razón y orígenes del derecho1

RAZÓN Y ORÍGENES DEL DERECHO 1

RAZÓN Y ORÍGENES DEL DERECHO

Sección I:

APROXIMACIÓN A UNA NOCIÓN DE LÓGICA Breve esbozo de un curso de lógica

para abogados y estudiantes de Derecho

Sección II:

RAÍCES DEL DERECHO

René David Navarro Albiña Abogado

H. Miembro Junta Directiva (2012-2016) “Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Dr. Guillermo Cabanellas” Secretario General O.N.G. Haimaitier Institute

[email protected]

mailto:[email protected]


Textos para la contratapa “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.” “Bajo el prisma de un científico de «delantal blanco», es posible detectar la intención de Navarro Albiña de aproximarnos las bases de la utilidad de la Lógica como ciencia, la ciencia de la forma del pensamiento. Didácticamente desde el principio, con las definiciones básicas nos hace ejercitar la interdependencia entre ambos hemisferios cerebrales, evidenciándonos el uso de las interconexiones, presentando ejemplos que ayudan al ejercicio de la deducción. El lector queda bien informado en los primeros capítulos de esta obra al recibir una declaración concreta del esqueleto Lógico como forma del pensamiento, funcionando como cimientos en donde se construye entre otras cosas, el lenguaje (…) el autor logra agrupar a más de un centenar de autores de filosofía, lingüística, ciencias jurídicas, y otras, en torno a la lógica como eje central de su análisis, que con suficiente profundidad avista el origen de elementos jurídicos basados en esta ciencia. De lectura rápida, cómoda a la vista, esencial -pero no distractiva- el presente trabajo es capaz de partir de conceptos primigenios basados en la lógica matemática, para finalmente detectarlos en el Derecho e introducir los conceptos de la profesión de abogado que la involucran.” Antonio E. Serrano PhD Doctor en Bioquímica Universidad de Chile Posdoctorado University College of London Presidente Haimaitier Institute “(…) El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas y múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una base cultural y semántica de origen en la tradición griega. Mucha de la terminología médica (y de varias otras disciplinas) es de origen etimológico griego, esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega del siglo veintiuno, sino que de la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre otros muchísimos autores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen a Hipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en profundidad -ni menos aplican- las técnicas y procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I d.C. (…) sin lugar a dudas, la tradición jurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los ciudadanos del siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica de nosotros mismos y de lo que nos rodea. Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguos estudiosos quienes tenían que desenrollar voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, ni la escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe. Sólo hay que saber buscar (…)” El Autor Texto para la solapa

René D. Navarro Albiña (Copiapó, 1976). Abogado. Premio Valentín Letelier M. (UDA). Ex Director Carrera de Derecho (UDA). H. Miembro Junta Directiva (período 2012-2016) “Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social «Dr. Guillermo Cabanellas».” Colaborador Revista Latinoamericana de Derecho Social, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Abogado Defensor Laboral ODL Copiapó, CAJVAL. Secretario General O.N.G. Haimaitier Institute. [email protected]

mailto:[email protected]


“Toda cuestión presenta la faz doble de Jano: mira hacia la comprensión del ser y mira también

hacia el carácter del ente que se comprende en esta comprensión: qué es, cómo es y en qué medida vincula la verdad misma del conocer”

Wilhelm Szilasi

“Cualquier animal puede vencer a otro, pero el convencimiento es una obra de la razón”

Ricardo A. Guibourg

“La pereza de muchísimos hombres hace que prefieran seguir las huellas de otros

a esforzar sus propias facultades intelectuales” Inmanuel Kant

“Una y otra vez se dice que Hegel dijo,

sin especificar dónde o a propósito de qué lo dijo. Se busca en los textos de Hegel y resulta que no lo dijo o aun,

frecuentemente, defendió la idea exactamente contraria.” Carlos Pérez Soto


Sumario General

Introducción a las Dos Secciones

Sección I: Aproximación a una noción de lógica

Breve esbozo de un curso de lógica para abogados y estudiantes de Derecho

Exordio. § 1.- Generalidades; § 2.- Reglas lógicas básicas; § 3.- Formas básicas de inferencia; § 4.- Los silogismos; § 5.- Dilemas, paradojas y navajas; §6.- Las falacias; § 7.- Lógica: lingüística y retórica; § 8.- La

argumentación en el Derecho y la argumentación “a secas”; § 9.- La lógica de las reglas jurídicas y los principios jurídicos; § 10.- La lógica y el sistema de interpretación jurídica en Chile; § 11.- La lógica y las presunciones en materia jurídica; § 12.- La lógica y la apreciación de la prueba judicial; § 13.- La lógica y las máximas de la experiencia. Epídosis: Conocimiento

científicamente afianzado.

Sección II: Raíces del Derecho

§1.- A modo de reflexión inicial; §2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió,

para qué sirve?; §3.- Cátedra de las formativas y estudio universitario; §4.- Muy breve: Historia y Roma; §5.- Ius: Etimología; §6.- Etapas y

fuentes del Derecho Romano; § 7.- Las siete partidas. El Derecho de los conquistadores; §8.- Glosadores y comentaristas; §9.- Humanismo

Jurídico; §10.- Del ius commune al droit français; §11.- Pothier, Savigny, Ihering; §12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el Código Civil;

§13.- Frases y aforismos jurídicos.


INTRODUCCIÓN A LAS DOS SECCIONES QUE SIGUEN: GARANTÍA(S) Y ESTADO DE DERECHO. HISTORIA DE LA CIENCIA Y DEL DERECHO ¿Cómo hacer del Derecho y sus “claves”, algo más cercano al ciudadano?, o por lo menos más cercano ¿al ciudadano informado? Como señalara Bentham, “la jerga jurídica tenía como objetivo generalmente defender los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos esotéricos constituían una red para atrapar a los comunes mortales (…) las opiniones de los hombres de leyes tienen una propensión peculiar a teñirse de falsedad por obra del interés siniestro (…) mientras el interés de los ciudadanos conviene una justicia rápida, al interés siniestro del abogado le conviene una administración de justicia lenta; si al interés del ciudadano le convienen unas leyes claras y breves, al hombre de leyes le interesan prolijas y oscuras.” En 2011, se me encargó que impartiera dos cursos: Derecho Romano y Lógica. Tenía el honor, de hacer el último curso de romano en la Universidad de la que egresé, y de emprender un nuevo desafío: la lógica. (Ambos desafíos inconclusos: siempre quise ser profesor a secas -de liceo con número, de universidad, da lo mismo-; las distorsiones de un sistema educacional que mal remunera a los maestros -y por cierto mi cobardía frente a aquélla circunstancia- hizo que me titulara de abogado). Tal como me pasó en Derecho Civil, agradezco la oportunidad que me da Ediciones Jurídicas de Santiago para poder expresar mis pocas ideas, y mis sistematizaciones: las cuáles nunca han pretendido inventar la pólvora ni la rueda; sólo poner al alcance de un lector medianamente informado, ciertos temas que -por sobre abundancia de bibliografía- o se dejan de lado, o simplemente no se toman en cuenta. Máxime considerando a un país (Chile) con una de las tasas impositivas al libro, más altas del orbe. Así ocurre en Derecho con la lógica y con los orígenes históricos de nuestra disciplina: siempre pensando en Roma y dejando a los griegos (otros pueblos, otras ideas) de lado; siempre, comprando pocos libros. Los textos que se presentan a continuación, son distintos (por ello están separados en dos secciones, cada uno con su bibliografía especial al


término de cada sección). Sin embargo, hay un hilo conductor que los une: “no es posible comprender nuestra disciplina, sin una mirada hacia el pasado, pero con los ojos puestos en el futuro.” La mirada al pasado, está en la sección dos. La mirada al futuro, está en la Sección uno, por una razón muy simple: para convencer a los jueces del siglo XXI, es menester conocer las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y el conocimiento científicamente afianzado. Lo anterior es de toda relevancia, ello porque (a juicio personal): “no hay derecho sin sanción, y menos hay derecho sin procesabilidad efectiva.” ¿Cómo comprendemos las nociones de Estado de Derecho y de Garantía(s), sin entender cómo han de convencerse nuestros jueces; si no entendemos las raíces de nuestra disciplina? ¿Por qué el desarrollo de las demás Ciencias es tan abrumador, y la del Derecho tan anacrónico? Sabemos que en geología, las piedras son objeto de estudio… mas en Derecho, esas piedras son casi siempre confundidas con el fenómeno, con la disciplina, con otras disciplinas, y peor: no con lo que es; sino, con lo que debe ser. GARANTÍA(S) Y ESTADO DE DERECHO En materia jurídica, garantía refiere a nociones afines en ambas ramas del Derecho. Sin embargo, en la tradición ius-privatista se restringe a los llamados contratos accesorios, esto es, aquellos que dependiendo de uno principal (i.e. compraventa), aseguran su cumplimiento (como la hipoteca, la fianza, la prenda, etc.). En la tradición publicista, se vincula al desarrollo del constitucionalismo y de la noción que se analizará en seguida: la de Estado de Derecho; y también –incluso- como sinónimo de derechos público-subjetivos, d.d.f.f., derechos del ciudadano frente al Estado. ¿A qué refiere garantía en el lenguaje? ¿Qué entendemos por garantía, garantías, garantizar? Etimológicamente: en francés garant, y este quizá del franco werênd; y del germánico wërênt, gewähren, en inglés warrant y también backing.


Las nociones llevan también a entenderla en el sentido de: librar de cuidado o temor; tranquilizar, infundir confianza; dejar seguro de la realidad o certeza de algo; afirmar la certeza de lo que se refiere; preservar o resguardar de daño; dar firmeza o seguridad; apoyo, sostén, protección, respaldo, báculo, bastón (Cfr. DRAE). Con todo, la voz garantía tiene un componente empírico insoslayable, i.e. tiene que ocurrir lo que se dice que ocurrirá. La noción de garantía, ha llevado incluso a afirmar que si los instrumentos (leyes, constituciones, etc.) que consagran “derechos” no se “materializan empíricamente”: no ofrecen garantía. Dicho de otro modo, la noción de garantía, envuelve un componente más que de validez, de eficacia; lo que conecta al término (garantía) con el Derecho Procesal, refiriéndose aquí a la idea que si un derecho no tiene un proceso para consolidarlo empíricamente, se convertiría en una declaración meramente “programática”: No hay derecho(s) si éste(estos) no están garantizados, no sólo a nivel normativo-declarativo, sino en el plano de su ejecución práctica, y de la normatividad involucrada para hacerlo posible. La norma general y abstracta, y los derechos subjetivos que sustente, son (o podrían ser) mera poesía, música, o catálogo de buenas intenciones, si no van acompañadas de efectivas vías jurisdiccionales, de materialización práctica de las mismas. Antonio M. Lorca, expresa que el proceso como sistema de garantías supone otorgar al ámbito hetero-compositivo de la función jurisdiccional una respuesta constitucional sustantiva, procesal y de ‘‘aquí y ahora’’, respecto de éste (y no otro) concreto momento, en contraposición con una proyección exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común procedimentalismo de las antiguas leyes de enjuiciamiento. La interpretación y aplicación de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garantías que se integran en esa tutela, de suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de garantía, hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad entre lo que la forma demanda y el


fin que pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado. En relación con este punto, cabe preguntarnos ¿acaso no son éstas las garantías, prendas, fianzas: del contrato social? La hipótesis (contra-fáctica) del llamado contrato social, supone el cumplimiento del mismo, si éste (el contrato) no se cumple, lo demás no tiene sentido. Carlos Santiago Nino, haciendo referencia a Hobbes, expresa que es ineludible un contrato social al que los hombres deben suscribir para satisfacer su propio auto-interés. La vida en el estado de naturaleza es “cruel, brutal y corta”, pero los hombres no pueden salir de ella simplemente por acuerdos mutuos (mera autonomía de la voluntad), ya que ellos plantean problemas de acción colectiva -del tipo del que luego fuera llamado el “dilema de los prisioneros”-, ya que cada uno desconfía en que el otro saque ventaja de la violación del acuerdo. De modo que los hombres deben primero acordar establecer un poder (el del Estado) que luego los fuerce a cumplir con los otros. Ferrajoli, expresa que las garantías de los derechos fundamentales son garantías de la democracia. Ésta, por tanto, comprende cuatro dimensiones: las primeras dos “formales”, relacionadas con los derechos-poder de autonomía política y civil; las otras dos “sustanciales”, relacionadas con los derechos de libertad y sociales. Las garantías constitucionales se vinculan con la rigidez de la Constitución y consisten en las obligaciones y las prohibiciones correspondientes a las expectativas positivas o negativas normativamente establecidas. Al decir de Ferrajoli: “Todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requieren legislación de ejecución que disponga las garantías, si éstas no han sido producidas —como sí sucede con los derechos patrimoniales—, en correspondencia con los derechos garantizados.” El tratadista florentino, pone los ejemplos del derecho a la vida, el derecho de libertad como el habeas corpus, y un derecho social


como el derecho a la salud. Y Añade: “a falta de la prohibición penal del homicidio o de la garantía procesal de la libertad personal o de una legislación social en materia de asistencia sanitaria —es decir, en ausencia de garantías fuertes, tanto primarias como secundarias— tales derechos son destinados a permanecer en el papel.” En países subdesarrollados las democracias constitucionales son incompletas en múltiples aspectos respecto de los densos catálogos de principios y de derechos establecidos en sus constituciones rígidas. En muchos ordenamientos, primero que todo, carecen de las garantías primarias de muchos derechos sociales. Y carecen, sobre todo, de las técnicas jurídicas idóneas para constreñir a los poderes públicos a introducirlas. Carecen incluso, en muchos casos, de las técnicas garantistas idóneas para impedir o reparar el desmantelamiento, en marcha en muchos países, de muchas de las garantías sociales existentes. A primera vista -sin la historia de por medio, con holocausto, apartheid y otros abusos de la irracionalidad humana- el sintagma Estado de Derecho referiría a una expresión carente de sentido por tautológica. Una visión (muy difundida por lo demás), es considerar al Estado como sinónimo de Derecho. No hay Estado sin Derecho, y menos, Derecho, sin Estado; luego, la referencia a un Estado de Derecho, no distaría a un símil tipo: hemorragia de sangre. No obstante lo anterior, la voz Estado de Derecho, tiene un componente ideológico fuerte, y un poder axiomático (fundante y fundador) para concebir cualquier ordenamiento jurídico en la actualidad. La noción nace, para proscribir las eventuales iniquidades del sistema legal y constitucionalmente tramitado; engarzándola aquí con la noción de garantía; el Estado, no es Estado de Derecho si no garantiza los derechos de sus ciudadanos. La voz Estado (a secas), evoca no sólo a aquéllos que lo son (o fueron) con un territorio establecido, y normas jurídicas aplicadas dentro de éste. Desde esta perspectiva, el Estado del Tercer Reich y la Sudáfrica pre-Mandela, serían Estados, mas no Estados de Derecho.


Para Bellamy Richard siguiendo a (Bobbio, Hart, Raz) “no es justo que los tiranos tengan el hábito de asegurarse la legitimación legal para su gobierno después de la toma del poder, y no antes de esta.” Políticos de toda condición pretenden con frecuencia que el Estado de Derecho requiere la obediencia a sus órdenes por ser las de las autoridades legalmente reconocidas. Pero si el gobierno es, por definición, la instancia autorizada por el derecho para que dicte las leyes, de esta interpretación se sigue que el Estado de Derecho (Rule of Law) restringe abiertamente el derecho de las personas (rule of persons). Decir que todas las acciones de gobierno deben basarse en el derecho resulta casi una tautología. Si derecho sólo es aquello que el gobierno conforme a derecho decreta (y sólo eso), cualquier cosa que decrete el gobierno conforme a derecho está autorizada por el derecho, y todo aquello que no esté así autorizado o decretado es ilegal, y por tanto no puede ser una acción de gobierno. Estado de Derecho, hace referencia al Estado que actúa, mediante una separación funcional de poderes, a través de normas generales, fruto de la participación de los ciudadanos y que protegen derechos individuales y sociales, en su conjunto, y que lo limitan, tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. La noción Estado de Derecho, está vinculada con las de rechtsstaat, rule of law, limited government, sustantive due process, reasonableness, equal proptecction, état droit, y otras más en los diversos sistemas jurídicos, con lo que se quiere caracterizar un determinado tipo de Estado que contenga un programa de limitación del mismo y que apunta a un orden de convivencia garantizado por el Derecho y basado en la división de poderes. Los principios del Estado de Derecho constituyen directivas formales de una práctica razonable del Derecho a nivel de legislación y jurisprudencia: “expresan la necesidad de que las normas jurídicas sean sancionadas y aplicadas al margen de la aceptabilidad de sus contenidos y en consecuencia con los requerimientos de una «razonabilidad» comprendida en términos formales.”


