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LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL PODER

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO (PODERES DISCRECIONALES, PODERES

DE GOBIERNO, PODERES NORMATIVOS)

Eduardo García de EnterríaCatedrático de la Facultad de Derecho de Madrid

Sumario

IntroducciónI. Poder y Derecho. La conversión de la metafísica en técnica

como tarea jurídica. II. Laconfiguracióndelsistemadeenjuiciamientocontencioso

delaAdministración:ideadelalegalidad,libertadcomogarantíajurídica,derechoderesistencia,separaciónentreAdministraciónyJusticia,elautocontroldelaparatoadministrativoylaaparicióndelrecursocontencioso.

III. La jurisdiccionalización del recurso contencioso yelreplieguedelaAdministraciónhaciazonas de inmunidad judicial. Los tres círculos de inmunidad de la anterior Ley de lo contencioso y el esfuerzo de reducción de la Ley de 1956.

IV. Lainmunidaddelospoderesdiscrecionales.Losprimerosintentosdereducción:laexistenciadeelementosreglados entodopoderdiscrecional,enespecialelfinyladesviacióndepoder.LasituaciónactualdenuestroDerechoenorden al control de la discrecionalidad.

V. Haciauncontrolmássustancialdelpoderdiscrecional, a) El control de los hechos determinantes. b)Discrecionalidadyconceptosjurídicosindeterminados; elprincipiodelaunidaddesoluciónjustaylareduccióndela masa de la discrecionalidad y su relativización. c)ElcontrolporlosprincipiosgeneralesdelDerecho.

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Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 8/2016

Elúltimoresiduodeladiscrecionalidad:laapreciación devaloressingulares.

VI. Lainmunidaddelosllamadosactospolíticosodegobierno.ElintentorestrictivodelaLeyde1956yelefectoexpansivodesuPreámbulo.Importanciapolíticayrégimenjurídico. Ladisolucióndoctrinaldelosactosdegobierno. ElcasosingulardelosactosderelaciónconelLegislativoy de relaciones internacionales. Análisis de los demás pretendidosactosdegobierno,enespecialcuestiones deordenpúblicoydeorganizaciónmilitar.LaeliminacióndeestasupervivenciadelarazóndeEstado.Elcasofrancés.Lascláusulasgeneralesconstitucionalesdeotrospaíses yelfindelosactosdegobierno.Lacondenación delasexclusionesdemateriasporministeriodelaLey.

VII. Lainmunidaddelospoderesnormativos.Laidearevolucionaria de la Ley y la conversión de ésta en unsimplemediotécnicodelaorganización.LaLeycomoamenazaparalalibertad.Elestilolegislativo delaAdministración.LadefensacontralospoderesnormativosadministrativosylasignificacióndelrecursocontraReglamentos.Problemasactualesdelmismo. a)Elaccesoalrecurso:legitimación;lainjustificación delalimitaciónaCorporaciones.Recursodereposición. b)Launiversalidaddelrecurso:inadmisióndelaextensión aestamateriadeladoctrinadelosactosdegobierno ydeunalimitaciónporrazóndelamateriadelReglamento,c)Lafiscalizacióndelospodereslegislativosdelegados:inexistenciadeexcepciones,d)Fondodelrecurso: elcriterioesencialdelosprincipiosgenerales.

VIII.Conclusión:laeliminacióndeinmunidades.Elpoderadministrativocomopoderesencialmentejusticiable. Estado de Derecho y Estado de Justicia.

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La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)

Eduardo García de Enterría

Nada más grato para mí que hablar en esta Universidad de Bar-celona (*)1 en la que justamente inicié mi Licenciatura de Derecho hace ya más de veinte años, y de la que guardo un gran recuerdo de maestros eminentes y de compañeros, al que he procurado mante-nerme siempre fiel. Viví aquí durante un año entero la misma vida que ahora vosotros, Promoción de 1962, os disponéis a despedir, a la vez anhelantes, temerosos, ilusionados y tristes. Honor también de dirigirme a esta Promoción de 1962, con la que ninguna rela-ción ciertamente me ligaba hasta ahora, pero que se ha hecho fami-liar a todos los administrativistas españoles, y al último de todos ellos, que soy yo, por esa designación que orgullosamente la señala: la del llorado profesor Manuel Ballbé, nombre, que despierta tan-tas resonancias de admiración, de dolor, de afecto fraternal. ¡Qué decir ya, y precisamente ante ustedes, que con él han convivido hasta su muerte, qué decir de nuevo del profesor Ballbé que no conozcáis! Yo mismo, por un triste y honroso encargo a la vez, he debido hacer, recientemente, su nota necrológica en la “Revista de Administración Pública”, cuyo Consejo de Redacción honraba, en la que me he esforzado en precisar la pérdida que significa la desaparición de esta gran figura, que va a marcar –Promoción de 1962– a la vez de orgullo y de exigencia íntima todos vuestros des-tinos universitarios.

i. Poder y derecho. La converSión de La metafíSica en técnica como tarea jurídica

En este curso, donde tantas cosas importantes estaréisoyendo,metocaamíunmenesterqueeshabitualenlosmodoscientíficosdelDerechoAdministrativo.Es,desdeluego,suser-vidumbre(pordepronto,esto);nosparece,sinembargo,asusservidoresquetambiénsugrandeza.Estatareaesladerecon-

*1 EstetrabajorecogeeltextodelaconferenciapronunciadaporelautorenlaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeBarcelonaeldía2demarzode 1962, dentro del curso El Poder y el Derecho,organizadoporla“Promo-ciónManuelBallbé” de 1962.

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ducirlosgrandestemas,lostemasqueestremecenelcorazóndelhombre1, como es éste, sin duda, del Poder, a su concreta, diariayartesanaaplicación,dondedesaparecensuesoterismoysumisterioysehacepatente,posiblemente,sufuncionalismoverdadero. Así, todo el suculento tema del Estado de Derecho seconvierteparalosadministrativistasenunconjuntodetéc-nicasconcretasyparticulares.Estaconversióndelametafísicaen técnicaes, justamente,nuestropapelenelgranconciertodelascienciassociales.NoesexactoqueunabuenaAdminis-traciónpuedasustituirunaausenciadePolítica2, o que todo elproblemadelEstadodeDerechopuedaser reconducidoaunproblemadejusticiaadministrativa,comoalgunavezsehapretendido3,perosíloes,sinembargo,quesinunatotalyple-nariaresolucióndeestegrantemadelajusticiaadministrativael Estado de Derecho es literalmente nada.

ElciudadanoseenfrentaconelPoderprimariamenteencuanto poder administrativo. Él le acompaña, como decíannuestrosclásicosdel sigloXIX,desde lacunaa la sepultura.Peronosetrata,naturalmente,deenfocaresteproblemadelajusticiaadministrativacomounsistemaderegulacionespro-cesales formales, sinodehacerpasarpor ellas todoun con-juntode reglas sustanciales, que es lo que vamos a intentarprecisar,encuantoaunodesuspuntoscríticos,enestaleccióndeestamañana.

1 Von Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia, traducción española,Madrid,1949,p.46:“TodaslascuestionesdelDerechopúblicoestánpene-tradasde estos factores...; bastamencionar estas cuestionesparaque elcorazón de cada cual se ensanche”.

2 MásbienocurrequesinunasanaestructurapolíticanoexistenisiquieralaposibilidaddeunamedianaAdministración.Cfr.milibroLa Adminis-tración española,Madrid,1961.p.229.

3 Cfr. el excelente estudio de Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechisstaats in Deutschland, en la obra colectiva Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift deutscher Juristentag,1860-1960,tomoII,Karlsruhe,1960,pp.229yss.,enespecialpp.247yss.

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ii. La configuración deL SiStema de enjuiciamiento contencioSo de La adminiStración: idea de La LegaLidad, Libertad como garantía jurídica, derecho de reSiStencia,

SeParación entre adminiStración y juSticia, eL autocontroL deL aParato adminiStrativo

y La aParición deL recurSo contencioSo

La idea de someter el Poder sistemáticamente 4 a un juicio enelquecualquierciudadanopuedaexigirlecumplidamentejustificacionesdesucomportamientoanteelDerechoesunaideaquesurgedelEstadomontadoporlaRevoluciónfrancesa,peroqueaparecedeunmodoocasional.NoseencuentraenlasgrandesfuentesdoctrinalesdelaRevoluciónunaanticipacióndeestemecanismoquelejanamentepudieseparecersealoquehoyestamoshabituadosaver.Sinembargo,esunhechoqueesdeaquí,delosgrandesdogmasrevolucionarios,dedondeen virtud de un conjunto de circunstancias, muchas de ellas casuales,vaasurgirestoquehoyyaseconsideracomounatri-butodefinitivodelsistemaculturaldeOccidente.

Esquemáticamente, estas razones, que determinan el sur-gimientode la justiciaadministrativa,podríamosesbozarlasasí:

En primer lugar, el principio de legalidad. Es, con todaclaridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de lavoluntadgeneral,envirtuddelcualnoseaceptanyapoderespersonales; todoelpoderesdelaLey, todalaautoridadquepuedeejercitarse es lapropiade laLey; sólo “ennombredela Ley” –expresiónyahabitual,perocuyasignificaciónprecisaresultadesuorigenen los textosrevolucionarios5– sepuede

4 AImargen,pues, lasposibilidadescasuísticasdeunenjuiciamientodelPríncipe,queyalaEdadMediaconoce(justiciasestamentales,técnicadelosrescriptoscontra ius,especialmente).

5 El artículo 5.° de la Declaración de Derechos de 1789 dice: “Todo lo que no esprohibidoporlaLeynopuedeserimpedido,ynadiepuedeserforzadoa hacer lo que ella no ordena”; el artículo 7°: “Los que soliciten, dicten,

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exigirlaobediencia.LaLeyotorga,yalavezlimita,laautori-daddelosagentes,que,comotales,sonsóloservidoresdelaLey, lex loquens,aunqueenelsentidoprecisamenteopuestoalquesedioaestaexpresiónenlaEdadMediacuandosereferíaalRey.ParafraseandoaDuguitpodríamosdecir,conconcep-tos caros a la mentalidad administrativista, que se trata de la conversióndelhechobrutodelpoderpolíticoenlaideatécnicadelacompetencialegal6.

En segundo lugar, el principio de la libertad como unagarantía jurídica. De nuevo es también en nuestro terrenodondehadeefectuarselaconversióntécnicadeestesoberbiomitodelalibertadenunatécnicajurídicaoperanteyconcreta.La libertad como ideario, como idea metafísica, podríamosdecir,seconvierteparanosotros,ennuestroterreno,eneldere-chopúblicosubjetivo.Estederechopúblicosubjetivocomienzaconfigurándosecomounderechoalalegalidad,enelsentidodeunderechoaoponersealaopresiónquenovengaennom-bredelaLey,aoponerseatodaposibilidaddeserafectadosenlaesferadelosinteresespersonalessinoespordisposiciónexpresadelaLey.Ahorabien,estaidea,queespatenteentodoslos textos revolucionarios, comienza técnicamente montando a suserviciodosgarantíasperfectamentetoscas,comotomadasdelAntiguoRégimen7.Porunaparte,latécnicamedievaldelderecho de resistencia –lostextosrevolucionariosqueprocla-man el derecho de resistencia son constantes, como ustedes

ejecutenohaganejecutarórdenesarbitrariasdebensercastigados:perotodo ciudadanoapeladoodetenidoenvertude la loidebeobedeceralinstante:sehaceculpabledelaresistencia”. A su vez, el famoso artículo 3.° delaSección1.adelCapítuloIIdelaConstituciónde1791dice:“NohayenFranciaautoridadsuperioraladelaLey.ElReynoreinamásqueporella,ysóloennombredelaLeypuedeexigirobediencia”.

6 EssabidoqueDuguitedificasobreesadiferenciasuenteraconstruccióndelDerechopúblico:“Lapuissancepubliqueque...c’estunenotionsansvaleuretqu’ilfautbannirdetouteconstructionpositivedudroitpublic”, Manuel de Droit Constitutionnel,4.aéd..Paris,1923,pág.65.

