubre de 2005.68La Declaración Universal de los Derechos Humanos ha alcanzado la categoría de derecho consuetudinario internacional y de ius congens es decir de aplicación y observación obligatoria para los Estados. PRADO HERRERA, Gerardo Gianni. “La aplicación del Derecho Internacional a través del artículo 35 de la Constitución Política del Estado en el Derecho Interno Boliviano”. [artículo de internet] disponible en: <www.monografias.com.> Acceso el 20 de julio de 2005. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha reconocido su carácter de ser norma de ius cogens. Opinión Consultiva OC-10 del 14 de julio de 1989.69El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entró en vigor para Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968 el 3 de enero de 1976.70El cual entró en vigor para Colombia el 16 de noviembre de 1999 en virtud de la Ley 319 de 1996.71PEREA VELÁSQUEZ, Francisco Antonio. Derecho y Medio Ambiente. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1998. p. 25.

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La Corte Constitucional Colombiana ha señalado que “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. (...) Por eso, el mandato

72constitucional obliga a efectuar una utilización sostenible de tales recursos” . También ha dicho que la explotación de los recursos naturales y el ejercicio de las actividades económicas no pueden vulnerar el derecho a un medio ambiente sano, no obstante lo importante que para la economía del país sea la actividad económica a desarrollar. Así mismo, que el derecho al medio ambiente es fundamental para la existencia de la humanidad y que “no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corporación que ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado

73 que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental" .

La consagración del derecho al medio ambiente en la Constitución Política de 1991, ha dado lugar después de una lectura sistemática, axiológica y finalista a señalar que existe una Constitución

74Ecológica ; la cual está conformada por el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 11, 49, 58, 63, 65 a 67, 72, 79, 80 a 82, 86 a 88, 90, 93, 94, 95.8, 215, 226, 150, 289, 267, 246, 268.7, 277.4, 282.5, 300.2, 310, 302, 313.9, 317, 320, 330.5, 331, 333, 334, 339, 340, 360, 361, 366. A todos ellos subyace el medio ambiente como derecho humano, social, colectivo y como principio rector del Estado Social y Democrático de Derecho.

La Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (C.P Art. 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho

75constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (C.P Art. 79); y, finalmente, se derivan 76un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares .

De los señalamientos anteriores se desprende el gran interés no sólo de la comunidad internacional sino del Estado Colombiano de proteger el derecho al medio ambiente y realizar acciones tendientes a su protección, compatibles con el desarrollo económico, es decir, para que sea sustentable, teniendo siempre presente que el medio ambiente es un bien jurídico de la comunidad que alberga compromisos intra y trans generacionales, constituyéndose en un derecho donde prima lo colectivo sobre lo individual y la protección sobre el agotamiento desmedido.

72CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-058 de febrero 17 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.73CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-092 de febrero 19 de 1993. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.74CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-411 de junio 17 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.75Su protección puede hacerse exigible a través de acciones populares, de cumplimiento y de tutela cuando hay conexidad con el derecho a la vida.76Sentencia C-058 de 1994, Op. Cit.

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7. EL DERECHO INTERNO DEL MEDIO AMBIENTE A PARTIR DE LA LEY 99 DE 1993

La relación del derecho al medio ambiente y el derecho al desarrollo se positivizó inicialmente en 77la Declaración de Estocolmo del 16 de junio de 1972 . La Conferencia trajo como resultado una

serie de recomendaciones a los gobiernos sobre el tratamiento de los recursos naturales y su responsabilidad ambiental, lo que se tradujo en una variedad de políticas en cada uno de los 113 países que la suscribieron y, en especial, con la expedición de normas concretas, técnicas y adecuadas que constituyeron en su gran mayoría la legislación ambiental de casi todas las

78naciones .

Estocolmo fue el punto de partida para que algunos países latinoamericanos comenzaran a legislar sobre la protección ambiental. Colombia fue uno de los primeros países en contar con normatividad sobre el manejo y protección de los recursos naturales y el medio ambiente. En efecto, a través del Decreto 2811 de 1974 se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y con posterioridad el Código Sanitario mediante la Ley 9ª de 1979 y se incluyeron delitos ambientales en la legislación penal.

A pesar que para la época de expedición del Decreto 2811 de 1974 no estaba vigente la Constitución Política de 1991, este consulta sus principios ecológicos, además del valor de la solidaridad, la ética y la participación comunitaria en defensa del ambiente, al punto que la Corte

79Constitucional declaró exequibles sus normas. Después de Estocolmo en 1972, las Naciones Unidas convocan a la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992. Después de ésta, Colombia expidió la Ley 99 de 1993 que crea el Ministerio del Medio Ambiente, sin embargo debe señalarse el antecedente constitucional de 1991, pues el Artículo 58 superior y la Ley 99 del 93 en el Art. 3, incorporaron el concepto de

80desarrollo sostenible .

El Derecho Ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano presenta la siguiente estructura 81de acuerdo con los principios constitucionales:

1. Convenios Internacionales multilaterales y bilaterales aprobados y ratificados por Colombia 2. Normas ambientales de la Constitución Política de Colombia3. Ley del Medio Ambiente, o sea la ley 99 de 1.993 y sus disposiciones reglamentarias y

complementarias 4. Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente o

Decreto – ley 2811 de 1.974 y sus disposiciones reglamentarias y complementarias 5. Código Sanitario Nacional, o ley 9ª de 1.979 y sus disposiciones reglamentarias y

complementarias. 6. Otras leyes ambientales o decretos con fuerza de ley, no incluidas en los anteriores

numerales

77La Declaración de Estocolmo consta de 7 proclamas y 26 principios de gran contenido ético, político y jurídico.78PATIÑO POSSE, Op. Cit. p. 25.79CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 126 de abril 1 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.80Sentencia C-058 de 1994, Op. Cit.81LÓPEZ DÁVILA, Op. Cit.

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Holistíca Jurídica 81

7. Decretos reglamentarios de normas ambientales, expedidos por el Gobierno Nacional.8. Otras regulaciones ambientales y disposiciones especiales.

A su vez, las normas ambientales colombianas, de acuerdo con su objeto pueden clasificarse 82como sigue:

1. Normas que consagran principios y valores ambientales 2. Normas que reconocen derechos humanos, ambientales y/o colectivos 3. Normas de política, planificación y gestión ambientales4. Normas técnicas: Manejo, uso, aprovechamiento, etc., de los recursos naturales

renovables, controles tecnológicos, controles de contaminantes y controles de productos y procesos productivos

5. Normas preventivas y sancionatorias, policivas y/o penales.6. Normas que consagran procedimientos administrativos y/o judiciales. El artículo 79 de la Constitución Política consagra el derecho de las personas a gozar de un medio ambiente sano y a participar en las decisiones que afectan el ambiente, con el correspondiente deber del Estado de proteger su diversidad e integridad, mediante la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y el fomento de la educación. El artículo 80 amplía esa obligación del Estado, al conferirle la planificación, el manejo y aprovechamiento de todos los recursos naturales como garantía de su conservación, restauración o sustitución, que incluyen las sanciones legales y la exigencia de reparación por los daños causados. También señala la obligación de cooperación con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas. El artículo 226 de la Constitución establece el deber del Estado de promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que se complementa con la disposición del artículo 227 que se refiere a la integración económica y sociopolítica con las demás naciones, especialmente con los países de América Latina y del Caribe.

La Constitución además de consagrar normas para garantizar el respeto y goce del derecho al medio ambiente, también consagró mecanismos para procurar su protección como son la acción popular prevista en el artículo 88 que es la acción por excelencia. También son adecuadas las acciones de cumplimento (artículo 87) y de tutela (artículo 86), ésta última, sólo cuando hay derechos fundamentales conexos en peligro.

Pero la Constitución no sólo consagró derechos, sino también obligaciones respecto al medio ambiente, es así como el artículo 95 señala como deberes de la persona y del ciudadano en el numeral 8), el de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano. Este deber es expresión del principio de solidaridad, pilar del Estado Social de Derecho.

82LEGIS EDITORES, Régimen Legal Sobre el Medio Ambiente [§0003]. Citado por: Ibíd., p. 72.

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La Constitución Política de 1991 consagra en sus artículos 333 y 334 “las bases de un modelo de desarrollo económico lineal, en donde se denota la contradicción explotación-conservación, generalmente resuelta a favor del primer polo de la unidad para hacer muy difícil la aplicación de las normas ambientales. La estructura política, económica y social que acoge y propicia la

83Constitución del 91, es muy proclive a ese modelo desarrollista y neoliberal” . Dicho modelo es por esencia desarrollista, productivista y depredador del medio ambiente.

En este contexto, el papel del derecho ambiental es ser un conjunto operativo e instrumental de aplicación de los principios constitucionales que dirijan el proceso integral de la sociedad hacia

84el desarrollo sostenible.

Después de la Constitución de 1991, la Ley 99 de 1993 constituye parte de la regulación de los postulados genéricos de la misma en materia ambiental. Su objeto es la creación del Ministerio del Medio Ambiente, la reordenación del sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales además de la organización del Sistema Nacional Ambiental (SINA). Compromete la participación ciudadana en la toma de decisiones que afectan al ambiente; consagra varios mecanismos de naturaleza económica, tales como la intervención del Estado en la economía y la planificación en la explotación de los recursos naturales que trata

85el artículo 80 de la Constitución, al igual que los controles administrativos , todo ello dirigido a la preservación del medio ambiente, su uso racional y aprovechable y la defensa del derecho

86humano a gozar de un ambiente sano .

Así mismo, la citada ley establece en su artículo primero los principios generales ambientales orientados por los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de 1992.

La remisión que hace el artículo 1 de la Ley 99 de 1993 que reza “el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, si bien es pertinente y conforme a los postulados constitucionales, fue demandada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad y decida tal demanda en la Sentencia C-528 de 1994. Ahora es apropiado señalar los motivos de inconformidad frente a dicho pronunciamiento de la Corte:

La sentencia a la que se hace referencia señaló que la Declaración no forma parte del Bloque de Constitucionalidad. Esta fue una decisión tomada cuando dicha figura no había permeado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues como bien lo señala Rodrigo Uprymni, la Corte sólo empezó a utilizarla a partir de 1995 y por lo tanto el fallo obedece más a una falta de

83ROBLEDO, Jorge Enrique. El Modelo Económico de la Apertura, en Neoliberalismo y Subdesarrollo. Citado por: Ibíd., p. 75.84Ibíd., p. 75.85AFANADOR, Op. Cit. p.90.86PATIÑO POSSE, Op. Cit. p. 76.

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conocimiento de la figura que al contenido real, material y trascendental de la Declaración de Río en materia de medio ambiente y desarrollo. La Declaración de Río sí debe hacer parte del Bloque de Constitucionalidad porque pese a no ser un tratado ni estar sometida a la adhesión de los Estados, consagra principios de obligatorio cumplimiento para la comunidad internacional y son normas de ius cogens, esto es, son normas vinculantes.

Si existiera la posibilidad de que la Corte nuevamente se pronunciara sobre la incorporación de la Declaración al Bloque, seguramente fallaría en sentido positivo, pues una de las funciones de esta figura es servir de parámetro de validez para la demás normas, y después de dicho fallo la Corte expresamente a tenido en cuenta la Declaración para este fin como se evidencia en las sentencias C- 071 de 2003 sobre el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología y de su ley aprobatoria y la sentencia C-293 de 2002 sobre la constitucionalidad del principios precautorio.

En la sentencia C-058 de 1994 la Corte utilizó la Declaración como criterio de interpretación, siendo esta precisamente una de las funciones de los principios. Dijo la Corte:

“Muchas de las obligaciones ecológicas impuestas por la Carta de 1991 adquieren mayor significado a la luz de esta idea de desarrollo sostenible. Así, es claro que el derecho a un medio ambiente sano (CP Art. 79) incluye no sólo el derecho de los actuales habitantes de Colombia sino también el de las generaciones futuras. Igualmente, la obligación estatal de proteger la diversidad e integridad del ambiente (CP Art. 79 inciso 2) no debe entenderse en un sentido puramente conservacionista como la imposibilidad de utilizar productivamente los recursos naturales para satisfacer las necesidades de las personas, ya que los "seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible" (Principio 1 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo). Por eso, el mandato constitucional obliga es a efectuar una utilización sostenible de

87tales recursos" .

Todo lo anterior pone de manifiesto que para la Corte la Declaración de Río de 1992 es un instrumento internacional fundamental para analizar el desarrollo sostenible dentro de diferentes contextos que evidencian la relación económica del hombre con el entorno global.

87Ibíd.

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CONCLUSIONES

A partir de la anterior disertación es posible concluir:

1. La protección del medio ambiente es trascendental en el ordenamiento jurídico colombiano y en él, la Constitución y la Ley 99/93 son irradiados por la Declaración de Río de Janeiro de 1992.

2. La Declaración contiene verdaderos principios esto es, son normas fundamentales, bilaterales y sociales y cumplen las funciones de los mismos como son crear, integrar e interpretar el derecho, específicamente el ambiental.

3. La Declaración es costumbre internacional que contiene los dos elementos de la costumbre: el objetivo que es la práctica uniforme y reiterada porque desde la Declaración de Río se ha intensificado la protección ambiental; y la opinio iuris porque los sujetos de la comunidad internacional van por el mismo camino respecto al medio ambiente y el desarrollo.

4. La Declaración son principios y costumbres y por ello es también norma de ius cogens estos es, una norma imperativa que no admite pacto en contrario que fundamenta el derecho internacional del medio ambiente y del desarrollo.

5. Por ser la Declaración de Río principio, costumbre y norma de ius cogens y por versar sobre un derecho fundamental y colectivo hace parte del Bloque de Constitucionalidad, por servir como parámetro para crear leyes (Ley 99/93) y como criterio hermenéutico. La incorporación en el Bloque hace que la Declaración sea verdadera fuente de derecho y por ello todo el ordenamiento, en su contenido positivo y en su aplicación práctica, debe adecuarse a su contenido.

6. La protección del medio ambiente y el trinomio que conforma junto al hombre y el desarrollo sostenible no puede ser simbólica por parte del Estado, se requiere de efectiva voluntad política y compromiso ciudadano como lo manda el artículo 95.8 de la Constitución Política.

7. La normatividad internacional ambiental tiene dos falencias principales: el alcance porque es más acelerado el deterioro que la protección y recuperación de recursos; y la falta de obligatoriedad, ejecución y seguimiento básicamente por la ausencia de un organismo jurisdiccional supraestatal.

Esto evidencia los 3 problemas de todo el DIP en general: 1) Inexistencia de un convenio único, que comprenda el medio ambiente en su totalidad y que rija universalmente: Por esta razón el derecho ambiental internacional se encuentra principalmente en las Declaraciones de Estocolmo y de Río y por ello mientras no exista ese tratado general ambiental deben emplearse todos los mecanismos necesarios para fortalecer la operancia a plenitud de los principios 2). Inexistencia de una única jurisdicción ambiental obligatoria:

Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de La declaración de río de janeiro de 1992 en la normatividad Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

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se debería pensar en la creación de un Tribunal Internacional Ambiental que contenga unos principios rectores, similar a la Corte Internacional de Justicia y los principios consagrados en el Estatuto de Roma; y 3). Inexistencia de una única autoridad mundial ambiental,

88facultada para promulgar normas, reglamentos y procedimientos.

Por todo lo anterior la Declaración de Río de Janeiro de 1992 es totalmente vinculante para el Estado Colombiano por su contenido material, en contraposición a su denominación formal, pues no contiene verdaderas normas jurídicas.

88 VALENCIA RESTREPO, Introducción a una Nomoárquica Ambiental, Op. Cit. p. 133 y ss.

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BIBLIOGRAFÍA

AFANADOR C., María Isabel. La Protección del Ambiente como Derecho Humano: una mirada desde lo ecológico y lo jurídico. En: Revista UIS Humanidades, Vol. 29, N. 1. (Ene. –Jun. 2000). P. 84 – 92.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC- 16 de octubre 1 de 1999, referente a “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, párrafo 115.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-10 del 14 de julio de 1989. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Solicitada por el gobierno de la República de Colombia. Párrafo 31.

DEPARTAMENTO DE INFORMACIÓN PÚBLICA DE LAS NACIONES UNIDAS. “Documento de antecedentes del año 1996” [sitio en internet], febrero de 1997. Disponible en: http://www.un.org/spanish/conferences/cumbre&5.htm. Acceso el 21de junio de 2005.

JIMÉNEZ CANO, Roberto Marino. “Sobre los Principios Generales del Derecho. Especial Consideración en Derecho Español” [on line]. Marid-St. Cugat del Vallès. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho. N° 3. (1999-2000) Octubre de 1999., ISSN: 1575 – 7382, disponible en:<www.filosofiayderecho.com> [ruta de acceso: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf] Acceso el 14 de agosto de 2005.

LÓPEZ DÁVILA, Carlos Eduardo y LÓPEZ DÁVILA, Iván. Manual del Sistema Nacional Ambiental: Análisis y propuesta del SINA. Bogotá: Librería del Profesional, 2003. 477 p.

O´DONELL, Daniel. “Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogotá: Oficina En Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

PATIÑO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Legis, 1999. 339 p.