El camino recorrido, es relativamente reciente (si se lo compara con instituciones que arrancan del Corpus Iuris). Con la declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789) y más tarde con la sucesivas cartas constitucionales cambia la forma de Estado, y con ella el principio mismo de soberanía interna, entendida como soberanía absoluta. La división de poderes, el principio de legalidad y los derechos fundamentales constituyen (al decir de Ferrajoli) limitaciones y negaciones de la soberanía (absoluta) interna, puesto que gracias a estos principios, la relación entre Estado y ciudadano deja de ser una relación Estado-súbdito, ello por la transformación de las potestades absolutas en potestades funcionales. Al decir de Ernesto Garzón Valdés: “No es necesario ser filósofo del derecho o de la política para saber que en todo Estado de Derecho el principio básico es el del control legal y judicial del poder, justamente para evitar la impunidad (…) Si estuviéramos gobernados por reyes filósofos que simplemente descubrieran el derecho a través de su devoción por la verdad y la justicia, y de quienes tuviéramos la seguridad de que lo aplicarían con una angélica rectitud y una omnisciencia divina, el Estado de Derecho no plantearía ningún problema. Los actores del Derecho, llamémosles monarcas, legisladores o jueces, estarían libres tanto de incertidumbres como de los sesgos que animan la política. Actuarían como meros portavoces de una sabiduría superior, ofreciendo soluciones infaliblemente justas, capaces de armonizar el interés de los individuos con el interés público. Obviamente esto es una fantasía; y, sin embargo, muchas versiones del Estado de Derecho propenden a abrazarla. Donde radica el peligro es en los gobernantes potencialmente malos. Depositemos las buenas leyes en la constitución como reliquias en un relicario, confiemos su custodia a una casta especial de guardianes de la ley, y el gobierno de los hombres podrá quedar subordinado al Estado de Derecho. Por desgracia esta solución incurre en la petición de principio que subyace en el núcleo del problema. Tal como señalaba Joseph Raz en un ensayo clásico, ciertas caracterizaciones del Estado de Derecho emplean esta expresión como una fórmula donde todo cabe, apta para justificar cualquier objetivo político deseable que se quiera ver promulgado.” El texto de introducción a la lógica que se ofrece a continuación, pretende entregar herramientas argumentativas, para aquellos que creemos en el


ejercicio de esta profesión (la de abogado), tantas veces denostada, y para aquellos que creemos más en convencer que, necesariamente en vencer. ¿Vencer o convencer? Se lo han preguntado muchos, y magistralmente lo hace Miguel de Unamuno en Salamanca “Venceréis, pero no convenceréis”. Así lo recuerda Guibourg, en su obra Provocaciones en torno del Derecho, y se pregunta ¿importa convencer cuando uno puede vencer? ¿vale la pena vencer cuando se puede convencer? El maestro bonaerense, nos recuerda que en un combate, uno vence cuando el otro cede su posición, cuando “se da por vencido”, cuando deja de defender lo que defendía y entrega lo que su adversario pretendía. Convencer, cum vincere, vencer en compañía del oponente. El que persuade no vence con las armas en la mano, ni con amenazas. Como expresa el filósofo y jurista trasandino “(el que convence) se dirige a la mente del otro y le demuestra que, por su propio interés y en el marco de sus propias pautas de pensamiento, debe cambiar su posición y adherir a la que se le propone”. Cualquier animal puede vencer a otro, pero el convencimiento es una obra de la razón. Para convencer, hay que pensar primero -y acota Guibourg- pero no basta con pensar, es preciso además, ser capaz de expresar ese pensamiento en palabras y respetar (respicere) al otro lo suficiente, para dirigirle esas palabras. HISTORIA DE LA CIENCIA Y DEL DERECHO Tal vez, sea considerado hereje de la sacrosanta Historia del Derecho cultivada en nuestro país (a propósito de ciertos pasajes de la sección dos de este texto); sin embargo, tal categoría, en vez de desanimarme, me enorgullecería. El otro “alago” que he recibido, es el del “copión o copi-pastero, neologismo del anglosajón copy-paste”, sólo respondo: no pretendo atribuirme ideas de otros, allí están las citas, «cítenlos a ellos…conózcanlos». La Historia de la Ciencia -y se supone el Derecho es una de ellas- es tan ostensiblemente distinta a la Historia del Derecho (o de los avances jurídicos), que es preciso hacer hincapié en ello: no olvidar, en el olvido está el peligro. La Historia del Derecho cultivada hasta hoy (salva


honrosas excepciones), parece anquilosada en los textos de Galeno (si hacemos una analogía con la medicina, la que se explica en la sección dos). Por ello, una mirada (en la sección uno) a la lógica, las máximas de la experiencia, y por cierto, el conocimiento científicamente afianzado, puede sernos de utilidad a nosotros (los abogados), para mirar con otros ojos, nuestra historia y nuestra tradición jurídica (sección dos). Las preguntas de Bernard Cohen, siguen siendo pertinentes (no sólo en ciencia): ¿qué entendía la gente por fuerza en diferentes épocas?, ¿por qué a fines del siglo XIX, se hizo el intento de escribir una física que prescindiera de las fuerzas?; agreguemos nosotros: ¿por qué seguimos utilizando las nociones de Andrés de Jesús María y Josef Bello López? Detrás de cada adelanto de la ciencia, el historiador de la ciencia quiere ver también al responsable de ello,1 y la cultura humana que fue su contexto.2 ¿Tenemos la capacidad de reflexionar sobre nosotros mismos? ¿estamos racional, crítica y éticamente comprometidos? ¿discernimos los valores y efectuamos opciones?¿nos expresamos, tomamos conciencia de nosotros mismos, nos reconocemos como un proyecto inacabado?¿ponemos en duda nuestras propias realizaciones (u opiniones), buscamos incansablemente nuevas significaciones, y creamos obras que nos trasciendan?

1 Las Instituciones de Justiniano rezan: “obligatio est iuris vinculum, quo necesitate adstringimur alicuius solvende rei secundum nostra civitatis iura.” Obligare, desde el punto de vista etimológico significa, cercar, sujetar a una persona. Prácticamente todos los teóricos del Derecho coinciden en señalar que el concepto de la responsabilidad constituye un concepto jurídico fundamental. Sin embargo, la noción no es exclusiva del discurso jurídico, como sabemos, también lo es del discurso moral, religioso, político y cotidiano. La voz responsabilidad proviene de respondere que significa, inter alia: prometer, merecer, pagar. Así, responsalis significa: el que responde. En un sentido más restringido responsum (responsable) significa: el obligado a responder de algo o de alguien. En el lenguaje coloquial, responsable es el que tiene algo que decir, y es el mismo a quien me dirijo para increparlo cuando no acontece lo esperado. Siempre, andamos “en busca del o los responsables.” 2 Tal como reza el lema de la Real Academia de la Lengua: la palabra “limpia, fija y da esplendor”. Etimológicamente hablando, la voz cultura proviene del latín cultus, que a su vez deriva de la voz colere que significa cuidado del campo. ¿Qué estamos cultivando hoy? En su Declaración de México del año 1.982, la United Nations Educational Scientific and Cultural Organization (en su sigla castellana UNESCO), apartado de la ONU con sede en París (creada en 1945, post Segunda Guerra Mundial, con el objetivo de contribuir a la paz y a la seguridad en el mundo mediante la educación, la ciencia, la cultura y las comunicaciones) expresa: “la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos los valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo trascienden”.


Si la respuesta no es afirmativa, lastimosamente debiéramos concluir con la respuesta que no hemos hecho cultura según la UNESCO. Sólo por dar un ejemplo (para-deima), aunque suene cacofónico: paradigmático: la forma de las ideas de Newton, reflejan de algún modo su personalidad, su educación, y su reacción al entorno. Al intentar explorar la matriz cultural en la cual el creador de las ideas está inserto, la luz en la caverna oscura, levemente se amplía. Inventar-descubrir, es una dicotomía -como muchas- similar a teoría-práctica, apriori-aposteriori, objetivo-subjetivo, etc. A veces envuelve una paradoja (para-doxas), o dilemas (proposiciones que llevan inevitablemente al mismo resultado). Es complejo dar opiniones (doxa) personales en trabajos académicos. Lo anterior, porque mi oficio es el de ser (o tratar ser) profesor. Y enseño que (por regla general) es preferible que los alumni expresen opiniones y teorías de otros, para sólo calificar si las comprenden. Pedir una opinión personal, encierra para mí un problema ¿qué sucede si -aunque me plantee la interrogante o cuestión- no consigo la respuesta? ¿es acaso el no tener respuesta, una falta de ella? ¿o acaso, no es una respuesta dar cuenta de las dificultades que plantea una eventual respuesta? El tema (sin duda) pasa por lo ideológico, esto es, ¿cuál es mí postura al respecto?...y ello no es menor, habida cuenta a que este tipo de respuestas, sin duda “muestran” o exhiben lo que uno cree creer. Inventar o descubrir. Ideología de la explicación, o una de corte heurístico. Colón (o los vikingos, o quién fuere) ¿descubrió América? ¿la inventó? A comienzos del siglo XIX ¿Ampère, Faraday y Ohm inventaron o descubrieron la electricidad? El tema pasa también por la postura, no sólo epistemo-gnoseológica, sino que además (a mi entender) teológica. Nada puede ser inventado si se cree en un Dios, sólo nos resta descubrir y maravillarnos con ello. Y recuerda también el fresco de Rafael: Platón y Aristóteles en el centro, Platón señala con su dedo índice el cielo, y Aristóteles, con el mismo dedo a la tierra ¿tabula rasa o mundo ideal? Al leer la brillante autodefensa de Sócrates escrita por Platón, (prima face) nos seduce la idea, de (justamente) una idea única, y que en


definitiva sólo nos queda (en tanto hombres) descubrir, mas no inventar. Pero, no sólo vale el hommo sapiens, también vale el hommo faber. El hacedor -ese hacedor del humanismo- ese que cree creer que es posible inventar, y crear tal como gritaban los griegos: ¡eureka!. Si el hombre es hacedor, entonces se acerca a Dios, o bien, en un momento dado, descubre o inventa que no lo necesita. Pero ¿inventaban o descubrían? Los científicos, mejor dicho, los epistemólogos se lo preguntan, ¿es posible inventar nuevo conocimiento, o sólo tenemos que conformarnos con confirmar el modelo ejemplar (para-deigma) imperante? Quizá un ejemplo histórico, nos coloque en la disyuntiva del descubrir y el inventar, y, en este caso además, ¿quién lo hizo primero? Leibniz, el abogado y científico, realizó importantes contribuciones en múltiples áreas del conocimiento. Llegó a descubrir (inventar), por vías propias, el cálculo infinitesimal que al mismo tiempo descubría (inventaba) en Inglaterra, Newton. Leibniz, cometió el error de recurrir a la Royal Society para resolver la disputa que tenía con Sir Isaac Newton, respecto de cuál de los dos desarrolló primero este cálculo infinitesimal. El problema, es que la Royal Society estaba presidida en ese entonces por el mismo Newton, el cual nombró una comisión integrada por amigos suyos, para resolver esta cuestión. Finalmente, quiero preguntarles a ustedes, amables lectores de este texto ¿cuántos juristas, creyéndose científicos del Derecho, actuaron como Freud? ¿Cuántas veces, en la Historia del Derecho, se quiso matizar la realidad, para adecuarla a los intereses políticos o religiosos de turno? ¿Cuántos amantes de la ciencia y el conocimiento puro, sólo eran ególatras que pretendían mantener su séquito, y un Derecho a “su medida”?, o como es tradicional en Chile: ¿en la medida de lo posible? En marzo de 1914 Sigmund Freud (1856-1939), escribió una carta del siguiente tenor a uno de sus discípulos, haciendo referencia a un ex amigo y colega suyo: “nos hemos liberado por fin del brutal santurrón de Jung y sus logros repetidores”. Luego, los seguidores de Freud dieron la orden de que “no debía citarse a Jung a ninguna publicación…que todo sicoanalista que se acerque a Jung será excomulgado”; expresó posteriormente Freud: “el psicoanálisis es obra mía…nadie puede saber mejor que yo lo que es el psicoanálisis”


En las próximas páginas se encontrará -como se dijo- dos textos distintos, que han sido unidos por razones de espacio, y tal vez, para proporcionar al lector, una mirada, una re-lectura: siempre pretendiendo hacer de nuestra disciplina, una que permita algún día ser considerada ciencia en términos serios. RDNA, 2012


SECCIÓN I:

APROXIMACIÓN A UNA NOCIÓN DE LÓGICA BREVE ESBOZO DE UN CURSO DE LÓGICA

PARA ABOGADOS Y ESTUDIANTES DE DERECHO


PRÓLOGO Junto con el agrado que significa después de más de una tríada de lustros el reencuentro con el ya ahora abogado René D. Navarro Albiña, se me ha confiado el honor de manifestar palabras de análisis para la obra que se nos presenta. Atacameño de origen y ejercicio, el autor en su incansable pasión por presentar escritos, cuan pregonero de la ciencia jurídica, nos entrega con declarada certeza, uno de los pilares de lo que conocemos en el mundo contemporáneo como el método científico. Bajo el prisma de un científico de “delantal blanco”, es posible detectar la intención de Navarro Albiña de aproximarnos las bases de la utilidad de la Lógica como ciencia, la ciencia de la forma del pensamiento. Didácticamente desde el principio, con las definiciones básicas nos hace ejercitar la interdependencia entre ambos hemisferios cerebrales, evidenciándonos el uso de las interconexiones, presentando ejemplos que ayudan al ejercicio de la deducción. El lector queda bien informado en los primeros capítulos de esta obra al recibir una declaración concreta del esqueleto Lógico como forma del pensamiento, funcionando como cimientos en donde se construye entre otras cosas, el lenguaje. Durante la obra, el autor clarifica reiterativa -pero no majaderamente- los conceptos previos al introducirnos al análisis de las figuras filosóficas. Desde la prehistoria de la lógica helénica pasando por la ilustración y los pensadores contemporáneos, realiza un estudio de la forma de pensar, indicando los diferentes tipos de ella. Transmite e interpreta la información filosófica extrayendo, para comodidad del lector, párrafos esenciales de los pensadores mundiales, en un lenguaje simple para el profesional informado. En la medianía de las páginas que preceden estas palabras, enfatiza a la Lógica, como la forma del pensamiento y presenta brevemente sus diferentes modelos. Menciona entre otros, los silogismos y las falacias enlazando siempre con la lógica básica trayendo siempre al lector a lo más simple del raciocinio. Posteriormente, interconecta sutilmente con la lingüística enfrentando las bases del uso de la palabra en la ciencia que profesa.


Al finalizar, introduce, detecta, y aplica las bases de la lógica como soportes técnicos del ejercicio de la abogacía. Conecta nuestra legislación positiva con elementos de la lógica. Vincula la interpretación científica o doctrinal poniendo a la lógica en el contexto judicial. En su libro, el autor logra agrupar a más de un centenar de autores de filosofía, lingüística, ciencias jurídicas, y otras, en torno a la lógica como eje central de su análisis, que con suficiente profundidad avista el origen de elementos jurídicos basados en esta ciencia. De lectura rápida, cómoda a la vista, esencial -pero no distractiva- René Navarro Albiña es capaz de partir de conceptos primigenios basados en la lógica matemática, para finalmente detectarlos en el Derecho e introducir los conceptos de la profesión de abogado que la involucran. Antonio E. Serrano PhD Doctor en Bioquímica Universidad de Chile Posdoctorado University College London Presidente O.N.G. Haimaitier Institute


EXORDIO

“el gran milagro de las letras: nos dan facultad de hablar con los ausentes y de escuchar a los sabios antepasados”. Fernán Pérez de Oliva3 “Se entiende entonces por qué por una parte Llull (Ramón) dispone el Ars para hallar, en cada razonamiento posible, el término medio que le permite realizar un silogismo demostrativo, pero por otro lado excluye silogismos, por lo demás correctos, aun cuando formalmente habría un término medio. Su término medio no es el de la lógica formal escolástica: es un medio que une los elementos de la cadena del ser, un medio sustancial y no formal.” Umberto Eco4

No es éste, el primer texto en que parto señalando lo que sigue. Desde épocas pretéritas, existe una dicotomía en cuanto a la posibilidad de conocer, y a la importancia de su resultado: el conocimiento. ¿Quién puede conocer mejor: el experto o el especialista?, desde antaño, se han distinguido dos tipos de vida humana -el homo faber y el homo sapiens- orientados, el primero de ellos hacia la creación práctica de la técnica productiva, y el segundo hacia la reflexión contemplativa y la ciencia pura; en otras palabras, ligados el uno al uso de la mano (experiencia), y el otro al de la inteligencia (lógica). Sin embargo, desde los tiempos de los siete sabios de Atenas, parece que esta taxonomía se concibe no sólo como distinción o diferenciación, sino que también como lazo recíproco y como asociación indisoluble de ambas actividades.5

3 Citado por Rodolfo Mondolfo. MONDOLFO, Rodolfo, La infinitud del espíritu y otros escritos de Córdoba, Editorial Universidad Nacional de Córdoba, 2009. 4 ECO, Umberto, En busca de la lengua perfecta, Editorial Crítica, 1994. 5 Platón recuerda, que dichos siete sabios, lo eran precisamente en su actividad práctica, añadiendo después Aristóteles que el hombre nació para dos cosas: para comprender y para obrar. Giordanno Bruno (1548-1600), agrega: “la providencia determinó que el hombre se halle ocupado en la acción por las manos, y en la