7 Enrealidad,elinflujoserecibedirectamenteatravésdelasformulacionesanglosajonas(inglesasyamericanas),que,asuvezprocedendelapropiaexperienciarevolucionariadeestospaíses.Véasenotasiguiente.

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saben8;porotraparte, la técnicadelprocesopenalalagentearbitrario,alagentequenolegitimasuactuaciónconunman-dato de la Ley.

Evidentemente,estasdostécnicasnosonválidasporsumismaviolencia,porsumismaexcepcionalidad,parapoderexigirelres-petoa laLeyaunaacciónadministrativaquesemanifiestacon-creta, constante, detallista, y, además, en mantenido crecimiento. Ocurre,sinembargo,quelaideadeexigirjudicialmentealaAdmi-nistraciónpormododirectoeserespetoalaLey,queseríatodasuregladevida,pareceencontrarseenlospropioscomienzosrevolu-cionariosconunobstáculoinesperado,queeseldogmadelasepa-ración entre la Administración y la Justicia.

LaúltimafasedelAntiguoRégimencontemplalacuriosaexperiencia de un intento de mediatización judicial de lospoderesregios.Losparlamentos judiciales,comosabenuste-des,últimoreductodelestamentonobiliario(elpropioMon-tesquieu fue Consejero y Presidente más tarde del Parlamento deBurdeos,y,además,ensugran librosobre L’esprit des lois

8 VéaseellibroclásicodeWolzendorff,Slaalsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staats-gewalt,Breslau,1916(reimpresiónfotomecánica,Aalen,1961),p.390yss.Elartículo2.°delaDeclaracióndeDerechosde1789,dice:“Lebutdetouteassociation politique est la conservation des droits naturels et impres-criptblesdel’homme.Cesdroitssontlaliberté,lapropriété,lasûretéetlarésistanceàl’oppression”.Losantecedentesinglesesyamericanos,enWolzendorff,págs.262ysigsy375ysigs.Enelartículo32delaDecla-racióndeDerechosgirondinaseespecificaba:“Ilyaoppressionlorsqueloiviole lesdroitsnaturels, civilsetpolitiquesqu’elledoitgarantir. Ilyaoppression lorsque la loiestvioléepar les fonctionnarespublicsdanssonapplicationàdesfaitsindividuels.Iyaoppressionlorsquelesactesarbitraires violent les droits des citoyens contre l’expression de la loi.Danstoutgouvernementlibre,lemodederésistanceàcesdifférentsactesd’oppressiondoitêtreregléparlaConstitution”.Fueronlosjacobinos,noobstante,quienesformalizaronmásmatizadamenteestederechoderesis-tenciaensusvariasformas:pasiva,defensivayagresivao insurrección(arts. 10, 11. 27 y 35 de la declaración de 1793). Cfr. Ducuit, Manuel, cit., págs.320ysigs.,ysuTraité de Droit Constitutionnel, 2.a edición, III. París,. 1923.pp.735yss.

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formulaunadirecta y nadavelada apologíadel sistema), seoponenalasgrandesreformasdeestructuraqueelmonarcaabsolutoemprendeenlaúltimafasedesumonarquía,sobretodo cuando estas reformas están orientadas en el sentido deunareformadeestructurasocial,porobradelosgrandesministros fisiócratas Turgot, Calonge, Necker. Justamente lanegativadelosParlamentosal“enregistrement” de las Ordenan-zasregias,lasllamadas“remontrances”,queesunaespeciedevetodevolutivoalreyqueactúanrespectoa lasOrdenanzasquereciben,originalagrancrisisconstitucionaldelAntiguoRégimen,delaquevaasalirdirectamentelaconvocatoriadelosEstadosgenerales.

Los revolucionarios son conscientes de esta gran expe-riencia, y una vez que el poder político es suyo no aceptanllanamente la posibilidad de que los jueces, que para ellosse identificantodavíaconlasclasesconservadoras,pudiesenmediatizarsuspropiasdecisiones.EsasícomoseformulalaLeydeseparaciónentrelaAdministraciónylaJusticia,lafamosaLeyde16-24deagostode1790,dondeseproclamalasepara-ción radical entre la Administración y la Justicia, entendida en elsentidodequelostribunalesnopodrían(literalmente,por-queesmuyexpresivalafrase)molestardelamaneraquefuesealasoperacionesdeloscuerposadministrativos(“troublerdequelquemanierequecesoitlesopérationsdescorpsadminis-tratifs”)nicitaranteellosalosadministradoresporrazóndesus funciones 9.

Heaquí,pues,queenelmismomomentoquetodoesteideariodelalegalidad,delalibertad,delagarantíajurídica,vaaponerseenpráctica,pareceencontrarseconunobstáculoimpensado:esteprincipio de la separación entre la Administración y la Justicia,separación concebida como una exención judicial, una exenciónrotunda, radical, absoluta, de los poderes administrativos. Pero

9 Véasesobretodoestomiestudio“LaRevoluciónfrancesaylaemergen-ciahistóricade laAdministracióncontemporánea”, enHomenaje a Pérez Serrano, II,Madrid,1959,p.202yss.

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he aquí también lo casual, he aquí lo paradójico. Es justamenteesta idea de la exención judicial de la Administración la que va a determinar la suerte entera de lo que hoy llamamos lo contencioso-administrativo.

Esterégimende locontencioso-administrativocomienzaori-ginándosecomouncontrolinternodelaAdministraciónsobresupropioaparato.Noya losTribunales, sino lapropiaAdministra-ción,medianteórganosespeciales,seráquienenjuicieelcomporta-mientodelosadministradores.TieneparaellolaAdministraciónun interés directo: la reducción a la legalidad formal de todo elactuardelmagnoaparatode laAdministración,unaexperienciainédita en la historia política del hombre, fue posible porque laLeyesdesuyounatécnicaderacionalizarunaorganizacióncolec-tiva 10. Al interés de los particulares de que los funcionarios noexcediesenlaLey,seunióasíeldelapropiaAdministraciónensusórganoscentralesodirectores,aquienesinteresabalomismoparapodermantenerenordensupropioaparato, excluyendo iniciati-vaspersonales,enunmomento,además,enqueestas iniciativasamenazabanconunvastodesordenelsistemasocial.Esporellounhechorigurosamentecomprobablequelahistoriadelrecursocontencioso-administrativocorreparejas,paradójicamente,conlahistoriadelacentralización:sonlosjacobinos,primero,losautoresdel famosocentralismorevolucionario,que tanto influyó todavíaenlasideasdeLeninsobrelasestructuraspolíticas,yesNapoleón,más tardeydefinitivamente, elgranconstructordelEstadocen-tralizadorfrancésmoderno,modeloparatodalaEuropadelsigloXIX,yquedistaaúndehaberperdidoactualidad,losqueinstauranydesenvuelven,configurándolocasiensuslíneasactuales,elsis-tema de lo que hoy llamamos contencioso-administrativo.

Estesistemaesunsistemadeautocontrol;nopodíanyaejer-cerlolosjuecesenvirtuddeldogmadelaseparación.LoejercelapropiaAdministración,yrespectodeestecontrolmontadoporla

10 EsésteelconceptodelegalidadenlasociologíadelaorganizacióndeMaxWeber.Véaseinfra.

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Administraciónensupropiointerés, losparticularescoadyuvan,podemosdecir,almododeunMinisteriopúblico,deunMinisteriofiscal,quedenuncialainfraccióndelaLeyyeninterésdeésta11.

EsunhechoqueNapoleónatribuyóelconocimientodeestosrecursosalosdosórganosporexcelenciacentralizadoresdetodosu sistema: el Consejo de Estado, en lo central, los Consejos de Pre-fectura,enlosDepartamentos.

Escabalmenteestaradicacióndelsistemadecontrolenelpro-pioaparatoadministrativoyensuinterésloquepermitesuconsa-gracióndefinitivayloqueimpulsasudesarrolloyextensión,queva a marcar desde sus fases iniciales el sistema de lo contencioso.

iii. La juriSdiccionaLización deL recurSo contencioSo y eL rePLiegue de La adminiStración hacia zonaS

de inmunidad judiciaL. LoS treS círcuLoS de inmunidad de La anterior Ley de Lo contencioSo y eL eSfuerzo

de reducción de La Ley de 1956

Nopodemosseguirpasoapasolahistoriadeestedesen-volvimiento.Bastedecirqueestaevoluciónconcluyeporelimi-nar esos supuestos convencionales iniciales que permitieronsu instauración. Hoy ya el recurso contencioso-administrativo noesun recursomontadodesdedentrode lapropiaAdmi-nistraciónyensupropiointerés,sinoqueesunheterocontrol(valgaeltérmino),uncontrolarbitradoporauténticosjueces,un control jurisdiccional pura y simplemente, y, por consi-guiente,eninterésdelosdemandantes,salvoenlossupuestosexcepcionalesdeaccionespopulares,aunqueentodocasopro-duzca siempre saludables efectos de buena Administración.Quizá esto, que es evidente, y que es fruto relativamente tardío

11 Todavía encontramos esta idea en Hauriou, Précis de Droit Administratif, 12 edición,París,1933pág.405:losrecurrentes“jouentlerôled’unministèrepublic”;supapelenlahistoriadelrecurso,pp.406-7.

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deldesarrollodelainstitución,esloquefuerzaaunreplieguedelaAdministraciónsobresuspropiasprerrogativasyaqueéstapresentelaexigenciaformaldequedeterminadasmate-riasquelesonpropiashandequedarinmunesalcontrolyalafiscalizacióndelosjueces.

La historia de la reducción de estas inmunidades, de esta cons-tanteresistenciaquelaAdministraciónhaopuestoalaexigenciadeuncontrol judicialplenariodesusactosmediantelaconstitu-cióndereductosexentosynofiscalizablesdesupropiaactuación,podemosdecirquees,engeneral, lahistoriamismadelDerechoAdministrativo.

Peronosurgellegaralaactualidaddeltemay,enconcreto,anuestropropiopaís.

Cuando en 1952 se dictó el texto refundido de la Ley de lo ContenciosoAdministrativo, esos grandes círculosde actuación,inmunesa lafiscalización judicial son, sobre todo, tres: losactosdiscrecionales,porunaparte;losactospolíticos,ensegundolugar,ylosactosnormativosoReglamentos,entercerlugar.Cadaunodeestostrescírculosordenaalrededordelosmismostodaunaampliamateriaexenta,inmunealpoderfiscalizadordelosjueces,dondelaAdministración,porconsiguiente,puedeobrarasuarbitrio.LaLeyactualmentevigentedelajurisdiccióncontencioso-administrativa,de27dediciembrede1956,obra,porcierto,ensumejorpartedelprofesorBallbé,hizounenormeesfuerzoparaconcluirconestostres círculos de exención jurisdiccional. Pero este esfuerzo, en buenaparte,nofue,onopudoser,completo.

Hay que decir, en todo caso, que esa reducción de inmunidades nopuedeser laobradepurasyabstractasdeclaraciones legales,sino que ha de ser el resultado de todo un vasto movimiento de luchaporelDerecho,enelque,naturalmente,noessóloresponsa-ble,ynisiquieraquizáprimariamente,ellegislador.Aquíseinserta,sobretodo,laobradelajurisprudencia,quehacomenzadoyaconarrojo,debemosdecir,aunqueenocasionestambiéncontimidezy

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conrecelo,asacartodaslasconsecuenciasdeesaespléndidaLey.Esobligacióndetodoslosjuristaselauxiliaraestagranobradelajurisprudencia,el facilitarlayabrirlacaminos,elanimarlaenlasdescubiertashaciaterrenostodavíanoporellarecorridos,elorga-nizarysistematizarsushallazgosaislados.

Vamos,pornuestraparte,aofrecerunexamenanalíticodelasituación actual yde lasposibilidadesde reducciónde esos tresúltimos y ya clásicos círculos de inmunidad jurisdiccional de la Administración:lospoderesdiscrecionales,lospoderespolíticosodegobierno,enelsentidoestrictodepoderesdelosqueemananlosllamadosactospolíticosodegobierno,ylospoderesnormativos.