PEREA VELÁSQUEZ, Francisco Antonio. Derecho y Medio Ambiente. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1998. 403 p.

RODAS MONSALVE, Julio César. Fundamentos Constitucionales del Derecho Ambiental Colombiano. Santafé de Bogotá: Tercer Mundo, 1995.

UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un Análisis Jurisprudencial y un Ensayo de Sistematización Doctrinal”. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 188 p.

Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de La declaración de río de janeiro de 1992 en la normatividad Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Holistíca Jurídica 87

VALENCIA RESTREPO, Hernán. “Introducción a una Nomoárquica Ambiental”. Estudios de Derecho Internacional, en homenaje al profesor Ernesto J. Rey Caro. Córdoba – Argentina: Drnas-Lerner, 2002.

_____________ Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho, 3ª ed. Bogotá: Temis, 2005.

ZAPATA LUGO, José Vicente. Desarrollo sostenible: Marco para la Ley Internacional sobre el Medio Ambiente. Legislación y lineamientos internacionales. Bogotá: Librería del Profesional, 1997. 191 p.

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CONVENCIÓN CITES, ¿ES REALMENTE EFICAZ?

Convención cites, ¿es realmente eficaz?

Ana María Acosta Ossa.

Resumen:La Convención CITES es uno de los principales instrumentos jurídicos internacionales de carácter medioambiental cuyo objetivo fundamental consiste en la protección de la comercialización de las especies de flora y fauna silvestres en procura de su conservación. No obstante su importancia, existen múltiples razones por las cuales su eficacia y su finalidad se ven obstaculizadas. Mediante este trabajo se realizará una breve panorámica sobre los principales aspectos de la Convención CITES y analizarán los principales motivos que impiden el cumplimiento real del mismo.

Palabras claves:Tratado Internacional Medioambiental. Comercio Internacional de Flora y Fauna Silvestres. La Convención CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres).

Abstract:The Convention CITES is one of the principal juridical international instruments of environmental character which fundamental aim consists in the protection of the marketing of the wild species of flora and fauna, it tries of his conservation. Nevertheless his importance, there exist multiple reasons for which his efficiency and his purpose meet prevented. By means of this work there will be realized the brief panoramic one on the principal aspects of the Convention CITES and they will analyze the principal motives that prevent the real fulfillment of the same one.

Key words:International Environmental Agreement, International Trade of Flora and Fauna, the Convention CITES (Convention on the International Trade of Wild Species Fauna and Flora Threatened).

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Página inicial: 89 Página final: 102TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN

INTRODUCCIÓN

Dentro de los instrumentos jurídicos en materia de protección internacional y conservación de la biodiversidad se encuentran básicamente: a) Los tratados internacionales que reglamentan la protección y conservación de especies concretas amenazadas en peligro de extinción. b) Los tratados internacionales relativos a la protección de zonas especialmente protegidas. c) Los tratados internacionales que se refieren exclusivamente a la protección de fauna y flora.

De los últimos podemos decir, que su objetivo principal es velar por la conservación de determinadas especies, basándose en la importancia de su valor ecológico, ante el valor comercial o económico que ellas puedan representar. Un ejemplo de este tipo de instrumentos actualmente vigentes son: el Convenio sobre Conservación de especies migratorias de animales

1silvestres de Bonn 1979 y el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies amenazadas de fauna y flora silvestres o más conocido como CITES, sobre el que nos referiremos en este trabajo.

La Convención CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres) es un acuerdo internacional ratificado por mas de 167 Estados, cuyo objeto principal es velar por la supervivencia y conservación de ciertas especies de flora y fauna silvestres, las que, debido a su comercio indiscriminado (que se remonta décadas atrás), ahora

2se encuentran en peligro de extinción o podrían llegar a estarlo .

Esta convención es uno de los principales instrumentos jurídicos en materia de protección de la comercialización de especies, en procura de una conservación y sostenibilidad de las mismas. Si bien el objetivo Medioambiental de la convención CITES, es lograr regular el comercio de las especies de flora y fauna silvestres, en procura de su conservación, la finalidad del tratado, no se alcanza por razones que más adelante y que hace interesante analizar la verdadera eficacia de la convención CITES. Para lo cual, en un primer apartado realizaremos una panorámica de los principales aspectos referentes a la Convención; para en un segundo apartado esbozar y estudiar el cumplimiento real de la Convención y las razones existentes para obstaculizar su eficacia.

1Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, adoptada en Bonn en 1979, que prevé la cooperación entre los Estados que albergan especies migratorias que atraviesan periódicamente las fronteras internacionales.2El texto de la Convención CITES se redactó como resultado de una resolución aprobada en una reunión de los miembros de la Unión Mundial para la Naturaleza, celebrada en 1963.El texto de la convención fue acordado en una reunión de representantes de 80 países celebrada en Washington DC., Estados Unidos de América, el 3 de marzo de 1973, y entró en vigor el 1 de julio de 1975.

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1. CONVENCIÓN CITES: Aspectos relevantes

1.1. Aproximación histórica y objetivo medioambiental:

Antes de la aparición la Convención CITES, existieron diferentes convenios internacionales en materia de protección de fauna y flora silvestres. En un primer lugar encontramos la Declaración de Estocolmo de 1972 que estableció la necesidad de proteger el hábitat de las especies como presupuesto de conservación de la fauna y flora silvestres, la que otorgó prioridad a la preservación de la diversidad genética del planeta. Luego encontramos la Convención de Ramsar de 1971, relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de

3aves acuáticas . Por otra parte, se firma y ratifica la Convención sobre la protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de París en 1972, la que identifica a los lugares que debido a sus características especiales y a su elevado valor universal, desde la perspectiva cultural o natural y la necesidad de procurar por su conservación. También se debe resaltar el Convenio relativo a la conservación de la vida silvestre y del Medio Ambiente Natural en Europa, realizado en 1979, y ratificado por España en el año 1986 que categoriza en su preámbulo a la fauna y flora silvestre como patrimonio natural, reconociendo además la importancia de la conservación del habitat natural como elemento esencial para la conservación de las especies. Por su parte, también se encuentra el Convenio Internacional e Bonn, de 23 de junio de 1979, que consagra la protección de especies migratorias de animales silvestres, que fue ratificado por España en el

4año 1985.

Es necesario anotar, que todos estos convenios intentaron proteger subsistemas o hábitats concretos, situación que cambió con la aprobación del Convenio sobre Biodiversidad firmado en Rio de Janeiro en 1992 cuyo objeto principal consistió en proteger la biodiversidad como valor superior de la humanidad, racionalizando y optimizando los esfuerzos de los gobiernos responsables e intentando integrar la conservación y utilización de la diversidad biológica en los planes, programas y políticas sectoriales e intersectoriales de los diferentes países.

En el año 1973 aparece la Convención CITES que fue firmada en Washington D.C., Estados Unidos, en reunión de representantes de 80 países. La Convención CITES dispone la obligación para los Estados parte, de adoptar en su legislación interna normas que sancionen el comercio y la posesión ilegal de especies contenidas en sus Apéndices I, II y III de la misma Convención. A modo

3Los países partes en la Convención de Ramsar deben designar los humedales de sus territorios a fin de que se incluyan en una Lista de Humedales de Importancia Internacional, y promover su conservación y uso racional, por ejemplo mediante el establecimiento de reservas naturales.4Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, adoptada en Bonn en 1979, prevé la cooperación entre los Estados que albergan especies migratorias que atraviesan periódicamente las fronteras internacionales.

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de ejemplo de las especies especificadas en los apéndices anotados anteriormente, se 5 6encuentran entre otros: la tortuga de Carey (Eretmochelys imbricata) , el Halcón (Falco Cherrug) ,

7 8el esturión , el Elefante Africano (loxodonta Africana) . El objetivo Medioambiental de este tratado es: la protección de las especies de flora y fauna silvestres mediante un determinado control de comercio por los estados parte de la convención.

Con respecto a la normatividad existente en la Comunidad Europea referente a la fauna y flora silvestre, pueden destacarse las siguientes resoluciones que desarrollan el tema: la Directiva del Consejo 79/409/CEE (en su forma enmendada) relativa a la conservación de las aves silvestres, conocida como la Directiva de Aves, y la Directiva del Consejo 92/43/CEE del 21 de mayo de 1992 (en su forma enmendada) relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres; el Reglamento (CE) No. 338/97 del Consejo del 9 de diciembre de 1996 -relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, concerniente a la aplicación de la CITES dentro de la Comunidad (en su forma enmendada); el Reglamento (CE) No. 1808/2001 de la Comisión, del 30 de agosto de 2001, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) No. 338/97 relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, y el Reglamento (CE) No. 2087/2001 de la Comisión, del 24 de octubre de 2001, por el que se suspende la introducción en la Comunidad de especimenes de determinadas especies de fauna y flora silvestres.

5La tortuga carey (Eretmochelys imbricata) es una de las seis especies de tortuga que prosperan en el Caribe y sus poblaciones se han visto amenazadas debido a diferentes causas: la pérdida de playas de nidificación, la degradación del hábitat marino, la captura incidental en la pesca con redes y líneas y la explotación destinada al consumo de subsistencia y la utilización comercial. Puede resultar de interés el informe realizado por TRAFFIC Internacional en el año 1999 en donde se estudió el estado de esta especie, centrándose principalmente en las naciones y territorios isleños del Caribe septentrional, a saber, Bahamas, Cuba, Haití, Islas Caimán, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes Estadounidenses, Jamaica, Puerto Rico, República Dominicana y Turks y Caicos, así como la costa caribeña de México, informe que compila, identifica y resume la situación de esta especie en los países mencionados y la magnitud de su captura.6Al respecto de la situación actual de los Halcones puede consultarse el informe presentado por la Reunión Consultiva sobre el comercio de halcones Abu Dhabi (Emiratos Árabes), celebrado del 16 al 19 de mayo de 2004.7Desde 1998 el comercio internacional de todas las especies de esturión está reglamentado por la CITES, debido a las preocupaciones sobre el impacto de la explotación no sostenible y el comercio ilegal de las poblaciones de esturión en el medio silvestre. Pero los países están concientes de que la inclusión de esta especie en el Apéndice II no garantiza la seguridad de la misma, por ello se ha reflexionado sobre el tema y se han tomado medidas para la conservación de la especie. Al respecto puede verse la Resolución Conferencia 10.12 CITES.8Según los ecologistas el Marfil es uno de los productos que más origina trafico ilegal. Se calcula que pudo haber entre tres y cinco millones de elefantes Africanos (Loxodonta Africana) entre 1930 y 1940, hoy se calcula que quedan rededor de 500 mil especimenes en África. Particularmente el Caso de Elefante Africano ha sido objeto de múltiples debates desde el año 1989 cuando se analizó la necesidad de traspasarlo del Apéndice II al I. Debates que no sólo se limitan al análisis del estado actual del el comercio del Marfil sino también por el interés persistente de algunos países en aumentar las cuotas estatales establecidas para su comercio.

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1.2. Obligación general y específicas incluidas en la Convención:

Obligación general: La obligación principal para los Estados parte en esta Convención, que se deriva a su vez del objetivo medioambiental del tratado, es proteger a las especies en peligro de extinción, mediante el establecimiento de medidas que restrinjan y limiten su tráfico indiscriminado. La Convención distingue entonces tres situaciones en las que se pueden encontrar las especies de flora y fauna silvestres, utilizando para ello un sistema de listas separadas en forma de Anexos numerados I,II y III. Dependiendo entonces de la ubicación de las especies en cada una de estas listas, se podrá analizar la viabilidad de su posible transacción comercial internacional.

Obligaciones específicas: Además de la obligación principal, mencionada en el párrafo anterior, existen otras obligaciones específicas (contenidas en el Artículo 8) para los Estados partes, dentro de las que enumeraremos las más relevantes:

a) Obligación de cumplimiento. Es decir, la obligación de los Estados de adoptar medidas apropiadas para velar por el cumplimiento del convenio y prohibir el comercio. Esta obligación está consagrada en el Art.8.1, que establece la sanción al comercio o posesión de tales especies, y al mismo tiempo, la obligación de prever confiscación o devolución al Estado exportador.

b) Obligación relativa a las formalidades: Obligación que consiste en velar porque se cumplan las formalidades específicas para su comercio.

c) Obligación de cuidado de las especies: Mediante la cual, los Estados deben velar y verificar que todo espécimen vivo sea cuidado apropiadamente durante el tiempo que dure su tránsito de un lugar a otro.

d) Obligación de mantener registros: Los Estados deben mantener registros del comercio en donde consten los nombres de los especimenes exportados e importados, y la naturaleza de los permisos y certificados emitidos.

e) Obligación de realizar informes: Los Estados deben preparar informes periódicos que denoten la aplicación interna del Convenio en cada país. Informes que deben ser enviados a la Secretaria del CITES, quien, como se verá más adelante tiene una función articuladora dentro de la estructura administrativa del CITES.

1.3 Técnica Jurídica: Sistema de Listas

La manera como la Convención CITES regula el comercio de las especies de flora y fauna silvestres es mediante el sistema de listas o apéndices. La inclusión de especimenes en uno u otro apéndice permitirá o imposibilitará el comercio de los mismos.

- En el apéndice I, se incluyen todas las especies de fauna y flora que estén en peligro de extinción y que, por lo tanto, su comercio sólo pueda ser autorizado bajo circunstancias excepcionales dispuestas en el Art.3. Actualmente en esta lista se encuentran más de seiscientos especimenes de animales y trescientas especies de plantas. (Art.II de la Convención)

- En el apéndice II, se incluyen las especies que no se encuentran en peligro de extinción pero que podrían llegar a estarlo sino se toman medidas para controlar su comercio. El comercio internacional de especímenes de especies del Apéndice II puede autorizarse concediendo un permiso de exportación o un certificado de

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reexportación; no es preciso contar con un permiso de importación. Sólo deben concederse los permisos o certificados si las autoridades competentes han determinado que se han cumplido ciertas condiciones, en particular, que el comercio no será perjudicial para la supervivencia de las mismas en el medio

9silvestre .(Art.III, IV de la Convención)- En el apéndice III, se incluyen las especies que pueden ser comercializadas, pero

que las partes del convenio declaran están sometidas a los reglamentos internos de cada país, con el objetivo de prevenir o restringir su explotación, y sólo se autoriza el comercio internacional de especímenes de estas especies previa presentación de los permisos o certificados apropiados. (Artículo V de la Convención).

Es necesario anotar que según lo consagrado en los Arts .XV, XVI y XXII de la Convención, las partes tienen la posibilidad de formular reservas en relación con la inclusión o la no inclusión de

10una especie en uno de los apéndices .

Así mismo, resulta útil observar como Reglamento de la Comunidad Europea 1808 de 2001 (que establece las disposiciones de aplicación del Reglamento 338 de 1997 para la aplicación del CITES en España), incluyen un Anexo D, adicional a los tres apéndices anteriormente referidos, en donde se enumeran las especies sujetas a control que no están en la Convención CITES, especies que figuran en el Apéndice I de la Convención en relación con las cuales se haya presentado alguna reserva.

1.4. Medidas de control:

Permisos y certificados: Los certificados o permisos hacen parte de la forma procedimental para controlar el comercio de especies. Estos permisos y certificados se otorgan siempre y cuando los estados cumplan con ciertas condiciones determinadas dentro de la convención. En materia de certificados la Convención CITES incluye cuatro tipos de certificados: a) Exportación, b)Importación, c)Reexportación y d) Introducción procedente del Mar. A su vez, cada Estado designa una o más Autoridades Administrativas con el fin de administrar el sistema de concesión

9La Conferencia de las Partes (CdP), que es el órgano supremo de adopción de decisiones de la Convención y está integrada por todos sus Estados miembros, ha aprobado la Resolución Conf. 9.24 en la que se enuncian una serie de criterios biológicos y comerciales para ayudar a determinar si una especie debería incluirse en el Apéndice I o II. En cada reunión ordinaria de la CdP, las Partes presentan propuestas basadas en esos criterios para enmendar estos dos Apéndices. Estas propuestas de enmienda se examinan y se someten a votación. Así mismo, la Convención prevé lo necesario para adoptar enmiendas mediante el procedimiento de votación por correspondencia entre reuniones ordinarias de la CdP (párrafo 2 del Artículo XV de la Convención), pese a que apenas se recurre a este procedimiento.

10La conferencia de las Partes 4.25 al respecto de las reservas recomendó que cualquier Parte que haya formulado una reserva con respecto a la transferencia de una especie del Apéndice II al Apéndice I continúe acordando a esa especie, a todos los efectos pertinentes, inclusive la expedición de documentos y el control de su comercio, el mismo trato que le acordaría si estuviese incluida en el Apéndice II; y b) por analogía, toda Parte que haya formulado una reserva respecto de cualquier especie incluida en el Apéndice I, dé a esa especie, a todos los efectos pertinentes, inclusive la expedición de documentos y el control de su comercio, el mismo trato que le daría si estuviera incluida en el Apéndice II: a)

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de licencias y también la creación de una o más Autoridades Científicas quienes son las encargadas de asesorar para cada caso concreto sobre los efectos del comercio de las especies.