En los inicios de la modernidad, el abandono de la autoridad académica y los textos sagrados, tiene como telos su sustitución a favor de un nuevo criterio basado en la experiencia personal. Para Samaja6 (citando a Voltaire)7, esta naciente metodología tiene como única forma de producir un acuerdo válido sobre los conocimientos, procediendo (en última instancia) del sentimiento de evidencia que experimenten los sujetos individuales, al examinar sus propios medios de prueba a favor o en contra de sus presuntas verdades. Esta nueva manera de concebir la fuente de validez del conocimiento (agrega Samaja) fue esencialmente congruente con la prédica de la tolerancia como virtud cardinal de la nueva cultura política.8 ¿Qué es la lógica?, es una pregunta similar a ¿qué es el Derecho?, y esta última, es una de las preguntas más odiosas y de mayor complejidad. Una de sus complejidades, estriba en suponer un ser, una ontología del Derecho. Supondría buscar la esencia del Derecho, tratando de establecer su género próximo, y sus diferencias específicas.9 Las palabras, no son unívocas ni inocentes. Es más, la mayoría de las veces son ostensiblemente polisémicas, multisémicas, equívocas, heterosignificativas, no unívocas: ¿qué entendemos por lógica cuando tratamos de definirla?, ¿estamos hablando de lo mismo o estamos en la Torre de Babel, tratando de alcanzar lo inalcanzable y para colmo de males en idiomas distintos? Cáceres Nieto, parafraseando a Wittgenstein, nos invita a sustituir la pregunta ¿qué es el Derecho?, por ¿qué significa la expresión Derecho? Así las cosas, podríamos hacer lo mismo, y sustituir la pregunta ¿qué es la lógica? por ¿qué significa lógica? Es más pueden incluso, sustituirse ambas interrogantes iniciales, vale decir, qué es y qué significa, por la pregunta ¿para qué nos puede servir la lógica?

contemplación por el intelecto, de modo tal que no contemple sin acción, ni actúe sin contemplación.” MONDOLFO, Rodolfo, Verum factum, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971. 6 SAMAJA, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una teoría de la Investigación Científica, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2004, p.24. 7 VOLTAIRE, Tratado de la tolerancia, Traducción de Ricardo Zelarayán, Editorial Losada, Buenos Aires, 2003. 8 El problema epistemológico, -o en términos generales- del conocimiento, no es ajeno a la disciplina jurídica, toda vez que precisamente, las reglas de la lógica, se insertan dentro del sistema, modo o forma de apreciación, valoración o conocimiento que puede alcanzar el juez de la prueba rendida en juicio (confirmación fáctica de las afirmaciones de las partes): sana crítica. 9 Desde Sócrates, Platón, y Aristóteles, la temática de la definición, es “tema”. Vide: RICKERT, Heinrich, Teoría de la definición, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, Cuaderno N° 9, pp. 370 y ss.


Muchas veces he hecho hincapié en la polisemia insoslayable en cualquier palabra, y siendo “lógica” una palabra, evidentemente -en tanto palabra- no debiera escapar a este fenómeno y (prima face) debiésemos afirmar que se le han atribuido múltiples significados paralelamente a la evolución de nuestro pensamiento, y particularmente junto con la evolución del pensamiento lógico. El autor


§ 1.- Generalidades En el ejercicio de la actividad del conocer,10 el pensamiento y los sentidos, cumplen un rol primordial. El pensamiento consiste esencialmente en resolver un problema, una cuestión (quæstio), una pregunta, orientado sin duda a la respuesta de problemas concretos y contingentes, sean fácticos, ideales, personales, sicológicos, económicos, afectivos, etc. La habilidad de pensar, depende de la facultad humana de ver las conexiones. El pensamiento reflexivo, consiste en ponderar un conjunto de hechos a fin de deducir sus conexiones: “No pensé” significa frecuentemente “no pude conectar”, es decir, “no reconocí que, dado aquello, debo tener esto”.11 ¿Qué es, qué estudia, para qué sirve la lógica?, ¿hacia qué temas orienta sus investigaciones?12 La palabra lógica proviene del vocablo griego logos, que significa “pensamiento”, aunque también se ha entendido como palabra, razón y ciencia. De acuerdo con su etimología, la lógica sería una ciencia o tratado del pensamiento. Esta definición (etimológica) es demasiado amplia para caracterizarla. La lógica se ha concebido como una disciplina formal porque (originariamente) se ocupa de las meras formas o estructuras del pensamiento. Así las cosas, se dedicaría a investigar cómo se encuentra estructurado el pensamiento con el fin de estudiar las leyes o principios (científicos) que reglamentan la validez lógica del propio pensamiento. Cuando la lógica estudia las proposiciones o juicios,13 como por ejemplo, “el pizarrón es verde”, no se interesa por lo que se enuncia o dice de ellas,

10 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965. 11 Ibid. p. 20 y ss. 12 DI CASTRO, E. (coord.), Conocimientos fundamentales de filosofía. Vol. I, México, UNAM/McGraw-Hill, Colección Conocimientos Fundamentales, 2006. 13 Proposición: (Del latín propositĭo, -ōnis). Acción y efecto de proponer. En filosofía: expresión de un juicio entre dos términos, sujeto y predicado, que afirma o niega este de aquel, o incluye o excluye el primero respecto del segundo. En gramática: unidad lingüística de estructura oracional, esto es, constituida por sujeto y predicado, que se une mediante coordinación o subordinación a otra u otras proposiciones para formar una oración compuesta, también palabra o conjunto de palabras con sentido completo. En matemática: enunciación de una verdad demostrada o que se trata de demostrar. En retórica: parte del discurso, en que se anuncia o expone aquello de que se quiere convencer y persuadir a los oyentes (DRAE). Juicio: (Del latín iudicĭum). En sus acepciones castizas: facultad del alma, por la que el hombre puede distinguir el bien del mal y lo verdadero de lo falso; estado de sana razón opuesto a locura o delirio. Está en su juicio. Está fuera de juicio; opinión, parecer o dictamen; seso, asiento y cordura. Hombre de juicio; En Derecho: conocimiento de una causa judicial en la cual el juez ha de pronunciar la sentencia. En filosofía: operación del entendimiento, que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones. En religión: el que Dios hace del alma en el instante en que se separa del cuerpo (DRAE).


en este caso concreto no se interesa por el objeto pizarrón ni por el hecho de que sea verde; esto significa que la lógica centra su atención en la forma lógica que adoptan los pensamientos. De la misma manera, cuando en la clase de matemática se explica que “dos naranjas más tres naranjas suman cinco naranjas”, no se habla en sí de las naranjas, sino de la suma: “2 + 3 = 5”. En la operación anterior, se ha abstraído (intelectualizado=números) o eliminado el contenido (fáctico o empírico=naranjas) para quedarse con la forma.14 La aritmética, como la lógica tradicional, serían disciplinas que manejan formas: sumas, símbolos, en el caso de las matemáticas; conceptos, juicios, razonamientos, símbolos lógicos (como las conectivas lógicas), en el caso de la lógica. De esta manera, tanto la lógica (tradicional) como la matemática son ciencias formales, de acuerdo con la naturaleza de los objetos que estudian. Ahora bien, como disciplina formal, la lógica tiene como tarea construir lenguajes formales que busquen claridad, precisión y univocidad.15 Por ejemplo: cuando la lógica estudia unas formas de pensamiento llamadas juicios o enunciados como éstos: “Venus es un planeta”; “el oro es un metal”; “el perro es un mamífero”, no se interesa en los contenidos diversos que cada uno de ellos expresa, pues desde el punto de vista de sus objetos (o contenidos) éstos serían de interés para otras ciencias particulares como la astronomía, la mineralogía y la zoología, respectivamente.16 Para la lógica estos juicios o enunciados no son más que ejemplos de una forma de pensamiento que se diferenciaría de otras, por ejemplo, del concepto y del razonamiento. Para obtener la forma de los juicios nos fijaríamos en los elementos que son comunes a todos ellos: tienen un sujeto, vale decir, el objeto a que cada uno de ellos se refiere: Venus, el oro, el perro. Así mismo, todos tienen un predicado, constituido por aquello que se dice o atribuye de los sujetos, a saber: que es un planeta, que es metal, que es un mamífero. Por último, en todos encontramos un 14 DI CASTRO, ob. cit. 15 Recordemos que las palabras no son unívocas. Es más, en un 99,9% de los casos son ostensiblemente polisémicas, multisémicas, equívocas, heterosignificativas, no unívocas. 16 DI CASTRO, ob. cit.


término de enlace representado por el verbo ser, que en la lógica tradicional se conoce con el nombre de cópula, porque sirve para unir, enlazar el sujeto con el predicado. Gracias a la cópula (consideran los lógicos tradicionales) el juicio puede hacer afirmaciones o negaciones: “El pizarrón es verde” (afirmación); “El pizarrón no es verde” (negación). Si quisiéramos representarlos en una fórmula abstracta, eliminando todo contenido, nos quedaríamos con ésta: S es P, donde S son los distintos sujetos que ya hemos visto (Venus, oro, perro); “es” representa la cópula (el verbo ser que une al sujeto con el predicado), mientras que P representa los predicados (planeta, verde, mamífero). Ahora bien, este esquema nos sirve sólo para ilustrar lo que es una forma o esqueleto lógico, podría llenarse con todos los sujetos y los predicados que se desearan, donde la cópula siempre afirmaría, por lo cual siempre seguirían siendo formas correspondientes a juicios afirmativos, i.e. son moldes (como los de las tortas, las gelatinas, etc.) que no por cambiar los sabores (piña, manzana...) dejarían de tener una forma que los identifica como tales, en este caso como juicios afirmativos. Así las cosas, podríamos decir (provisionalmente) que la lógica es la disciplina que tiene un carácter formal, ya que estudia la estructura o formas de pensamiento (tales como conceptos, proposiciones) con el objeto de establecer razonamientos o argumentos válidos o correctamente lógicos. Una definición que nos puede ayudar a resumir los principales objetivos de la lógica es la que nos proporciona Gregorio Fingermann.17 Para este autor la lógica es: “La ciencia de las leyes y de las formas del pensamiento, que nos da normas para la investigación científica y nos suministra un criterio de verdad.”18 Kant (1724-1804) uno de los más grandes pensadores de todos los tiempos, expresa:19 “a esta ciencia de las leyes necesarias del

17 Gregorio Fingermann, psicólogo y escritor argentino. 18 FINGERMANN, G., Lógica y teoría del conocimiento, México, El Ateneo, 1977, p. 10. 19 KANT, Inmanuel, Lógica, Traducción de Carlos Correa, Ediciones Corregidor, Buenos Aires 2010, pp. 35 y ss.


entendimiento y de la razón en general o, lo que es lo mismo, de la mera forma del pensamiento en general, la llamamos ahora lógica.” Agrega el sabio alemán, que la lógica en cuanto ciencia se refiere a todo pensamiento en general, prescindiendo de los objetos como materia del pensamiento, y por ello, puede ser considerada como fundamento de las demás ciencias y como la propedéutica de todo uso del entendimiento; pero también (como hace abstracción de los objetos reales), no puede ser ningún órganon20 de las ciencias. La lógica es el arte universal de la razón, pero no sirve para la ampliación del conocimiento (nuevos conocimientos), sino sólo para el enjuiciamiento y rectificación de nuestro conocimiento. Las reglas de la lógica no son contingentes, sino necesarias, vale decir, (parafraseando a Kant) no son reglas que describan cómo pensamos, sino que prescriben cómo “debemos” pensar.21 Expresa también, que la lógica se funda en principios a priori,22 a partir de los cuales pueden derivarse y demostrarse todas sus reglas. Kant, entrega como concepto de lógica el siguiente:23

“La lógica es una ciencia racional no sólo según la forma, sino según la materia; una ciencia a priori de las leyes necesarias del pensamiento, pero no en consideración de objetos particulares, sino de todos los objetos en general; una ciencia por tanto, del uso correcto del entendimiento y de la razón en general, pero no subjetivamente, es decir, no según principios empíricos (psicológicos): cómo el entendimiento piensa; sino objetivamente, es decir, según principios a priori: cómo el entendimiento debe pensar.”

Podríamos vaciar océanos de tinta, tratando de dar una definición o concepto que entrega cada autor de lógica, y cada uno de ellos, daría para un análisis pormenorizado, un estudio, y un curso en particular, vgr.

20 Kant define órganon, haciéndolo sinónimo de método o herramienta de investigación, señalando: “Entendemos por órganon una instrucción acerca de cómo debe obtenerse un cierto conocimiento”. 21 KANT, Inmanuel, Lógica, ob. cit., p. 36. 22 Las expresiones a priori (“previo a” ó ex ante) y a posteriori (“posterior a” ó ex post) se han utilizado para distinguir entre dos tipos de conocimiento. El conocimiento a priori sería aquel que es independiente de la experiencia. Se basaría en elementos, principios, estructuras o conocimientos que no tienen un origen empírico pues descansan en la naturaleza de la propia razón. El conocimiento a posteriori es aquel que depende necesariamente de la experiencia fáctica. El conocimiento a priori se ha asociado con el conocimiento de lo universal y necesario, en cambio el conocimiento a posteriori se asocia con lo particular y contingente. 23 KANT, ob. cit., p. 38.


lógicas: aristotélicas, baconeanas, kanteanas, hegeleanas, fregeanas, peirceanas, etc. Es preciso señalar aquí, que los trabajos de Frege24 en lógica cambiaron radicalmente lo que se conocía antes por tal disciplina. La frase “la revolución fregeana en lógica” puede ser entendida en el mismo sentido que “la revolución copernicana en astronomía”. La revolución copernicana comenzó con la publicación de De revolutionibus de Copérnico25 en 1543. Esta obra inició una serie de cambios fundamentales en astronomía, aunque el periodo revolucionario no culminó sino hasta la publicación de los Principia en 1687 y el establecimiento de la síntesis newtoniana.26 Análogamente (señala Donald Gillies27), la revolución de Frege (en lógica) comenzó con la publicación, en 1879, del Begriffsschrift (“escritura conceptual” o “notación conceptual”). En ambas revoluciones, sus ideas filosóficas han influenciado fuertemente desarrollos técnicos. En ambos casos, los avances teóricos han suministrado aplicaciones prácticas importantes; la nueva astronomía formó la base de una mejorada navegación, mientras la nueva lógica es todavía usada para importantes avances en ciencias de la computación. La influencia de Frege es notoria en sus sucesores: Russell, Whitehead, Wittgenstein, Peirce, etc. En la actualidad se habla, incluso, de una lógica informal que, a juicio del filósofo mexicano Alejandro Herrera, se propone examinar la estructura de los razonamientos sobre cuestiones de la vida diaria y tiene una doble vertiente analítica y evaluativa. Intenta superar el aspecto mecánico del

24 Friedrich Ludwig Gottlob Frege (1848-1925) matemático, lógico y filósofo alemán, precursor de la nueva lógica matemática y de la filosofía analítica. Reconocido como el mayor lógico desde Aristóteles. 25 Nicolás Copérnico (1473-1543) astrónomo polaco que estudió y desarrolló la teoría heliocéntrica del Sistema Solar. Matemático, astrónomo, jurista, físico, clérigo católico, gobernador, administrador, líder militar, diplomático y economista. El modelo copernicano es considerado una de las teorías más importantes en la historia de la ciencia occidental. 26 Sir Isaac Newton (1643-1727) físico, filósofo y matemático inglés, autor de los Philosophiæ naturalis principia mathematica, donde describió la ley de gravitación universal y estableció las bases de la mecánica clásica mediante las leyes que llevan su nombre. 27 GILLIES, Donald, The Fregean Revolution in Logic, en Revolutions in Mathematics Oxford University Press, 1995. Traducción de Marcela del Pilar Gómez y Angel Rivera Novoa Universidad Nacional de Colombia.


estudio de la lógica, así como entender y evaluar los argumentos con sus ámbitos naturales, por ejemplo, el jurídico, el estético y el ético.28 La historia de la lógica registra una serie de opiniones sobre lo que “es” “en sí”29 esta ciencia, sus temas y problemáticas: “La lógica es la ciencia de la demostración, pues sólo se preocupa de formular reglas para alcanzar verdades a través de la demostración” (Aristóteles); “La lógica o arte de razonar es la parte de la ciencia que enseña el método para alcanzar la verdad” (Agustín de Hipona); “La lógica es la ciencia de la idea pura de la idea en el elemento abstracto del pensamiento” (Hegel); “La lógica es la ciencia de las aspiraciones intelectuales que sirven para estimación de la prueba” (Stuart Mill). Según las diferentes maneras de concebir o entender la lógica, ésta se ha venido caracterizando como una disciplina teórica. En cuanto es considerada como una ciencia o un conocimiento que investiga, desarrolla y establece los principios fundamentales proveyendo los métodos necesarios para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto. A través de todos estos procesos, la lógica pretendería encontrar la verdad.30 Muchas veces se ha dicho, que la utilidad de la lógica estriba en que nos enseña a pensar correctamente y que, por ello, más que una ciencia es un verdadero arte o entrenamiento de nuestras facultades cognoscitivas. También se ha dicho, que la lógica es una gimnasia mental que nos entrena a usar correctamente nuestro intelecto. La ciencia -dice Aristóteles- se deriva de principios que son necesarios y que no necesitan ser demostrados porque son en sí mismos evidentes (hoy diríamos autoevidentes).31

28 HERRERA, Alejandro, Modus Ponens, Boletín mexicano de lógica, núm. 2, mayo-agosto, 1996, pp. 2-3. 29 Ya Aristóteles definió la esencia, como aquello que hace que la cosa sea lo que es, y no otra cosa. Esta misma noción de esencia, la encontramos en el artículo 1444 del Código Civil chileno: Art. 1444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” 30 GALICIA A., Moisés, Introducción a la lógica matemática, México, McGraw-Hill, 1976, p. 11. 31 Axioma: proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración. En matemática, cada uno de los principios fundamentales e indemostrables sobre los que se construye una teoría (DRAE). Apodíctico: incondicionalmente cierto, necesariamente válido (DRAE).

http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/mapa/10aristo.html

http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/mapa/11sanagu.html

http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/mapa/26georgwf.html

http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/mapa/28johnstua.html


De esta manera, la ciencia, el conocimiento mismo, parte de ciertos principios fundamentales o “puntos de partida”, sin los cuales no sería posible pensar con orden, con sentido y rigor lógico. La lógica tradicional nos habla de los principios lógicos supremos que rigen el proceso del pensamiento. Estos principios son de tal amplitud, que se aplican a las distintas ciencias particulares (matemática, física, historia, et ceteræ). El campo extraordinariamente amplio de aplicación de las reglas de la lógica, se explica por el hecho que estas leyes reflejan facetas y relaciones de los objetos del mundo material tan simples que se dan en todas partes. Como señala el profesor Manuel Correia,32 antes de la publicación en Cambidge del libro Mathematical Analysis of Logic (1847), por George Boole, la lógica se identificaba con los desarrollos avanzados por Aristóteles en sus escritos lógicos, y con las extensiones e interpretaciones antiguas, medievales y modernas basadas en esa fuente griega original (Aristóteles). Básicamente, los textos de Aristóteles referidos a la lógica son: Categorías, De Interpretatione, Analíticos Primeros y Posteriores. Luego también Tópicos y Refutaciones Sofísticas. Este es, además, el orden en que los escritos lógicos atribuidos a Aristóteles se encontraban en los primeros códices33 medievales. Este orden34 ya estaba establecido en el siglo VI d.C., el siglo de Boecio. Orden basado no en el criterio del desarrollo de la teoría lógica de Aristóteles, sino en un criterio de enseñanza útil para los neoplatónicos de ese tiempo.