Vamos,pornuestraparte,aofrecerunexamenanalíticodelasituación actual yde lasposibilidadesde reducciónde esos tresúltimos y ya clásicos círculos de inmunidad jurisdiccional de la Administración:lospoderesdiscrecionales,lospoderespolíticosodegobierno,enelsentidoestrictodepoderesdelosqueemananlosllamadosactospolíticosodegobierno,ylospoderesnormativos.

iv. La inmunidad de LoS PodereS diScrecionaLeS. LoS PrimeroS intentoS de reducción: La exiStencia

de eLementoS regLadoS en todo Poder diScrecionaL, en eSPeciaL eL fin y La deSviación de Poder.

La Situación actuaL de nueStro derecho en orden aL controL de La diScrecionaLidad

Enprimerlugar,pues,lospoderesdiscrecionales.

Sehadichodelpoderdiscrecional –la frase esdel exce-lentejuristasuizoHansHuber12–queeselverdaderocaballode Troya en el seno del Derecho Administrativo de un Estado de Derecho.

12 H.Huber,“NiedergangdesRechlsundkrisedesRectsstaat”,en Festgobe fur Z.Giacometti,Zürich.1953,p.66.

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Conocenustedessobradamenteelconceptodepoderesdis-crecionales, de actos discrecionales. El sistema de la inmuni-dadjudicialdelosmismos,presentetodavíaenlaLeyanteriorde1952,eraeldelaeliminaciónpuraysimpledelaposibilidaddeserenjuiciadosdetodoslosactosdiscrecionalesenbloque.Allídondesedabaunactodiscrecional–ydebemosdecirqueraro es el acto administrativo donde no se dé un elemento de discrecionalidad–, allí el juez, sin más, constatando el hecho de queestadiscrecionalidadestabapresenteenelacto,seabste-nía de entrar en el fondo del mismo.

Laprimerareduccióndeestedogmadeladiscrecionalidadseoperaobservandoqueentodoactodiscrecionalhayelemen-tosregladossuficientescomoparanojustificarsedeningunamanerauna abdicación totaldel control sobre losmismos13. Estos elementos reglados son,pordepronto, lamismaexis-tencia de la potestad, de cuyo ejercicio dimana el acto14, la

13 EstaobservaciónsehizoyaporladoctrinafrancesadelsigloXIXfrenteaunajurisprudenciaanálogaalanuestrareciente,queeslaqueinfluyóenlaprimitivaLeydeloContenciosode1888.VéaseLaferriere,Traité de la juridiction administrative,2.aedición,II,París,1896,p.424.ElConseil d’Etat norecogió,sinembargo,estatesishasta1902,conelfamosoarrêt Grazietli, quemotivóunagudocomentariodeHauriou(La jurisprudence administra-tive,II.París,1929,pp.182yss.),dondeporprimeravezsedijo:“Iln’yapasd’actesdiscrétionnaires;ilyauncertainpouvoirdiscrétionnairedel’Administration,quiseretrouveplusoumoinsdanstouslesactes”.

14 Nohayactosinpotestadprevia,nipotestadquenohayasidopositiva-mente atribuida por el Ordenamiento. Es falsa, pues, la tesis, bastantecomún,porotraparte,dequehaypotestaddiscrecionalallídondenohaynorma,postuladocentraldeladoctrinadela“vinculaciónnegativa”delaAdministraciónalDerecho.Véasesobreestomiartículo“ObservacionessobreelfundamentodelainderogabilidadsingulardelosReglamentos”,Revista de Administración Pública,27,1958,págs.76ysigs.,especialmentepágina77.YaantesClaveroArévalo,“Ladoctrinadelosprincipiosgene-ralesdelDerechoylaslagunasdelordenamientoadministrativo”,enlamisma Revista,7.1952,p.88yss.,distinguiendocontodacorrecciónentrepotestaddiscrecionalyausenciadeLey.Véaseúltimamenteenelmismosentido,Peters,“VerwaltungohnegesetzlicheErmächtigung?”,enVerfas-sungsrechl und Verfassungswirklichkeit. Festschrift für H. Huber,Bern,1961,p.206yss.TambiénJesch,“UnbestimmterRechtsbegriffundErmesseninrechtslheoretischerundvetfassuigsrechticherSicht”,enArch’v des Oeffent-

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extensiónconcretadeestapotestad,queesimposiblequeseatotalmente indeterminada 15,y,enfin,lacompetenciaparaejer-citarla.Estossonsiempreelementosnecesariamentereglados.

Luegolosonnormalmente,aunquepuedennodarseodarseendistintamedida,lasformasdeterminantesparaelejerciciodelapotestady,enfin,elfondoparcialmentereglado16;puedehaber,enefecto,unaregulación,y,además,ordinariamente,lahay,nototalmentediscrecional,sinoparcialmentediscrecionalencuantoalfondo,queobliga,pues,aconsideraroapartirdeciertoselementosregladosprevios (porejemplo,ascensoporelecciónentrefuncionarios,perodentrodelprimerterciodelaescaladelacategoríainmediatamenteanterior,oentrelosquetengantantosañosdeantigüedadotalescualificaciones).

Elsegundogranprocesodereducciónllegamásalláysig-nificaunextraordinarioprogresoenlatécnicadelareduccióndeestapiezasuelta,queeralapotestaddiscrecional.Consiste,comosabenustedes,enconstatarqueelfindelaspotestadesdiscrecionales es también un elemento reglado de las mis-mas.Enefecto,lasautoridadesadministrativaspuedencontarycuentan,con todanormalidad,conpoderesdiscrecionales,peronoparaelcumplimientodecualquierfinalidad,sinopre-cisamente de la finalidad considerada por la Ley, y en todocasodelafinalidadpública,delautilidadointerésgeneral.

Esalhilodeestaobservacióncomosemontalatécnicadecontroldeladesviacióndepoder.Elactodiscrecionalquese

lichen Recht,82,1957,p.209yss.,dondetipificajustamenteladiscreciona-lidadcomounfenómenode“Ermächtigung”ohabilitaciónlegal.

15 Ello equivaldría a someter al imperio de tal potestad la totalidad delordenjurídicoydelosderechossubjetivos,locualesimpensableenunEstadodeDerecho.Inclusolapotestadlegislativaolaconstituyente–aunsituando el caso ya fuera de la Administración y del Derecho Administra-tivo– tienen efectivos límites: S. Romano, Principii di Dirilto Costiluzionale Generale,rist.2aed.,Milano,1947,págs.264-6.

16 Unaexcelentesistematización,enMerikoski, Le pouvoir discrétionnaire de ĹAdministration, Bruxelles, 1958

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hadesviadodesufin,delfinenvistadelcualelOrdenamientootorgóelpoder,hacegadolafuentedesulegitimidad.Incurreenunvicio,que,naturalmente,puedeserfiscalizableporlosTribunales.EsunaaportacióntécnicaquevienedelDerechofrancés(dondecuentayamásdeunsiglo),yquehasidoreci-bidomuytardíamenteennuestroDerecho.

LaLeydeloContenciosoAdministrativode1956porvezprimerahaintroducido,enefecto,latécnicadecontroldelaspotestadesdiscrecionalespor ladesviacióndepoder,quedeestamanerahatenidoquepenetrarcuriosamenteennuestroDerechoporvíalegalynojurisprudencial.Sinembargo,parecequedarseahí.Atendidaslasdeclaracioneslegales,elpuntoenquenuestroDerechoestáhoyencuantoaestegrantemadelareduccióndelaspotestadesdiscrecionales,esprecisamenteestedelcontroldeloselementosformalmentereglados,conlaespecificacióndequeunodeelloseselfin,fiscalizableatravésdelatécnicadeladesviacióndepoder.Pero,evidentemente,lastécnicasdereduccióndelapotestaddiscrecionalnopuedenquedaraquí.SeríaunerrorinterpretarlaLeydelajurisdiccióncontenciosa de 1956 en el sentido de que el único vicio estima-bleporlosTribunalesenlosactosdiscrecionaleseselviciodeladesviacióndepoder17.Sinembargo,noesinfrecuentequesehagaunaaplicaciónprácticaenelsentidodeestainterpreta-

17 Elartículo83.2.serefiereinequívocamente“acualquierformadeinfrac-cióndelOrdenamientojurídico”,entantoquelareferenciaaladesviacióndepoderessóloaunadeestasformasdeinfracción(“incluso”)quenoexcluyecualquierotra.EntalsentidoyaClaveroArévalo,“LadesviacióndepoderenlarecientejurisprudenciadelTribunalSupremo”,Revista de Administración Pública,30,p.113,nota.S.Martín-Retortillo,“LadesviacióndepoderenelDerechoespañol”,enlamismaRevista,22,p.172,yenmicitado “La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamenta-ria”,enRevista de Administración Pública,30,p.160.BienesverdadquelaExposicióndeMotivosdelaLey,tancerteradeordinario,noloestantoalhablardelaspotestadesdiscrecionales,cuyocontroljurisdiccionalparecelimitaraldesuselementosreglados,locual,siesverdadqueenúltimotérminoescierto,noloesmenosquerequierealgunasimportantesacla-racionessobrelaextensiónrealdetaleselementosreglados.Véaseinfra.

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ciónyquelosrecurrentesfuercenlosargumentosparaprobarque,enefecto,sedaesteviciolegalmentetipificado.

v. hacia un controL máS SuStanciaL deL Poder diScrecionaL, a) eL controL de LoS hechoS determinanteS.

b) diScrecionaLidad y concePtoS jurídicoS indeterminadoS; eL PrinciPio de La unidad de SoLución

juSta y La reducción de La maSa de La diScrecionaLidad y Su reLativización. c) eL controL Por LoS PrinciPioS

generaLeS deL derecho. eL úLtimo reSiduo de La diScrecionaLidad: La aPreciación

de vaLoreS SinguLareS

Podemosdecirconalgunaseguridadqueexistelaposibili-daddeotrocontrolmuchomássustancialsobrelaspotestadesdiscrecionales.Ladoctrinafrancesa,queeslamismaquepusoapuntolatécnicadeladesviacióndepoder,eshoybastanteescépticasobrelasposibilidadesprácticasquelamismaofrece,yestávolcandoporellosuinteréssobreotrastécnicasalterna-tivasquesehanreveladomuchomáseficaces18.Esparadójicoque sea justamente en este momento cuando nuestro Derecho hayavenidoaconsagrarcomoúltimaconquistaalgosobreloquetanescasasesperanzastienenhoyensupaísdeorigen.

18 Rivero, Droit Administratif,2.aed.,París,1962,hahabladodeun“déclindudétournementdepouvoir”(pág.224).Vedel,Droit Administratif, II, París, 1959, indica también cómoeldesarrollodeotras técnicasde controlhaimplicado“Ladiminutiondurolejouéparledétournementdupouvoir”.AubyyDrago,Traite de Contentieux administratif,III,París,1962,p.85yss.(dondeseempleanlosmismostérminosde“déclin”deladesviacióndepoderydeladisminuciónyreduccióndesucampodeaplicación,que“eshoypocofrecuente”).Jeanneau,Les principes généraux du Droit dans la juris-prudence administrative,París.1954,pp.38-9,hablatambiéndeunacierta“desafección”actualporel“détournementdepouvoir”ydeun“déclin”delmismocomoconsecuenciasobretododeldesarrollodelatécnicadelosprincipiosgeneralesydeladelcontroldeloshechos.Etc.

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Puesto que tenemos todavía que tratar de otras materias, esfuerzaesquematizarrápidamenteesteimportantetema,cla-sificandoparaelloentresapartadoslastécnicasdecontroldeladiscrecionalidadquepuedenutilizarsealmargendelasyaindicadas.

a)Enprimerlugar,elcontroldeloshechosdeterminantes.Todapotestaddiscrecionalseapoyaenunarealidaddehechoque funciona como supuestodehechode la normade cuyaaplicaciónsetrata.Estehechohadeserunarealidadcomotalhecho,yocurrequelarealidadessiempreuna:nopuedeserynoseralmisinotiempoosersimultáneamentedeunamaneraydeotra.Lavaloraciónpolíticadelarealidadpodráacasoserobjetodeunafacultaddiscrecional,perolarealidadcomotal,sisehaproducidoelhechoonosehaproducidoycómosehaproducido,estoyanopuedeserobjetodeunafacultaddiscre-cional,porquenopuedequedaraarbitriode laAdministra-cióndiscernirsiunhechosehacumplidoonosehacumplido,odeterminarquealgohaocurridosirealmentenohasidoasí.Elmilagro, podemosdecir, no tiene cabida en el campodelDerecho Administrativo.