Cuotas y cupos: Los cupos o cuotas hacen parte de las medidas de control más importantes de la convención CITES. Las cuotas son cantidades máximas de especimenes que pueden ser exportadas desde determinado país. Estas cuotas especifican la manera como pueden ser comercializados los especimenes y deben estar basadas en estudios del Estado de Conservación (habitat y población de la especie) y el manejo de sus poblaciones. En ciertas ocasiones es posible que las cuotas de exportación se reduzcan a cero, cuando sea necesario en pro de su conservación, de esta manera, la exportación de la especie queda restringida hasta que la cuota

11no sea modificada.

1.5. Estructura administrativa:

- Conferencia de las partes : Reunión que se realiza bianualmente por parte de los Estados miembros, con el fin de examinar la aplicación del convenio. Hasta el momento se han realizado trece reuniones. La última fue realizada en Bangok (Tailandia) en el mes de octubre del 2004. Puede verse como en el último decenio, la Conferencia de las Partes ha adoptado diversas resoluciones sobre medidas de aplicación y cumplimiento de la Convención CITES, entre ellas se destacan la Resolución 9.9 (1994) que recomienda la confiscación de los especimenes exportados de forma ilegal; la Resolución 9.10 (1994) sobre la enajenación de los especimenes confiscados o de partes o derivados de ellas; y la Resolución 11.3 (2000) en la que se recomienda una mayor coordinación entre las autoridades competentes y se esbozan medidas para promover su aplicación, como la creación de incentivos apropiados para las comunidades locales y rurales. La Conferencia ha adoptado asimismo resoluciones sobre el comercio de determinadas especies y sobre la cría y reproducción de especies protegidas.

- Comité permanente : Reunión de los representantes de las seís regiones geográficas que componen el CITES. Estas reuniones se realizan anualmente y tienen como objetivo, brindar orientación política a la Secretaría del CITES.

- Secretaría : Órgano de vital importancia para el funcionamiento del CITES. Tiene funciones de asesoramiento y coordinación para el óptimo funcionamiento de la convención, desarrollando entre otras funciones informes anuales. Está administrada por el PNUMA (United Nations Environmental Program).

- Comités de fauna y flora : Órganos cuya principal función es proporcionar apoyo científico para la toma de decisiones sobre la inclusión de las especies en uno u otro apéndice. Tienen función de asesoramiento, principalmente a la conferencia de las partess y al comité permanente.

Una vez analizados los aspectos fundamentales relativos a la Convención CITES, analizaremos los aspectos relativos al cumplimiento y eficacia de la misma.

11A modo de ejemplo encontramos como en la Conferencia No.10 de las Partes (Harare 1997) se restringió el comercio de marfil bruto a una única venta experimental de cupos de exportación predeterminado de 25 toneladas para Bostwana, 13 toneladas para Namibia y 20 toneladas para Zimbawue. Como resultado de lo anterior, la referencia del comercio del Marfil en bruto en la anotación 604 se conviertió en “0” hasta que en la conferencia de las partes se volviera a aprobar continuar con el comercio del marfil.

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2. Implementación y eficacia de la Convención CITES:En el siguiente apartado intentaremos dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Ha cumplido la Convención CITES el objetivo medioambiental de salvaguardar las especies de fauna y la flora silvestres frente a la amenaza de un comercio internacional? ¿Es suficiente con la inclusión de las especies en los apéndices I o II para limitar el tráfico ilegal y preservar las especies amenazadas o en vías de extinción?

ImplementaciónLas técnicas jurídicas tienen por finalidad la protección del medioambiente en este caso especialmente se busca proteger las especies de fauna y flora silvestre mediante el control de su comercio. La creación entonces de las técnicas jurídicas busca en definitiva que el tratado sea eficaz. Para lograr este objetivo, es necesario que el proceso de implementación y cumplimiento del mismo, sea llevado a cabo de una manera apropiada por cada Estado parte y de esta manera, ser consecuente con los fines del tratado CITES.

12Intentando evaluar la adecuada implementación en el derecho interno de los países, la Conferencia de las partes de 1992 resolvió que era necesario un mínimo de medidas domésticas con el fin de velar por la eficacia del CITES a nivel interno. Esto tiene su lógica pues sólo existiendo una armonización entre los procesos legislativos internacionales y locales en esta materia, pueden contribuir apreciablemente a la conservación de la fauna silvestre. Sin embargo, la integración entre todos estos procesos puede resultar muy compleja. La legislación adoptada a nivel internacional normalmente debe aplicarse mediante la adopción de normas nacionales específicas y puede darse el caso de que el poder para emanar leyes sobre una materia pertinente en un país se haya delegado a uno o más niveles locales, entonces, mientras el Estado siga siendo responsable de las obligaciones contraídas a nivel internacional, su cumplimiento armonizado, incluso dentro de un único país, puede verse dificultado por la inercia de algunas autoridades locales que no tienen la suficiente información ni capacitación sobre temas específicos.

La Convención CITES no tiene aplicación inmediata, toda vez que los Estados miembros, además del acto de ratificación del tratado, deben implementar una regulación legislativa interna por cada Estado. Algunos autores han denominado este fenómeno como 'dédoublement fonctionnel', es decir, aunque puede decirse que la CITES tiene fuerza supranacional, es necesario que exista un acto de reconocimiento nacional que represente la implementación tanto normativa como institucional del mismo, mediante la expedición de leyes internas que lo regulen

14y la puesta en marcha de los órganos nacionales encargados de su funcionamiento .

12“'the authority to (i) designate at least one Management Authority and one Scientific Authority; (ii) prohibit trade in specimens in violation of the Convention; (iii) penalize such trade; and (iv) confiscate specimens illegally traded or possessed” CITES Conference Resolution 8.4 (1992)13Cassese, `Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" (dédoublement fonctionnel) in International Law', European Journal of International Law (1990) 210.14Es preciso señalar que la actuación del CITES en el ámbito nacional se lleva a cabo mediante dos autoridades de diferentes tipos: autoridad administrativa y científica. La primera de las cuales, como su nombre lo indica, es la encargada de emitir certificados, llevar los registros y presentar informes sobre el comercio de especies en ese país, teniendo por obligación principal velar por que exista una vinculación real entre las disposiciones generales del CITES y la normativa interna. La autoridad científica por su parte, se encarga de asesorar y dictaminar las solicitudes de permisos y certificados para especies incluidas en los apéndices I y II; que regulen la preservación de las especies en el derecho interno de cada Estado.

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La implementación de la CITES, dependerá entonces de la normatividad interna desplegada por cada Estado parte, la que variará según las condiciones específicas de cada uno. Así, su implementación por parte de países cuya infraestructura institucional y normativa sean apropiadas para el desarrollo de los objetivos del tratado, tendrá mayores ventajas, a contrario sensu de lo que puede ocurrir en los países en vía de desarrollo, quienes debido a su básica infraestructura necesitarán otro tipo de medidas adicionales para la incorporación y puesta en marcha de este tipo de procedimientos a nivel interno. Debido a lo anterior, la implementación no será coetánea o desarrollada en un mismo tiempo por parte de todos los Estados parte, lo que en definitiva repercutirá en su eficacia (toda vez que sería mas ventajoso en miras a la consecución del objetivo medioambiental, si la implementación interna de la Convención fuera de manera uniforme).

Y cuando nos referimos a una adecuada implementación de normas e instituciones a nivel interno, hablamos también a las legislaciones locales o territoriales, pues en no debe olvidarse que en materia de flora y fauna silvestre, el ámbito regional y local juega un papel fundamental, pues el tráfico de especies no sólo afecta al ámbito internacional, sino que también se presenta, y en forma reiterada, dentro de los limites de los diferentes Estados (lo que es perjudicial para las especies toda vez que son desarraigadas de su hábitat y obligadas a sobrevivir en condiciones no óptimas para su supervivencia).

ImplementarNo se debe olvidar que implementar el tratado de una manera correcta, tanto normativa como

15institucionalmente tendrá consecuencias beneficiosas al momento de valorar su cumplimiento . Además, la contribución por parte de los Estados de crear su propia normativa interna, puede contribuir positivamente en el desarrollo y la puesta en marcha de este tipo de medidas, en los otros países y a largo plazo contribuir a una normativa medioambiental armonizada entre los países afectados con el trafico de especies de flora y fauna, lo que también puede contribuir a un beneficio para la protección de las especies, en la medida en que todos estarán sujetos a mismas restricciones y beneficios.

Estamos de acuerdo con H.Koh, quien refiriéndose al cumplimiento de los tratados aduce que 16aquel es directamente proporcional a la internalización de las normas jurídicas . Internalización

que se refiere en el caso a estudio, no sólo a la interacción entre los actores transnacionales entre sí, sino a la inclusión y el entendimiento del objetivo mismo del tratado por parte de la comunidad que interactúa directamente con las especies de fauna y flora silvestre.

15Entendiendo por cumplimento la adherencia de hecho a las disposiciones del acuerdo y a las medidas de ejecución formativa e institucional adoptadas por las organizaciones internacionales de integración, por los Estados e incluso por las entidades territoriales de estos. RODRIGO, Ángel, Nuevas Técnicas Jurídicas para la Aplicación de los Tratados, p.173.16H.H.Koh, “Transnational Legal Process” , Nebraska Law Review, 1996, vol.75, p.183-184.

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El desconocimiento de los fines de la Convención por parte de las comunidades locales, es a nuestro criterio, uno de los mayores obstáculos. Muchos de los habitantes de las poblaciones rurales de los países considerados Megadiversos, son quienes tienen el primer contacto con las especies; en esta medida, resultará lógico que sean ellos (el primer eslabón dentro de la cadena del comercio de especies) quienes tengan interiorizados los objetivos medio ambientales trazados por todo tipo de tratados de protección al medio ambiente, y las especies incluidas en los diferentes apéndices. De esta forma se combinará las metodologías de protección directa de las especies (planes de gestión, administrativos y de conservación) con la protección indirecta o normativa.

Suele olvidarse este eslabón del comercio por parte de los países que buscan una adecuada implementación de la Convención; al mismo tiempo, suele dejarse de lado aspectos relativos a la inversión en formación de la población sobre aspectos medioambientales. No debe dejarse de lado la relatividad del concepto de “especie exótica”-juicio de valor que dependerá de lo escaso o común de una especie para una determinada comunidad-. Si no existe un conocimiento por parte de la comunidad de lo que son denominadas “especies protegidas”, en esa medida será imposible que exista un control de su comercio desde sus inicios.

Teniendo en cuenta lo anterior, una implementación correcta de esta convención pasa necesariamente, y antes que centrarse en cuestiones estrictamente normativas, por la inversión en planes de formación y educación de la comunidad y de las Autoridades regionales y locales en este sentido. Según nuestro criterio, una de las formas de lograrlo podría ser, creando manuales especializados en donde se detalle y especifique las características de las especies protegidas e incluidas en los Apéndices, las razones de su protección y los beneficios intrínsecos que ello tiene para el desarrollo de la comunidad. De esta manera, se estará logrando una verdadera internalización de la Convención.

Eficacia

En la medida en que haya una adecuada combinación entre las metodologías de protección de las especies, tanto de protección directa como indirecta o normativa e institucional, podrá hablarse de una verdadera contribución en miras a la eficacia real de las normas de la CITES. y, aunque la implementación adecuada no necesariamente conlleva un cumplimento por parte de los demás Estados (e implementar la normativa de la Convención), y que el cumplimiento de la misma tampoco implica una eficacia total, si puede ser un punto positivo para lograr un mejor desarrollo de la convención a nivel nacional.

Además del la inversión en planes de educación Medioambiental a la comunidad, para poder hablar de una eficacia real de esta Convención en el derecho interno, es necesario que se implementen y se pongan en funcionamiento los órganos nacionales de cumplimiento de la

17CITES , de no ser así, seguirá teniendo una eficacia relativa como puede decirse, tiene en la actualidad.

17Wassermann, ̀ Washington Wildlife Convention', 14 Journal of World Trade (1980) 362, 366; Heppes and McFadden, ̀ The Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora: Improving the Prospects for Preserving Our Biological Heritage', 5 Boston University International Law Journal (1987) 229, at 240; and S. Nash, Making CITES Work: A WWF Report (1994).

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El proceso de aplicación de la legislación de la CE, por ejemplo, a menudo ha resultado menos eficiente en el caso de la «transposición» obligatoria de reglamentos relativos a temas reservados al poder legislativo de las autoridades locales de los Estados miembros. Este problema trasciende la cuestión de la legislación sobre ordenación de la fauna, y en los Estados miembros de la Unión Europea se están experimentando diversos enfoques a fin de facilitar la observancia de las obligaciones internacionales y al mismo tiempo respetar la función y las actividades de las autoridades locales.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar una eficacia relativa de la Convención CITES, 18pues si bien es cierto se ha disminuido el tráfico ilegal de especies, derivado de un cumplimiento

de los Estados parte de las obligaciones contenidas en la Convención, también es claro que éste 19comercio indiscriminado aún hoy continúa .

Pudiendo rescatar los siguientes aspectos a modo de conclusiones:

1. La combinación adecuada de metodologias de protección de las especies amenazadas es una forma de garantizar la eficacia de la Convención CITES, no es suficiente para garantizar la eficacia de la Convención el sistema de Listados de especies mediante los apéndices I, II y III.

2. El despliegue de normas nacionales y locales adecuadas al objetivo medioambiental de la Convención, es un medio esencial para una correcta ordenación de la fauna silvestre.

3. La armonización de la legislación medioambiental entre países diferentes es útil en esta materia, pues dinamiza y puede llevar a los que están rezagados en cuanto a la adopción de normas medioambientales rigurosas hasta los niveles de los países más activos, al tiempo que, por lo general no impida a estos últimos adoptar medidas de protección más estrictas.

4. Es necesario que exista inversión por los Estados parte, destinada a la formación de la población y a las autoridades regionales y locales sobre las responsabilidades generales, obligaciones y objetivos de la Convención ; de las implicaciones que conlleva su cumplimiento en procura de un desarrollo regional y estatal. En esa medida los Estados deberán tomar conciencia de la importancia de las autoridades locales en la aplicación y la eficacia de la Convención, ya que al ser estos los representantes más cercanos a las comunidades, suelen estar en mejor posición para garantizar sus intereses en un proceso de planificación integrada.

18Entendiendo por cumplimiento la adherencia de hecho a las disposiciones del acuerdo y a las medidas de ejecución normativa e institucional adoptadas por los Estados. RODRIGO, Angel. Nuevas Técnicas jurídicas para la aplicación de los tratados, p.173.19A modo de ejemplo puede observarse como el Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) intervino en el primer cuatrimestre de 2004, 2880 kilos de marfil procedente de África. Este fue localizado en un local comercial en Madrid. Se calcula que para tener esta cantidad de marfil tuvieron que haber sido sacrificados más de 400 elefantes Loxodonta Africana. En: Revista Ambiente y Desarrollo, 1 Cuatrimestre 2004. http://www.cipma.cl/rad.htm

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5. Buscando la combinación de las metodologías de protección de las especies (directa e indirecta), se puede pensar en la construcción manuales temáticos en los cuales se catalogue e incluyan las especies protegidas por los Apéndices I, II y III dirigidos a la capacitación de la población. Este tipo de procedimientos, permitirá a su vez optimizar las actividades de control y vigilancia de las especies en un primer momento en el nivel interno, mediante la creación de legislación que contemple una verdadera protección y comercio de los mismos y en un segundo momento en el ámbito internacional cuando directamente se limitará su tráfico al existir un primer acercamiento y control interno por cada Estado.

6. Desarrollar un control adecuado de las especies una vez decomisadas: con el fin de que la protección de las especies sea integra, no se limite exclusivamente a el control del comercio. Se deben establecer mecanismos de posible implementación y de eficacia real, de protección con el fin de que las especies decomisadas se protejan. La normativa interna de cada Estado debe incluir un apartado en donde consten los procedimientos para el manejo de las especies incautadas que incluyan aspectos relativos a su alimentación, manipulación, directorios de centros de rehabilitación y entidades que puedan colaborar en el momento de identificar y cuidar de las especies hasta que se decida su situación.

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BIBLIOGRAFÍA

ANGEL, J. Rodrigo, “Nuevas técnicas jurídicas para la aplicación de los tratados internacionales de Medio Ambiente”, en: Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de vitoria Gasteiz, 2001., p.158-210.

NIETO, GARRIDO, Eva, La Protección de la fauna y flora Salvaje en el Ordenamiento Jurídico Español, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001.

KISS, Alexandre, SHELTON, Dinah, Internacional Environmental Law, Transational Publishers, Inc, N.Y.1991.JUSTE, RUIZ, Jose, El Derecho Internacional del Medio Ambiente, Mc Graw Hill, Madrid, 1999.

ORTEGA A., Luis, Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998.

LALLAS, Peter, “Environmental Protection and International trade: Toward Mutually Supportive rules and policies” en: Harvard Environmental Law Review, Vol.16, 1992.