32 CORREIA, Manuel “La lógica de Aristóteles”, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003. 33 Originalmente (códice) era el soporte material (de madera o papel) en el que se escribe un texto. Posteriormente libro, y también texto legal orgánico y sistematizado. 34 CORREIA, Manuel ob. cit.


Aristóteles (384-322 a. C.) fue -junto a Sócrates35 y Platón36- uno de los más grandes pensadores de occidente. Filósofo, lógico y científico de la Antigua Grecia cuyas ideas han ejercido una enorme influencia sobre la historia intelectual hasta nuestros días.37 El Liceo fue la escuela fundada por Aristóteles en el año 336 a.C. en unos terrenos cercanos al templo de Apolo Licio. Su nombre estriba por su cercanía. Los miembros de esta escuela recibieron también el nombre de peripatéticos por acostumbrar dar las clases y recibir las lecciones, paseando o caminando alrededor o en el perímetro en un pórtico cubierto, llamado perípatos. Aristóteles38 escribió cerca de 200 obras -de las cuales sólo la humanidad actual conoce 31- sobre una enorme variedad de temas, incluyendo lógica, filosofía de la ciencia, ética, filosofía política, estética, retórica, física, astronomía y biología. Aristóteles, quien nació en Estagira, y fue profesor particular (preceptor) de Alejandro Magno, sistematizó muchas, si no todas, las áreas del conocimiento. Es reconocido como el padre fundador y sistematizador de la lógica entre otras disciplinas. Sus textos originales habrían desaparecido durante dos siglos. Luego reaparecen en Atenas y después en Roma, donde Andrónico de Rodas (siglo I d. C.) preparó una edición. Lo que nos queda de esos textos, por tanto, está determinado por la mano que preparó esa edición.

35 Sócrates (470-399 a.C). Filósofo griego. Hijo de una comadrona (partera, matrona), y de un escultor. Pocos antecedentes se tienen con certeza de la biografía de Sócrates, aparte de que participó como soldado de infantería en batallas griegas de su tiempo. Su esposa, Xantipa, era famosa por su supuesto mal carácter y por regañar y reprender permanentemente al famoso sabio ateniense. Maestro de Platón. No dejó ningún escrito (no ha faltado el político que ha declarado sentirse influido por los escritos de Sócrates?!). Fue Platón quien lo hizo famoso y reconocido en el curso de la historia. La Apología de Sócrates, escrita por Platón, es un clásico de la literatura universal. 36 Platón (428-347 a.C.). Se ha dicho que antes de él, sólo hubo pre-historia de la filosofía. Platón fundó en el año 387 la Academia, en un bosque cercano a Atenas dedicado al héroe Akademos. En 529 el emperador romano-bizantino Justiniano, clausuró la Academia platónica de Atenas, puesto que (según él) era antro de herejes y favorecía la disputa entre los cristianos. Entre muchísimas contribuciones de Platón a la humanidad, está su Alegoría de la caverna, la que ocupa un lugar primordial en la cultura occidental. Refiere a una explicación metafórica, realizada al inicio del VII libro de La República, sobre la situación en que se encuentra el ser humano respecto del conocimiento. En ella Platón explica su teoría de cómo podemos captar la existencia de los dos mundos: el mundo sensible (conocido a través de los sentidos) y el mundo inteligible (sólo alcanzable mediante el uso exclusivo de la razón). Whitehead, expresó que la historia del pensamiento occidental no era más que una serie de notas a pie de página de Platón. 37 JAEGER, Werner, Aristóteles, Fondo de Cultura Económica, México, 1995. 38 Platón y Aristóteles. Están representados en el magistral fresco de Rafael Sanzio (1483-1520), llamado la Escuela de Atenas, ubicado en el Vaticano. Platón y Aristóteles en el centro: Platón señala con su dedo índice el cielo, y Aristóteles, con el mismo dedo a la tierra. También en él, se ve a la única mujer filósofa de la antigüedad Hipatia de Alejandría (355-416). ÁLVAREZ G., Ariel, Epistemología Jurídica, Ediciones AVI, Rosario, 2010, pp. 121, 401.

http://es.wikipedia.org/wiki/Met%C3%A1fora

http://es.wikipedia.org/wiki/La_Rep%C3%BAblica

http://es.wikipedia.org/wiki/Conocimiento

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentidos

http://es.wikipedia.org/wiki/Raz%C3%B3n_(filosof%C3%ADa)


La influencia que Aristóteles ha tenido en el mundo es extraordinaria. Toda la antigüedad se hace cargo o dueña de su legado, incluido Tomás de Aquino.39 Fueron los árabes40 los que redescubrieron a Aristóteles y a través de ellos pasó a la filosofía escolástica.41 Sin embargo, cuando hoy hablamos de “lógica” se hace referencia a una disciplina que ha desarrollado un gran cambio y un avance vertiginoso en los últimos ciento cincuenta años. Este cambio es tan notorio u ostensible, que se puede justificadamente dudar de si se trata todavía de una y la misma disciplina, y de si sería posible que un lógico aristotélico hiciera actualmente una aportación técnica en esta nueva corriente de estudios, que no fuera una muy secundaria. Esta situación de cambio drástico se debe, de acuerdo a la opinión del profesor Correia, por la vocación explícitamente matemática de la lógica simbólica posterior a los trabajos de A. De Morgan y G. Boole, vocación que Aristóteles no tenía a pesar de su aptitud para ella, y también porque la lógica aristotélica (es decir, el desarrollo escolástico antiguo, medieval

39 Tomás de Aquino (1224-1274), teólogo, santo y filósofo, es el principal representante de la tradición escolástica, y fundador de la escuela tomista de teología y filosofía. Es conocido también como Doctor Angélico o Doctor Común, y es considerado santo por la Iglesia Católica. Su trabajo más conocido es la Summa Teologicæ, tratado en el cual postula cinco vías para demostrar la existencia de Dios. Canonizado en 1323, fue declarado Doctor de la Iglesia en 1567 y santo patrón de las universidades y centros de estudio católicos en 1880. Tomás de Aquino, ha sido considerado el pensador occidental más influyente entre San Agustín y Newton. La gran contribución de Aquino, fue su intento de reconciliar Aristóteles y el cristianismo; su aristotelización del cristianismo, fue más influyente que su cristianización de Aristóteles. Aquino fue considerado en su época un radical: su idea era que la vida podía ser disfrutada y que Aristóteles tenía mucho que decir sobre cómo hacerlo. Esto suponía, de alguna forma, restar importancia a la otra vida y es claro que, ello tendría un enorme efecto en la Iglesia, cuya autoridad se debilitaría progresivamente. WATSON, Peter, “Historia intelectual de la humanidad”, Editorial Crítica, Barcelona, 2009, pp. 582 y ss. No obstante, gracias a Santo Tomás (y a una rancia y duradera visión ultra tradicional de izquierdas y derechas), perduran frases del tipo: “existe sólo un coito perfecto: aquél que se da entre un hombre y una mujer con el fin de procrear (…) el varón es el centro de la creación, la mujer sólo una vasija encargada de recibir la semilla de su compañero (…) Dios creó a la mujer más imperfecta que al hombre, y por ello, la obligó a obedecerle, al hombre Dios lo dotó de sobreabundancia de sensatez y razón (…)” Summa Teologicæ (pássim). 40 Avicena (1126-1198), filósofo y médico andalusí, maestro de filosofía y leyes islámicas, matemáticas, astronomía y medicina. Averroes (980-1037) fue un médico, filósofo y científico persa. Escribió cerca de cuatrocientos cincuenta libros sobre diferentes temas, predominantemente de filosofía y medicina. 41 En el Renacimiento la filosofía de Aristóteles, se ve opacada a raíz de los nuevos descubrimientos y métodos científicos, y la cercanía a Santo Tomás de Aquino lo llevan a un segundo plano. Pero su influjo, aunque ya no en la física, seguirá vigente en el pensamiento filosófico y lógico en todos los grandes pensadores, en Leibniz, en Hegel, etc. Cabe hacer notar, que Aristóteles (en su obra) habría defendido la legitimidad de la esclavitud y la superioridad de los hombres por sobre las mujeres. Lo anterior, ha sido considerado uno de los peores desaciertos del estagirita. RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Principios generales del derecho latinoamericano, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 147.


y moderno hecho sobre la lógica de Aristóteles) cayó en dificultades de interpretación hacia fines del siglo XIX. Como consecuencia (expresa Manuel Correia), la lógica aristotélica se concibe en nuestros días como la pre-historia de la lógica matemática, digna de un apartado en una introducción a esta disciplina, o bien como una pseudo-teoría de la lógica, esto es, una doctrina con claras e insalvables inconsistencias al interior de su estructura teórica. En esta situación, la lógica de Aristóteles fue la más perjudicada. Por “obra lógica de Aristóteles” (nos enseña Manuel Correia) entendemos el conjunto de escritos compuestos por los siguientes textos: Categorías 1-15 Cat Interpretatione 16-24 Int Primeros Analíticos 24-70 An Pr Analíticos Posteriores 71-100 An Post Tópicos 100-164 Top Refutaciones Sofísticas 164-184 SE

Correia,42 explica (en relación al cuadro anterior) que la primera columna señala el nombre de la obra; la segunda, las páginas en la edición de Bekker,43 y la tercera, la abreviación casi universal de sus títulos.44 § 2.- Reglas lógicas básicas Podemos decir, que las reglas básicas de la lógica son cuatro: i) La regla de la identidad; ii) La regla de la no contradicción; iii) La regla del tercero excluido; y iv) La regla de la razón suficiente. 2.1.- Identidad. Esta regla establece que todo objeto es idéntico a sí mismo y se simbolizaría: A es A. Decir que una cosa es idéntica a sí misma significa que una cosa es una cosa. Podemos decir que una cosa cambia 42 Ob. cit. p. 35. 43 En 1831 Manuel Bekker editó el texto griego de las obras de Aristóteles que han sobrevivido. August Immanuel Bekker (1785-1871) fue un filólogo y crítico de lenguas alemán. 44 La mayoría de los técnicos en la materia, se refieren a estas obras utilizando esta abreviación y la numeración de Bekker (por ejemplo: Cat 1-2, significa Categorías, páginas 1 y 2). Por lo general, cuando las citas son más exactas se utilizan las letras ‘a’ y ‘b’ para indicar las columnas izquierda y derecha respectivamente, indicando también las líneas del texto de Bekker (por ejemplo: 1 a 2-2b4, significa desde página 1, columna a, línea 2, hasta página 2, columna b, línea 4). Esta nomenclatura es universalmente aceptada y seguida en toda buena edición de Aristóteles. Es conveniente utilizarla siempre que realice un trabajo sobre este filósofo, ya que ayuda a citar el texto griego de la edición crítica con exactitud. CORREIA, ob. cit., p. 35.


constantemente, sin embargo, sigue siendo ese mismo objeto, pues si no fuese así, no podríamos decir que ese objeto ha cambiado. Todas las cosas, por mucho que éstas cambien, tienen algo que las identifica, un sustrato que nos permite identificarlas en la totalidad de sus diversas situaciones. Prima facie, cuando formalmente aludimos a la identidad, nos referimos a los objetos o cosas, por lo cual éste sería un principio de carácter ontológico, porque nos referimos a las cosas (la ontología estudia el ser).45 Para que fuera una regla estrictamente lógica tendríamos que aplicarlo o referirlo a los juicios o enunciados, diciendo, por ejemplo: que “todo enunciado es idéntico a sí mismo”.46 2.2.- No contradicción. Esta regla, se enunciaría diciendo: “es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido”. En forma esquemática se puede simbolizar así: “Es imposible que A sea B y no sea B.” Por ejemplo, no es posible que un objeto sea un libro y no sea, a la vez, un libro. Es posible pensar que el objeto pueda ser algo ahora y no ser ese algo después, pero no al mismo tiempo. Así, lo que antes fue un libro puede ser ahora basura o cenizas. Yo puedo estar aquí ahora y no estar después, pero no al mismo tiempo. Así como el principio de identidad nos dice que una cosa es una cosa, el principio de no contradicción nos dice que una cosa no es dos cosas a la vez. En el plano lógico, de los juicios, esta regla de no contradicción nos dice que: dos juicios contradictorios entre sí no pueden ser verdaderos los dos. Por ejemplo: “Todos los hombres son mortales”; “Algunos hombres no son mortales”. 2.3.- Tercero excluido. Esta regla declara que todo tiene que ser o no ser “A es B” o “A no es B”. Si decimos, por ejemplo, que “el perro es un mamífero” y que “el perro no es mamífero”, no podemos rechazar estas dos proposiciones como falsas, pues no hay una tercera posibilidad. Tomando en cuenta la regla del tercero excluido es preciso reconocer que una alternativa es falsa y otra verdadera y que no cabría una tercera posibilidad.

45 La deontología estudia el deber ser. 46 Es necesario tomar en cuenta esta misma observación al estudiar las demás reglas, en las cuales advertiremos siempre un plano ontológico (cuando se refieren a objetos o cosas) y un plano lógico o abstracto (cuando se refieren a formas lógicas, como los juicios).


2.4.-Razón suficiente. A diferencia de las anteriores, no fue planteada por Aristóteles, sino por el abogado, matemático y filósofo alemán Leibniz (1646-1716).47 La regla de la razón suficiente nos dice que “todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique”. Lo que es, “es” por alguna razón, “nada existe sin una causa o razón determinante”. Dice Leibniz en su Monadología:48

“Nuestros razonamientos están fundados sobre dos grandes principios: el de contradicción, en virtud del cual juzgamos falso lo que implica contradicción, y verdadero lo que es opuesto o contradictorio a lo falso (...) y el de razón suficiente, en virtud del cual consideramos que no podría hallarse ningún hecho verdadero o existente, ni ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. Aunque estas razones en la mayor parte de las cosas no pueden ser conocidas por nosotros.”

El principio de razón suficiente nos daría la respuesta a una exigencia natural de nuestra razón, según la cual las cosas no son nada más “porque sí o porque no”, pues todo obedece a una razón. En suma, el principio de razón justificatoria o suficiente, nos dice: “todo tiene una razón de ser.”