EnnuestroDerechoAdministrativo,ennuestra jurispru-dencia especialmente, no es raro encontrar el control de loshechosdeterminantesdelasfacultadesdiscrecionalesenapli-caciones casuísticas19,peronohaydelmismounaconcienciageneralyesobligado,desdeluego,forzarestaconcienciasiste-mática,porqueprecisamenteenelcontroldelarealidaddeloshechosdeterminantesradicaunadelasposibilidadesmásefi-

19 Unpasoextraordinariohasupuestolanuevaregulacióndelapruebaenelprocesocontencioso-administrativoporlaLeyde1956,ylaafirmaciónexplícitadelPreámbulodeésta,dirigidacontralaanterior jurispruden-cia,(leque“lajurisdiccióncontencioso-administrativanoesunacasación,sinopropiamenteunaprimerainstancia jurisdiccional”, loquesignificaquenoes“impertinentelaprueba,apesardequenoexistaconformidaden loshechosde lademanda”.Véase,paraun tratamientoejemplardeltemaenlajurisprudenciareciente,micitadoestudioLa interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria,especialmentep.147yss.

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cacesdecontroljudicialdelaspotestadesdiscrecionales,comosabenbienenlospaísesqueutilizanabiertamenteestatécnica.

b)Ensegundolugar,yéstaesunadelasaportacionesmásimportantesdelacienciajurídicaalemanadelosúltimostiem-pos,procederecordarladiferenciaentrediscrecionalidadyloquelos.juristasalemanesllamanlosconceptosjurídicosinde-terminados20.Estosconceptosjurídicosindeterminados,oquesecontienenenloquetambiénsellamanlasnormasflexibles,son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen unaparticularidaddelDerechopúblico.

El arbitrium boni viri, el “standard”deconductadelbuenpadredefamilia,labuenafe,elordenpúblicoolasbuenascos-tumbrescomolímitedelaautonomíadelavoluntad,osimple-mente los conceptosdefidelidad, respeto, fuerza irresistible,ejemplo corruptor, usonatural de las cosas, etc., todos estosconceptos(unos,conceptosdevalor;otros,conceptosdeexpe-riencia),bienconocidosen ladoctrinageneraldelDerecho21, sonconceptosjurídicosindeterminados,enelsentidodequelamedidaconcretaparalaaplicacióndelosmismosenuncaso

20 Enlajurisprudenciafrancesaestaimportantetécnicadecontrolseenglobaen laanteriordecontrolde loshechos, comounsupuestosimplementemás intenso.Así, por ejemploAuby yDrago,Traité, cit., III, p. 74 y ss.,bajoelconceptode“cualificaciónjurídicadeloshechos”,comosupuestomás intenso del de mera constatación material de los mismos y menos deloqueyajuzganquees–amijuicioerróneamente–unaapreciacióndehechosconverdaderocontroldelaoportunidad.Igualmente,Letourneur,“ElcontroldeloshechosporelConsejodeEstadofrancés”,enRevista de Administración Pública,7,pp.219yss.,loquellama“controldelalegalidadenrelaciónalascircunstanciasdehecho”y“sustitucióndelaapreciacióndel funcionario por la del juez”. IgualmenteRivero, “La distinction dudroit etdu faitdans la jurisprudenceduConseild´Etat français”, en laobracolectivaLe Fait et le Droit. Eludes de Logique Juridique,publicadoporelCentreNationaldeRecherchesdeLogique,Bruxelles,1961,p.130yss.,conunagradacióndesupuestosdecontroljudicialdehechosidénticaaladeAudyyDrago,yaindicada.Porlasrazonesqueveremos,aunsumaria-mente,esmuchomáscerteroelenfoquegermánico.

21 VéaseEngisch,Einführung in das juristische Denken,Stuttgart,1956,p.106 y ss.

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particularnonoslaresuelveodeterminaconexactitudlapro-piaLeyqueloshacreadoydecuyaaplicaciónsetrata.

Pues bien, en elDerecho público estos conceptos jurídi-cos indeterminados son tambiénperfectamentehabituales ynormales, con idénticos contornos técnicos 22;unerrorcomúnytradicional,ydepenosasconsecuenciasparalahistoriadelasgarantíasjurídicas,hasidoconfundirlapresenciadecon-ceptosde esanaturaleza en lasnormasquehade aplicar laAdministraciónconlaexistenciadepoderesdiscrecionalesenmanos de ésta 23.Algunosejemplosdeconceptosjurídicosinde-terminadosenelDerechoAdministrativo: justoprecio,utili-dad pública (como concepto legal), urgencia, circunstanciasexcepcionales,ordenpúblico,etc.

Lopeculiarde estos conceptos jurídicos indeterminadosesquesucalificaciónenunacircunstanciaconcretanopuedesermásqueuna:osedaonosedaelconcepto;ohaybuenafeonohaybuenafeenelnegocio,oelsujetosehacomportadocomounbuenpadredefamiliaono,podemosdecirentérmi-

22 Véase Bachof, “Die verwallungsgerichtliche Ermessenskontrolle”, enSüddeutschen Juristenzeitung.1948.pp.742yss.,y“Beurteilungsspielraum,Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht”, enJuristenzeitung, 1955, pp. 97 y ss. Ule, Zur, “Anwendung unbestimmterRechlsbegriffe imVerwallungsrecht”, enGedächtnisschrift für W. Jellinek, München,1955,pp.309yss.,yensusdosobras recientes,Verwaltungs-prozessrecht,MünchenundBerlin,1960,pp.5yss.,yVerwaltungs-gerichls-barkeit, Berlin. 1960,pp. 318y ss. “Reuss,DasErmessen”, en “Deutsches, Verwallungsblatt”,1954,pp.585yss.,y“DerunbestimmteRechtsbegriff”,en la misma revista 1954,pp.649y ss.Becker,VerwaltungundVerwal-tungsrechtsprechung, en “Veröffentlichungen der Vereinigung derdeutschen Staatsrechtslehrer”, Hef: 14, Berlin, 1956, pp. 125 y ss. Eyer-mann-Fröler,Verwaltungsgerichtserdnung,Berlin,1960,páginas492yss.Jesch,UnbestimmlerRechtsbegriff,cit.Ehmke,“Ermessen”und“unbes-timmterRechtsbegriff”imVerwallungsrecht,Tübingen,1960.

23 Deahílagravedaddelerrordealgunasteoríasdeladiscreciona-lidad que han tratado de identificar ésta con el uso en las Leyes deconceptosindeterminadosóimprecisos,tesisantiguabastanteextendida que todavía tiene algún representante reciente entrenosotros.

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nosdelDerechoPrivado;oennuestrocampo:ohayutilidadpúblicaono lahay;oseda,enefecto,unaperturbacióndelordenpúblico,onoseda;oelprecioqueseseñalaesjustoonolo es, etc. Tertium non datur.Hay,pues,yestoesesencial,unaunidaddesolución justaen laaplicacióndelconceptoaunacircunstanciaconcreta.Aquíestálopeculiardelconceptojurí-dicoindeterminadofrentealoqueespropiodelaspotestadesdiscrecionales, pues lo que caracteriza a éstas es justamentelapluralidaddesolucionesjustasposiblescomoconsecuenciadesuejercicio.SielMinistro,porejemplo,tienepotestaddis-crecionalparaascenderalosfuncionariosdeunacategoríaypasarlosalacategoríasuperior,tanjustoserá,desdeelpuntodevista del Derecho, que escoja a Juan, que escoja a Pedro, como que escoja a Antonio. Aquí, cualquiera de estas soluciones, alternativamente,esigualmentejusta,yprecisamenteporqueloesexiste libertaddedecisión (la discrecionalidad consiste esencialmenteenuna libertaddeelección),procediendoéstaen virtud de otros criterios materiales distintos de los jurídi-cos,queporellonopuedenjurídicamenteserfiscalizados.Enla aplicación de un concepto jurídico indeterminado la Ley –porhipótesis–nonosdaresuelto,comoocurreenlosconcep-tosjurídicosdeterminados(porejemplo,lafijacióndelamayo-ría de edad), la solución concreta de cada caso, de modo que éstadebeserbuscadaacudiendoacriteriosdevalorodeexpe-riencia,segúnlanaturalezadelconcepto;perolocaracterísticoesqueesevalorpropiodelconceptooesaexperienciaaqueelconcepto remitedeben serobjetodeunaestimación jurídicasegúnelsentidodelaLeyquehacreadoelconceptojurídicoindeterminadoencuestión,Leyquehaconfiguradoésteconla intenciónexpresadeacotarunsupuestoconcreto,aunquesu precisión esté indeterminada; de estemodo la aplicacióndeestosconceptosserájustamenteuncasodeaplicacióndelaLey.Porelloelprocesodeconstatacióndesiunconceptojurí-dico indeterminadosecumpleonosecumple,nopuedesernuncaunprocesovolitivodediscrecionalidadode libertad,

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sinounprocesode juiciooestimación24, que ha de atenerse, necesariamente,porunapartealascircunstanciasrealesquehandecalificarse,porotra,alsentidojurídicoprecisoquelaLeyhaasignado,conlaintencióndequelasoluciónposibleseasólouna,alconceptojurídicoindeterminadoquesupreceptoemplea.Justamenteporesto,elprocesodeaplicacióndecon-ceptosjurídicosindeterminadosesunprocesoreglado,pode-mosdecir,utilizandoelpardeconceptosreglado-discrecional,porquenoadmitemásqueunasoluciónjusta,esunprocesodeaplicacióneinterpretacióndelaLey,desubsunciónensuscategoríasdeunsupuestodado,noesunprocesodelibertaddeelecciónentrealternativasigualmentejustas,odedecisiónentre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídi-cos,comoes,endefinitiva,lopropiodelasfacultadesdiscre-cionales.

24 Unadelasimplicacionesmásagudasquesehadadodeladiferenciaentrediscrecionalidad y usode conceptos jurídicos indeterminados en la de“Flume,SteuerwesenundRecatsordnung”,enFestgabefürR.Smend,Göt-tingen,1952,pp.59yss.,que,aunqueconexpresionesnodesprovistasdeequívoco,haestablecidolacorrespondenciadeesepardeconceptosconelde“Handlungsermessen”y“Unelsermessen”,estoes,ladiscrecionalidaddeactuaciónfrentealadiscrecionalidaddejuicio;laprimerasuponelaposi-bilidaddeunaactuaciónactivadelaautoridadsegúnpropiainiciativa,cuyasoluciónconcretanocomprendeensílanorma,queselimitaaapo-deraraaquéllaconlacompetencia,mediosyámbitoformalenqueladeci-siónpuedemoverse;elsupuestosegundoeseldeunadeclaraciónjurídicasobreelfundamentodeuna“normadedecisiónobjetiva”(“Sachentschei-dungsnorm” frente a la “Handlungsnorm” del primer caso): es unameradeclaracióndeloqueesdederechoenelcasoconcreto;setratadeunameraaplicacióndelDerecho,queelautorcalificainclusocomo“jurisdic-ciónensentidomaterial”Cfr.sobreestaperspectivaJesch,op.cit.,pp.234yss.,Ehmke,op.cit.,p.24yss.Hemosdenotarquelaexpresiónespañola“discrecionalidad”,alutilizarelconceptodediscreción,queigualpuedeutilizarseenelámbitocognoscitivocomoeneldelaactuaciónpráctica,yqueescasiequiparablealdeprudencia,tanligadotradicionalmentealafuncióndelosTribunales,quitarelievealacontraposiciónquesepersi-gue;éstaquedaríamásclarasiseempleasenexpresionesmásnetas,como,porejemplo,ladearbitrio.