POLICY STUDIES WORK; Columbia University School of International and Public Affairs: http://www.biodiv.org/doc/case-studies/

Instituciones Internacionales:

Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sosteniblehttp://www.un.org/esa/sustdev/Plan de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente: http://www.unep.ch

Órganos de Gestión de Convenios:- Convenio Internacional sobre especies amenazadas de flora y fauna Silvestres (CITES) http//www.cites.org/

Organizaciones no Gubernamentales:- Amigos de la tierra: http//www.tierra.org/- Página de traffic internacional: www.traffic.org- Instituto de Recursos Mundiales: http//www.wri.org

Instituciones nacionales y de la Comunidad Europea:- Ministerio Medio Ambiente España: http://mma.es - Consejo de Europa: http://coe.fr- Recursos en Materia del Medio Ambiente Universidad de Alicante: http://cde.ua.es/dsi/

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LAS POSIBILIDADES DE EXPLORACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO DESDE PERSPECTIVAS BINARIAS

1José David Arenas Correa

Resumen:Duncan Kennedy en “Forma y Sustancia en la Adjudicación del Derecho Privado” y en “Estrategizando el Comportamiento Estratégico en la Interpretación Legal”, plantea perspectivas binarias desde las cuales se estructura el discurso sobre la adjudicación o sobre el comportamiento de los jueces en relación con sus decisiones. El presente escrito, busca identificar si en la práctica privada nacional se reproducen tensiones similares de índole ideológico (conservadurismo – liberalismo), y si son viables los elementos de análisis de los que se vale Kennedy para analizar la conducta judicial en lo referido a la interpretación llevada a estrategias con raigambre psicológico. Así como también, si es factible estructurar una descripción de la adjudicación local en Derecho Privado desde la óptica de dicotomías políticas (altruismo – individualismo).

In 'Form and Substance in Private Law Adjudication' and 'Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation', Duncan Kennedy shows a couple of binary perspective that generates the speech about the adjudication or the speech about the behavior of the judges in relation with their decisions. This paper wants to identify if in the national Private Law practice exists similar ideological tensions (conservatism – liberalism), and if there are viable the elements of analysis that has been used by Kennedy to analyze the judicial conduct in matter of the interpretation of strategies with a psychological component. Equally, the text make a search of the viability of the construction of a description of the local adjudication in Private Law from the optic of political pares (altruism – individualism).

Palabras clave: altruismo - individualismo, comportamiento judicial, conservadurismo - liberalismo, Derecho Privado.

Key words: altruism – individualism, conservatism – liberalism, judicial behavior, Private Law.

Abstrac:

1Ex - Profesor de cátedra en Holística Empresarial Universidad de San Buenaventura. Abogado Universidad de Medellín. Miembro del Colegio de Abogados de Medellín. Aspirante a Magíster en Derecho Universidad de Antioquia. Director del Semillero de Investigación en Análisis Económico del Derecho, Universidad de Antioquia. Ex - Docente de tiempo completo en la Universidad de Antioquia. Director Jurídico de Solar Hoteles & Resorts.

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Página inicial: 103 Página final: 116TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN

Introducción

A través de dualidades, Duncan Kennedy, en dos textos específicos: Forma y Sustancia en la Adjudicación del Derecho Privado (en adelante Form and Substance…) y Estrategizando el Comportamiento Estratégico en la Interpretación Legal (en adelante Strategizing…), lleva a cabo exposiciones que contienen un elemento en común: el planteamiento de la ideología o convicción política del juez en escenarios dicotómicos conservadurismo-liberalismo, individualismo-altruismo, en relación con la forma de ejercicio interpretativo y el consecuente actuar influenciado, con usos instrumentales de estrategias de lectura de los contenidos normativos (Strategizing…) o de formas para la resolución de casos en asuntos sustanciales (Form and Substance…)

En Form and Substance…, Kennedy lleva a cabo un examen sobre los disparejos dispositivos retóricos que operan en el momento de adjudicación en asuntos de Derecho Privado, encontrándose ante una dualidad actitudes opuestas que se manifiestan en torno al contenido del derecho como altruismo - individualismo, frente a los cuales se presentan como más convenientes las formas de observar el derecho aplicable como reglas o como standards

2respectivamente . En Strategizing…, el autor, exhibe la condición del juez ante la bipolaridad

2Sobre esta intuición en la que el autor norteamericano funda su obra Form and Substance (que las expresiones individualistas tienden a aparecer por medio de reglas y que las altruistas por medio de Standard), existe cierta confusión en nuestro medio, derivada de una indebida traducción de la obra de Kennedy: Es preciso delimitar en qué medida la traducción de Form and Substance (me refiero en concreto al texto resumido traducido al español en Villegas, Mauricio. “Sociología Jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos.” Universidad Nacional de Colombia. P. 161 y ss. 2001.), iguala standards a principies, llevando a cabo una traslación al castellano en torno a principios, que corresponderían en el uso local a las construcciones conceptuales elevadas de rango general sobre variados contenidos jurídico positivos específicos, cuando debió haber realizado un traslado hacía criterios valorativos del juez que preceden al fallo como standards (Ver nota al pie Nro. 20). Siendo así, la teoría de Kennedy mantendría coherencia en la medida que la presencia de jurisprudencia creadora de principios con contenidos sustanciales de individualismo no enervaría la pretensión de su investigación: la exposición de una conexión entre los contenidos individualistas con las reglas (rules) y de los contenidos altruistas con los ¿criterios valorativos- principios? (standards). Esta hipótesis se encuentra reforzada por el propio recurso a reconstrucciones de jurisprudencia por la vía del estoppel o de stare decisis a las que hace continua referencia Kennedy; así como también por las tablas presentadas en la subsección Form and Substance en donde se encuentra la relación entre standards y valores (Kennedy, Duncan. Form and Substance. Op. Cit. P. 1710 – 1711).Algunas otras perspectivas del uso standars, ponen aún más en evidencia la inconveniencia de la utilización de la palabra “principios” como traducción al castellano, definiciones como la encontrada en el Vocabulario Jurídico de la asociación Henry Capitant, lo distancian, de la siguiente manera: “Término inglés que significa “norma”, “pauta”, “medida”, “modelo”, utilizado a veces: 1. En teoría general, para designar una norma flexible fundada sobre un criterio intencionalmente indeterminado, noción-marco. Por ejemplo, referencia a la buena fe; a la conciliación de intereses enfrentados (interés de la familia, interés del hijo)…”. Igualmente, es tremendamente ilustradora la excelente traducción del texto “El Concepto de Derecho” de Hart por parte de Genaro Carrió, en la que el propio traductor prescindió de la búsqueda de una palabra adecuada a standard con la finalidad de no perder el rumbo sobre su contenido; así por ejemplo, en la página 163 y subsiguientes de la edición de Abeledo-Perrot (reimpresión de 2004), claramente se advierte una definición en este sentido: “A veces se advierte desde un comienzo que la esfera a ser controlada jurídicamente es un campo en que las características de los casos individuales variarían tanto en aspectos socialmente importantes pero impredecibles, que la legislatura no puede formular útilmente por anticipado reglas generales para se aplicadas de caso a caso sin nuevas directivas oficiales. En consecuencia, para regular tal esfera la legislatura establece guías muy generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas, familiarizado con los diversos tipos de casos, la tarea de modelar reglas adaptadas a las especiales necesidades de estos. Así la legislatura, puede exigir de una industria que no se aparte de ciertos standards… Por supuesto, aún para los standards muy generales habrá ejemplos claros no discutibles de casos que los satisfacen o que no los satisfacen. Siempre será posible identificar ab initio algunos casos de lo que es o no es `tarifa o precio justo´o un `sistema seguro´…”; también se establece como técnica de regulación el establecimiento de standards variables, de los cuales específicamente destaca Hart el standard due care (debido

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cuidado); así como se propone la escenificación de una dualidad standards-reglas: “La consideración de estas dos técnicas pone de relieve las características de aquellas amplias áreas de conducta que son satisfactoriamente controladas ab initio no mediante un standard variable sino mediante reglas…”. Adicionalmente en el texto de Hart, se proponen las siguientes lecturas en las notas al capítulo VII:

· En torno al problema de standards jurídicos y reglas específicas: Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy of Law.

· Sobre los componentes del deber de diligencia en el standard de diligencia: opinión de Learned Hand en US vs. Carroll Towing Co (1947), 159 F 2nd 169, 173.

· Sobre si es deseable sustituir los standards generales por reglas específicas; Holmes, The Common Law, Conferencia 3.

Naturalmente estas lecturas que carecen de cierta actualidad, con el mero fin de precisión conceptual sobre el término que a nuestro parecer se encuentra indebidamente traducido en el trabajo de Mauricio Villegas. Una buena salida para tal errónea traducción es la alusión directa a Kennedy sobre la concordancia entre conceptualismo e individualismo clásico, en donde el conceptualismo podría tomar el papel de creador de principios en el sentido utilizado en nuestro medio. 3Cfr. Kennedy, Duncan. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation. En: Utah Law Review. Nro. 3. 1996. P. 786.4Cfr. Kennedy, Duncan. Form and Substance in Private Law Adjudication. En: Harvard Law Review. Vol. 89. 1976. P. 1685. Igualmente, cfr. P. 1686, en donde se puede encontrar citas de Stewart Macaulay y el libro guía: Contracts Casebook de Kessler y Gilmore.5Múltiples referencias avalan el carácter contextual de las proposiciones del texto, así por ejemplo, Kennedy hace un examen de la dogmática nacional norteamericana en materia de contratos y enfrenta posiciones como la S. Willinston en Contracts, con la del Uniformal Comercial Code (UCC).6Kennedy, Duncan. Strategizing… Op. Cit. P. 786.

conservadurismo – liberalismo en materia ideológica, específicamente en el contexto 3norteamericano, tal y cual lo explicita en su texto , bifurcación en torno a la cual plantea los

mecanismos en que esas ideologías influencian los fallos judiciales por vías no necesariamente evidentes, derivadas de la aparición de mecanismos psicológicos que conllevan a diferentes alternativas de adjudicación.

En Form an Substance… el carácter circunscrito al escenario local norteamericano es más 4 5implícito que explícito , abordando las circunstancias de la teoría de contratos norteamericana

que han dado lugar a plantear inquietudes sobre la aparición de una tensión entre altruismo – individualismo en la adjudicación privada; mientras en Strategizing… la inscripción a lo local es expresa desde que se categorizar liberalismo-conservadurismo como ejemplos primarios de la

6ideología norteamericana .

Es mi propósito identificar si en la práctica privada nacional se reproducen tensiones similares de índole ideológico (conservadurismo – liberalismo), y si son viables los elementos de análisis de los que se vale Kennedy para interpretar la conducta judicial en lo referido a la interpretación llevada a estrategias con raigambre psicológico. Así como también, si es posible estructurar una descripción de la adjudicación local en Derecho Privado desde la óptica de dicotomías políticas (altruismo – individualismo).

En resumen, este escrito tiene por finalidad realizar una búsqueda sobre dualidades en el escenario nacional, asunto que son medios para Kennedy en sus investigaciones sobre comportamiento de jueces en materia de interpretación, con la finalidad de verificar la posibilidad de exploración del contexto local desde la perspectiva de las investigaciones de Kennedy y constatar o no la aplicación de sus teorías al mismo.

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1 Interacción individualismo-altruismo en la escena jurídica nacional

En los trabajos de Kennedy, así como para efectos de este escrito se entiende por individualismo aquella manera de pensar en el ámbito moral, en la que se considera a las personas como responsables exclusivamente de las cargas que asumen, dentro de su esfera personal de intereses y sometidas a las restricciones que autoimponen a su actuar por vías de determinación personal, sin recurrencia a calificativos metaconsensuales como la justicia. “El núcleo más significativo del individualismo es la marcada distinción entre los intereses propios y los ajenos, combinado con la creencia de que una preferencia en la conducta ajustada a los propios intereses es legítima, pero que debemos estar dispuestos a respetar las reglas que hacen

7posible que tal preferencia conviva con otras también ajustadas a otros intereses” . Por oposición, se toma el altruismo como ideal de respeto y consideración por los fines de otros individuos, que debe coincidir con los propios y con lo que es bueno o adecuado para la mayoría. En términos del Kennedy, “la esencia del altruismo es la creencia de que no debemos complacernos en una fuerte preferencia por nuestro propios intereses por encima de los de los

8demás.”

Con la anterior escisión, se procede a indagar sobre la existencia de contenidos materiales en las reglas del derecho nacional vigente, en la producción conceptual de la dogmática regional y en las interpretaciones de las cortes locales; así, podría pensarse que múltiples normas, conceptos, decisiones judiciales que guardan conexión o se fundamentan en alguno de los dos ideales.

Ideal individualista en Colombia

Como ejemplo se podría traer a colación los siguientes fenómenos del sistema jurídico colombiano:

1. Tipologías societarias que restringen su responsabilidad en materia patrimonial (piénsese en sociedades anónimas, limitadas, en comandita por acciones, etc.), en

9algunos casos incluso en frente de obligaciones fiscales;

2. La posibilidad de contratos bajo contingencias aleatorias e inciertas con ganancias 10dudosas para ambas partes;

7Kennedy, Duncan. Form and Substance. Op. Cit. P. 1713. (“The essence of individualism is the making of a sharp distinction between one's interests and tose of others, combined with the belief that a preference in conduct for one's own interest is legitimate, but that one should be willing to respect the rules that make it possible to coexist with others similarly self-interested.”)8Kennedy, Dunca. Form and Substance. Op. Cit. P. 1717. (“The essence of altruism is the belief that one ought not to indulge a sharp preference for one's own interest over those of others.”)9Se puede verificar como la normativa colombiana fiscal en materia de insolvencia límita la responsabilidad de los miembros de sociedades anónimas (que se restringen únicamente a administradores y representantes legales). Ver. Art.s 671-2; 794 inc. 2 del Estatuto Tributario.10Arts. 1498 y conc. Código Civil.

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3. La existencia de principios jurídicos como la proscripción del alegato de la propia culpa o dolo, extraídos de la interpretación sistemática de artículos de la legislación civil como el 156 y 1744, del Código Civil, desarrollado en sentencia de la Corte Suprema de

11Justicia;

4. Leyes de que regulan concursos de acreedores, correspondientes a una práctica de deshonorabilización en el pago de deudas como la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 o la reciente Ley 1116 de 2006, que con fundamento en criterios de rehabilitación del sistema económico, dan lugar a las prácticas individualistas de cesación en pagos con

12miras a maximización de beneficios, con fundamento en existentes normativos;

5. La instauración, reconocimiento y práctica del juicio de autoresponsabilidad derivado del contrato-ley para las partes tanto en el ámbito de posibilidad de creación entre

13 14individuos de obligaciones como en el de la responsabilización de los propios actos en el art. 1602 del Código Civil y reiterado en vía jurisprudencial en múltiples ocasiones,

15 siendo vigente incluso hoy día;

166. La licitud de la venta de cosa ajena;

177. La no admisión de la ignorancia de la ley como excusa,

8. La existencia de nulidades relativas de los negocios jurídicos, cuya aparición dependerá únicamente de la voluntad de las partes afectadas y se encuentra sometida

18a prescripción;

9. La imposibilidad de interponer excepciones cambiarias derivadas de negocios jurídicos que dieron origen a la creación o transferencia de un título valor contra un demandante

19que no ha sido parte del negocio;

10. Principios como el de legalidad y subordinados al mismo, como la tipicidad, de 20aplicación penal y en materia sancionatoria, etc.

11La Sentencia de 23 de junio de 1958, “Gaceta Judicial”, t. LXXXVIII, pág. 233. Citada por VALENCIA ZEA, Antonio. Derecho Civil. Tomo I. Duodécima Edición. TEMIS. 1989. Pág. 169. 12En similar sentido Kennedy. “Form and Substance”, refiriéndose a las Leyes de Bancarrota, surgidas durante el período 1800 – 1870 en el contexto norteaméricano, como interferencias del ideal individualista. P. 1727.13CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 10/78; CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 31/63.14CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 3/72.15Cfr. G.J., T. LV, 1943, pág. 71. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 17/95, Exp. 4512. M.P. Pedro Lafont Pianetta).16Arts. 907, 908 del C.Co y arts. 752 y 1613 del C.C.17Arts. 9 y 1509 del CC.18Cfr. arts. 1741, 1743, 1750 del C.C. Y 2 de la Ley 50 de 193619Cfr. art. 784 num. 12 C.Co.20Cfr. Corte Constitucional Sentencia C – 690 de 1996. MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-145 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y arts. 6 de la Ley 599 de 2000, 29 de la CN de 1991.

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Las anteriores normas, construcciones dogmáticas y jurisprudenciales, comparten el reconocimiento del ideal individualista en contenidos sustanciales normativos, ideal que se expresa, como está propuesto implícitamente, en el anterior listado no sólo por construcciones en reglas (rules), como productos jurídico positivos válidamente creados (rule of law), sino como reglas, construcciones jurídicas referidas a hechos que imponen deberes sin consideración a

21valores , por lo que el nivel dogmático-conceptualista como productor de parámetros pseudonormativos (en el sentido de medida para la profecía de fallos) o como corriente de pensamiento jurídico, encaja con el pensamiento individualista y ha sido base para elucubraciones de tipo sustancial. Igualmente, ocurre en el ámbito de la jurisprudencia, que sin

22abordar su calidad formal en el sistema de fuentes nacional , obra como mínimo, en calidad de criterio de predictibilidad de fallos futuros en el ámbito ordinario y con carácter de

23obligatoriedad en lo que respecta a ciertas sentencias . Esto conlleva en cierta medida a ratificar algunos aspectos expuestos por Kennedy: la forma conceptualista es afín con el individualismo sustancial. Pero, también a revaluar ciertos aspectos sobre el rol de la jurisprudencia y lo que se

24viene interpretando como principios .