47 Gottfried Leibniz, es uno de los grandes pensadores del siglo XVII y XVIII, y se le ha reconocido como “El último genio universal”. Realizó importantes contribuciones en las áreas de la metafísica, la epistemología, la lógica, el Derecho, la filosofía de la religión, así como en matemática, física, geología e historia. Aprendió matemáticas con Huyghens y llegó a descubrir, por vías propias, el cálculo infinitesimal que al mismo tiempo descubría en Inglaterra Newton. Como dijimos en la introducción de este texto, Leibniz, cometió el error de recurrir a la Royal Society para resolver la disputa que tenía con Sir Isaac Newton (1642-1727), respecto de cuál de los dos desarrolló primero este cálculo infinitesimal. El problema, es que la Royal Society estaba presidida en ese entonces por el mismo Newton, el cual nombró una comisión integrada por amigos suyos, para resolver esta cuestión. HAWKING, Stephen, Historia del Tiempo, Editorial Crítica, Barcelona, 1.988 p. 230. 48 La Monadología (1715) es una de las obras que mejor resume la filosofía de este autor. Se llama así porque -siguiendo a Marsilio Ficino, Giordano Bruno y Anne Conway- Leibniz quiso retomar el nombre "monas" del griego, que significa unidad; y "logos", a su vez ciencia o estudio. La Monadología vendría a ser, pues, el tratado de las mónadas o la ciencia de la unidad. http://www.philosophia.cl/biblioteca/leibniz/monadologia.pdf

http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/mapa/17gottfri.html

http://es.wikipedia.org/wiki/Marsilio_Ficino

http://es.wikipedia.org/wiki/Giordano_Bruno

http://es.wikipedia.org/wiki/Anne_Conway

http://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_griego

http://www.philosophia.cl/biblioteca/leibniz/monadologia.pdf


§ 3.- Formas básicas de inferencia49 Ricardo García, señala que discurrir (pensar) consiste en establecer una relación de dependencia convincente entre los datos disponibles y nuestra conclusión. A esta relación la llamamos inferencia. No basta con acumular enunciados. Si no se siguen unos de otros, no existe inferencia. Razonar es inferir y podemos hacerlo, en términos básicos, por tres caminos: inducción, deducción e hipótesis. La inferencia inductiva partiría de casos que nos parecen semejantes en algo para alcanzar conclusiones que generalizan dicha semejanza. Si usted observa que cada casa de adobe que visita está en el Norte de Chile, podrá generalizar (inducir) que todas las casas de adobe están en el Norte. La inferencia deductiva operaría al revés. Si lo que uno afirma como conclusión se refiere a un caso dudoso, por ejemplo: Supongo que la casa de Sebastián está en el Norte, podrá sostenerlo buscando amparo en una regla (generalización) conocida:

Todas las casas de adobe están en el Norte La casa de Sebastián es de adobe Luego la casa de Sebastián está en el Norte

Del contenido de las premisas deducimos la consecuencia. Aquí no es necesaria la observación. Nos apoyamos en lo conocido. Por eso, aunque no conozcamos la casa de Sebastián, sabemos que si las premisas son ciertas la conclusión ha de serlo también, porque deriva necesariamente de ellas (está prefigurada en ellas). La inferencia hipotética, trata de explicar los hechos. Por ejemplo: en pleno verano y tras un feriado largo aparece María en la oficina con un saludable bronceado. No sabemos nada más, pero a partir de ese dato (llegó bronceada) concluimos instantáneamente que ha ido a la playa. Tal vez nos equivoquemos, pero amparados en lo que sabemos de María, hemos

49 USO DE RAZÓN. LOS CAUCES DEL RAZONAMIENTO. © Ricardo García Damborenea Cfr.: http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/cauce/cauce/Cauce%20marcos.htm De aquí en adelante en este §, parafrasearemos casi íntegramente este documento.

http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/cauce/cauce/Cauce%20marcos.htm


escogido la mejor explicación. No es una inducción; tampoco se trata de una deducción. Da la impresión de que nos inventamos las cosas, pero si tuviéramos que justificar la conclusión podríamos razonarla: se ha puesto morena en pocos días, estamos en verano, le gusta Bahía Inglesa... la explicación más probable para estos datos es que haya estado en la playa. Por eso concluimos tentativa, hipotética, provisionalmente (mientras no dispongamos de más información) que María ha pasado el feriado largo en la playa. Hemos realizado una hipótesis razonable. Los hechos podrán confirmarla o no pero, hasta entonces, es la mejor explicación disponible. La mayoría de los argumentos que encontramos día a día, son hipotéticos.50 Hace un siglo que Peirce51 ideó, para estas tres formas de discurrir (pensar), un buen ejemplo que transcurre en una tienda antigua de abarrotes:

“Si veo que de un saco extraen un puñado de porotos y todos son blancos, induzco que todos los porotos del saco son blancos. Si me dan un paquete cerrado con porotos que proceden del mismo saco, deduzco, sin verlos, que son blancos. Si me dan un puñado de porotos y son blancos, supongo que proceden del conocido saco de los porotos blancos (digo supongo porque tal vez existan otros sacos aunque yo no lo sepa).”

Si escribimos lo mismo que señala Peirce, en forma esquemática quedaría como sigue:

50 Más de algún lector atento, podría decir que María fue a esquiar, o simplemente se “bronceó” en el patio de su casa. Éstas últimas, también son inferencias hipotéticas. 51 Charles Sanders Peirce (1839-1914) filósofo, lógico y científico estadounidense, considerado el fundador del pragmatismo y precursor de la semiótica contemporánea.


Inducción: Cada poroto que sale del saco es blanco. Luego todos los porotos del saco son blancos.

Deducción: Todos los porotos de ese saco son blancos. Este paquete contiene porotos de dicho saco. Luego los porotos de este paquete son blancos.

Hipótesis:

Todos los porotos de ese saco son blancos. Los porotos que me dan son blancos. Luego puedo presumir que vienen de dicho saco.

En general, los argumentos basados en la experiencia u observación se expresan mejor inductivamente y se sostienen mostrando los casos individuales: Se inscriben más vehículos en Copiapó que en el resto de Atacama: ¡acá están las cifras!. Los argumentos que se amparan en reglas generales, definiciones, u otros principios ampliamente aceptados se expresan mejor deductivamente, mostrando que se puede aplicar la regla o la definición, al caso de que se trate: Los copiapinos son chilenos, porque Copiapó está en Chile. Los argumentos que dan cuenta de informaciones fragmentarias o de signos, no tienen mejor camino que la hipótesis, y se defienden aportando razones que hagan plausibles sus conclusiones: Supuse que había un incendio, porque vi salir humo por la ventana. Creí que no habías vuelto, porque estaba la luz apagada. Es obvio que muchas cosas se pueden argumentar tanto inductiva como deductivamente. Un niño puede observar que cada vez que se mete en la tina de baño sube el nivel del agua (¡incluso hasta derramarse fuera!). Quien conoce las leyes de Arquímedes52 puede llegar a la misma conclusión sin recurrir a la experiencia.

52 Arquímedes de Siracusa (287-212 a. C.) fue un matemático griego, físico, ingeniero, inventor y astrónomo. Dio una aproximación extremadamente precisa del número Π (pi). También definió fórmulas para los volúmenes de las superficies. Murió durante el sitio de la ciudad de Siracusa, cuando fue asesinado por un soldado romano, a pesar de que existían órdenes de que no se le hiciese ningún daño. A diferencia de sus inventos, los escritos matemáticos de Arquímedes no fueron muy conocidos en la antigüedad. Los matemáticos de la Biblioteca de Alejandría lo


Claro está que ello exige que alguien (tal vez Arquímedes) se haya metido varias veces en la bañera para establecer la ley científico-matemática-general que los demás aplicamos, por ejemplo, en el baño de los niños. Tanto la inducción como la deducción examinan el mismo fenómeno (alguien se mete en la bañera) y la misma consecuencia (sube el nivel del agua). La hipótesis recorre el camino al revés: si sube el nivel del líquido de la bañera, tal vez sea que alguien se baña. En las teorías del lenguaje y la comunicación contemporáneas,53 se entiende por inferencia el proceso interpretativo efectuado por el interlocutor para deducir el significado implícito de un enunciado, teniendo en cuenta los datos que posee del contexto. Dicho de otro modo, mediante la inferencia, el destinatario pone en relación lo que se dice explícitamente y lo que se dice de modo implícito. Por lo tanto, la inferencia es el proceso que lleva al significado implícito. El concepto procede de la lógica formal, donde con este nombre se designa un proceso de razonamiento deductivo, de modo que partiendo de unas premisas se llega a una conclusión que se sigue lógicamente de esas premisas. Sin embargo, la aplicación del término al proceso comunicativo se debe a H. P. Grice, quien desarrolla el primer modelo teórico de la comunicación, denominado principio de cooperación, sobre la base de un proceso inferencial que englobaría:

i) Los implícitos semánticos, esto es, la información que puede deducirse semánticamente de un enunciado. Así, en un enunciado como Ana ha dejado de fumar se deduce que antes Ana fumaba; y ii) Los implícitos pragmáticos, esto es, la información no dicha, pero que se comunica, y que puede deducirse por el contexto, bien sea situacional como cultural, activando el conocimiento del mundo que se tiene almacenado en los marcos de conocimiento.54 Así, un enunciado como Me

leyeron y lo citaron, pero la primera compilación integral de su obra no fue realizada hasta 530 d.C. por Isidoro de Mileto. 53 Cfr. Diccionario del Centro Virtual Cervantes de términos clave de español como lengua extranjera: (DCVC) http://cvc.cervantes.es/ensenanza/biblioteca_ele/diccio_ele/indice.htm#i 54 La expresión marcos de conocimiento designa el conjunto de estructuras cognitivas basadas en experiencias pasadas que filtran y dan forma a las percepciones y cuya función principal consiste en ayudar a procesar, organizar y comprender las informaciones y experiencias nuevas. Así, el carácter, la riqueza y la estructura de los

http://cvc.cervantes.es/ensenanza/biblioteca_ele/diccio_ele/indice.htm#i


encanta tu reloj, dicho con gesticulación de entusiasmo, puede ser interpretado como una petición: (no seas malo… regálame tu reloj!).

Posteriormente, desde otras corrientes teóricas pragmáticas, se reserva el nombre de inferencia sólo para el proceso mental que permite interpretar los implícitos pragmáticos, es decir, los que dependen de un contexto comunicativo particular. Desde esta óptica, la única exigencia a la que está sometido el interlocutor es que movilice un contexto suficientemente pertinente para que su interpretación sea coherente. Para llevar a cabo este cálculo inferencial, el destinatario tiene en cuenta las pistas o señales verbales o no verbales que le ofrece el enunciador, esto es, el comportamiento ostensivo del emisor (en el último ejemplo citado, las pistas ostensivas o notorias podrían ser la gesticulación de entusiasmo, la entonación exclamativa, la mirada de súplica, etc.); además de la información procedente del contexto y del conocimiento del mundo. Por lo tanto, el concepto de inferencia va ligado al de ostensión, correspondiendo a un modelo pragmático de la comunicación, en oposición a un modelo basado en la codificación/decodificación. § 4.- Los silogismos55 ¿Qué es un razonamiento? ¿Cuántos tipos de razonamiento hay? Aristóteles definió el silogismo (que sería su modelo de razonamiento perfecto) como:

“un discurso en el que, sentadas ciertas cosas, se sigue necesariamente algo distinto de lo ya establecido por el «simple hecho» de darse esas cosas.”

conocimientos previos condicionan los nuevos conocimientos y experiencias y éstos, a su vez, modifican y reestructuran aquéllos. Los marcos de conocimiento son conocidos también como modelos, guiones, esquemas, prototipos (en inglés: patterns, scripts, schemata, prototypes, respectivamente). Cfr. enlace mencionado en la nota anterior (DCVC). 55 El presente §, se extrae principalmente de TRUJILLO A., Julián Fernando; VALLEJO Á., Ximena, Silogismo teórico, razonamiento práctico y raciocinio retórico dialéctico, Praxis Filosófica, N° 24, Universidad del Valle, Colombia, enero-junio, 2007, pp. 79-114.


Ferrater Mora56 señala que la anterior es una definición muy general y que bien puede abarcar tanto el razonamiento silogístico como muchos otros tipos de razonamiento, e incluso a la inferencia deductiva en general. En un pasaje Aristóteles llama la atención sobre esta ambigüedad y la necesidad de precisar:

“hay que hablar del razonamiento antes que de la demostración por ser el razonamiento más universal que la demostración, en efecto, la demostración es un cierto «tipo de» razonamiento pero los razonamientos no son todos demostraciones.”

El estagirita, opone en muchas ocasiones el silogismo demostrativo o deducción y la inducción o comprobación como dos procesos del pensamiento completamente diferentes. La deducción iría de lo universal a lo particular y la inducción de lo particular a lo universal. Sin embargo, la inducción suele ser presentada bajo la forma del silogismo demostrativo. Incluso la refutación es considerada a veces como un razonamiento que obedece a la forma silogística.57 En un reiterado ejercicio de extrapolación del silogismo, el preceptor de Alejandro Magno reduce todo tipo de razonamiento a la estructura del silogismo, bien sea erístico, dialéctico, retórico o científico. En sus palabras:

“Un razonamiento es un discurso en el que sentadas ciertas cosas, necesariamente se da a la vez, a través de lo establecido, algo distinto de lo establecido. Hay demostración cuando el razonamiento parte de cosas verdaderas y primordiales, o de cosas cuyo conocimiento se origina a través de cosas primordiales y verdaderas, en cambio, es dialéctico el razonamiento construido a partir de cosas plausibles. Ahora bien, son verdaderas y primordiales las

56 FERRATER M., Diccionario de filosofía, Ed. Alianza, Madrid, 1985. 57 La refutación es un silogismo que descubre la contradicción en la conclusión del silogismo del oponente (Refutaciones Sofísticas, Ref. Sof 165ª 1-5).


cosas que tienen credibilidad, no por otras, sino por si mismas (…) en cambio son cosas plausibles las que parecen bien a todos, o a la mayoría, o a los sabios, y entre estos últimos, a todos, o la mayoría, o los más conocidos y reputados. Un razonamiento erístico es el que parte de cosas que parecen plausibles pero no lo son, y también el que, pareciendo un razonamiento y no siéndolo, parte de cosas plausibles o de cosas que parecen tales; en efecto, no todo lo que parece plausible lo es realmente.”

Una clasificación semejante es presentada al inicio de sus Refutaciones Sofísticas, señalando que hay cuatro géneros de razonamientos en la discusión: didácticos, dialécticos, críticos y erísticos. El silogismo es un modelo de inferencia válida. Su doctrina es que si se aceptan ciertas premisas, se deduce de ellas por necesidad determinada conclusión. El silogismo encarna una ley lógica y permite derivar una regla de inferencia. En muchas obras modernas y contemporáneas se ofrece como ejemplo de silogismo aristotélico el siguiente:

Todo hombre es mortal Sócrates es hombre Sócrates es mortal

Lukasiewicz58 menciona59 que desde tiempos de Sexto Empírico60 se presentaba este ejemplo como silogismo peripatético; sin embargo, Aristóteles no utiliza términos ni proposiciones singulares como premisas de silogismos en su filosofía analítica. Otro ejemplo más aristotélico sería:

Todos los hombres son mortales Todos los griegos son hombres

58 Jan Lukasiewicz (1878-1956) matemático polaco. Su trabajo se centró en la lógica matemática. También se dedicó a la filosofía, aproximándose a los aspectos humanos de la creación de la teoría científica con ideas similares a las de Karl Popper. 59 LUKASIEWICZ, Jan, La silogística de Aristóteles. Desde el punto de vista le la lógica formal moderna, Editorial Tecnos, Madrid, 1977, p. 13. 60 Sexto Empírico (160-210 d.C.), médico y filósofo griego, representante del escepticismo pirroniano. Pirrón (360-270 a.C.) fue también filósofo griego, y es considerado el primer filósofo escéptico, y la inspiración de la escuela conocida como pirronismo.


Por consiguiente, todos los griegos son mortales Pero esta forma inferencial no es aristotélica, ya que él usaba implicaciones en las que el antecedente es una conjunción de dos premisas y el consecuente la conclusión. Un ejemplo adecuado sería:

Si todos los hombres son mortales y todos los griegos son hombres, entonces todos los griegos son mortales.

Lukasiewicz, señala que aún así no resulta ser auténticamente aristotélico. Un silogismo genuino no contempla ningún contenido, es una pura forma lógica con letras a manera de variables. Además Aristóteles coloca siempre el predicado en el primer lugar y el sujeto en el segundo. No dice “Todo A es B”, sino “A es predicado de todo B” o “A pertenece a todo B”, por ejemplo:

“Si A es predicado de todo B y B es predicado de todo C, entonces A es predicado de todo C.”

Aristóteles define (en sus Analíticos Segundos) el silogismo como:

“un argumento en el cual habiendo sido concedidas ciertas cosas, algunas otras distintas de aquellas se siguen necesariamente de su verdad, sin que haya necesidad de ningún otro término exterior”.

Un silogismo se compone de tres proposiciones: dos premisas que comprenden una mayor y una menor, y luego una conclusión. En estas proposiciones encontramos tres términos: un término mayor un término menor y un término medio. En un silogismo hay que considerar la figura y el modo. La figura es la manera como están dispuestos los términos (sujeto, predicado y medio) en las premisas. Existen varias maneras de disponer tales términos y, por lo tanto, varias figuras. Cada una de ellas se distingue por la posición del término medio. Aristóteles admitió tres figuras: La primera es aquella en la que el término medio es sujeto en la premisa mayor y predicado en la premisa menor.