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La funcionalidad inmediata de esta fundamental distin-ciónsecomprendeenseguida;allídondeestemosenpresenciadeunconceptojurídicoindeterminado,allícabeconperfectanormalidadunafiscalizaciónjurisdiccionaldesuaplicación25.EnelDerechoespañolencontramosaplicacionescasuísticaseinformuladasdeestatesisquenohanparadomientessobrelapeculiaridaddel fenómeno,peronos falta tambiénuna con-ciencia sistemática del mismo, conciencia sistemática en la cualradicanposibilidadesenormesdereduccióndeesegrancuerpo bruto de las potestades discrecionales. He aquí, porejemplo,elconceptodecasaruinosa,típicoconceptojurídicoindeterminado.Anteunacasadeterminadanocabemásqueuna sola solución justa: la casa es ruinosa o no es ruinosa. Es claroentoncesqueestadeterminaciónnopuedeserobjetodeunafacultaddiscrecional,sinoquesetratadeunproblemadeaplicacióndelaLeyenuncasoconcreto.ElTribunalSupremo,conabsolutacorrección,noveningúnobstáculoenentrarenelfondodesiexisteonoexistecasaruinosaenelcasoparti-cular,yderectificar,porconsiguiente,eljuiciodelaAdminis-tración26.

25 No podemos entrar en todos los problemas de esta fiscalización. Laexposiciónesquemáticaqueadoptamoseneltextosecomplicaalgoporlanecesidadde reservara laautoridadqueaplicaunconcepto jurídicoindeterminadoelllamadoporBachof“margendeapreciación”(“Beurtei-lungsspielraum”)(Jeschlollamaexpresivamente“Begriffshof”pordiferen-ciadel“Begriffskern”,estoes,halodelconceptopordiferenciadesunúcleofijo,utilizandocategoríasdeHeck),queentodocaso–véasenotaanterior–esunmargencognoscitivoynovolitivo;este“margendeapreciación”–eslatesisdeJesch–serámayoromenorordinariamentesegúnlaposibilidadonodeaportarorepresentaranteelTribunallatotalidaddeloselemen-tosdehechoquelaautoridadqueaplicóelconceptotuvoencuenta.Enocasioneslaextensióndel“margendeapreciación”estátasadaporlaLey:por ejemplo,para ladeterminacióndel justoprecio en la expropiación,lalesiónqueseinvocaparaqueelTribunalpuedarevisarlaapreciaciónadministrativahadeexcederprecisamentedelsexto(art.126,2,delaLeydeExpropiaciónForzosa).

26 Véase E. Roca, El expediente contradictorio de ruina, Madrid, 1961.

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El concepto de falta de probidad del funcionario, comounadelasfaltasdisciplinariastípicas:elTribunalSupremonotieneningún inconvenienteenentraravalorarsobre lascir-cunstanciasconcretassihayqueentenderproducidoestecon-cepto jurídico indeterminadode laprobidadode la faltadeprobidad,etc.27.

Incluso encontramos en la jurisprudencia reciente, aun-quepor la vía forzadade ladesviacióndepoder, quizáporesa interpretación equivocada, que ya hemos combatido, deentenderqueesellalaúnicavíadepenetraciónenelbloquede las facultades discrecionales, una Sentencia de 24 de octu-brede1959,enlaqueelTribunalSupremoentradirectamenteavalorar enun concursopara laprovisióndeunaplazaderecaudador de contribuciones de un granMunicipio catalánlosméritos respectivos de los concurrentes, las ventajas quecadaunoaporta,yaresultasdeellonotieneinconvenienteenrectificareljuiciodelaAdministración28.Aquíelprincipiode

27 NotemosalpasoquelospoderesdefiscalizacióndequeusanuestroTri-bunal Supremo enmateria de sancionesdisciplinarias sonmuchomásampliosquelosqueutilizaelConsejodeEstadofrancés,quesuelereco-nocer en lamateriaun“margendeapreciación”amplísimoa laAdmi-nistración. Rivero, La distinction du droit et du fait, citado,pp.145-6.Estaaudaciadenuestrajurisdicciónnohacesinomásostensiblesufrecuenteabstenciónenmateriadesancionespoliciales.Véaseinfra.

28 Sentencia fundamental (Ponente, señorCerviaCabrera) que constituyequizáelpuntoextremoalcanzadopornuestroTribunalSupremoenmate-ria de control de la discrecionalidad. Clavero Arévalo, La desviación de poder,cit.,pp.119-120.trassostenerqueenestaSentenciasetratómásbiendeuncasodecontroljurisdiccionaldeloshechos(dandoaesteconceptola extensión propia de la doctrina francesa, que ya hemos combatido,supranota20),afirmaluego(p.122,nota)queenlosConsiderandosdelaSentenciaseexcedeenocasioneselargumentodeladesviacióndepoder–odelcontroldeloshechos–entrándoseen“elviciodeméritodelosactosadministrativos”,esdecir,porconsiguiente,enunjuiciodepuraoportuni-dadynodelegalidad.Esdenotarque,sobrelamismatécnicadelcontroldeloshechos,losfrancesesaceptanqueenocasiones,ypordeprontoentodosloscasosde“policemunicipal”,elConsejodeEstadosustituyeconsupropiojuicioeljuiciodeoportunidaddelaAdministración,yendomásalládelexamendemeralegalidad.AubyyDrago,Traite,cit.,III,pp.81yss.

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launidaddesoluciónjusta,aldarcarácterdeconceptojurídicoindeterminadoal“biendelserviciooel interéspúblico”,oa“lasmejorescondicionesdecompetenciaygarantía”,queeraelprincipiovalorativoincluidoexpresamenteenlasbasesdelconcurso,justificasobradamentelagallardasoluciónjurispru-dencial.

Esta técnica de los conceptos jurídicos indeterminadosllevaensí(yasíseveenlaSentenciaqueacabadecitarse)unprincipioexpansivoqueescapazdeacabarconmuchasdelasque tradicionalmente vienen considerándose como facultades discrecionales, especialmente en cuanto se interpreten comoconceptosdetalnaturalezalostanampliosde“interéspúblico”,“utilidadpública”y–éste,porsupuesto,frenteanuestratradi-

Rivero, De la distinction du droit et du fait,cit.,p.146.Dubisson,La distinction entre la légalité et l´opportunité dans la théorie du recours pour excès de pouvoir, Paris,1956,pp.129yss.y198yss.Amijuicio,estosequívocosquedanaclaradosutilizandolaideadelosconceptosjurídicosindeterminadosdeque,enrealidad,setrata;laexistenciadeunaunidaddesoluciónjusta,queexcluye la auténtica discrecionalidad, tanto en el caso de la resolución del concursoaquelaSentenciade24deoctubrede1959serefiere,quedebíahacerseconforme“albiendelserviciooelinteréspúblico”yescogiendoaquien“reunieralasmejorescondicionesdecompetenciaygarantía”,comoenelejemplofrancésdelapolicíamunicipal,porqueelordenpúblicoesotroconceptojurídicoindeterminado(vid.infra),justificansobradamenteestassoluciones jurisprudenciales.Sinembargo,esclaroqueenellas latécnicadelosconceptosjurídicosindeterminadosesllevadaasuextremoalcalificarsecomotalesconceptostanamplios(dotadosdeunhalotanextenso,diríamosenlaterminologíadeJesch)como“elbiendelserviciooelinteréspúblico”,o“elordenpúblico”,respectivamente,conloscuales,yespecialmenteconelprimerodeellos,vieneacomprenderselamayorpartedelashoytenidasporfacultadesdiscrecionales.Peroéstaesjusta-mente una consecuencia de esta construcción, como veremos, que viene a justificar la correctísima, y casi escandalosa, declaración de la Sentencia de24deoctubrede1959:estatécnicadecontrolimplicaquese“hatrans-formadolanocióndelactoadministrativodiscrecional,puessinperjuiciodeciertaamplituddecriterioen ladecisión, éste, en loqueafectaa suparleresolutiva,sehaconvertidoenreglado,yaquenoseconsideraválidomásquecuandocumpleelfinqueimplicalaideadelbiendelservicioodelinteréspúblico,pudiendodecirsequetodaslasvecesquelalegalidaduobjetodelfinestádeterminada,noexistepoderdiscrecional”.Seapunta

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ciónjurisprudencialquetratadeincluirlodentrodelafunciónde gobierno, cuestión a la que aludiremos inmediatamente–“ordenpúblico”.“Estanuevateoría–hadichoUle29 –muestra que la actuación administrativa regladay ladiscrecionalnoestánradicalmenteseparadas...yquelacontraposicióndoctri-nal[entreambas]...quedaconsiderablementerelajada.Ellosemanifiesta,antetodo,enla[nueva]posiciónquelosTribunalesadministrativosadoptanantelaAdministración”.

c) Tercera técnica de control de las facultades discreciona-les:elcontrolporlosprincipiosgeneralesdelDerecho.

Los principios generales del Derecho son, como bien sesabe,unacondensación,alavez,delosgrandesvaloresjurídi-cos materiales que constituyen el substractum mismo del Orde-namiento 30 y de la experiencia reiterada de la vida jurídica(tópica,enel sentidodeViehweg)31.Puesbien,hayqueafir-mar que la Administración está sometida no sólo a la Ley, sino también a los principios generales delDerecho32, y ello por

con claridad, aunque acaso equívocamente, a la doctrina de la unidad de soluciónjusta,sinquefalteunacerterísimasalvedaddel“margendeapre-ciación”o“Beurteilungsspielraum”:“sinperjuiciodeciertaamplituddecri-terioenladecisión”.Esteconceptodemargendeapreciaciónseencuentratambién certeramente formularlo en la Sentenciade 8de juniode 1959(Ponente,señorMouzoVázquez),inclusoconsuconexiónalaposibilidadderepresentaciónanteelTribunaldeloselementosdejuicio(¡juicio,novoluntad!) tenidos en cuenta para resolver: “UnTribunal designado enformalegalesdepresumirqueusedesusfacultadesdiscrecionalescontodaponderaciónyrectitud...sinquetengaelTribunaljuzgadordeesta“litis”elementosdejuicioparadesvirtuarelanálisis,críticayconclusio-nesaquellegóelTribunalexaminador”.

29 Ule. Verwaltungsprozessrecht,cit.,pág.8.30 SubrayarestoesunméritobienconocidodeF.deCastro,Derecho Civil de

España,I,2aed.,1949.pp.405yss.31 Viehweg,Topik und Jurisprudenz, Miinchen, 1953. En general, para este

temadelosprincipiosgeneralesremitoamiartículocitadoLa interdicción de la arbitrariedad.

32 LaafirmaciónhabitualdeladoctrinafrancesadequelaAdministraciónestásometidaademásdealareglalegal,alareglajurisprudencial(Dubis-son,op.cit.,páginas52yss.Eisenmann,Le Droit Administratif et le principe

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una razón elemental, porque laAdministración no es señordel Derecho, como puede pretender serlo, aunque siempreseráparcialmente, el legislador.LaAdministraciónnoesunpodersoberano,sobreestohemosdeinsistir,yporestasim-plísimarazónnopuedepretenderapartarenuncasoconcreto,utilizandounapotestaddiscrecional, la exigencia particularydeterminadaquedimanadeunprincipiogeneraldedere-chooperante(dentrodelacomunidadquesecontempla)enlamateriadequesetrate.LaLeyquehaotorgadoalaAdminis-tracióntalpotestaddeobrarnohaderogadoparaellalatotali-daddelordenjurídico,elcual,consucomponenteesencialdelosprincipiosgenerales,siguevinculandoalaAdministración.Notienesentidoporellopretenderampararseenunapotes-taddiscrecionalparajustificarunaagresiónadministrativaalordenjurídico,valedecir,alosprincipiosgenerales,quenoóloformanpartedeéste, sinomuchomás, lo fundamentany loestructuran,dándolesusentidopropioporencimadelsimpleagregadodepreceptoscasuísticos.