Ahora bien, en lo referido a la viabilidad de construir la dicotomía en el espacio de lo local, se denota como realizable el hallazgo efectivo de contenidos individualistas en nuestro sistema jurídico.

Ideal altruista en Colombia

Como expresiones de este ideal en nuestra juridicidad se pueden relatar las siguientes a manera 25de ejemplo:

1. Incapacidades de mujeres (caso histórico), dementes, infantes, sordomudos, 26disipadores , así como doctrinas que hacen extensibles estas incapacidades a

27alteraciones de la voluntad;

21Cfr. “…rules are defined as directives whose predicates are always facts and never values” (Kennedy, Duncan. Form and Substance… Op. Cit. P. 1770).22Para esta determinación cons. Art. 4 de la Ley 69 de 1896; arts. 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; art. 5 Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), arts. 228 y 230 de la CN.23Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-083-1995; C-131-9315, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91.24Ver nota al pie Nro. 1.25Cabe aclarar que desde el individualismo han sido sustentados algunos de los ejemplos proporcionados (caso concreto de las incapacidades y de la protección frente al fraude o los delitos), como casos especiales de protección a la voluntad individual cuando fenómenos como la mala fe, el hecho de un tercero o la enfermedad alteran el estado de voluntad de la parte contratante y por lo tanto de su capacidad de determinarse y proteger sus propios intereses.26Cfr. arts. 34, 543, 545, 1504, 1504 del Código Civil, art. 8 de la Ley 95 de 189027VALENCIA ZEA, Antonio. Op. Cit. Pág. 403. Nótese, como valiéndose de dogmática extranjera y normativa nacional, pretende la configuración vía dogmática de la extensión de las causales de incapacidad. Ver nota al pie Nro. 12, en donde se denota la influencia de las obras de Enneccerus, Planck-Strohal y Josserand.

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2. Normas como las aplicables frente al fraude y las responsabilidades excontractuales derivadas de delitos o quasidelitos (arts. 2341 y ss. Del C.C., así como múltiple

28jurisprudencia que extiende los límites interpretativos de tal conjunto normativo);

3. Normas que establecen como delito la omisión de denuncia por parte de los 29 particulares;

304. La obligatoria y oficiosa ejecución de buena fe de los contratos;

5. La nulidad absoluta de estipulaciones que exoneran o limitan garantía por vicios ocultos 31en las compraventas;

6. La existencia de agencias comerciales de hecho y la irrenunciabilidad a las cesantías de 32 dichas agencias comerciales;

337. La multiplicidad de principios laborales como los de irrenunciabilidad de derechos , de 34continuidad de relaciones laborales , de primacía de la realidad sobre las formas, de

35 36protección y sus correspondientes reglas de aplicación (condición más beneficiosa , 37in dubio pro operario, norma más favorable );

28Al respecto se erige todo un sofisticado cuerpo de jurisprudencia que ha complementado la responsabilidad débilmente regulada por vía positiva. A continuación referencias de las citas en la BASE DE DATOS DATA LEGIS: (Cfr. Sent. jun. 10/63. G.J. CVII, 333; mayo 2/70, CXXXIV, 124. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 19/93. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 21/83. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 11/73. CSJ, Cas. Civil, Sent. ago.2/95, Exp. 4159. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 30/76. Sentencias del 12 de agosto de 1948 (G.J. tomo LXIV, pág. 697), 1º de febrero de 1951 (G.J. tomo LXIX, pág. 33), 23 de abril de 1954 (G.J. tomo LXXVII, pág. 411), 27 de septiembre de 1955 (G.J. tomo LXXXI, pág. 176), 31 de mayo de 1965 (G.J. tomos CXI y XCII, pág. 123) y 30 de mayo de 1980 (fuente: DATA LEGIS). CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 19/93. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 11/76. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 4/68. Cas. oct. 20/43 ibídem bis, T.V. 94, C.E, Sent. C-428, sep. 10/98. Exp. 12.009. M.P. Daniel Suárez Hernández. CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 24/92, Exp. 3382. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. C.E, Sec. Tercera, Sent. jul. 17/92, Exp. 6750. M.P. Daniel Suárez Hernández. C.E, Sec. Tercera, Sent. ago. 6/92, Exp. 6901. M.P. Daniel Suárez Hernández. C.E, Sec. Tercera, Sent. mayo 6/93, Exp. 7428. M.P. Julio César Uribe Acosta. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 25/94, Exp. N° 3000. M.P. Eduardo García Sarmiento. C.E, Sec. Tercera, Sent. nov. 12/92, Exp. 7404. M.P. Julio César Uribe Acosta. Caso éste insólito, en el que se niega la indemnización de perjuicios a un padre que abandonó a su hijo, formulándose todo un juicio de valor en sentido altruista, evocando incluso a autores como Dostoievsk. 29Cfr. art. 441 del Código Penal30Cfr. art. 871 del C.Co., art. 1603 del C.C.31Cfr. art. 935 del C. de Co.32Cfr. Arts. 1324, 1331 del C. de Co., y GAVIRIA GUITIÉRREZ, Enrique. Derecho Comercial. Primera Edición. Colección Jurídica Bedout. 1981. P. 84, en donde por vía de interpretación dogmática, se construye una agencia comercial a la que no se puede renunciar en virtud de principios del derecho constitucional en pos de protección de intereses generales del comercio y del derecho al trabajo. Valga aclarar que existe posición dogmática contra la del finado profesor Gutiérrez, en GARCÍA MUÑOZ, José Alpiano. Derecho Económico de los Contratos. Librería del Profesional. Bogotá D.C., Colombia. 2001. P. 363.33Cfr. arts. 13 del CST. y 53 de la CN34Sentencias de la Corte Constitucional C- 588 de 1995 y C – 016 de 1996; art. 53 CN.35Sentencias de la Corte Constitucional C-555 de 1994, C – 056 de 1993; de la CSJ. Sentencia C-056/93. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz". (C. Const., Sent. C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara. CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 19/89. CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 24/75, G.J. CLI, 1ª Nº 2392, págs. 458 – 459. CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 27/57, G.J. XCI, 1147. CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. dic. 1º/81.36C. Const., Sent. C-168. abr. 20/95. M.P. Carlos Gaviria Díaz.37Cfr. BALLESTEROS, Carlos A. Vigencia de los Principios del Derecho Laboral en un Mundo Globalizado. En: Opinión Jurídica Nro. 1. Revista Institucional Facultad de Derecho Universidad de Medellín. 2000 P. 112 y ss.

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388. La protección de los intereses societarios en las sociedades comerciales;

399. Las acciones populares para la protección de derechos e intereses colectivos;

10. La estructuración de una teoría de vicios del consentimiento (arts. 1508 y ss. Del Código 40Civil), etc.

Todos estos manifestaciones de un sentido altruista del Derecho vigente, que se ven expresados no sólo por los sujetos legislativos de la argumentación, sino también por los dogmáticos y los jueces (naturalmente de manera táctica por los litigantes).

Con fundamento en estas breves ejemplificaciones hay suficiente para predicar la presencia del ideal altruista en variadas ramas del derecho nacional, siendo posible entonces establecer la dualidad individualismo-altruismo en el contexto regional.

Pese a lo anterior, la variedad de escenarios en los que surge el contenido sustancial del individualismo, altruismo, así como los diferentes sujetos de la argumentación que generan contenidos en estos sentidos, hacen que la dicotomía no pueda fácilmente construirse sobre la intuición de reglas que se relacionan con el individualismo y criterios que se conectan con el altruismo. Esto, porque no es fácil construir la división si en el sistema jurídico colombiano coexisten producciones normativas, concepciones doctrinarias y vigencias jurisprudenciales de diferentes épocas en las que las visiones dominantes en las dimensiones económica y política (que dan lugar a hablar de ideales en dualidad), eran diferentes y por tanto dan lugar a un sistema jurídico como un todo en el que se superponen tanto contenidos individualistas como ideales altruistas.

Desde el ámbito procesal, basta observar como contemporáneamente a procesos ejecutivos derivados de acciones cambiarias, cuyas gama de pretensiones - excepciones se limitan según el

41tipo de negocio mercantil (giro, otorgamiento de títulos valores) , al litigio establecido por las mismas partes; se adelantan causas laborales en las que la aparición de hechos probados en proceso puede dar lugar a fallos más allá del contorno de la litis (cuando menos en lo que respecta a la posibilidad según contenidos normativos existentes de de decisiones ultra y extra

42petita) .

38Al respecto ARENAS CORREA, José David. Protección al Interés Societario. Ponencia Presentada en el Congreso Nacional de Derecho Comercial del año 2002. No publicada. A partir de la cual, con fundamento en los arts. 98 inc. 2 del Código de Comercio y 2079 del inc. 2 Código Civil 23 num. 7 de la Ley 22 de 1995; art. 435 del Código de Comercio; Ley 222 de 1995 en su art. 31; art. 164 num. 1 de la ley 222 de 1995; art. 191 Código de Comercio en concordancia con los arts. 830 del Código de Comercio y 1002 del Código Civil; se lleva a cabo una propuesta de construcción doctrinaria de un principio de protección al interés de la sociedad como ente diferenciado e independiente de los intereses de sus socios individualmente considerados.39Cfr. arts. 88 de la CN., 5 de la Ley 80 de 1993, 2 num. 2.6 de la Ley 142 de 1994; leyes 99 de 1993 y 472 de 199840Naturalmente, en la dogmática y jurisprudencia, se han hecho intentos para conciliar dicha teoría con el pensamiento individualista. En efecto, cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis, Bogotá, 1980, págs. 189 y 190, en el intento por hacer rimar 2315 con el art. 1509 del Código Civil.41Arts. 20 num. 6 y 784 del C.Co.42Por razones de economía se obvia en el presente escrito la disputa sobre la “naturaleza” del Derecho Laboral.

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Igualmente, se puede pensar que lo aquí reseñado no aplica solamente para Colombia sino también para el contexto desde el cual Kennedy elabora su teoría en Form and Substance. Esto, porque los standards como parámetros normativos referidos a valores, no tienen claridad analítica suficiente para tener un papel decisivo en la elaboración de un límite de formas útiles a ciertos contenidos, en tanto la referencia a valores integra parte de algunas concepciones de Derecho, por lo cual no se estaría diciendo nada en la delineación del standard, ya que todas las

43formas podrían ser identificadas como referidas a valores .

2 Conservadurismo – Liberalismo

La interacción de ideologías conservadoras-liberales, tiene por primer problema, para ser identificada en el contexto propio, que emanan de condiciones muy norteamericanas de visualizar los problemas.

En primera medida, se trata de definiciones implícitas de realidades difíciles de asimilar, porque conjuntos de pensamientos que en apariencia generan rechazos intuitivos se pueden presentar concurriendo: el conservadurismo, podría coincidir con el liberalismo económico clásico; mientras el liberalismo ideológico en el caso norteamericano, es en ciertas ocasiones asociados

44con el movimiento de derechos civiles , luego no necesariamente existe una conexión entre individualismo (de alta afiliación con el liberalismo económico clásico), con el liberalismo como ideología; ni existe una conexión necesaria del conservadurismo con la actitud altruista, aunque de acuerdo con Kennedy, si es más común la conexión entre liberalismo como ideología e

45individualismo ,

Estas precisiones, conllevan a vacilar sobre los contenidos conservadores-liberales, que 46Kennedy presupone en su texto y que sólo pueden aflorar a través de un examen a parajes del

mismo, como por ejemplo las tipologías de jueces por él establecidas en conexión con las estrategias visualizadas en cada uno de los tipos de jueces; en el primero, el caso de los jueces activistas reprimidos, tienen una mayor facilidad los jueces liberales para encontrar razones para fallos de ese cuño que los jueces conservadores; en el caso de los jueces partidores de diferencias, la postura que adopte (independiente de conservadora o liberal), tanto como en el del juez bipolar, va a verse controlada por la ideología adversa, en la medida que su estrategia en materia de decisiones es precisamente dividir entre las posiciones enfrentadas o en satisfacer la posición ideológica con la cual se encuentra en deuda momentáneamente por asimetría en sus fallos históricos. Con fundamento en esto, se puede cuestionar: ¿de dónde emana la facilidad de los jueces liberales para encontrar fundamentos a sus fallos? Primeramente, tendría que tomarse la aclaración consistente en que ambas posturas ideológicas se alejan de extremos y

43El propio Kennedy reconoce la falibilidad de su posición al expresar que sus conjeturas se basan en mera intuiciones sobre lotes o conjuntos (“Form and Substance…”, p. 1723).44Este sentido puede ser inferido en Kennedy, Duncan. “Strategizing Strategic…”. Op. Cit. P. 790.45“Individualism is associated with the body of thought about man and society sometimos very generally described as liberalism. It is not necessary (in a logical or any other sense of necessity) for an individualist to hold to the liberal theory.”, Duncan. ““Form and Substance…”,. Op. Cit . P. 1767).46“The ideological projects of liberal and conservative intelligentsia figure in my discusión as a “venid” that is “revealed” when we discover the plasticity of legal reasoning”. Cfr. Kennedy, Duncan. “Strategizing Strategic…”. Op. Cit. P. 798.

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generalmente presentan alternativas con inclinaciones, en el caso del liberalismo, al estado de igualdad económica hasta cierto punto; mientras el conservadurismo, propugna un

47antipaternalismo económico y a su vez un paternalismo social . No obstante lo anterior, mayores complejidades surgen si se tiene en cuenta que las ideologías liberales en sentido sustancial no necesariamente corresponden a liberalismo en sentido procesal (caso del apoyo al veto de los discursos de odio por parte de quienes se auto declaran liberales); o que es viable llegar incluso a concluir que desde el conservadurismo extremo opera la coexistencia del fascismo con doctrinas económicas ultraliberales.

Tomando los estabilizadores propuestos por Duncan Kennedy en Strategizing… tal vez sea posible identificar a qué se refiere la dicotomía: teniendo en cuenta que existe una autoconciencia y un consenso de incursión en las corrientes, una conciencia histórica de integración del programa, una posición media entre alternativas tendenciales y una postura central de la ideología opuesta.

Trasladando estas elucubraciones al contexto local, permanece la interrogante sobre las posibilidades de construcción en el entorno específico. Podría, a guisa de tentativa especulativa, pretenderse un acercamiento desde lo político a estos categoremas: a través, por ejemplo, del símil en las doctrinas del auto proclamado liberalismo social en enfrentamiento con el conservatismo, pero esto, sería reducir al componente partidista y quizás a un nivel espurio una bipolaridad que puede expresarse en grados más profundos, como identificada con estados mentales o afiliaciones íntimas en espectros más amplios, tanto, hasta involucrar el aspecto de las decisiones judiciales. Por otro lado, representaría una generalización que amputaría muchas corrientes de pensamiento político disímiles y significativas existentes en nuestro contexto, asumiendo que tiene más influencia la maniquea distinción norteamericana que la pluralidad innegable en lo local.

Ahora bien, desde la perspectiva del juez, habría lugar a la pregunta si es viable describir un juez conservador o un juez liberal en Colombia y a qué actitudes en relación con sus fallos judiciales podrían estar obedeciendo. Esta pregunta no tiene un respuesta simple, por que las condiciones que se presentan en las decisiones jurídicas podrían dar lugar a confusiones con otras dualidades que involucran aspectos del pensamiento jurídico, más que de la ideología actuante en tales pensamientos: aparece la tentación a confundir con duplas como formalista-antiformalista, iusnaturalista-iuspositivista, que no coinciden de forma necesaria con algunas de las posturas liberales-conservadoras presentadas por Kennedy. Por otro lado, el tema de la ideología en las decisiones, aún no ha emergido lo suficiente, en tanto el contexto nacional viene dominado por una conciencia jurídica extremadamente positivista, escéptica en materia de razón práctica y formalista, manteniéndose al margen generalmente de corrientes que dieran

48lugar a la conciencia de los jueces como factores que afectan las decisiones con sus ideologías .

47En este sentido Kennedy, Duncan. “Strategizing Strategic…”. Op. Cit. P. 798.48Un interesante mapa del recorrido del clasicismo-formalismo, influenciado-engrandecido por el posterior positivismo kelseniano, la ofrece: LÓPEZ, Diego. Teoría Impura del Derecho. Legis. Bogotá D.C., Colombia. 2004.

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Hasta este punto, y teniendo en cuenta la brevedad de estos comentarios, sería riesgosa la construcción de la dicotomía liberalismo-conservadurismo, sin incurrir en asimilación de relaciones que corresponden a otras dualidades que no contienen los elementos suficientes para una determinación independiente de la escurridiza interacción conservadurismo-liberalismo ideológico.