La segunda figura es aquella en la que el término medio es predicado tanto en la mayor como en la menor. Y la tercera es aquella en la que el término medio es sujeto tanto en la premisa mayor como en la menor. El modo es la forma en que están dispuestas las premisas según la cantidad y la cualidad. La cualidad de una proposición es afirmativa o negativa; afirmativa si afirma de manera completa o parcial y negativa si niega completa o parcialmente la inclusión de la clase designada por su término sujeto. La cantidad de una proposición es universal o particular, universal si se refiere a todos los miembros y particular si se refiere a algunos miembros de la clase designada por su término sujeto.61 Toda premisa es o universal, o particular o indefinida. Una premisa de la que no puede decirse si es o universal o particular, se la considera indefinida. En los Primeros Analíticos no se desarrolla este asunto; consideraciones sobre los términos y proposiciones singulares se abordan en De interpretatione. Allí se define como genérico a un término que es predicado de muchos sujetos. Si se hace referencia a la totalidad de la extensión se dice que es universal y si se predica de un único sujeto es singular. No se contempla aquí los términos vacíos o los particulares que son no-universales, aunque tampoco son singulares. Como ya dijimos, Aristóteles es considerado el padre de la lógica formal por el uso de variables, leyes, figuras y modos de razonamiento que funcionan dentro de un sistema cerrado. En sus exposiciones no usa términos concretos, plantea operaciones lógicas, como la conversión y la reducción, aplicadas a esquemas puramente formales basados en letras. 61 MITCHELL, David, La tradicional lógica de términos, Editorial Labor, Barcelona, 1968.


Nunca contempló términos ni proposiciones singulares dentro de su sistema lógico y resulta clave para su doctrina del silogismo que el mismo término pueda ser usado como sujeto y predicado sin ninguna restricción, pues sería dificultoso operar con proposiciones como “algún Sócrates es mortal”, “todos los mortales son Sócrates”, “todo Callias es hombre” o “algunos hombres son Callias”. En las tres figuras del silogismo que Aristóteles estudió existe siempre un término que aparece una vez como sujeto y otra como predicado.62 En la primera figura es el término medio, en la segunda el mayor y en la tercera el menor. Frente a la duda sobre la cantidad de una proposición, de si se trata de “ningún placer es bueno” o “algún placer no es bueno”, podemos tomarla como “el placer no es bueno”, pero finalmente “placer” y “bueno” son términos genéricos y universales. Según Lukasiewicz,63 Aristóteles trata en la práctica las premisas indefinidas como particulares sin establecer explícitamente su equivalencia. El silogismo aristotélico es una inferencia condicional, cuyo antecedente es una conjunción de dos premisas. Su forma general es: “Si a y b, entonces c”. Las formas proposicionales, de cuya unión resultan el silogismo, tienen siempre una de las cuatro formas categóricas: “a conviene a todo b”, “a no conviene a ningún b”, “a conviene (al menos) a un b”, “a no conviene (al menos) a un b”. Desde Boecio,64 y durante la edad media, se utilizaron las letras A, E, I, O, para simbolizar las cuatro formas categóricas de las proposiciones silogísticas:

62 LUKASIEWICZ, Jan, La silogística de Aristóteles, ob. cit., pp. 17-18. 63 Ob. cit. 64 Filósofo romano de inicios de la Edad Media. Anicio Manlio Torcuato Severino Boecio (480-524 d.C.) con el propósito de unificar ambas escuelas filosóficas (académica y peripatética), se propuso traducir al latín las obras de Platón y Aristóteles, pero no concluyó su proyecto: sólo se conservan su traducción de las Categorías y del Peri hermeneias de Aristóteles.


(A) universal afirmativa (Todo S es P), (E) universal negativa (Ningún S es P), (I) particular afirmativa (Algún S es P), y (O) particular negativa (Algún S no es P). Estas letras (AEIO) se derivan de las palabras latinas afirmo y nego, que significan las proposiciones afirmativas y negativas respectivamente.65 En el siglo II a.C., Crisipo66 bosquejó lo que se conoce como silogismos hipotéticos, en contraposición con los ya mencionados silogismos categóricos de Aristóteles. Crisipo reconoció los siguientes cinco tipos:67

i) Si p implica q, y p es cierta, entonces q es cierta. (Este silogismo se conoció en la Edad Media como modus ponens); ii) Si p implica q, y q es falsa, entonces p es falsa. (Éste es el famoso silogismo bautizado como modus tollens); iii) Si p y q juntas son falsas, pero p sola es cierta, entonces q es falsa (o si q es cierta, p es falsa); iv) Si p o q son ciertas individualmente, pero no ambas, y p es cierta, entonces q es falsa; v) Si p o q son ciertas individualmente, pero no ambas, y p es falsa, entonces q es cierta.

De todos estos cinco tipos, para Ruy Pérez Tamayo, los tres más importantes en la historia del método científico son el i) modus ponens, el ii) modus tollens, y otro no señalado arriba, que se conoce en medios filosóficos como la “falacia de afirmar la consecuencia”, y que se enuncia como: Si p implica q, y q es cierto, entonces p también es cierto. Este silogismo hipotético, afirma Pérez Tamayo, es de gran trascendencia en la filosofía de la ciencia, porque se refiere a algo que será de capital importancia para el falsacionismo de Popper,68 y es que los datos

65 Ferrater Mora, ob. cit. 66 Crisipo de Soli (281-208 a.C.) filósofo griego, figura máxima de la escuela estoica. Le llamaban segundo fundador de la Stoa (denominación, en arquitectura griega, de un pórtico). Los estoicos dividían la lógica en retórica y dialéctica. 67 PÉREZ T., Ruy, ¿Existe el método científico?, Fondo de Cultura Económica, México, 2010, p. 33 y ss. 68 Karl Raimund Popper (1902-1994) filósofo y teórico de la ciencia nacido en Austria y posteriormente ciudadano británico. El falsacionismo, refutacionismo o principio de falsabilidad es una corriente epistemológica fundada por Karl Popper. Para Popper, constatar una teoría significa intentar refutarla mediante un contraejemplo. Si no es posible refutarla, dicha teoría queda corroborada, pudiendo ser aceptada provisionalmente, pero nunca verificada.


acumulados en favor de una hipótesis no pueden demostrar que la hipótesis es válida; también vale la pena decir que modus tollens significa “forma de eliminar”. Para Aristóteles, hay cuatro formas de oposición de las proposiciones categóricas. Dos proposiciones que tienen términos idénticos son opuestas entre sí, si difieren en cantidad, en cualidad, o tanto en cantidad como en cualidad. A y E son contrarias porque son proposiciones universales que difieren en cualidad, I y O son subcontrarias porque son proposiciones particulares que difieren en cualidad. A y E son, respectivamente, las contradictorias de O e I, porque difieren tanto en cantidad como en cualidad. I y O son, respectivamente, subalternas de A y E porque difieren en cantidad. Tomemos de nuevo la ilustración clásica:

Si todos los hombres son mortales Y todos los griegos son hombres, Entonces todos los griegos son mortales

Este ejemplo corresponde a la primera figura. Su forma subyacente sería:

Si todo M es P y todo S es M, Entonces todo S es P

La correspondiente forma silogística que ofrece Aristóteles es:

Si A conviene (es predicado, es verdadero, puede ser dicho, atribuido o pertenece) a todo B y B conviene a todo C, Entonces A conviene (tiene que ser predicado, …) a todo C

Las variables A, B, C corresponden respectivamente a las letras P, M, S. Las letras P, M y S designan los términos mayor, medio y menor del silogismo.

Dentro del falsacionismo metodológico, se pueden diferenciar el falsacionismo inicial de Popper y el falsacionismo de su obra tardía y la metodología de los programas de investigación de Imre Lakatos (1922-1974).


El término medio está en las dos premisas, pero no en la conclusión, por lo menos una vez es tomado universalmente y puede hacer de término sujeto o predicado. Por oposición al término medio, los otros dos términos se llaman “extremos”. El “tiene que” es el indicador de la necesidad lógica y es utilizado sistemáticamente por Aristóteles cada vez que analiza un razonamiento construido con variables y quiere expresar una ley silogística. Se trata de una representación visual y diagramática del raciocinio. Un modelo geométrico del pensamiento: A se encuentra en el extremo mayor y C en el extremo menor de la figura base del razonamiento. Así, en nuestro ejemplo, hombres es el término medio. El término menor es el primero de los términos de la conclusión y el término mayor es el segundo de los términos de la conclusión. Asimismo, el término menor o sujeto aparece en la premisa menor y el término mayor o predicado aparece en la premisa mayor; griegos y mortales son, respectivamente, los términos menor y mayor en este silogismo. Se trata de la primera figura porque el término medio es sujeto en la premisa mayor y predicado en la premisa menor. Y tanto las premisas mayor y menor como la conclusión son proposiciones universales afirmativas, por lo que el silogismo corresponde al modo que la tradición escolástica69 llamó bArbArA. Ahora es posible entender a qué nos referimos cuando hablamos de la forma de un silogismo, siendo precisamente la forma, desde el punto de vista analítico, su aspecto fundamental. La forma deriva de la figura y el modo de un silogismo. Por tanto, la validez o invalidez de un razonamiento silogístico depende tanto de su modo como de su figura, tiene que ver únicamente con su forma y es independiente de su contenido específico. Así, el silogismo es válido sin importar cuál sea el tema de que trate, es decir, sin importar los términos que sustituyan las letras S, P, y M de este

69 La escolástica puede ser definida como aquel movimiento filosófico-teológico que intentó utilizar las raíces greco-latinas clásicas para comprender el cristianismo. Esta postura, fue la dominante del pensamiento medieval (teniendo ribetes inhumanos y dramáticos con la Institución del Santo Oficio de la Inquisición), y se basó (principalmente) en un intento de reconciliación entre la fe y la razón, con claro predominio de la primera, suponiéndose la máxima: “la filosofía es sierva de la teología.”


silogismo. Aquí hay que reiterar que un silogismo válido es un silogismo formalmente válido, la validez está determinada por su mera forma y por ello es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas. Los Analíticos Primeros de Aristóteles consideran la forma que debe tener cualquier tipo razonamiento que pretenda demostrar algo u ofrecer alguna prueba. Muestra cómo procede (aunque suene cacofónico) el pensamiento cuando piensa, cuál es su estructura formal. Cuando afirmamos o negamos algo de otra cosa, es decir, cuando juzgamos o formulamos proposiciones no razonamos todavía. Ni tampoco razonamos al formular una serie de juicios y al clasificar proposiciones desvinculadas entre si, por el contrario cuando pasamos de unos juicios o proposiciones a otras proposiciones y juicios mediante determinados nexos causales y unos funcionan como antecedentes y los otros como consecuentes, entonces estamos razonando. El silogismo es precisamente un razonamiento en el que la conclusión a la que se llega es una consecuencia que se sigue necesariamente de las premisas de partida como su antecedente. Si las premisas de un silogismo son verdaderas, la conclusión no puede ser falsa; pero de premisas falsas se sigue tanto lo verdadero como lo falso. Peirce70 sostiene que “todo razonamiento necesario es sin excepción diagramático”, se trata de una configuración, imagen o ícono de una secuencia, nexo o encadenamiento determinado de proposiciones, en donde unas hacen de premisas y otra de conclusión, y, si aceptamos las premisas, debemos aceptar necesariamente la conclusión: “Un silogismo es un argumento simple, completo y válido”. En su artículo “La silogística aristotélica”, Peirce afirma que “un silogismo es una argumentación válida, demostrativa, completa y simplemente eliminativo”. Se trata de una argumentación verdadera para todas sus posibilidades, por tanto necesaria y válida. El carácter apodíctico71 del

70 Para la bibliografía de Peirce, vide la citada por TRUJILLO A., Julián Fernando; VALLEJO Á., Ximena, Silogismo teórico, razonamiento práctico y raciocinio retórico dialéctico, Praxis Filosófica, N° 24, Universidad del Valle, Colombia, enero-junio, 2007. 71 Apodíctico: incondicionalmente cierto, necesariamente válido (DRAE).


silogismo hace lógicamente imposible que las premisas sean verdaderas mientras que la conclusión sea falsa. Según este autor norteamericano:

“Un argumento completo es uno que pretende ser no sólo necesario, sino lógicamente necesario”.

A la luz de esta interpretación, un silogismo es un razonamiento eliminativo en tanto que junta o enlaza dos premisas y suprime el término medio en la conclusión. El razonamiento siguiente: Todos los hombres son mortales, y todos los patriarcas son hombres; Luego, Todos los patriarcas son mortales; los términos subrayados (término medio) son suprimidos o eliminados en la conclusión. Desde esta perspectiva aún el silogismo perfecto es entimemático,72 ya que deja implícitos copulaciones y principios no explícitos. Peirce considera que un sorites,73 un epiquerema,74 y cualquier argumentación compleja, son entimemas, en tanto dejan implícito el principio rector o ley que los rige. El entimema o argumentación retórica es para Peirce un razonamiento probable, plausible y razonable. Desde su perspectiva pragmática, Peirce considera la premisa mayor, la menor y la conclusión como regla, caso y resultado respectivamente. Un razonamiento es una regularidad que permite aplicar una regla a un caso y derivar un resultado:

“no podemos saber nada a menos que sea una uniformidad (…) un evento que no tenga ningún orden y que no presente ninguna regularidad no podría de ninguna manera llegar a nuestro conocimiento (…) la uniformidad es una consecuencia. Todo lo que sabemos es que de una cosa se sigue otra”.

72 Entimema: silogismo abreviado que, por sobrentenderse una de las premisas, solo consta de dos proposiciones, que se llaman antecedente y consiguiente; por ejemplo: “el sol alumbra, luego es de día.” (DRAE). 73 Sorites: raciocinio compuesto de muchas proposiciones encadenadas, de modo que el predicado de la antecedente pasa a ser sujeto de la siguiente, hasta que en la conclusión se une el sujeto de la primera con el predicado de la última. (DRAE). 74 Epiquerema: silogismo en que una o varias premisas van acompañadas de una prueba. (DRAE).


Desde el punto de vista de Peirce se trata de un encadenamiento indefinido de consecuencias, una de las más simples es: si de A se sigue B y de B se sigue C, por tanto, de A se sigue C. Un argumento asume un principio rector y transmite la verdad de premisas a la conclusión. En este sentido, a diferencia de la demostración que caracteriza el conocimiento científico (episteme), el silogismo teórico prescinde del contenido; así pues, sin ocuparse del contenido material de las premisas, el silogismo teórico pone en evidencia la estructura subyacente a todo raciocinio. § 5.- Dilemas, paradojas y navajas En Alejandría, en el año 391 d.C., el obispo cristiano había destruido la Gran Biblioteca del Templo de Serapis. Cuando los árabes, conquistaron la ciudad justo antes de la Navidad del año 640, el principal bibliotecario suplicó al conquistador Amr ibn-al-As, que se apiadara de la Biblioteca, el jefe árabe transmitió la solicitud al califa, quien comentó:75

“Si su contenido está conforme al libro de Alá, podemos prescindir de ellos, pues en tal caso el libro de Alá es suficiente. Por otro lado, si contienen asuntos que no se corresponden con el libro de Alá, no hay necesidad de preservarlos. Por tanto, seguid adelante y destruidlos todos.”

Susan Stebbing,76 señala que un dilema es (esencialmente) una forma de argumento cuyo propósito es mostrar que, de cualquiera de dos alternativas, se desprende la misma conclusión. También, puede definírselo como un argumento compuesto que consiste en una premisa en la que se afirman conjuntivamente dos proposiciones implicativas, y una premisa en la que cualquiera de los implicantes son alternativamente afirmados o negados. Si hay tres premisas implicativas, trilema; si hay cuatro, cuadrilema; si hay más de cuatro, polilema, aunque reciben la denominación genérica de dilema. Por otro lado, la paradoja, es una proposición en apariencia verdadera que conllevaría a una contradicción para la lógica formal. Para el DRAE, una paradoja es una idea extraña u opuesta a la común opinión y al sentir de las personas, también una aserción inverosímil o absurda, que se

75 WATSON, Peter, “Historia intelectual de la humanidad”, Editorial Crítica, Barcelona, 2009, p. 392. 76 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965, p. 57.


presenta con apariencias de verdadera, expresa además, que en retórica, es una figura de pensamiento que consiste en emplear expresiones o frases que envuelven contradicción: “Mira al avaro, en sus riquezas, pobre”.