Elcontrolde ladiscrecionalidadpor losprincipiosgene-rales hace al juez administrativo atenerse a su más estricta función de defensor del orden jurídico. Hay que decir que en partealgunadelOrdenamiento laapelacióna losprincipiosgeneralesesmásnecesariaqueenelDerechoAdministrativo.ElDerechoAdministrativoeselcampomásfértildelalegis-lacióncontingenteyocasional,delasnormasparcialesyfuga-ces;sobrelocualtendremosmástardeocasióndereflexionar.

de légalite,en“Conseild’Etat.EtudesetDocuments”,11.1957.pp.25yss.)esperfectamenteequívoca:lasreglasjurisprudencialesnosonsinoconcre-cionesdelosprincipiosgenerales.MáscerteramentelaLeyFundamentaldeBonn,artículo20,párrafo3°,proclamalavinculacióndelaAdminis-tración(ydelosTribunales)“anGesetzundRecht”,alaLeyyalDerecho;“sobrelocualvéaseForsthoff,Die Bindung an Gesetz und Recht(art.20Abs.3 GG). “Strukturanalytische Bemerkungen zum Uebergang vom Rechtsstaat zam Justizstaat”, enDie Oeffentliche Verwaltung, 1950 p. 41 y ss. Schnorr, “Die Rechtsidee im Grandgesetz Zur rechtstheoretischhen Präzisierung des Art. 20”,Abs.3GG,enArchiv des Oeffentlichen Recht”.1960,p.121yss.

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Anteellonohaylamenorposibilidaddeunajurispruden-ciaydeunacienciaestrictamenteexegética,niporverdaderareducciónalabsurdo,porinesperado“embarras de richesse”,esposible sostenerque elDerechoAdministrativo sea la sumadetodoeseconjuntoinacababledenormasenperpetuofieri,cuyasnotoriasygravesdeficienciasnoalcanzanapotenciarse(antesbien,resultanpotenciadas)porlaagrupaciónoreunióndetodasellas.Másqueenpartealgunaresultaaquíevidentequesinunesqueletodeprincipiosgeneralescapazdeinsertaryarticularenunsistemaoperanteyfluidoesecaóticoynuncareposadoagregadodenormas,elDerechoAdministrativo,nicomoordenaciónaaplicar,nicomorealidadacomprender,ni,consecuentemente,comocienciaseríaposible.

Porotraparte–ylaobservaciónesdeForsthoff33–, en una Administraciónqueinvadetodaslasesferasdelavidaprivada,“no lasimple técnicadeciertas formas jurídicas,sinosólo lavinculaciónaprincipiosjurídicosmateriales34puedeasegurarhoyenlamedidanecesarialibertadindividualyjusticiasociallegitimandoalEstadocomoEstadodeDerecho”.

Las posibilidades de un control judicial de los poderesdiscrecionales por los principios generales del Derecho sonmuyextensos.Hayprincipiosgeneralesquefuncionancomoreserva última para condenar resultados extremos obteni-dosporlaAdministración,comoelprincipiodelainiquidad

33 Lehrbuch des Verwallungsrecht,3.aed.,Münchenu.Berlín,pp.3-4.34 Principios que no son, dice el mismo Forsthoff en otro lugar (op. cit,

página61),ius normatum, sino iusticia normans.Hayek,The Constitution, of Liberty,London,1960,pp.213-4,observajustamentequecuandolaacciónadministrativa interfiere laesferaprivadadel individuo, losTribunalesdebentenerelpoderdedecidirnosolamentesitalacciónesinfra vires o ultra vires,sinosilasubstanciadeladecisiónadministrativaestalcomoelderechoimponequesea,yelloporqueelprincipiodel“ruleoflaw”oEstadodeDerecho,significaqueelciudadanoysupropiedadnopuedeconvertirse en objeto o enmedio para la acción administrativa, que laAdministraciónnotienepoderesdiscrecionalescontralosderechosfun-damentalesdelapersona.

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manifiesta35, o el de la irracionalidad 36,oeldelabuenafe37, o eldelaproporcionalidaddelosmediosalosfines38, o el de la naturaleza de las cosas 39,etc.Otrosprincipiosserevelancomolímitesdirectosmás inmediatosyoperantes,comoel funda-mental principio de igualdad40, “cornerstone of administrative

35 VéasesobreellolasreferenciasdemíartículoLa interdicción de la arbitrarie-dad,p.164.

36 Ibídem, pp. 161-5. La Sentencia de la Sala 3.a de 9 de febrero de 1960(ponente señor Serra Martínez), alude al “principio jurídico de razónnatural,ycomotalrecogidoydesarrolladojurisprudencialmente”eldelegem patere quam ipse fecistit.

37 Ibídem,p.165.Ruck.“TreuundGlaubeninderöffentlichenVeraubeninderöffentlichenVerivaltung”,enelvolumenAequilas und Bona Fides. Fest-gabe Simonius,Basel.1955.pp.341yss.Baumann,Der Begriff von Treu und Glauben im öffentlichen Recht, Zürich. 1952. Giacometti, Allgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Verwallungsrechts,Zürich,1960pp.220yss.y289yss.LasSentenciasdelaSala4a,de23dediciembrede1959y13dejuniode1960(ponentes,señoresFernándezHernandoyMarroquínTobalina)invocanexpresamenteel“respetoalprincipiodebuena feensus relaciones [delaAdministración]conlosadministrados”,enunciandolaprimeracomodeclaracióngeneral “el respetodebidoalprincipiodebuena fe, enquehandeinspirarsetantolosactosdelaAdministracióncomolosdeladmi-nistrado”.Esteprincipioesmuchomásdúctilqueeldelaprohibicióndelabusodelderecho,elcualpuedeserincluidocomounaparticularidaddelprimero.Sobreesteúltimo,conelesfuerzodetipificarlafigurasobreladesviacióndelpoder,MartínezUseros,La doctrina del abuso de derecho y el orden jurídico administrativo,Madrid,1947.Goy,“L’abusdudroitenDroitAdministratiffrançais”,Revue de Droit Public,1962,pp.5yss.

38 Sostenido ya. como límite de las facultades discrecionales, en la Sentencia delaSala5ade20defebrerode1959(ponente,señorCamprubiPader),estudiadapormíenelcitadoartículoLainterdiccióndelaarbitrariedad,enespecialpp.138-9y162-3.Hoypuedeencontrarbase legalesteprin-cipioenlosartículos40.2,delaLeydeProcedimientoAdministrativoy6delReglamentodeServiciosdelasCorporacionesLocales.Véasetam-biénVonKraus,Der Grundsatz der Verhältnismässigkeheit,Hamburg,1955(UniversitätHamburg.AbhandlungenausdemSeminarfüröffentlichesRecht).

39 VéaselasreferenciasdemitrabajoLa interdicción de la arbitrariedad, comen-tandolaconsagracióndeesteprincipiocomolímitedelapotestadregla-mentaria,queesunadelasformasmásextensasdediscrecionalidad,porlacitadasentenciade20defebrerode1959,pp.138y162.Adde,Ballweg,Zu eine Lehre von der Natur der Sache. Basel, 1960.

40 La interdicción de la arbitrariedad (donde se comenta la Sentencia de la Sala 5a,yacitada,de6dejuliode1959,queacogeexpresamenteesteprincipio

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justice” 41, y engeneral, todos losderivadosde lasdecisionespolíticasfundamentales(enelsentidodeCarlSchmitt)42 y de losderechosylibertadesfundamentalesdelaspersonasylasinstituciones 43,puestoqueesevidentequelaAdministraciónnopuede,ennombredesusfacultadesdiscrecionales,violarprincipiosconstitucionalmenteconsagradoscomobaseenteradelaorganizacióncomunitariaydelordenjurídico.

Al términodeesta formidablereducciónde ladiscrecio-nalidad queda de ésta un último residuo, aquel en el que se manifiesta como una apreciación de valores singulares (laoportunidad es sólo uno de ellos) sobre la que semonta lalibertaddeelecciónenqueenúltimoextremoconsiste.Estoyanoesfiscalizablejurisdiccionalmente,nipuedeserlo,por-quelosTribunalessólopuedenusarparalamedidadelactuaradministrativocriteriosjurídicosgenerales–logeneralesjus-tamentelopropiodelDerecho,endonderadicasuobjetividad,ynoenapreciacionessubjetivasycontingentesde la justiciadeloscasosconcretos.Esenesalibertadúltimadedecisión,envistadelosingularydeloconcreto,endonderadicalares-ponsabilidaddelpoderpolítico,responsabilidaddequeeljuezestáexentoyquenuncapuedepretendersustituir.Elcontroljudicial de la discrecionalidad no es, por ello, una negación

comolímitedeladiscrecionalidadreglamentaria),pp.149-150y162,conreferencias.Ultimamente,Bettermann,“RechtsgleichheitundErmessens-freiheit”,enlaRevistaDer Staat,1962,páginas79yss,yEntrenaCuesta,enRevista De Administración Pública,37,pp.63ysiguientes.

41 Friedmann,Law in a changing Society, London, 1959, pág. 367.Véase, enconcreto. Jeanneau, Les principes,cit.,pp.7yss.,sobresuenormejuegoenlajurisprudenciafrancesa.

42 Véase,engeneral,H.J.Wolff,“Rechtsgrundsátzeundverfassungsgestal-tendeGrundentscheidungenalsRechtsquellen”,enelGedachtnisschrift filr W. Jellinek,cit.,p.33yss.Aquíseinserta,sobretodoenAlemania,elgrandebatesobreelalcancedelprincipiodelEstadosocialdeDerecho,sobrelocualvéase,portodos,lostrabajosdeForsthoffyBachof,enelcuaderno12delas“VeröffentlichungenderVereinigungderDeutschenStaatsrecht-lehrer”.coneltítuloBegriff und Wesen des sozialen Rechtsstaat, y Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaal in Deutschland,pp.247yss.

43 La interdicción de la arbitrariedad,cit.,pp.163-4yreferencias.

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delámbitopropiode lospoderesdemando,ynisiquieraseordena a una reducción o limitación del mismo , sino que, más sencillamente, tratade imponerasusdecisioneselrespetoalosvalores jurídicossustanciales,cuyatransgresiónniformapartedesusfuncionesnilarequierentampocosusresponsa-bilidades.

vi. La inmunidad de LoS LLamadoS actoS PoLíticoS o de gobierno. eL intento reStrictivo de La Ley de 1956 y eL efecto exPanSivo de Su PreámbuLo. imPortancia PoLítica y régimen jurídico. La diSoLución doctrinaL

de LoS actoS de gobierno. eL caSo SinguLar de LoS actoS de reLación con eL LegiSLativo y de reLacioneS

internacionaLeS. anáLiSiS de LoS demáS PretendidoS actoS de gobierno, en eSPeciaL cueStioneS de orden PúbLico y de organización miLitar. La eLiminación

de eSta SuPervivencia de La razón de eStado. eL caSo francéS. LaS cLáuSuLaS generaLeS conStitucionaLeS

de otroS PaíSeS y eL fin de LoS actoS de gobierno. La condenación de LaS excLuSioneS de materiaS

Por miniSterio de La Ley.

Elsegundogranbloquedemateriasinmunesalajurisdic-cióncontencioso-administrativaeselbloquedelosactospolí-ticos.

LaLeydelaJurisdicción,de1956,nohapodidoconcluirconestainstitucióndelosactospolíticosoactosdegobiernocomoactosdeloscualesnopuedenconocerlosTribunalescon-tenciosos.Enelartículo2.°,apartadob),delaLeysedefinenestosactosdelasiguientemanera:

“Cuestionesquesesuscitenenrelaciónconlosactospolíti-cosdelGobierno,comosonlosqueafectenaladefensadel

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territorionacional,lasrelacionesinternacionales,seguridadinteriordelEstadoymandoyorganizaciónmilitar”.