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CONCLUSIONES

En Colombia, es posible visualizar formas de preponderancia de las concepciones altruistas o individualistas que se presentan en el mismo tiempo en diferentes áreas de derecho; así por ejemplo, mientras la normativa laboral propugna por el altruismo, la comercial y la civil contienen una mezcla de ambos niveles. Por otro lado, las visiones individualistas generalmente tienen aparición en el ámbito del derecho privado; mientras, por el contrario, en otros ámbitos jurídicos es escasa su aparición, aunque teniendo cierta relevancia (como con el principio de legalidad en materia penal).

Debido a la posibilidad de verificación de concurrencia de concepciones altruistas o individualistas, es posible constatar o falsear en nuestro medio la intuición de Kennedy con respecto a la concordancia entre reglas - individualismo y standards (principios de acuerdo a Villegas) - altruismo, De cualquier manera, la verificación de la conjetura de Kennedy queda pendiente para otra investigación, por tanto en el presente texto, no está tan claro que el contenido material de normas o producciones de relevancia jurídica, esté en asociación con una forma. En todo caso, de tomarse por adecuada la traducción llevada a cabo en el texto de la Universidad Nacional, “Sociología Jurídica”, la tesis de Kennedy resultaría inmediatamente falseada pues es evidente que el individualismo también se fundamenta en principios del derecho en múltiples casos.

Por otro lado, la construcción de una bipolaridad conservadurismo-liberalismo no es tan fácil, pues encuentra resistencias contextuales para su realización y contiene criterios no muy claros de separación como para efectuar un trasplante de ambiente al que ha sido aplicada. De esta manera, no es posible hablar de estrategias judiciales en torno a estos extremos ideológicos, que no es igual a negar la existencia de estrategias judiciales de interpretación orientadas a la defensa de decisiones “patronalistas-laboralistas”, “peligrosistas-garantistas”, “individualistas-altruistas”, etc. En otras palabras, que contengan preferencias políticas, culturales, económicas de los jueces o que se vean determinadas por tales preferencias. En todo caso, una investigación en este sentido, podría aplicar los elementos psicologistas del estudio de Kennedy en Strategizing…, pero enfocados hacía estas diversas dicotomías, que no se ajustan a la propuesta de extremos conservadurismo-liberalismo, requiriendo a su vez un reacomodo de las propuestas.

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BIBLIOGRAFÍA

Bases de Datos: “DATA LEGIS”. 2005. Acceso Universidad de Antioquia.

(Bases de Datos: ebsco: http\\www.searchepn.net.co)

BALLESTEROS, Carlos A. Vigencia de los Principios del Derecho Laboral en un Mundo Globalizado. En: Opinión Jurídica Nro. 1. Revista Institucional Facultad de Derecho Universidad de Medellín. 2000.

CORNU, Gérard y otros. Vocabulario Jurídico. Segunda Edición. Temis. Bogotá D.C., Colombia. 1995.

GARCÍA MUÑOZ, José Alpiano. Derecho Económico de los Contratos. Librería del Profesional. Bogotá D.C., Colombia. 2001.

GAVIRIA GUITIÉRREZ, Enrique. Derecho Comercial. Primera Edición. Colección Jurídica Bedout. Medellín, Colombia 1981.

HART, H.L.A. Trad. CARRIÓ, Genaro. El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. Reimpresión. 2004.

KENNEDY, Duncan. Form and Substance in Private Law Adjudication. En: Harvard Law Review. Vol. 89. 1976. P. 1685 y ss. (Bases de Datos: ebsco: http\\www.searchepn.net.co).

KENNEDY, Duncan. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation. En: Utah Law Review. Nro. 3. 1996. P. 786. y ss. (Bases de Datos: ebsco: http\\www.searchepn.net.co).

LÓPEZ, Diego. Teoría Impura del Derecho. Legis. Bogotá D.C., Colombia. 2004.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis, Bogotá, 1980,

VALENCIA ZEA, Antonio. Derecho Civil. Tomo I. Duodécima Edición. TEMIS. Bogotá. Colombia. 1989.

VILLEGAS, Mauricio. “Sociología Jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos.” Universidad Nacional de Colombia. P. 161 y ss. 2001.

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MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE ALIMENTOS

Medidas cautelares en procesos de alimentos

1Luz Eugenia Hernández Marín

Resumen:El presente trabajo tiene como finalidad sensibilizar a la comunidad jurídica interesada en el derecho de Familia, y a quienes intervienen como partes en los procesos de alimentos sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe por parte de jueces y litigantes que se presentan con la práctica de las medidas cautelares dentro de los procesos de fijación de alimentos, bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de los menores, del interés superior del menor y del derecho fundamental a los alimentos que éstos tienen. Se pretende demostrar que existen otros derechos fundamentales que también deben ser respetados como es el derecho al debido proceso, en todas sus manifestaciones, cuando se acude al Estado a través del proceso judicial de alimentos para reclamar el derecho que les corresponde a los menores. Que si se agotan las etapas propias del juicio, se logra la efectividad de sus derechos sin que pase por alto el debido proceso ni se presente franca confrontación entre sendos derechos fundamentales.

Palabras clave:Medidas Cautelares, Acciones Precautelares, Cautela, Juez, Justicia, Derechos, Bienes, Proceso, Alimentos, Embargo y Secuestro, Código de Procedimiento Civil, Derecho Internacional.

Abstract:The present work has as purpose sensitize to the juridical community been interested in the family right, and whom they control as parts in the alimony processes on the violation of the fundamental rights to the due process, to the good faith on the part of judges and litigators who appear with the practice of the measures you will protect inside the processes of alimony fixing, under the supposition of the prevail of the rights of the minors, of the top interest of the minor and the fundamental right to the alimony that these have.

It tries to demonstrate that there exist other fundamental rights that also they must be respected as the right to the due process, in all his manifestations, when one comes to the State across the judicial process of alimony to claim the right that corresponds to the minors. If the stages of the judgment become exhausted, there is achieved the efficiency of his rights without it overlooks neither the due process present confrontation between fundamental rights.

Key words: Garnishment, Caution, Judge, Justice, Laws, Goods, Process, alimony, embargo and kidnapping, Code of Civil Procedure, International Law.

1Abogada, especialista en Derecho Privado y en Derecho de Familia, Jueza Cuarta de Familia de Medellín, Docente USB, de las áreas de Derecho Civil- Personas, Derecho de Familia y Legislación del Menor. Correo Electrónico: [email protected]

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Página inicial: 117 Página final: 137TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como finalidad sensibilizar a la comunidad jurídica estudiosa del derecho, y a quienes interactúan como partes dentro de los procesos de alimentos sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la buena fe por parte de jueces y litigantes que se presentan con la práctica de las medidas cautelares dentro de los procesos de fijación de alimentos, bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de los menores, del interés superior del menor y del derecho fundamental a los alimentos que éstos tienen.

Se pretende demostrar que existen otros derechos fundamentales que también deben ser respetados como es el derecho al debido proceso, en todas sus manifestaciones, cuando se acude al Estado a través del proceso judicial de alimentos para reclamar el derecho que les corresponde a los menores. Que si se agotan las etapas propias del juicio, se logra la efectividad de sus derechos sin que pase por alto el debido proceso ni se presente franca confrontación entre sendos derechos fundamentales. Para esto se parte de la misma práctica judicial que en forma inveterada ha asumido el uso, incluso, cohonestado por los mismos abogados litigantes de decretar medidas cautelares de embargo de salarios y prestaciones sociales, de bienes muebles e inmuebles en procesos de alimentos con la sola admisión de la demanda sin verificar si efectivamente se dan los presupuestos para ello.

No puede el Juez bajo la premisa de la eficacia, mantener esta costumbre nociva de protección de derechos, por cuanto esto es propio de los Estados totalitarios en los que el abuso del derecho, bajo la égida de la realización efectiva de los derechos, campea sin mirar los medios que se utilicen para ello.

Para el desarrollo del tema se parte de la revisión del concepto de Medidas cautelares, su regulación tanto en el Derecho Internacional como en el Nacional, los efectos de su aplicación práctica sin llevarse el debido proceso para finalmente, hacer una serie de recomendaciones tendientes a evitar que se continúe con la irregularidad planteada.

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1. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Existe la creencia común y generalizada que es posible la medida cautelar previa de embargo del sueldo y prestaciones, lo cierto del caso es que, el Juez sí tiene el deber de decretar alimentos provisionales, pero ello no significa que está autorizado para irrumpir en el patrimonio del demandado sin que exista el incumplimiento de este a la orden de pagar dichos alimentos. Ante la existencia de desobedecimiento del mandato judicial, solo dentro de la ejecución puede actuar en la forma como lo ha hecho por tanto tiempo, es decir decretaría el embargo de sueldo y bienes muebles o inmuebles, pero vuelve y se repite, no le está dado proceder abruptamente.

Los mecanismos que utiliza el Estado para evitar que las decisiones que adopta el órgano jurisdiccional no sean ilusorias, se conocen por la doctrina y el derecho positivo, como “Procesos Cautelares, “medidas cautelares,” “medidas preventivas”, “acciones precautelatorias” y, en algunos casos, simplemente “cautelares”. Se entienden como actos judiciales dirigidos a asegurar el cumplimiento de una obligación o deber de origen judicial, legal o convencional. Su aplicación es posible en todos los procesos.

1.1 Medidas Cautelares en el Derecho Internacional:

La Convención Interamericana sobre cumplimiento de Medidas Cautelares, hecha en Montevideo en mayo 8 de 1979, aprobada por la Ley 42 de 1986, dispuso en su artículo 1º, que las expresiones “medidas Cautelares” o “medidas de seguridad” o “medidas de garantía” se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro, en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral, y en procesos penales en lo que toca con la reparación civil. 1.2 Medidas Cautelares en el Derecho Colombiano:

En el régimen jurídico Colombiano, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento judicial que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido; impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva; situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado. Las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo. Por consiguiente, el juez está en condiciones de adoptar las medidas necesarias, en orden a garantizar la satisfacción de un derecho material, o para su defensa a lo largo del proceso. Tienen entonces, un carácter típicamente instrumental y provisional, en cuanto a su vigencia, aunado a su naturaleza jurisdiccional, respecto del acto del juez conducto del proceso. Su efecto social es anticipar los efectos satisfactorios del proceso.

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2. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las medidas cautelares no han sido reguladas caprichosamente, pues los ordenamientos han acudido a dos criterios para definir si hay o no lugar a su práctica, tales como:

1) La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) 2) El riesgo por la demora del trámite (periculum in mora).

Con base en ellos, puede inferirse qué tan conveniente es la práctica de medidas cautelares en cada tipo de pleitos. Así, la verosimilitud hace referencia al grado de probabilidad de que la sentencia llegue a ser favorable al interesado en la medida cautelar o adversa al afectado con ella, de suerte que, la conveniencia de la medida depende de su utilidad, la que de ordinario se mide anticipadamente por el resultado probable del proceso, pues si quien la soporta llegare a resultar triunfante en el debate, la medida será perjudicial en lugar de útil. El riesgo hace referencia al daño que puede derivarse de la tardanza en la realización del trámite procesal y en el proferimiento de la sentencia, de suerte que, la medida cautelar es más conveniente y útil cuando mayor sea el perjuicio que pueda producirse y el riesgo de que dicho perjuicio se presenta; y a la inversa, si el riesgo de que se produzca un perjuicio por la duración del trámite es mínimo, y de llegar a presentarse el daño sería insignificante, menor será la conveniencia de practicar la medida cautelar.

El anterior análisis lleva a concluir que el ordenamiento establece medidas cautelares razonables, pues sólo si se encuentran establecidos los presupuestos anotados, aunque no haya plena seguridad sobre el derecho reclamado y sobre la necesidad de la medida, existe un elevado grado de certeza suficiente para ordenarla con tranquilidad a sabiendas de su carácter esencialmente provisorio. Y además las medidas, deben ser oportunas, pues, es claro que éstas sólo podrán cumplir cabalmente su propósito si se realizan antes que puedan tener lugar actuaciones capaces de estorbar el cumplimiento de la decisión que al final del trámite llegue a proferirse.

De acuerdo a lo anterior, las medidas cautelares son instrumentos procesales cuyo establecimiento y aplicación exige una labor de ponderación entre dos extremos opuestos: por un lado los derechos del demandado que todavía no ha sido vencido en juicio, y, por otro, los del demandante, que enfrenta el riesgo de que, una vez declarados judicialmente sus derechos, los mismos no pueden hacerse efectivos.

Para esa labor de ponderación el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, sin que, en principio, quepa establecer como imperativos constitucionales unos mayores o menores niveles de protección.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CAUTELA:

Es importante distinguir entre la función cautelar y la función preventiva. Aquella tiene como finalidad tutelar el derecho de los ciudadanos ante un peligro determinado; por ejemplo, en el proceso de divorcio, la orden de habitar en residencias separadas. Y ésta es instrumental de la pretensión ejercitada en proceso, para asegurar la ejecución o las resultas del proceso.

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Las medidas cautelares proceden fundamentalmente en procesos de condena y no en los declarativos. Ello en virtud del interés del ordenamiento jurídico siempre que sea el de evitar la prolongación de las indeterminaciones jurídicas, dirección hacia la cual apunta la limitación en el tiempo de las medidas cautelares. De ahí que deba existir una homogeneidad entre ellas y el objeto del proceso. Por consiguiente, se alude ciertamente a ciertas formas de cautelación o aseguramiento de bienes o de personas de acuerdo a la especificidad del proceso. Estas medidas proceden a petición de parte, de ahí, su carácter dispositivo y su regulación legal debe ir encaminada a que sirvan, sin prestarse a abusos, de cara a los verdaderos fines para los cuales se crearon.

En el Código de Procedimiento Civil no existe norma alguna que expresamente disponga cuáles pueden ser las medidas cautelares que judicialmente sean procedentes, por ende, no han de aplicarse caprichosamente sino que están taxativamente consagradas por el legislador procesal; solo proceden en los eventos previstos en la ley, motivo por el cual le está vedado al juez aplicar criterios analógicos para extenderla a otros casos por similares que sean.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

4.1. Según el momento en que se decretan dentro del proceso:

4.1.1. Previas y Posteriores.

Las medidas cautelares se profieren con el fin de facilitar una ejecución forzada, al impedir la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma; por ejemplo, el embargo y secuestro judicial, o aquellas medidas que buscan la seguridad de los interesados, V. gr. aposición de sellos e inventario de bienes, separación y conservación de los bienes muebles del difunto, prohibiciones de realizar determinados actividades. Pueden decretarse antes de iniciar el proceso respectivo, previa a la admisión de la demanda o en el curso del mismo. El decreto de alimentos provisionales es una medida temporal que se ubica en cualquiera de las dos clasificaciones.

La anticipación de las medidas cautelares al proceso tiene como fundamento el hecho de considerar que si se espera la notificación de la demanda o su presentación, el demandado puede traspasar u ocultar los bienes y la medida se frustra. Se pregunta entonces ¿Si resulta conforme a derecho decretar la medida cautelar, dentro de un proceso de alimentos en contra del alimentante que ha cumplido con su obligación alimentaria de acuerdo a sus capacidades económicas, sin que haya previamente fijación de cuota alimentaria dado que la aporta conforme a su libre albedrío?. Se considera que no, conforme se explicará seguidamente?

4.2 Según el objeto sobre el cual recae.

4.2.1. Reales y Personales

Las medidas cautelares se profieren sobre cosas o sobre personas, con el fin de asegurar el cumplimiento forzado de una decisión o como condición para obtener una posterior resolución judicial; ejemplo de las primeras es la caución judicial (Contra-cautela), que asegura el

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resarcimiento de los daños que podrán derivarse de la medida de la contraparte, suspensión de obra determinada; y de las segundas, prohibición de ausentarse del país, detención preventiva, interdicción provisional del demente, custodia de menores a uno de los cónyuges o de otra persona, reglamentación de visitas.

4.3 Según su finalidad:

4.3.1. Probatorias y Conservatorias.

Las medidas cautelares probatorias se refieren a la práctica de pruebas anticipadas que interesan para un posterior proceso; y las conservatorias aluden a la realización de actos tendientes a conservar y garantizar los bienes objeto de un proceso, por ejemplo, la guarda y aposición de sellos en la sucesión.

Esta última clasificación es poco aceptada por la doctrina, por cuanto consideran que dichos actos no son verdaderas cautelas, sino que son actuaciones meramente procedimentales.

4.4 Según el contenido económico

4.4.1. Patrimonial.

Su fundamento es el peligro del daño que con alguna de las actuaciones judiciales en el proceso, se pudiese ocasionar a las partes en él involucradas. Pueden ser:

4.4.1.1. Cautelares y Contracautelares.

En el primer caso, son las medidas que se toman para contrarrestar los efectos dañinos provenientes de la demora en el juicio y evitar, por ello, que el mismo sea ilusorio al proferirse el fallo que se demanda, siendo éste último, favorable al actor. En cambio, la contracautela es la fianza o caución que debe depositarse para cubrir los daños y perjuicios que puedan ocasionarse con la cautela a aquella de las partes contra la cual se dirige. V. gr. El secuestro por sí solo es una cautela, pero la caución que debe depositar el ejecutante es una contracautela. De ahí que lo más aceptado es la clasificación bipartita previamente señalada.

5. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE ALIMENTOS:

5.1. Evolución en el Derecho Colombiano de las Medidas Cautelares en Procesos de Alimentos.

Bajo la vigencia de la Ley 83 de 1946, llamada Ley Orgánica de la Defensa del Niño, por disposición expresa del artículo 76 en el proceso de alimentos, el Juez estaba facultado para hacer retener del respectivo pagador hasta un cincuenta por ciento de la suma devengada. Además, desde el día de la presentación de la demanda, y mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, podía el Juez ordenar que se dieran provisionalmente las medidas cautelares, siempre que aparezca en la actuación fundamento plausible.

Por su parte, la Ley 75 de 1968, en su art. 35, establecía que el Juez de menores podía conocer del

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juicio ejecutivo que hubiese de proseguirse para el pago de los alimentos decretados a favor de un menor o de una mujer grávida, siguiendo el trámite establecido por el Título XXXIII del libro 2° del Código Judicial o Ley 105 de 1931. Dentro de dicho trámite, era viable pedir el embargo y secuestro de bienes del alimentante para garantizar el cumplimiento de la obligación. Código que fue derogado por los Decretos1400 y 2019 de agosto 6 y octubre 26 de 1970 y éste último, a su vez, fue reformado por el Decreto 2289 de 1989, regulando el sistema adjetivo civil que en la actualidad rige en Colombia.

Luego, el Decreto 2737 de 1989 en su artículo 353, derogó expresamente la Ley 83 de 1946 y, en su lugar, estableció un procedimiento especial para el trámite de los procesos de fijación, revisión y ejecución de los alimentos a favor de los menores. Por consiguiente, el procedimiento verbal sumario que consagra el Código de Procedimiento Civil se aplica a los procesos de fijación, revisión y exoneración de alimentos entre mayores y el trámite especial que consagra el Código del Menor se consagra para los procesos de fijación y revisión de alimentos de los menores, así como las normas generales para su ejecución, pues en lo que allí no se contenga se aplica el procedimiento que para los procesos ejecutivos de menor cuantía establece el Código adjetivo Civil. Esto, a partir de la Ley 794 de 2003 que suprimió el trámite de los procesos ejecutivos de mínima cuantía por el de menor cuantía.

Resulta, entonces, que existe un trámite dual para el proceso de alimentos que aunque se tramita ante el mismo Juez, con un mismo objetivo, es diferente, en la medida que se trate de procesos a favor de menores o de mayores. Para los primeros es especial y, para los segundos, es el verbal sumario, no obstante, existen puntos en común en las dos ritualidades. Igualmente, en aquellos existe no solo la medida previa de alimentos provisionales como sucede en éstos, sino que también, se puede impedir que el demandado abandone el país, para lo cual el Juez, en forma oficiosa, informará a las autoridades de inmigración.

Para lograr la efectividad del pago de los alimentos debe existir previamente una orden que los imponga, orden que se puede dar en cualquier momento procesal y de ahí que surja la distinción entre alimentos provisionales y alimentos definitivos.

6. CLASES DE ALIMENTOS

6.1 Alimentos provisionales.

Su existencia es de carácter temporal, le otorgan al demandante el derecho a disfrutar una suma de dinero sin tener que esperar el resultado de la sentencia, con la gran ventaja que la medida impedirá que el demandado prolongue injustificadamente el pleito. Es una medida ventajosa a favor del alimentario, pues se parte del supuesto que quien demanda, tiene necesidad inminente y no puede esperar los resultados de un proceso que podría tomarse algún tiempo y que, quien obre con fines diferentes, deberá restituir lo ilegalmente adquirido e indemnizar los perjuicios causados.

Esta medida es una cautela que no implica embargo o retención del salario. Es una orden específica del juez al demandado de consignar una suma de dinero a favor del demandante, por concepto del tipo de alimentos que, a su criterio, determine en el término y entidad que le señale.

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Los artículos 417, inciso primero del Código Civil, 148 del Código del Menor, (en procesos de alimentos); 442 numeral 4° del Código de Procedimiento Civil (para cónyuges y para hijos en procesos de nulidad de matrimonio civil), y artículo 444 numeral 1°, Literal C (para cónyuges y para hijos en procesos de Divorcio), autorizan los alimentos provisionales indistintamente en lo sustancial o procedimental de la materia.

Pero esa autorización sólo procede, en tanto que desde la secuela del juicio se ofrezca fundamento plausible, que no es otra cosa que prueba siquiera sumaria de la solvencia económica del demandado y de la existencia de la obligación alimentaria.

Frente a la normatividad adjetiva que regula el proceso de alimentos para mayores de edad y la sustantiva contenida en el Código del Menor para menores de edad, también se presentan diferencias en cuanto a la forma de decretar los alimentos provisionales. Pues en éstos, se puede obrar a petición de parte o en forma oficiosa por el Juez; en aquellos, sólo a solicitud de parte; en ambos, previa existencia de prueba que acredite los ingresos del demandante.

6.2 Alimentos definitivos.

Constituyen la razón misma del proceso de alimentos, el derecho a ellos se señala en la sentencia que finiquita el proceso, cuando se han demostrado los elementos que hacen exigibles los alimentos: vínculo entre alimentante y alimentario, necesidad del alimentario y capacidad económica del alimentante.

7. EFECTOS DE INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE PAGAR LOS ALIMENTOS.

La acción ejecutiva, tanto en el proceso de alimentos a favor de personas mayores de edad como de menores de edad, para el cobro de los alimentos provisionales o definitivos, se puede intentar, bien sea con el auto que decretó aquellos, o con la sentencia que ordenó éstos. No es dable afirmar que dicha acción constituye una sanción para quien no cumpla sino un recurso para cobrarlos, que permite el embargo y remate de los bienes del deudor dirigido a una efectividad total. Para el cobro de los alimentos provisionales sendos procesos señalan parámetros similares, en tanto que en los dos, la ejecución se debe hacer dentro del mismo expediente en cuaderno separado y por el trámite del proceso ejecutivo de menor cuantía.

La diferencia está en que, para los procesos de alimentos a favor de menores de edad, la única excepción que procede es la de pago, mientras que para el proceso de alimentos a favor de los mayores de edad es el del cumplimiento de la obligación. A partir de la Ley 794 de 2003, es posible también proponer excepciones de mérito como son la compensación, novación, transacción, remisión, confusión y prescripción siempre que se trate de hechos posteriores a la sentencia, todas estas excepciones se refieren al pago.

7.1 El proceso ejecutivo de alimentos.

Mediante este proceso se han de recaudar los alimentos causados y no cobrados, tanto los alimentos provisionales como los definitivos. Puede suceder que los primeros se cobren aún antes de finalizar el proceso o se ejecuten después de finalizado, concomitantemente con los

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segundos, o que sólo haya lugar a cobrarlos individualmente o que únicamente se cobren los últimos.

De todas formas, la acción ejecutiva de los alimentos definitivos se debe solicitar después del décimo día siguiente a aquél en que se dictó la sentencia, siempre que el demandado no cumpla con lo que en ella se ordenó. Art. 448 del C. P.C. Sin embargo, hoy no existe término de caducidad para seguir la acción ejecutiva a continuación del proceso. Art 335 del C. P.C.

7.2. Medidas provisionales en los procesos de alimentos.

7.2.1 Prohibición de ausentarse del país:

Esta medida solo procede en los procesos de fijación de cuota alimentaria a favor de los menores. Existe disposición expresa que autoriza al Juez para que oficie a las autoridades Administrativas de Emigración, DAS, para que el demandado no pueda ausentarse del país sin que preste garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación. Garantía que será aceptada por el Juez en la medida que le ofrezca la certeza que la prestación periódica se ha de seguir suministrando. Artículo 148 del Código del Menor.

Tratándose de procesos de alimentos a favor de personas mayores de edad no existe norma expresa que lo autorice, por consiguiente, esta limitante no opera para este tipo de proceso, pues, por tratarse de una norma de carácter prohibitiva, no admite analogía y de ahí que dicha prohibición debe ser expresa.

7.2.2. Decreto de alimentos provisionales:

Conforme se expuso supra, el decreto provisional de alimentos es una verdadera cautela en la medida que es una orden emitida por el Juez, en forma clara, expresa, con carácter coactivo, dirigida a que se cumpla con la obligación alimentaria en un tiempo y lugar determinados a favor del alimentario, pero en momento alguno se puede confundir con una ejecución forzosa, tal y como se fundamentará seguidamente.

7.2.3. Embargo de Sueldo y Prestaciones del Alimentante.

Es importante esbozar la distinción que existe en la normatividad legal que regulan los procesos de fijación o revisión de alimentos, para beneficiar a personas mayores de edad, o menores y el proceso ejecutivo de alimentos a favor de las mismas partes.

Cuando se trata del proceso de fijación de alimentos para un mayor de edad (el cónyuge, hijos adultos que no están capacitados para trabajar en razón de su estudio), el proceso se adelanta por el trámite verbal sumario señalado en el Código de Procedimiento Civil, artículos 435 y 448. A diferencia de esta ritualidad, cuando se trata de menores, el procedimiento que se ha de seguir es el Especial, que regulan los artículos 140 a 151 del Código del Menor. Distinto de lo que sucede con el proceso ejecutivo de alimentos que para cualquiera de los dos eventos, se sigue el proceso ejecutivo de menor cuantía pero en lo concerniente a los menores, existen algunas normas específicas que han de tenerse presentes y que para nada tocan con los procesos

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ejecutivos a favor de mayores, cuales son las contenidas en los artículos 152 y 153 del Decreto 2737 de 1987.

7.2.4. Embargo y Secuestro de Bienes Muebles e Inmuebles:

De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 153 numeral 2 del artículo 152 del Código del Menor, cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar el embargo de los inmuebles y el embargo y secuestro de los bienes muebles o de los otros derechos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50) % de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona obligada a cumplir con la obligación alimentaria. Dada la sistemática de la norma precedente, se tiene que la práctica de la medida cautelar en mención, se ubica en las normas de los procesos ejecutivos y no en la de los procesos de fijación o aumento de cuota alimentaria. Cabe anotar, que tanto el embargo del sueldo como de los bienes, solo pueden ser decretados cuando se demande el cobro judicial de las cuotas que, habiendo sido ordenadas en proceso de fijación, no fueron pagadas por el obligado. Es claro que el Juez no solo puede sino que tiene el deber legal de decretar los alimentos provisionales, pero también lo es que debe esperar el incumplimiento del obligado para dictar en su contra una medida de embargo. Aunque constituye una costumbre arraigada en los Juzgados, ordenar el embargo preventivo del sueldo y prestaciones en los procesos de fijación resulta ser una actuación equivocada, pues decretar la medida de embargo antes de que se presente el incumplimiento es, ni más ni menos, presumir la mala fe del obligado. Lo cual, incluso riñe con el propio mandato legal, pues al referirse al cobro de alimentos definitivos, el artículo 151 del Código del Menor, le impone al demandante el deber de cobrarlos en el mismo expediente en el curso de los diez (10) días siguientes al incumplimiento, oportunidad en la que podrá pedir que se decrete el embargo, secuestro y remate de bienes del deudor.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 448, explícitamente dispone que el cobro de los alimentos provisionales se haga mediante ejecución en el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trámite del proceso ejecutivo. Además, si se sostuviera lo contrario, no tendría ningún sentido la existencia de los procesos ejecutivos de alimentos en los que logra toda su efectividad la medida cautelar; pues si de una vez se ordena el embargo y retención de los salarios, el cumplimiento de la obligación, desde el momento de señalarse los alimentos provisionales o definitivos, bien sea por auto o por sentencia, queda garantizado sin que le sea posible al alimentante incurrir en cesación del pago ordenado y, por consiguiente, jamás se vería incurso en los presupuestos que llevan a la ejecución forzosa por vía del trámite ejecutivo.

Esto resultaría ideal para la administración de justicia y para el alimentario, pero no se puede lograr tales beneficios a costa de vulnerar derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso y el principio de legalidad, pues si se actúa de tal forma, se pretermite toda una instancia y se procede sin norma preexistente que lo autorice.

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La finalidad de la medida cautelar es el asegurar el cumplimiento de la obligación o la efectividad de la sentencia que imparte el Juez. Específicamente, el embargo y secuestro de bienes muebles e inmuebles y la retención de salarios, busca la efectividad del pago, a través del remate de los bienes o la recuperación del saldo insoluto para cubrir lo adeudado ello sólo se logra mediante el proceso ejecutivo. El decreto de estas medidas ha de predicarse ante la existencia de un título ejecutivo que conlleve a una sentencia ejecutiva y en la que se ha de ordenar la venta en pública subasta de un bien del alimentante. Al aceptarse la tesis de la procedencia del embargo de bienes del alimentante en el proceso de fijación de alimentos, habría lugar a un remate con un título ejecutivo inexistente o, en el peor de los casos, se generaría una obligación que podría calificarse de irredimible o impagable, por cuanto la retención se hace al criterio del Juez, incluso desde la misma admisión de la demanda sin que haya un tope que permita el cubrimiento total del crédito ante la ausencia de liquidación de la suma adeudada.

Es cierto que las medidas cautelares de embargo de bienes, también son pertinentes en otros procesos distintos a los de ejecución, como son los ordinarios de conocimiento o de liquidación o de licencia para enajenación de bienes de incapaces cuyo fin es lograr la efectividad del derecho que se reclama, o la protección de los incapaces, mediante la ejecución subsiguiente a la condena, la partición de los bienes o la sentencia que da licencia para la venta en pública subasta. En el proceso de alimentos no habría lugar a ninguna de estas decisiones, pues la ejecución de la sentencia condenatoria, desde antes de su expedición, desde el mismo momento en que se concedieron los alimentos provisionales ha operado automáticamente la medida cautelar, lo cual es contrario a derecho.

8. MEDIDA CAUTELAR COMO MECANISMO VULNERADOR DE DERECHOS.

De cara al concepto básico de medida cautelar y su operancia en los procesos de alimentos, podemos llegar a afirmar que con ella se logra la trasgresión de normas de carácter constitucional. Ello se colige, a partir de la consideración de la cautela como un instrumento de la tutela jurídica para el actor, tal y como lo concibe la doctrina española y colombiana. Desde la óptica del demandado, cuando la pretensión no ha sido declarada fundada, no se puede hablar de un equilibrio entre el derecho a la tutela efectiva y el principio constitucional de libertad, el cual se entiende como aquella condición de libertad que tiene el ser humano por su misma naturaleza; vale decir, que para que se le impida realizar una conducta, deben suceder unos hechos de incumplimiento que lo coloquen en una situación obligada por su situación comprobada de desventaja.

De lo anterior, surge entonces el siguiente cuestionamiento ¿Cómo es posible que haya medidas cautelares que afectan pasivamente al sujeto sin que haya sentencia anticipada condenatoria? Para efectos de lograr alguna respuesta, es importante precisar que doctrinariamente, se han clasificado los procesos en distintas formas, dentro de éstas se distinguen algunos como los procesos de conocimiento, declarativos, cautelares y ejecutivos. En los primeros, se consigue la declaración del interés protegido, a pesar del incumplimiento del sujeto obligado. En los segundos, se busca una declaración de certeza de existencia o no de un derecho, o que de ello se imponga la obligación y la satisfacción de esta a una de las partes, o que esa declaración signifique una modificación del estado jurídico preexistente por uno nuevo. Hacen parte de éste tipo de procesos los declarativos puros, de condena y de declaración

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constitutiva. En los terceros, es decir, los cautelares tienen una función diferente de los anteriores, ya que su finalidad es prevenir los daños que el litigio puede acarrear o que pueden derivarse de una situación anormal, tales como los procesos de interdicción del demente, que son procesos autónomos o que se trate de un procedimiento previo accesorio a otro proceso. Y por último, en los ejecutivos, se parte de la certeza y determinación del derecho pretendido en la demanda, la cual parte, de modo objetivo, del documento simple y complejo que se anexa a la demanda, que puede consistir en una sentencia, resultado de un proceso declarativo de condena o de un auto proferido por autoridad judicial o administrativa o arbitral, o que se origina en las mismas partes o en la persona del deudor, o que tiene fuerza obligatoria por mandato legal. Vale decir que todo proceso ejecutivo requiere para su iniciación de un título ejecutivo que, aún siendo de origen privado, tenga tanta fuerza, convicción y certeza como una sentencia judicial. Por esto se ha dicho que el proceso ejecutivo es en esencia igual a la ejecución de una sentencia. En síntesis, en los procesos ejecutivos se parte de la base de una pretensión insatisfecha, en tanto que los de conocimiento surgen de una pretensión discutida y se ha dicho que el objeto de aquellos se agota al efectuarse la restitución que el trasgresor no quiso realizar por su cuenta.

De acuerdo a la clasificación anterior, los procesos de alimentos son procesos declarativos condenatorios que reconocen la existencia de un derecho a cargo de una persona, sin que partan en principio de una insatisfacción de una obligación sino de una ausencia de precisión cuantitativa de un derecho alimentario. De ahí que no quepa considerar que su objeto se agota con la ejecución forzada del derecho que se reconoce; por ende, en este tipo de procesos no cabe la medida cautelar, por los efectos anticipados de una sentencia, ante la apariencia de un buen derecho, es decir, de actuar conforme a derecho. Y su vigencia es provisional.