“Dijo un copiapino: todos los copiapinos son mentirosos”. La paradoja del mentiroso sería, un conjunto de paradojas relacionadas. El ejemplo más simple de la misma surge al considerar la oración: “Esta oración es falsa”. Dado el principio del tercero excluido, dicha oración debe ser verdadera o falsa. Si suponemos que es verdadera, entonces todo lo que la oración afirma es falso. Pero la oración afirma que ella misma es falsa, y eso contradice nuestra suposición original de que es verdadera. Supongamos, pues, que la oración es falsa. Luego, lo que afirma debe ser falso. Pero esto significa que es falso que ella misma sea falsa, lo cual vuelve a contradecir nuestra suposición anterior. De este modo, no es posible asignar un valor de verdad a la oración sin contradecirse (¡paradógicamente!). A través de los siglos, el interés por resolver éstas y muchas otras paradojas y sus variantes ha impulsado una enorme cantidad de trabajos en semántica, lógica y filosofía en general. La llamada paradoja de Protágoras (que a mi juicio encierra un dilema, y que es conocida también como paradoja del abogado) es un antiguo problema lógico-lingüístico y retórico. Se cuenta que Protágoras77 tomó como alumno a Evatlo (ó Euatlo) con la condición de que éste no le pagaría hasta que hubiera ganado su primer caso. Algunas versiones de la historia dicen que Protágoras reclamó su dinero en cuanto Evatlo completó su educación (otras que esperó hasta que fue evidente que Evatlo no estaba haciendo ningún esfuerzo para obtener clientes, incluso otras aseguran que Evatlo intentó genuinamente obtener clientes pero no consiguió ninguno). Protágoras decidió demandar a Evatlo por la cantidad adeudada. Protágoras argumentaba que si él ganaba el caso, Evatlo tendría que pagarle el dinero y que si lo perdía, de acuerdo con el contrato original, igualmente tendría que pagarle ya que habría ganado su primer caso. Evatlo por su parte argumentaba que si él ganaba el caso, entonces por la decisión del tribunal no tendría que pagar dinero. Por

77 Protágoras (siglo V a.C.), filósofo griego, es también famoso por su máxima: “El hombre es la medida de todas las cosas.”

http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_del_tercero_excluido

http://es.wikipedia.org/wiki/Valor_de_verdad

http://es.wikipedia.org/wiki/Sem%C3%A1ntica


otra parte, si ganaba Protágoras entonces él no habría ganado todavía su primer caso y por tanto no tendría que pagar. Guillermo de Ockham,78 será siempre recordado por su aportación a la lógica, y su famosísima Navaja de Ockham, muy utilizada después por Bertrand Russell79: “la explicación más simple y suficiente es la más probable, mas no necesariamente la verdadera”, según esta máxima de Ockham, cuando dos teorías en igualdad de condiciones tienen las mismas consecuencias, debe preferirse la teoría más simple que la más compleja. Lo que nos recuerda la frase: “enseñar en fácil lo difícil, y no convertir en difícil, lo fácil.” 80 §6.- Las falacias

El planeta Tierra, se llama Tierra, porque tiene tierra. Si tiene tierra por todas partes… ¿cómo no va a estar contaminado?

Como señala Ricardo García Damborenea,81 los argumentos servirían para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia) de una conclusión. Con frecuencia, estos son mal construidos, con lo que su finalidad no se alcanza, o bien se emplean argumentos aparentes con el fin de engañar, distraer al adversario o descalificarlo. A todas las formas de argumentación que encierran errores o persiguen fines espurios, García los llama falacias, término que procede del latín fallatia, que significaría engaño, y ha sido utilizado como sinónimo de sofisma, palabra que acuñaron los griegos para designar el argumento engañoso. Ya se ve que la terminología es imprecisa porque mezcla errores de razonamiento (por ejemplo una generalización precipitada), con maniobras extra-argumentales (por ejemplo un ataque

78 William of Ockham (1280-1349) fraile franciscano y filósofo inglés. Fue citado a Aviñón en 1324 por el Papa Juan XXII acusado de herejía, y pasó cuatro años allí bajo arresto domiciliario mientras sus enseñanzas y escritos eran investigados. 79 Bertrand Russell (1872-1970) filósofo, matemático y escritor británico. En matemáticas es autor de los Principia Mathematica junto con Alfred Whitehead. Conocido pacifista durante la Primera Guerra Mundial. Estuvo en prisión dos veces, la primera conectada con sus actividades pacifistas durante la gran guerra y la segunda por participar en una manifestación contra la proliferación de armas nucleares. Contrajo matrimonio cuatro veces. Fue maestro de Ludwig Wittgenstein. 80 Menos popular (y no por eso menos importante), es la llamada navaja de Hanlon. Consistiría en un refrán o máxima que dice: “Nunca le atribuyas a la maldad lo que puede ser explicado por la estupidez.” 81 En un excelente diccionario disponible gratuitamente en la web: Cfr. http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/dicci/dicci2.htm


personal), e incluye también los falsos argumentos que se emplean con la intención de engañar o desviar la atención (por ejemplo la falacia ad ignorantiam, la pista falsa o las apelaciones emocionales). Todos tienen en común adoptar la apariencia de un argumento e inducen a aceptar una proposición que no está debidamente justificada. Desde que Aristóteles redactara sus Refutaciones Sofísticas hasta hoy, no han aparecido dos libros sobre esta materia que recogieran el mismo ordenamiento (de las llamadas falacias). García, atribuye a cuatro fuentes o tipos de error, el origen de las falacias, y serían, a saber: i).- Abandonar la racionalidad. El abandono de la racionalidad, se produciría de varias maneras:

a) cuando nos negamos escuchar argumentos que pudieran obligarnos a modificar una opinión que estimamos irrenunciable, es decir, cuando no estamos dispuestos a ser convencidos. Así ocurriría, por ejemplo en la falacia ad baculum y en la falacia ad verecundiam;

b) cuando disfrazamos la realidad como con la ambigüedad o las preguntas múltiples; y

c) cuando tomamos la exigencia de prueba como una cuestión personal y respondemos desviando la cuestión con un ataque personal, o una pista falsa.

ii).- No discutir la cuestión en disputa. Lo más importante en cualquier discusión es saber de qué se discute. Son muy frecuentes los errores motivados porque se abandona (o permitimos que se abandone) la cuestión para introducir otro debate. Cuando esto sucede decimos que se incurre en una falacia de eludir la cuestión. Se trata de una maniobra que caracteriza el ataque personal, la falacia casuística, la pista falsa y las apelaciones emocionales del sofisma patético. iii).- No respaldar lo que se afirma. Quien sostiene una afirmación contrae (argumentalmente) dos obligaciones: no eludir la carga de la prueba y aportar razones suficientes. Se incurre en argumentación falaz tanto cuando no se sostiene lo que se afirma (falacias del non sequitur, la

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http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/verc.htm

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http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/preg.htm

http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/ataq.htm

http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/pista.htm

http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/cuesti/introd/introd.htm

http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/ataq.htm

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afirmación gratuita, o la petición de principio), como cuando se traslada la carga de la prueba, que es el caso de la falacia ad ignorantiam. iv).- Olvidos y confusiones. Aquí se agruparían los fallos propiamente lógicos, aquellos en que olvidamos alternativas o confundimos conceptos. El olvido de alternativas es la madre de numerosas falacias y se da con muchísima frecuencia, por ejemplo en las generalizaciones y disyunciones. La confusión de conceptos es otra fuente de falacias y deriva de nuestros errores al diferenciar ideas como esencia y accidente, regla y excepción, todo y parte, absoluto y relativo, continuo y cambio, de lo que surgen las falacias del accidente, del secundum quid, de composición, y del continuum. Frente a las falacias, García entrega un catálogo para “enfrentarlas”:

i) La mejor forma de combatir un mal argumento es dejar que se hunda solo. Para ello lo más sencillo es reconstruirlo en su forma estándar, con lo que sobresaldrán sus contradicciones o sus carencias; ii) Lo peor que se puede hacer es utilizar la palabra “falacia” o emplear frases en latín. A nadie le gusta que le acusen de falaz. Es un término casi insultante, que tal vez apague el fuego con bencina, con lo cual, generalmente, provoca un contraataque feroz e irracional que puede hundir el debate. Es más plausible, limitarse a señalar el fallo en las premisas, la conclusión o la inferencia; iii) Siempre son muy eficaces los ejemplos prácticos, especialmente cuando llevan al absurdo; iv) Con mucha frecuencia un mismo error puede ser clasificado en diversos modelos de falacias. Determinado ataque personal, por ejemplo, pudiera considerarse como falacia ad hominem, ad consecuentiam, ad verecundiam, ad populum, pista falsa, sofisma patético o apelación al tu quoque. No tendría sentido enumerarlas. Lo más eficaz es limitarse a denunciar aquélla que parezca más notoria, ostensible o flagrante, esto es, más comprensible en general.

Conviene destacar, que las falacias no se presentan, ni aplican “porque sí, o porque no”, obedecen a un contexto en el que se producen y emplean, y

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http://perso.wanadoo.es/usoderazonweb/html/conten/arca/listado/petip.htm

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(a veces) un aparente argumento falaz, puede que no lo sea, y a la inversa, un aparente argumento justificatorio (racional o empírico), puede ser falaz; todo ello -insistimos- depende del contexto y/o circunstancias de la discusión (tiempo, espacio), de quiénes discuten, y de lo discutido. 82 A continuación, entregamos un apretado resumen de algunos de los sofismas o falacias citados precedentemente, y que aparecen en el diccionario de falacias que entrega García: 6.1.- Ad baculum. También llamado recurso a la fuerza, Argumento ad terrorem, apelación al miedo: La expresión ad baculum significa “al bastón” y se refiere al intento de apelar a la fuerza, en lugar de dar razones, para establecer una verdad o inducir una conducta. La denominación es irónica, puesto que no existe tal argumento: se reemplaza la razón por el miedo. Su empleo exige dos requisitos: carecer de argumentos y detentar poder. Representa, con el insulto, la expresión extrema de la renuncia al uso de cualquier razonamiento. “Mira Laura, tú necesitas este empleo y yo necesito una secretaria cariñosa, así que será mejor que nos entendamos;” “Escuche, ya sé que me he saltado el disco Pare, pero usted no sabe con quién está hablando. Me parece que a usted no le gusta mucho su empleo. Yo miraría más por mi familia. Si usted me saca el parte tendré que hablar con sus jefes...”. Generalmente las amenazas no se expresan literalmente. Son más eficaces cuanto más veladas. Basta con evocar la posibilidad de que se produzcan consecuencias desagradables para quien no se deja convencer. Ahora bien, quien ejerce una autoridad normativa (la del que manda), no precisa recurrir a razonamientos para hacerse obedecer porque generalmente está legitimado para castigar la desobediencia indebida. Tampoco es falaz quien nos advierte de un peligro real ajeno a su voluntad.

6.2.- Ad verecundiam. Apelación a la vergüenza o a la reverencia, es una falacia en la que, para intimidar al adversario, se apela a una autoridad que no está bien visto discutir: “El Papa, el propio Padre Santo ha bendecido hoy al Sr. Corleone. ¿Es usted más listo que el Papa? (De la película El Padrino III). En esta falacia se produce un engaño con tintes

82 García expresa que es mucho más fácil clasificar insectos porque plantean menos problemas conceptuales y están mejor definidos. Los sofismas o falacias, por el contrario, son escurridizos y equívocos: un mismo error puede constituir varios sofismas a la vez. Exhorto aquí (a quienes dominan el idioma inglés) para que traduzcan al español la obra de Bentham titulada “The Book of Fallacies”, la cual evidentemente, no está en nuestro idioma, y que está disponible en Google Books.


dogmáticos que cierra el paso a cualquier crítica del argumento y acaba con la discusión. Es una falacia bautizada por Locke hace trescientos años, pero llevamos milenios empleándola. Podríamos llamarla falacia de la Autoridad Reverenda, entendiendo por tal la que parece digna de respeto y veneración, esto es, casi infalible y, a todas luces, indiscutible. Se trataría de una especie de abuso dogmático que nos deja indefensos, porque cuando uno de los participantes interviene desde las alturas, investido de poder (propio o transferido por la autoridad que cita), mientras al contrincante se le esposa por los tobillos, el combate resulta desigual y deja pocas opciones al inferior: callar, pasar por insolente o parecer imbécil.83 La primera condición para discutir con libertad es que las autoridades reverendas se despojen del halo de su cargo y desciendan a la arena sin más padrinos que su razón. Hace siglos que la autoridad reverente se emplea para erradicar como herética, traidora o antisocial toda opinión divergente que pudiera perjudicar los criterios establecidos.84 Estamos ante un sofisma sectario, dispuesto para proteger el dogma, para silenciar cuanto pueda debilitarlo. Es el preferido de los aficionados a rasgarse las vestiduras. El argumento ad verecundiam buscaría el silencio.

6.3.- Falacia de ambigüedad, del equívoco o de anfibología. Se produciría si en un mismo argumento se emplean palabras o frases en más de un sentido, como ocurre en este ejemplo con la palabra igual: “Los sexos no son iguales, los derechos no pueden ser iguales.” No se habla de la misma igualdad a lo largo del argumento. Primero se emplea en su acepción de identidad (biológica) y más tarde en su acepción jurídica (igualdad ante la ley). La ambigüedad utiliza conceptos diferentes que comparten una expresión común. La lengua está llena de vocablos polisémicos a los que cada uno puede dar un sentido distinto. “Toda persona que ocasiona una herida a otra es un delincuente. Todo cirujano ocasiona heridas a otras personas. Luego todo cirujano es un delincuente.” Confunde la acción de matar o hacer daño y la intervención quirúrgica efectuada con el propósito, enteramente opuesto, de lograr la curación de un enfermo y salvarle la vida.

83 Etimológicamente, imbécil proviene de im (in=sin) baculi (báculo, bastón): sería aquél que dice cosas sin apoyo, sin bastón, sin sustento. 84 Jung, advierte sobre el peligro del misoneísmo o miedo (aversión) a lo nuevo, a lo que no se conoce, a lo que no es como siempre. JUNG, Carl, El Hombre y sus Símbolos, Editorial Paidos, Barcelona, 1999, p. 23.


6.4.- Ad hominem, o falacia ad personam. Hay dos argumentos falaces o pseudo-argumentos que atacan directamente al adversario: la falacia ad hominem y la falacia del muñeco de Paja. Son pseudo-argumentos porque ninguno refuta las afirmaciones del contrincante. El primero se limita a descalificarlo como persona y el segundo forja un oponente imaginario fácil de tumbar. Son también, ejemplos de la elusión de la carga de la prueba. En la falacia ad hominem, estamos ante un ataque dirigido hacia la persona misma, no hacia sus razonamientos, dichos o argumentos. Es una agresión. Pueden distinguirse dos variedades, el ataque directo y el indirecto: “Es estúpido y como tal no puede tener una opinión fiable. Es poco cuidadoso con sus afirmaciones, un exaltado. ¡Claro que lo dice! ¿qué esperabas de alguien así?”. A esta misma familia pertenecen las tradicionales descalificaciones ideológicas: es comunista, comunacho, es momio, fascista... y todo cuanto, en este sentido, pueda ser considerado perverso o al menos reprochable para cierto punto de vista: es católico, ateo, anarquista, capitalista, etc,... esto es, gente incapaz de articular ideas respetables. ¿Vas a creer lo que dice ese cerdo racista? Dice eso porque... es burgués, judío, yanky (o las tres cosas). Clase social, raza, religión, nacionalidad, antecedentes, o hábitos de vida son irrelevantes a la hora de juzgar las opiniones ajenas. Hay quienes emplean esta falacia antes de escuchar el argumento del contrario, en una maniobra que coloquialmente se llama envenenar el pozo. No se quiere dejar agua para cuando llegue el contrincante. Pretende negar que esté cualificado para dar una opinión: “Tú no eres mujer, así que lo que vayas a decir sobre el aborto no cuenta. ¿Qué puede saber un sacerdote sobre los hijos si no ha tenido ninguno?”. Tal vez esté muy cualificado para opinar; tal vez sus consejos sean muy sensatos. Esta maniobra adelanta que nada de lo que diga se tomará en consideración. Los curas no pueden hablar sobre el matrimonio; los blancos no pueden hablar sobre las minorías de color; los hombres no pueden hablar sobre las mujeres. Ahora bien, el ataque indirecto no se dirige abiertamente contra la persona sino contra las circunstancias en que se relaciona: sus vínculos, los clubes a los que pertenece, el lugar donde estudió, quiénes son sus padres, sus intereses, todo aquello que pueda poner de manifiesto los motivos que le empujan a sostener su punto de vista. Es la forma de ataque que sufre quien pertenece a un grupo (político, religioso, cultural, económico) no porque sus ideas sean despreciables, sino porque se supone que disfraza con argumentos los intereses de su grupo.


La denuncia de supuestas conspiraciones de la oposición, que tanto gustan a algunos políticos, adoptan la forma de esta falacia: “Usted hace las preguntas para perjudicar al gobierno. Detrás de todo esto hay una estrategia para hundir al Presidente. Son tontos útiles, manipulados por una potencia extranjera.” Se da por sentado que, aunque el oponente sea una bellísima persona, sus circunstancias le aconsejan ver las cosas de una manera determinada que le impide ser objetivo. No importa que sus razones lo sean. Aquí se trata de eludir las razones para, en su lugar, insinuar que el adversario habla por interés, que es sospechoso de parcialidad e incluso de mala fe, y, en consecuencia, que no se debe malgastar el tiempo rebatiéndole. ¡Claro, como a ti no te toca, te parece muy bien la reforma! Se da por supuesto que la opinión es hija del interés y no se consideran sus posibles razones. Un hombre de buenas costumbres puede albergar opiniones falsas y puede un malvado predicar la verdad aunque no crea en ella. Si el razonamiento es bueno, ¿qué importa quién lo presente o por qué? El valor de una idea no tiene nada que ver con la sinceridad del hombre que la expresa. Una cosa es ser más escrupuloso y vigilante en el escrutinio de un argumento y otra dejarse influir en su evaluación por consideraciones extra-argumentales. También, cuando, enfrentados a un razonamiento, lo menospreciamos alegando la inconsistencia del proponente, estamos ante un caso claro de falacia del tu quoque que es una variedad de la falacia ad hominem. Si lo empleamos para excusar una conducta caemos en una variedad de la falacia ad populum. En ambos casos utilizamos el recurso al tu quoque, para eludir la cuestión del debate. Hay situaciones en que la confusión entre los usos legítimo e ilegítimo se ve favorecida porque coinciden en una misma persona la autoridad del experto y la autoridad moral. Así ocurre con los médicos, por ejemplo, en los que nunca está claro qué tipo de autoridad pesa más. La mayoría de los pacientes no están en condiciones de juzgar la solidez de los argumentos técnicos. Obedecen porque confían en su médico. En consecuencia, si mengua la autoridad moral del facultativo, decae su capacidad como consejero. Lo mismo ocurre en la política, y en la mayoría de las profesiones.