LaLey,sinembargo,hahechounplausibleesfuerzoporintentarrestringirelsignificadoprácticodeestosactospolíti-cos,endosdirecciones:porunapartehalimitadolaposibili-daddelosactospolíticosaqueseanemanadosdelGobierno,entendidoorgánicamente;paraellohajugadoconciertahabi-lidadconlasinonimiadelapalabragobierno,quesisignificaobjetivamenteunafunción,tambiénespecificaunórgano,enconcreto elConsejo deMinistros; así la Ley habla de “actospolíticosdelGobierno”, sinque lamayúsculadeesteúltimotérminoysuconcreciónporelartículodeterminadoydeter-minante“el”dejelamenordudasobrelaintención,comoporlodemásloaclara–intentandojustificarlo44–laExposicióndeMotivos.Porconsiguiente,todaslasautoridadesinferioresalGobierno, alConsejodeMinistros,nopuedenemanaractosdegobierno,actospolíticos,quetenganlavirtuddenoserfis-calizablesporlosTribunalescontenciosos.Hayquedecir,sinembargo, que el Tribunal Supremo no ha seguido fielmenteesta ideade laLeyde loContencioso,ysonyabastantes lasSentenciasenqueaplicalacalificacióndeactopolíticoaactospuraysimplementeministeriales45, e incluso de autoridades

44 “Lafunciónpolítica,confiadaúnicamentealossupremosórganosestata-les”.Pero,sinembargo,sepuedeargüirquehay“supremosórganosesta-tales”quenosonelGobiernoyquesoninclusosuperioresaél(JefedelEstado,ConsejodelReino,ConsejodeRegencia).Vid.infra.Laconcreciónjuega,enrealidad,comounlímitehaciaabajo,nohaciaarriba.

45 Sentenciasde18dejuniode1959,10denoviembrede1959.Enlaconocidaseriedesentenciasrecaídassobreelmismocasodesancionesimpuestasconmotivodeunareunióndecarácterpolítico(26dediciembrede1959,29 de febrerode 1960, 23 demarzode 1960 y 7 de octubre de 1960) setratabadeuna sanción impuestapor elMinistrode laGobernación; alamparodelodispuestoenlaLeydeOrdenPúblico,elConsejodeMinis-troshabíaconocidodelasmismassóloporvíaderecursocontraelactosancionatorioministerial (lo que evidentemente no alteraba el carácterministerialdelamedida:unrecursonopuedecambiarenmateriapolíticalo que inicialmente no lo era, y más si su resolución es confirmatoria del acto recurrido).

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inferiores 46. La reciente Sentencia de 10 de febrero de 1962(Ponente,señorFernandezHernando)pareceiniciarunatomade conciencia de esa intención restrictiva de la Ley al limitar la produccióndeactospolíticosalConsejodeMinistros.

Segunda limitaciónconque laLeyde loContenciosohaqueridorelativizarelconceptodeactodeGobierno:laLeydis-poneque,noobstantelaimposibilidaddeentrarenelenjuicia-mientodelosmismos,estáentrelospoderesdelajurisdiccióneldisponerindemnizacionesenelcasodequedelaaplicacióndeestosactosdimanenperjuicios47.

Peroalladodeesteesfuerzopositivoporreduciresteviejodogma,laLeydeloContenciosohaincurrido,amijuicio,enungravemotivodecensura,queeselintentodeofrecerunajusti-ficaciónteóricadeestefenómenodelaimpunidadjurisdiccio-naldelosllamadosactospolíticos.Todajustificaciónabstracta,todateoría,estádotadadeunainmediatafuerzaexpansiva,yesunhechofácilmentecomprobablequelamismaestásiendoutilizadaporlosTribunales,nosóloparadecidirestascuestio-nesconbuenaconciencia,sinotambiénparaextenderelcon-ceptodeactodegobiernobastantemásalládeloquecualquierinterpretaciónestrictapodríaadmitir.

46 Aunqueincidentalmente,laSentenciade25deabrilde1961afirmaque“tuvoevidentementetalcarácter(deactodegobierno)laincautacióndelcargamentodeharinaporlaAutoridadmilitarenprevisióndenecesida-desurgentesderivadasdelossucesosocurridosenSidiIfn”;setratabadeun acto de la Autoridad militar local de Canarias.

47 EstepreceptoprocededelaLeydeExpropiaciónForzosade1954(véasemilibroLos principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, 1956, p.203), lacualasuvezlotomadelantiguoReglamentodelaLeydeloContenciosode22de juniode1894,art.4° (quenunca tuvoaplicación).Sobre algunode losproblemasde lanueva fórmula legal vid.BoqueraOliver, “La responsabilidaddel Estado por la adopcióndemedidas nofiscalizablesenvíacontenciosa”,enEstudios en homenaje a Jordana de Pozas, 1,Madrid,1961,pp.195yss.EntodocasoentiendoquetodadificultadinterpretativahaderesolverseenfavordelaplenituddejurisdiccióndelosTribunalescontenciosossobrelossoidisantactospolíticos.

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Dice la Ley en suExposicióndeMotivos, en efecto, queestosactospolíticosnosonactosadministrativosdegranporte(“noconstituyenunaespeciedelgénerodelosactosadminis-trativosdiscrecionales,caracterizadaporungradomáximodeladiscrecionalidad”),sinoquesonotracosaqueactosadmi-nistrativos(“actosesencialmentedistintos”,dice,nadamenos),puestoque–concluye–unaeslafunciónadministrativayotralafunciónpolítica.

Estasafirmacionestancategóricas,puestasalladodesusconsecuenciasen lapartepreceptivade laLeyyen la juris-prudencia,nolascompartehoy,podemosdecir,ningúnotrosistemayquizáningúnjuristaautorizado.Desdeelpuntodevista material, desde luego, es obvia la diferencia entre lasgrandesdecisionespolíticasquecomprometenlasuerteenterade la comunidad, y el diario y ordinario quehacer del último funcionariode laOrganización.Ladistinciónentrepolíticosy funcionarios, comoagentesque respectivamente encarnanesasdosdistintas responsabilidades, esobviay se apoya enunabaserealevidente.PeroestambiénunlugarcomúnqueelDerechoAdministrativonopuedeseredificadosobreunaideamaterial de la función administrativa 48. Jurídicamente, que es loque importa,puestoqueestamoshablandodeDerechoAdministrativo,nohayningunadiferenciaentreelactomásimportantedelConsejodeMinistros,conlassalvedadesqueharé a continuación, y el acto más nimio del último funciona-riodelaescala,ynolahayporunarazónjurídicaelemental,porque todos son órganos de lamisma persona, delmismosujeto,y,porconsiguiente,conelmismotítuloelConsejodeMinistros,comoelúltimoliquidadordecontribucionesdepar-tido, vienen a imputar delmismomodo almismo sujeto supropiadecisión.

48 Sobre esto, mi estudio “Verso un concetto del Diritto Amministrativocomo diritto statutario”, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1960, pp.317yss.

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Porotraparte,estapersonajurídica,estesujetoqueeslaAdministración, está sometida al mismo Derecho, sin consi-deración,salvounaposibledistincióninferiorderégimen,alaposicióndelosórganosatravésdeloscualesactúa.Estoocurre,delmismomodo,entodaslasorganizacionespersonificadas;nadiedudaríaqueentrelosactosdelaJuntageneraldeaccio-nistasylosdecualquieradelosmúltiplesfactoresdeunagransociedadhayunaverdaderadiferenciadegrado,atendidasuimportanciamaterialrespectiva;peroseríaabsurdopretenderdeello,obienquelosactosdelaJuntageneralnosonactosdelaSociedad,obienquesilosactosdelfactorsonactosmercan-tiles,losdelaJuntageneralno,obien,porúltimo,ymuchomásabsurdo,queestosúltimosnopuedenserfiscalizablesporlosTribunales.Aunentrelosactosdeunapersonafísicanotienelamismaimportancia,contodaevidencia,contraermatrimonio,reconocerunhijoohacertestamento,quecomprarunperió-dicoodepositarelabrigoenunguardarropa,peroellonadaarguye,nipuedeargüir,lógicamente,contraladoctrinagene-raldelnegociojurídiconicontrasuextensión,capazdecom-prendertodasesasparticularidades.Endefinitiva,yestaeslalecciónqueimportaretener,unaeslaperspectivadelDerecho,queesunaperspectivaderégimen,yotra lapropiadecadaunade lasmateriasaqueelDerechoserefiere.Al insistirsesobreladiferenciacualitativaentrePolíticayAdministraciónseestádiciendoalgoobvio,peroesunapeticióndeprincipiopretenderarrancardeestadiferenciamaterialunadiferenciaderégimenjurídico,tangrave,además,comoladeladefini-tiva exclusión del Derecho Administrativo de todo un sector deactosqueinicialmentesenospresentancomoactospropiosdel sujeto en que la Administración consiste.

Unaconfirmacióndeloquedecimoseslaabsolutaincapa-cidad,quepuedeyadarseporrubricada,cabedecir,despuésdemásdeunsiglodeesfuerzosincesantesydedistincionescada vez más sutilmente renovadas, en que se encuentra la doctrinaparadecirnosquéesloquepositivamenteesunactodegobierno.

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La teoríade losactosdegobierno, resumamosalgobienconocido 49,hapasadoporunaseriedefasesmuycaracterís-ticas.Cuandosurgeenla jurisdicciónfrancesadelaprimeraRestauración 50 se justificaen ladoctrinadelmóvilodelfin;seríaactopolíticoaquel cuyafinalidad, cuyomóvildetermi-nante,espolítico.Seobservaenseguida,comoeraelemental,queestosmóvilespolíticos(calificativoque,porotraparte,esperfectamente equívoco para discriminar una actuación delpoder–“poderpolítico”–yquesuelereservarseenlaprácticaparalasmedidasdedefensadelaclasegobernanteodelrégi-men) pueden aplicarse a cualquier acto, y, por consiguiente,aparteladificultaddeprecisarencadacasoelmotivoúltimodel acto, puede llegar prácticamente a la eliminación de lamayorpartedelDerechoAdministrativodelaposibilidaddesufiscalizaciónjurisdiccional.

En1875elConsejodeEstadofrancésabandonalateoríadelmóvil(curiosaformadecómoalsimplecontagioconelmundopolíticoelactoadministrativosetornaextrajurídico)ylasusti-tuyeporlallamadateoríadelosactosdegobierno“á raison de sa nature”.¿Cuálessonestosactosdegobiernopornaturaleza?Noobstante el énfasisdelplanteamiento, se renunciaaotro

49 Vid., en general, Duez, Les actes de gouvernement, París, 1935. Schnei-der, Gerichtsjreie Hoheitsakte, Tübingen, 1951; Rumbe, Regierungsakte im Rechtsstaat,Bonn,1955,yallícitados.ParaEspaña,Gunta,“Losactospolí-ticosodegobiernoenelDerechoespañol”,Revista del instituto de Derecho comparado,4,1955,pp.74yss,y“ActospolíticosyJusticiaAdministrativa”,en Estudios en homenaje al profesor Legaz, Santiago de Compostela, 1960 pp. 913 y ss.; SánchezAgesta, “Concepto jurídico del acto político”, enHomenaje a Pérez Serrano,I,Madrid,1959,pp.183yss.GarridoFalla,Tratado de Derecho Administrativo,I,2aed.,Madrid,1961,pp.367ysgs.,yelcitadotrabajodeBoquera;todos,porcierto,yengeneral,dentrodelasposicionestradicionales.

50 Ha sido fácil observar que la introducción de la teoría de los actos deGobiernofueunainiciativadelConsejodeEstadoparanoexacerbar laenemigaque leprofesaban losnuevospoderes, iniciativa, pues, “inspi-radaporlaúnicapreocupaciónpolíticadehacersemodestoparamante-nerseydurar”;Duez,op.cit.pp.30-1;Olívier-Martín,Le Conseil d´Etat de la Restauration,París,1941yelPrólogodePichat.

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criterioqueelpuramenteempíricoocasuístico,yseabocaasíal sistemade enumeración o de lista: son actos de gobiernoaquellos que la propia jurisprudencia ha llamado actos degobierno.Naturalmente,estaeslaconfesiónpaladinadequeestamosenpresenciadeunfenómenoquenotieneunajustifi-cación material.

EnnuestroDerechoestamosaún,noobstanteelintentodeconstrucciónconceptualdelaExposicióndeMotivosde1956,omásbienpodríadecirseacausadeesomismo,enelmomentodel sistema de lista, aunque todavía haya ecos en las decisiones jurisprudencialesdelcriteriodelmóvilodelafinalidad.