En Colombia, en otros procesos como los administrativos, existe la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, similar a los que se expiden en la acción de tutela. En el primero, anticipa los efectos de la sentencia que es el acto administrativo, donde se va a determinar su validez o invalidez y se acepta, siempre y cuando se determine una desviación ostensible de la ley y que causa perjuicios a la parte, o la violación flagrante de un derecho fundamental para la segunda.

Aunque se ha dicho que la medida cautelar busca evitar, en forma anticipada, el perjuicio de quien es titular de un derecho, por la demora del proceso, desde el mismo momento de su inicio y hasta el final, mientras se toma la decisión de fondo. Aunado a esto, se estaría ante la existencia de la apariencia del adecuado ejercicio de un derecho que justificaría la pretensión de cautela. Ello no es suficiente, porque pondría a la parte activa de la pretensión en estado de ventaja en contra de la otra parte, y el juez no puede, en un anticipo de la sentencia, cohonestar con esta situación, cuando su deber es el de velar porque su actuación no violente derechos y el de evitar daños y perjuicios. Es cierto que, quienes defienden de todas formas la medida cautelar han pregonado que esos efectos nocivos los contrarresta la póliza o caución, lo cual podría ser aceptable desde la óptica de los actos administrativos pero no en los procesos de conocimiento, donde la medida cautelar es restringida y debe haber previsión normativa, expresa, a más de que el Juez debe analizar los supuestos anotados de precaver riesgos y de apariencia de buen ejercicio del derecho.

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Así las cosas, cuando a un individuo lo hacen sujeto pasivo de una medida cautelar con base en un título ejecutivo, éste no resulta afectado, por cuanto está acreditada su condición de obligado y el demandante está legitimado para demandar por tener a su favor una prueba de una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Esto no sucede con los procesos de conocimiento o declarativos, en donde la pretensión del demandante puede tener efectos anticipados en el demandado.

Conforme con lo anterior, las cautelas de embargo de bienes en los procesos de alimentos se tornan como un mecanismo irregular, puesto que se parte de la mala fe del demandado, ya que solo basta la mera afirmación del alimentario de la necesidad de alimentos para que, inmediatamente, sin que se le exija probar los supuestos que requiere la ley para que nazca la obligación alimentaria o sin que exista certeza del incumplimiento del alimentante, que se logra con el no pago de la orden de alimentos provisionales o definitivos decretados dentro del respectivo proceso, se proceda a librar orden de embargo.

El no debido proceso también se manifiesta con la forma como se expide la medida cautelar, que por ser previa, requiere la existencia de caución que garantice el pago de los perjuicios que se puedan causar con la medida, como se exige en todas las actuaciones de ésta índole. Por consiguiente, la actuación contraría la forma propia del respectivo trámite, con lo cual se incurre en una causal de nulidad de tipo constitucional.

Dado lo anterior, las medidas cautelares han de estudiarse desde la óptica constitucional.

9. DERECHOS VULNERADOS CON LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES EN EL PROCESO DE FIJACIÓN O AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA.

9.1 Derecho Constitucional del Debido Proceso.

Establece el artículo 29 de la Constitución Nacional:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”.

La Jurisprudencia lo ha definido como “el que en todo se ajusta al principio de la juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose en una previa atribución de competencia.

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El derecho al debido proceso es aquel que satisface todos los requerimientos condiciones y exigencias para garantizar la efectividad del derecho material”.(2)

La práctica de la medida cautelar previa de embargo de los bienes del alimentante, así como la de sus salarios, sin que se siga el procedimiento normal que la ley consagra, cual es el proceso ejecutivo de alimentos, vulnera el derecho constitucional del debido proceso y el principio de legalidad, debido a que se está juzgando al demandado sin la existencia de ley preexistente al acto que se le imputa, esto es, no existe norma que así lo autorice; sin la observancia de la

2plenitud de la forma propia del proceso de alimentos , ya que se está pretermitiendo totalmente toda una instancia al omitirse por completo el proceso respectivo. Tal vulneración ubica la actuación en causa de nulidad supralegal.

9.2 Violación al derecho fundamental constitucional de defensa.

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” … Artículo 29 de la Constitución Nacional.

Con el decreto de la medida previa de embargo y secuestro de los bienes del demandado, por la sola presentación de la demanda de fijación o aumento de alimentos, sin que exista prueba del incumplimiento del alimentante, se presenta una vulneración al derecho de defensa del demandado, toda vez que, se le está considerando culpable sin haber sido vencido en juicio; posiblemente lo que hay es una insatisfacción por parte del alimentario, en lo atinente, al aporte que aquél esté suministrando o, en realidad, hay un incumplimiento verdadero pero que no está demostrado por quien tiene la carga probatoria de hacerlo; prueba que con la existencia de un título, cual es, la orden judicial que los decreta, bien sea, de manera provisional o definitiva no requiere demostración alguna y bajo ese entendido, es conforme a derecho, la práctica del embargo de sus bienes, siempre que se decrete, bajo la ritualidad del trámite ejecutivo. Con base en estos supuestos, al demandado que ha sido cumplidor de su obligación pero que su cuota no ha sido regulada legalmente, no le queda posible, asumir su defensa, impidiendo la práctica de la medida, por cuanto, ella procede inmediatamente y de manera sorpresiva sin que exista caución alguna que le garantice el pago de los perjuicios que le puedan irrogar.

9.3 Violación al derecho fundamental constitucional de la Igualdad.

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades, y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación…”. Artículo 13 de la Constitución Nacional.

2COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T 001, Enero 12 de 1993, por la cual Procede la Corte Constitucional a revisar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de tutela No. T - 3668, adelantado por LUZ STELLA ZULUAGA MORALES en su propio nombre, y decidido en sentencia del 16 de junio de

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“El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido -fundado en razones objetivas, razonables y justas-, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si éstos se encuentran en igualdad de circunstancias o en

3un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico .

Ya es claro que para que opere la restricción de los derechos mediante la medida cautelar debe existir, previamente, de acuerdo a una correcta interpretación de la norma, pronunciamiento judicial sobre alimentos o un pacto suscrito por las partes, ya que la calidad de deudor sólo se determina, cuando habiéndose comprometido o habiendo sido condenado al pago de alimentos, el obligado se niega a hacerlo. De ahí que deba existir plena certeza del Juez de la calidad de deudor incumplido del padre o la madre. Ese incumplimiento lo alega el demandante, basta con presentar la sentencia condenatoria o el pacto existente entre las partes; al demandado le corresponde probar que si cumplió.

En consecuencia con lo anterior, cuando el fallador pretermite este procedimiento, y sin más ambages, trata al obligado alimentario como un deudor incumplido, cuando éste ni siquiera tiene impuesta la cuota alimentaria, ni se sabe a ciencia cierta si ha cumplido o no, pues apenas se le va a regular la cuantía de su contribución, pero por el solo hecho de la presentación de la demanda se le niega el trato que legalmente le corresponde, le vulnera el derecho a la igualdad, en la medida que no se le está mirando como a los demás deudores en su condición de tal, sino como un deudor incumplido. De esta manera no hay una adecuada correspondencia con la situación jurídica que se plantea.

9.4 Derecho de la Buena Fe.

El principio general de la buena fe ha sido elevado a la categoría constitucional en el artículo 83 y se ha definido como la confianza, expresada en la presunción de buena fe, mientras que las excepciones al mismo, es decir aquellas ocasiones en las cuales pueda partir el Estado del supuesto contrario para invertir la carga de la prueba, al hacer que los particulares aporten documentos o requisitos tendientes a demostrar algo, deben estar expresa, indudable o taxativamente señaladas en la ley.

También ha sido considerada como una causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Es vista igualmente como una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico. Y, como principio general que es, informa la totalidad del ordenamiento jurídico.

El derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana.

3COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-384 de 1997, Alcance del derecho a la igualdad. Santa Fé de Bogotá: La Corte Constitucional, 1997.

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9.4.1. Alcance del principio:

En la Asamblea Nacional Constituyente los ponentes en relación con este principio consideraron dos elementos fundamentales:

“El deber genérico de obrar conforme a los postulados de la Buena fe, significa que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso estamos ante una barrera del

4abuso del derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviación del poder” .

Se presume también que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio, que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia, ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. En síntesis, se traduce en moralidad y lealtad procesal de todos los sujetos que intervienen en el proceso.

La práctica de la medida cautelar en el proceso de alimentos parte de una mera hipótesis de incumplimiento del demandado, se desconfía de él por tener a cuestas su condición de alimentante y se hace más apología a la deslealtad procesal cuando se concede, sin prueba alguna y con la sola reclamación del demandante, el pago de unos alimentos sin la certeza de si se adeudan o no.

Jurisprudencialmente, se ha dicho, que Buscar la prosperidad de sus pretensiones al amparo de hechos no discutidos durante el proceso, respecto de los cuales la demandada no tuvo oportunidad de defenderse, riñe a plenitud con el principio de buena fe y lealtad procesal, el cual, se manifiesta fundamentalmente en la coherencia de la argumentación fáctica, razón por la que se veda cualquier propuesta inopinada y sorpresiva de este linaje, porque con ellas no sólo se atenta contra el derecho de defensa de la parte contraria, sino que se alteran los extremos del debate, sorprendiendo así la propia jurisdicción.

9.5 Libre acceso a la administración de justicia:

Este derecho se asienta sobre la concepción de un Estado material de derecho que, por definición, no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas, sino que se configura a partir de su efectiva realización. Comprende, en su ámbito, las sucesivas fases de tramitación de las pretensiones de actuación que se formulan al órgano de justicia y la respuesta que éste, en cada caso, dé a las mismas. Impone a los jueces el deber de actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso. Debe estar enmarcado dentro de unos lineamientos básicos, como lo son el respeto al derecho a un debido proceso y a los principios a él incorporados como lo son el de la legalidad, el de la

4Anales Asamblea Nacional Constituyente 1991

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buena fe y la favorabilidad, entre otros. El acceso no puede ser meramente formal, pues se trata de un derecho cuyo contenido es sustancial; es decir, implica que la persona obtenga a lo largo de la actuación y hasta la culminación de la misma, la posibilidad real de ser escuchada, evaluados sus argumentos y alegatos y tramitadas, de acuerdo con la ley, sus peticiones, de manera que las resoluciones judiciales sean reflejo y realización de los valores jurídicos fundamentales. Ello por cuanto es inescindible del debido proceso y únicamente dentro de él se realiza con certeza.

El derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades.

La práctica de medidas cautelares previas dentro del proceso impiden que el demandado alimentante sea escuchado, se tenga en cuenta sus argumentos para la decisión que se ha de tomar y que se resuelvan sus solicitudes y pretensiones dentro del trámite inicial, pues sólo por detentar su calidad de alimentante se le vedan estos derechos que solo pueden ser reconocidos cuando se ha hecho efectiva esta medida contraria a derecho.

9.6 Derecho a la eficacia de la justicia

La efectividad de la justicia se logra cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el Juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados.

Las medidas cautelares cuya práctica se ordena con la sola admisión de la demanda, en la medida que causan detrimento en el patrimonio del alimentante sin que exista la certeza de su falta de cumplimiento, es una actuación ajena al conocimiento y convencimiento del juez, puesto que actúa sin agotar las respectivas etapas procesales y recaudar las pruebas que le permitan concluir la certeza del no pago de la obligación, con lo cual resultan violentados los derechos constitucionales fundamentales del Debido proceso, de la Buena Fe, de la igualdad que de esa conducta se derivan.

9.7 Prevalencia de los derechos de los niños como justificación

A modo de justificación se ha argumentado que, en tratándose de menores, ha de prevalecer sus derechos fundamentales y que este tipo de medidas de toman en beneficio del interés superior del menor, e incluso se afirma que el artículo 350 del Código del Menor, faculta al Juez para adoptar las medidas cautelares y comunes consagradas en el Código de Procedimiento Civil y todas aquellas que estime necesarias para la gratuita y rápida solución de los procesos; la protección de los derechos humanos y de los establecidos en dicho Código para el menor de edad, so pena de incurrir en mala conducta en caso de mora o negligencia grave en detrimento de los intereses del menor.

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Realmente, el postulado de la prevalencia de los derechos de los menores no trata de desconocer los derechos de los demás, sino que, ante la duda razonable, busca privilegiar los derechos de los menores, lo cual constituye un mecanismo general de protección, de aplicación directa e inmediata. Este principio se fundamenta en consideración al estado de inmadurez que se atribuye al menor y al estado de indefensión que la propia Constitución presume, pero su operancia debe darse evitando el menor sacrificio de los derechos de los demás, caso en el cual el operador jurídico debe hacer consideraciones atinentes a la necesidad y proporcionalidad de dicho sacrificio, sólo así se le otorga razonabilidad a un principio de esa naturaleza, que obra como una especie de equilibrio entre los niños y las demás personas. El sacrificio del derecho de éstas, que es la prevalencia de los derechos de los niños, sólo debe llegar hasta lograr objetiva y razonablemente el equilibrio roto por los estados de inmadurez o indefensión presunta.

En el proceso de alimentos, no se presenta duda razonable que permita optar por favorecer los derechos de los menores en detrimento de los mayores, pues precisamente, este proceso se instaura con el fin de determinar si existe o no el derecho concreto de alimentos en cabeza del alimentario que, de manera abstracta, lo tiene, y en la medida que se lleven a efecto las etapas del mismo, se ha de decidir acerca de la pretensión subjetiva. No es posible considerar que hay un enfrentamiento de derechos que conduzca a privilegiar a los menores cuando aquellos se coloquen en la balanza, porque no hay lugar a confrontación alguna ni a acudir a razonamientos de equilibrio o proporcionalidad.

De otra forma, el interés superior del menor no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el niño, que justifique la solicitud de la medida cautelar sin que se haya escuchado al obligado o se tenga prueba del incumplimiento sino que éste se aplica bajo el esquema que se anunció en el párrafo anterior, es decir, cuando haya conflicto entre una norma ordinaria y una norma protectora del menor.

Para que realmente pueda hablarse del interés superior del menor, es necesario que se reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones:

(1) El interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas;

(2) Debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo;

(3) Dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este principio;

(4) Finalmente, debe demostrarse que la protección del interés alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico desarrollo.

Como puede observarse, estas hipótesis no se presentan en el proceso de fijación de alimentos, precisamente, porque es un instrumento legal para que el menor haga efectivo su derecho

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fundamental de subsistencia. De ahí que no haya lugar a argumentarse que las medidas cautelares, en estos procesos, tienen plena razonabilidad.

Tampoco es de recibo sustentar que el Juez tiene la facultad de ordenar cualquier medida cautelar que tienda a la protección de los derechos humanos del menor, o para la pronta solución de sus conflictos, toda vez que con la reclamación de alimentos no se están vulnerando estos derechos, es más, este procedimiento es un medio de protección de sus derechos fundamentales.

(1). La Ley 794 de 2003, derogó el artículo 544 del C. de P. C, que regulaba el proceso ejecutivo de mínima cuantía, por consiguiente, el trámite que en adelante se debe seguir es el del proceso ejecutivo de menor cuantía.(2). El artículo 35 de la Ley 794 de 2003, modificó el artículo 335 del C.P.C, en cuanto permite la ejecución, dentro del mismo expediente de las sentencias, de las sumas de dinero que hayan sido liquidadas en el proceso, a favor de una misma parte por condenas en firme anteriores a la sentencia, sin que se exija término para ello. De ahí que el término de sesentas días que se otorgaba como plazo para demandar haya desaparecido.

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CONCLUSIÓN

La norma general es que el embargo y secuestro de bienes se reserva para los procesos contenciosos de conocimiento. El proceso de fijación de cuota alimentaria se ubica dentro de éste tipo de proceso pero ha sido utilizado como mecanismo procesal para afectar derechos fundamentales constitucionales, cuando a través de él se ordena la práctica de las medidas cautelares previas. Derechos que se le vulneran al demandado bajo el entendido que es un menor o un alimentario que requiere alimentos para su subsistencia sin que aquel sea escuchado o se le permita su defensa. Situación diferente se presenta cuando el demandado ha incumplido la orden emanada de un Juez, una autoridad administrativa o de la misma convención entre las partes y se tiene plena certeza de ello. Estos derechos fundamentales que se vulneran no son otros que el derecho al debido proceso, bajo todas sus connotaciones.

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BIBLIOGRAFÍA

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Parte General, 5ª ed., Ed. Temis. Medellín, 1997 Código de Procedimiento Civil, Legis, Bogotá. 2001 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, ABC, Tomo 1, Bogotá, 1996. ESCUDERO ALZATE, María Cristina. Procedimiento de Familia y del Menor. Ed. Leyer. Bogotá, 2001. Jurisprudencia y Doctrina, Legis, Bogotá, 2005. PARRA BENÍTEZ, Jorge. Manual de Derecho Civil, cuarta edición, Temis, Medellín, 2002 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Constitución Política de Colombia, Impreandes, Bogotá, 1991. RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Investigación en torno a la Constitución Política de 1991, Señal Editora, Medellín, 1999. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil Colombiano, Leyer, Bogotá, 2002 VELÁSQUEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Señal Editora, décima edición, Medellín, 1998.

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