Elpropioartículo2° de la Ley enumera unos cuantos actos políticos,aunquesinafánexhaustivo,dejando,pues,elcuidadodecompletarlalistaalajurisprudencia;dice,enefecto:“comoson los que afecten a la defensa del territorio nacional, relacio-nesinternacionales,seguridadinferiordelEstadoymandoyorganizaciónmilitar”.

De estas listas tradicionales de actos, de la misma del artí-culo2.°,haydossupuestos,dos,ynadamásquedos,queson,efectivamente,perfectamentedistintosde los actos adminis-trativos. Se trata de los actos de relación internacional cum-plidos por los órganos superiores en vista de las relacionesinternacionales,porunaparte,yensegundolugar,losactosderelacióninterconstitucionaldelosórganossuperiores:asídelJefe del Estado o del Consejo de Ministros con las Cortes o con elParlamento,segúnlosregímenes:remisióndeProyectosdeLey,cuestionesdeconfianza,fijacióndelordendeldía,disolu-ción de las Cámaras, convocatoria de elecciones, etc.

Ahora bien, hay que decir que estos dos tipos de actos(vuelvoarepetir:losproducidosenlasrelacionesinternacio-nalesylosqueserealizanenelámbitoderelacionesentreelEjecutivoyelParlamento)noproceden,contodaclaridad,de

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laAdministracióncomopersona51. Las relaciones internacio-naleslascumple,nolaAdministración,sinolapersonainter-nacionaldelEstado, elEstado entendido comopersonalidadjurídica desde otro ordenamiento distinto del Ordenamiento administrativo, desde el Ordenamiento jurídico internacional. Yasuvez,lasrelacionesconelParlamentotampocolascum-plelaAdministraciónencuantotal,sinosimplementelostitu-laresdelospuestossupremosdelaAdministraciónencuantoque cumplenotras funciones constitucionalesademásde laspropiasdeórganosdelaAdministración52.

51 Remito a mi estudio Verso un concello di Dirillo amministrativo,cit,especial-mentepp.328yss.,paraunamayorprecisióndeesteargumento.

52 Esaestosdostiposdefunciones,ycorrelativamentedeactos,alosqueexclusivamente se refieren quienes prefieren seguir hablando de actospolíticos como expresión de una supuesta función gubernamental, enFrancia(Chapus,“Ĺactedegouvernement,monstreeuvictime”,enDalloz. Chronique,1958,pp.5yss.yvoz“Actedegouvernement”,enEncyclope-die Dalloz. Droit Administratif,París,1960.AubyyDrago,Traité,cit.,I,pp.71y ss., enespecial75y ss.; enFrancia sediscuteaún,yestosmismosautores disienten entre sí, si hay o no que incluir, además, entre los actos de gobierno, los hechos de guerra, en cuanto a su irrecurribilidad porel contencioso de indemnización, prevaleciendo hoy el criterio de quela inadmisióndelrecursosefundamásbienenla irresponsabildaddelEstadoporestetipodedaños,quesonobjetodereparacionesatravésdemedidaslegislativas–cfr.desdelateoríadelaresponsabilidadmisobser-vacionesaestesupuesto,en Los principios de la nueva Ley de Expropiación, cit.,pp.185yss.),Alemania(H.J.Wolff,Verwaltungsrecht, I, München und Berlín,1956,pp.200-1;Ule,Verwallungsprozessrtcht,cit.pp.102-3; losale-manessuelenincluirademáslosactospresidencialesdegraciaoindulto,pero enFranciadondeenun tiempo también estos actos se calificaronde actos de gobierno, se prefiere hoy explicarlo por la naturaleza judi-cial de estas decisiones– así en las famosas conclusiones del comisario Celierenel“arrét Gombert”,1947,“Revue de Droit Public, con comentario de Waline,1947,pp.95yss.–observándosequeestosactossoncontroladosensuregularidadporlosTribunalespenales)eItalia(portodos,Sandu-lli, Manuale di Diritto Amministrativo,Napoli.1952,p.5,especialmentelaenumeración). Los Acts of State delDerechoinglés,sobrelosquetambiénlosTribunalesexcusansuconocimiento,sonexclusivamentelosactosderelaciones internacionales: Schneider, Gerichtsfreie,cit.,p.49yss.;WadeyPhillips,Constitutional Law,6aed.London,1961,p.249ysiguientes.Estasposicionesdoctrinalesnopueden,pues,seraducidasenapoyodenues-traconcretasituaciónlegalyjurisprudencial,queextiendeelconceptode

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La exención de la jurisdicción contenciosa de estos dos tiposdeactosesunaconsecuenciarigurosadeque,enefecto,no son actos de la Administración 53ynoestán,porlomismo,sujetosalDerechoAdministrativo.Deahíquenosetratepro-piamente de consagrar una inmunidad jurisdiccional de laAdministración,porelsimplemotivodequenoeslaAdmi-nistraciónquienlosrealiza,niunaexcepciónalaregladelacompetencia general de la jurisdicción contenciosa, porqueéstalimitaconstitutivamentesuspoderesafiscalizarlosactosde la Administración.

Tan no es una inmunidad jurisdiccional la exclusión de esasdosespeciesdeactos,que justamente,yestameparecequees lapruebadefinitiva, resultaque losmismosson resi-denciablesanteotrasjurisdiccionesconplenanormalidad:losactosderelacióninternacional,antelosórganosjurisdicciona-lesinternacionales;losactosconstitucionalesderelaciónconelParlamentooconlasCortesantelosórganosdelajurisdicciónconstitucional, allí donde ésta exista.

¡Cuándistintos,sinembargo,losdemáspretendidosactosdegobierno!Losdemáspretendidosactosdegobierno,todoslosdemás,creoquesinexcepción,sonactosadministrativospurosysimples,sóloquedotadosdeunaespecialimportan-ciapolítica(ordinariamenteenelsentidodelaluchapolítica),peroestamismaimportancialoquejustificaríaenrigorsería,

actopolíticomuchomásallá.Enconcreto, tanto laExposicióndeMoti-vosdelaLeydelaJurisdicciónysuartículo2°b),comolosautorescits.supra,nota50,queaceptanyjustificansuposiciónobjetivista.tienendelafunciónpúblicaodegobiernounaideamuchomásextensaydehechosinlímitesconcretos,loqueprivadetodaseguridadasumanejoydaalconceptodeactopolítico,comoyahemosnotado,unaverdaderafuerzaexpansivaacostadelsistemadegarantías.

53 Lo que no parece utilizable es la distinción que enuncia el importanteAutodelaSala3.a.de22dejuniode1961,alqueluegoaludiremosmásdetenidamente,entre laactuacióndelEstado“comoAdministración...ocomoPoderpúblico....comoentepolítico”,aefectosdedistinguirlosactosadministrativosdelospolíticos:tampocoelcasoresueltoilustrasobrelaposibleaplicacióndeestecriterio.

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precisamente,unanálisismáscuidadosodelosmismosporlajurisdiccióncontencioso-administrativa,peronoproclamarsuexención radical ante ésta 54.

Proclamar la inmunidad jurisdiccional de la Administra-ciónenestasmaterias,asígenéricaeimprecisamentellamadaspolíticas,implicanimásnimenosqueconsagrarquelaAdmi-nistraciónpuedeobrarenlasmismassinlímitelegalninguno,incluso atropellando los derechos más elementales y másobviosdelosciudadanos,puestoquenoexistemediotécniconinguno,nideimponerleesoslímiteslegales,nideexigirleelrespetoaesosderechoshipotéticamenteatropellados.

Tómenselosejemplosmáscaracterísticosdenuestrajuris-prudencia,elordenpúblicoylaorganizaciónmilitar.

El ordenpúblico eshoy en todos lospaíses occidentaleselejemplomásclarode loquemásatráshemos llamadounconcepto jurídico indeterminado: no puede ser una facultaddiscrecionaldelaAdministracióndeterminarasuarbitriosiexisteonoperturbacióndelordenpúblico,oamenazade lamisma,oincluirelmásinnocuodelosactosdelavidaprivadaentrelosactoscontrariosalorden.Yelloporrazonesmuysim-ples:primero,porqueelcriterium central que hemos utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurídicosindeterminados, launidaddesoluciónjusta,secumpleenelcasoconfácilevidencia:unamismasituaciónnopuedeseralavezconformeycontrariaalorden,comounmismoseñorpuedeserdesignadoonodesignadoAlcalde,sinperjuiciodequelavidasocialreservenecesariamenteun“margendeapre-

54 Triepel formuló ya clásicamente la observación de que las cuestionespolíticasylasjurídicasnosonentresícontrapuestas,yquelanaturalezapolíticadeunactonoexcluyesuconfiguraciónocarácterjurídico:Staats-recht und Politik,Berlín,1927,páginas17yss.EnelDerechoInternacional,dondelocontrarioimplicaríasudisolución,esyacomúnmenteadmitido:Wengler,Der Begriff des Polistichen im internationalen Recht,Tübingen.1956,pp.40yss.

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ciación”deciertaholgura–nunca,entodocaso,unadiscrecio-nalidad–alaAdministraciónparasucalificación55.Segundo,y capital, todo orden constitucional construye un ámbito devidaprivada, las libertadesyderechosfundamentales, justa-menteconelánimodedeclararlosexentosdelaacciónpolicial;afirmarqueesdiscrecionaldelaAdministracióndeterminarsi cualquier actividad contraría o no el orden es tanto como aceptarquelaAdministraciónpuedahacercasoomisodeesosámbitosdelibertadgarantizados56.Porúltimo,supuestayala

55 Elcasomásclaroeselqueofrecelajurisprudenciafrancesa,quearrancadelasfamosasdecisionesdeprincipiosdesiglosobrelasmedidaspoli-cialesdeprohibicióndeprocesiones católicasodel toquede campanasenbasealargumentodelordenpúblico:elConsejodeEstadoanulótalesmedidaspor entenderque estos actos, quepodrían en algún caso con-creto provocar desórdenes (prueba que incumbe a la Administración,encuyocasopodríalegitimarselamedidarestrictiva),porsímismosnosoncontrariosalordenpúblico.VéaseloscomentariosdeHauriouaestasdecisiones del Consejo de Estado, La jurisprudence administrative, cit., II, pp.722yss.Waline,Droit Administratif,7aed.,París,1957.pág.578.Poste-riormenteestecontroldelarealidaddelaperturbacióndelordenpúblicosehaextendidomuchomás:elConsejodeEstadojuzgasimotivosestéti-cosdeproteccióndelpaisajeodemonumentossononomotivosdeordenpúblicoparajustificarelusodelospoderespoliciales(Waline,pág.569),olaproteccióndeautóctonosdeultramarcontraelalcoholismo,olademenores en los bailes, o la lucha contra ciertas publicaciones juzgadasmalsanas, o el interés financiero de una colectividad, o el interés de ter-cero(Waline,pp.570-1),osi lasperturbacionesdelordenosuamenazajustificanono,porsunaturalezaointensidad,laintervencióndelaauto-ridaddepolicía(AubyyDrago,Traite,III,pp.78-9),osilaspelículaspro-hibidasporlasautoridadesatentanonoalamoralidadpúblicaatendidaslascircunstancias(AubyyDrago,Ibídem,pp.26-7),osilaeventualidadde las perturbaciones invocadas por la autoridadde Policía presenta onoelgradodegravedadsuficienteparajustificarunamedidarestrictiva(Auby yDrago, Ibídem, pág. 83), etc. Para Italia, a través del concepto –equívoco–dediscrecionalidadtécnica,véaseVirga,La potesta di polizia, Milano,1954,pp.45yss.ParaAlemania,Nebinger,Allgemeines Polizeirecht, Stuttgart,1954,pp.17yss.ParaInglaterraelcasoesaúnmásclaro,puestoquelasmedidasrepresivassonunmonopoliodelosTribunales(loque,por cierto, esun argumentodefinitivo sobre la naturalezade conceptojurídicoindeterminadodelordenpúblico:cfr.supra, nota 24). Véase Allen, The Queen´s Peace,London,1953,pp.131yss.

56 Cfr.sobreellímitedelaslibertadespúblicas,Waline,pp.578yss.Düric,“Art.2desGGunddieGeneralermächtigungzuallgemeinpolizeilichen

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La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes nor