6.5.- Generalizaciones precipitadas. Si generalizamos desde casos insuficientes o excepcionales, cometemos una falacia de generalización precipitada. Si nuestra generalización va más lejos de lo que autorizan los datos, incurrimos en una falacia de conclusión desmesurada. Si negamos que las reglas generales tengan excepciones o si aplicamos una regla general a una excepción, cometemos una falacia de secundum quid. Si rechazamos una regla general porque existen excepciones, caemos en una falacia casuística. Si rechazamos la aplicación de una regla apelando a excepciones infundadas, incurrimos en una falacia del embudo.

6.6.- Falacia del sofisma patético. Llamado así porque apela al pathos (emoción) y no al logos (razón). Comprende todos los medios de persuasión no argumentativos que pretenden sostener un punto de vista despertando las emociones en los oyentes. No se nos explican las razones por las que debamos hacer o dejar de hacer algo. Se apela a nuestra sensibilidad para exhortarnos o disuadirnos en una acción. No es que hurgar en nuestras emociones esté mal o sea condenable. Pero si ésa es toda la argumentación disponible, estamos ante una falacia. Este tipo de maniobras se emplea ante un auditorio numeroso, como ocurre en manifestaciones callejeras, mítines políticos o asambleas religiosas, donde triunfa quien mejor manipule las emociones colectivas, sean éstas positivas (lealtad, piedad, solidaridad) o negativas (miedo, envidia, rencor) ligadas o no, a prejuicios sociales o étnicos, o a cualquier tipo de pre-concepciones o pre-juicios. Las falacias patéticas, principal arma del demagogo, representan el colmo de los malos argumentos. No se pretende justificar una tesis, sino arrancar un asentimiento emocional. Cuando las razones son débiles, los afectos son los que gobiernan. Ahora bien, no es que toda apelación a las emociones sea falaz. Nadie puede prescindir de ellas. Los razonamientos son capaces de convencer a la mente, pero no mueven la voluntad. Es preciso conmover, sin duda, pero después de haber convencido. Una cosa es probar lo que decimos (convencer) y otra lograr que los convencidos actúen (persuadir). Lo segundo es más difícil y no


basta la razón porque con frecuencia, aunque quien nos escucha sepa lo que debe hacer, no quiere hacerlo. El sofisma patético caracteriza a las siguientes falacias: apelación al miedo, apelación a la piedad (ad misericordiam), apelación a la lealtad, falacia de la pista falsa. Esta última, consiste en distraer la atención del adversario y de los oyentes hacia un asunto colateral para disimular la debilidad de la propia posición.

6.7.- Petitio principii (afirmación de lo del principio) o falacia de la petición de principio.

-Este colegio es muy paternalista; -¿Por qué?;

-Porque trata a los estudiantes como niños. Aquí, se utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Se acercan mucho a las tautologías; no tiene sentido decir: una hemorragia de sangre. Pétition de principe dicen en francés, begging the question en inglés. La idea es que el principio (garantía) de una demostración no puede apoyarse en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma. Si digo yo que un hombre está borracho y usted me dice que es debido a que ha bebido mucho, no arreglamos nada. En todo raciocinio, lo que sirve de fundamento debe ser más claro y conocido que lo que se quiere probar. Por eso la falacia consiste en postular o sentar aquello mismo que es preciso demostrar. Se incurriría en este sofisma de dos maneras: porque se utiliza como premisa lo mismo que afirma la conclusión o algo cuya verdad depende de ella; o bien, porque se utiliza como premisa algo cuya verdad no está probada. —El opio produce sueño porque es soporífero; —¿Por qué es soporífero?; —Porque induce al sueño. Al emplear una premisa que es equivalente a la conclusión o dice exactamente lo mismo que ella, caemos vertiginosamente en el llamado círculo vicioso o prueba en círculo, donde ambas proposiciones se amparan recíprocamente, la una en la otra: Llega tarde, porque viene atrasado. ¿Por qué viene atrasado? porque no ha llegado a su hora. Se apoya la conclusión con la premisa; si pedimos el fundamento de la premisa nos ofrecen la conclusión. Se repiten las cosas


en vez de probarlas. En un círculo vicioso se queda cualquiera tan en tinieblas con la respuesta como con la pregunta.

6.8.- Ad Ignorantiam. Locke,85 definió el argumento ad ignorantiam como aquel que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible -aunque no la pruebe- si nadie puede encontrar un argumento que la refute. Como nadie puede probar lo contrario, se dice que esta falacia se ampara en la ignorancia o presunta ignorancia del interlocutor. No se trata de si uno puede o no aportar tales razones (tal vez ni se ha detenido a pensarlo). La proposición inicial no ha sido demostrada. Encuentra esta falacia un terreno muy favorable en todas las situaciones en que es imposible confirmar o refutar una afirmación: A mí déjame de historias: o pruebas que Dios no existe o te callas. ¿Puedes asegurar que no he tenido tres encarnaciones anteriores y que no volveré a reencarnarme? No puedes probar que los espíritus de los muertos no regresan a la tierra para comunicarse con los vivos. Se supone algo como cierto porque es imposible probar su falsedad. Tal es el caso de los extraterrestres, los fenómenos paranormales, los duendes y otros. Por ejemplo, se puede afirmar que existen habitantes en otros planetas porque nadie ha demostrado que no existan. Nadie ha demostrado que los extraterrestres no existan. Debemos concluir que existen. En sentido inverso se puede argumentar: Nadie ha demostrado que los extraterrestres existan. Luego no existen. Se ve que nuestra ignorancia sirve lo mismo para probar una cosa y su contraria. Nos encontramos en esta falacia ante las situaciones más flagrantes de inversión de la carga de la prueba, esa maniobra que traslada al oponente la responsabilidad de probar la falsedad de lo que uno afirma. En lugar de

85 John Locke (1632-1704) filósofo y teórico político inglés. En sus Cartas sobre la tolerancia, Locke hace aún más explícita la noción de libertad. Ésta significa para él: tolerancia. La tolerancia es aquella actitud política, individual o estatal que permite la difusión de opiniones aun cuando éstas sean contrarias al gobierno o a las prácticas de un gobierno. Solamente en un caso debe el Estado ser intolerante: siempre que el que actúa lo haga contra la ley natural, es decir, contra la ley de la razón. Hay que dejar de ser tolerante contra la intolerancia. A la teoría del conocimiento dedicó Locke sus páginas más brillantes: el Ensayo sobre el entendimiento humano. XIRAU, Ramón, Introducción a la historia de la filosofía, UNAM, México, 2002, pp. 256-258.


aportar argumentos, busca un apoyo falaz en el desconocimiento ajeno o en la imposibilidad de probar lo contrario. Lo que de verdad se ignora en la falacia ad ignorantiam es el principio que dice: probat qui dicit, non qui negat. Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega. Quien sostenga que existen extraterrestres debe probarlo. De otro modo nada se demuestra. En los tribunales penales, por supuesto, está prohibido el paso a la falacia ad ignorantiam. Quien acusa en un delito penal (fiscalía) debe probar su acusación más allá de toda duda razonable, y quien la rechaza no precisa probar nada, porque se le presume inocente. Le basta con refutar los argumentos de la acusación (teóricamente). Ahora bien ¿constituye esta presunción de inocencia una falacia ad ignorantiam? Aparentemente, sí: El acusado es inocente porque usted no puede demostrar lo contrario. Sin embargo, no estamos ante una falacia porque la presunción de inocencia no prueba ni pretende probar la inocencia. Puede muy bien darse el caso de un culpable cuyo delito no se logre demostrar. Estamos ante una regla constitucional y legal que, para evitar el castigo injusto de los inocentes, aconseja considerar a todos los acusados como si fueran inocentes mientras no se demuestre lo contrario. La mejor manera de combatir la falacia ad ignorantiam consiste en exigir que se atienda la carga de la prueba, es decir, que quien sostiene algo o acusa a otra persona, pruebe sus afirmaciones. Cualquier otro camino nos deja en manos del argumentador falaz.


En las situaciones inverificables o infalsables, es decir cuando no es posible ni probar la verdad ni la falsedad de algo, como ocurre con los extraterrestres, siempre podemos alegar que no sabemos lo suficiente para formar un juicio ni a favor, ni en contra: ¿cómo se prueba que Dios existe o que no existe? Nuestra conclusión debiera ser que -a la luz de la razón científica (empírica)- la cuestión está abierta.86

6.9.- Afirmación gratuita o falacia del énfasis. Como su nombre indica, se comete aquélla, cuando no se da razón de las propias afirmaciones. Cualquier conversación está plagada de juicios inconsistentes sin otro apoyo que el énfasis con que se enuncian. Bentham llamó a este sofisma Ipsedixitismo (del latín ipse: él mismo, y dixit: dijo). Se puede incluir con todo mérito entre las falacias de eludir la carga de la prueba. Caracteriza a

86 “(…) es cierto que en tiempos recientes, el hombre civilizado adquirió cierta fuerza de voluntad que puede aplicar donde le plazca. Aprendió a realizar su trabajo eficazmente sin tener que recurrir a cánticos y tambores que le hipnotizaran dejándole en trance de actuar. Incluso puede prescindir de la oración diaria para pedir ayuda divina. Puede realizar lo que se propone y puede llevar, sin dificultad, sus ideas a la acción, mientras que el hombre primitivo parece estar trabado a cada paso, en su acción, por miedos, supersticiones y otros obstáculos invisibles. El dicho «querer es poder» es la superstición del hombre moderno (…) también creemos en el estado feliz, la paz mundial, la igualdad de los hombres, en sus eternos derechos humanos, en la justicia, la verdad y (no lo digamos en voz demasiado alta) en el Reino de Dios en la tierra. La triste verdad es que la auténtica vida del hombre, consiste en un complejo de oposiciones inexorables: día y noche, nacimiento y muerte, felicidad y desgracia, bueno y malo (…) Hay millones de personas que han perdido la fe en toda clase de religión. Tales personas ya no entienden su religión. Mientras la vida se desliza suavemente sin religión, la pérdida permanece tan buena como inadvertida. Pero cuando llegan los sufrimientos es otra cuestión. Es cuando la gente comienza a buscar una salida y a reflexionar acerca del significado de la vida y sus turbadoras y penosas existencias (…) Como no podemos descubrir con un telescopio el trono de Dios en el firmamento o establecer (como cierto) que un padre, o madre, amante está aún por ahí en una forma más o menos corporal, la gente supone que tales ideas «no son verdad». Yo más bien diría que «no son suficientemente verdad», pues son conceptos de cierta clase que acompañaron la vida humana desde los tiempos prehistóricos y que aún se abren paso hasta la consciencia con cualquier provocación. El hombre moderno puede afirmar que él prescinde de tales conceptos y que puede apoyar su opinión insistiendo en que no hay prueba científica de su veracidad. O, incluso, puede lamentarse de la pérdida de sus creencias. Pero, puesto que estamos tratando de cosas invisibles e incognoscibles (porque Dios está más allá de la comprensión humana y no hay medio alguno de demostrar la inmortalidad), ¿por qué nos preocupamos de su demostración? Aun cuando no conociéramos con la razón nuestra necesidad de sal o de alimento, nadie dejaría por eso de utilizarlos. Podría argumentarse que la utilización de la sal es una mera ilusión del gusto o una superstición; no obstante, seguiría contribuyendo a nuestro bienestar. Entonces, ¿por qué nos privamos de ideas que demostrarían ser útiles en las crisis y darían sentido a nuestra existencia? ¿Y cómo sabemos que esas ideas no son verdad? Mucha gente estaría de acuerdo conmigo si yo afirmara de plano que tales ideas probablemente son ilusiones. De lo que no se dan cuenta es que la negación es tan imposible de «demostrar» como la afirmación de la creencia religiosa. Tenemos plena libertad para elegir qué punto de vista vamos a aceptar; en todo caso, será una declaración arbitraria. Sin embargo, hay una poderosa razón empírica en por qué habríamos de fomentar pensamientos que jamás pueden ser demostrados. Es que se sabe que son útiles. El hombre, positivamente, necesita ideas y convicciones generales que le den sentido a su vida y le permitan encontrar un lugar en el universo. Puede soportar las más increíbles penalidades cuando está convencido de que sirven para algo; se siente aniquilado, cuando en el colmo de todas sus desgracias, tiene que admitir que está tomando parte en un «cuento contado por un idiota» (…) La misión de los símbolos religiosos es dar sentido a la vida del hombre (…) Una sensación de que la existencia tiene un significado más amplio es lo que eleva al hombre más allá del mero ganar y gastar. Si carece de esa sensación, se siente perdido y desgraciado (…)”, JUNG, Carl G., El hombre y sus símbolos, Ediciones Paidós Ibérica S.A., Barcelona, 1999, pp. 83 y ss.


la propaganda y a la publicidad, en cuyos mensajes importa más la sugestión que las razones.


§ 7.- Lógica: lingüística y retórica87

“(…) la lengua es un miembro pequeño, y sin embargo, se jacta de grandes cosas. ¡Pues qué gran bosque se incendia con tan pequeño fuego! También la lengua es un fuego, un mundo de iniquidad. La lengua está puesta entre nuestros miembros, la cual contamina todo el cuerpo, es encendida por el infierno e inflama el curso de nuestra vida. Porque toda clase de fieras y de aves, de reptiles y de animales marinos, se puede domar y ha sido domado por el ser humano, pero ningún hombre puede domar la lengua. Es un mal turbulento y lleno de veneno mortal. Con ella bendecimos a nuestro Señor y Padre, y con ella maldecimos a los hombres, que han sido hechos a la imagen de Dios. De la misma boca proceden bendición y maldición. ¿Acaso una fuente echa agua dulce y amarga por la misma abertura? (…)” 88 “En cierta ocasión, rabí Baruj tenía como huésped a un hombre erudito, que en un momento de la conversación le dijo: -¡por favor, rabí Baruj, déjame escuchar ya mismo tus enseñanzas! ¡Me encanta lo bien que hablas!; Y rabí Baruj, con cierta tristeza le respondió: -Si estuviera seguro de que mi virtud consiste sólo en hablar bien, le pediría al Señor que me enmudeciera para siempre.” 89 “Los infieles se asemejan al que grita a un hombre que no oye más que el sonido de la voz y el grito (sin distinguir palabras). Sordos, mudos, ciegos, no comprenden nada.” 90

Ferdinand de Saussure,91 es el referente obligado de la moderna lingüística. Su obra Curso de lingüística general, escrita en 1915 (en base a sus clases, por sus discípulos Charles Bally y Albert Séchéhaye, posteriormente a la muerte de Saussure en Ginebra) constituye el puntapié inicial de la llamada disciplina lingüística en términos científicos. Sebastià Serrano92, expresa (sin equivocarse) que lo más característico de la vida humana es la omnipresencia del lenguaje. El universo lingüístico

87 SERRANO, Sebastià, “La lingüística. Su historia y su desarrollo”, Editorial Montesinos, Barcelona, 1999; SAUSSURE, Ferdinand de, Curso de lingüística general, Obras Maestras del Pensamiento, Editorial Losada, Buenos Aires, 1945, reimpresión de 2007. 88 3ra Carta del Apóstol Santiago. 89 SHEM TOV, y otros, Los mejores cuentos hasídicos, Editorial Longseller, Buenos Aires, 2004, p. 15. 90 Corán, Sura II, N° 170. 91 Ferdinand de Saussure (1857-1913), antropólogo y filólogo suizo, considerado el fundador de la lingüística moderna. 92 Sebastià Serrano Farrera (1949-) matemático, lingüista y escritor español.

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nos envuelve de tal forma que no podemos salir de los límites que nos impone. No lo podemos observar desde fuera porque el más allá del lenguaje es impensable. Lo pensable, y comunicable, lo es desde el lenguaje.93 Toda actividad artística, científica, cotidiana, es esencialmente lingüística. La ciencia lingüística, está doblemente vinculada al lenguaje y a la ciencia. Su actividad científica, conducirá a la elaboración de teorías (y una teoría es un constructo lingüístico). Para Serrano, la lingüística (y su objeto) es el problema central de la lógica y filosofía contemporáneas.94 La lingüística, podría definirse como el estudio científico tanto de la estructura de las lenguas naturales como del conocimiento que los hablantes poseen de ellas. Saussure, emplea las visiones sincrónicas y diacrónicas del lenguaje y la lengua. Una descripción sincrónica de una lengua describe a ésta tal y cómo es en un momento dado; una descripción diacrónica se ocupa del desarrollo histórico de la misma y de los cambios estructurales que han tenido lugar en ella. Aunque en sus inicios científicos, la lingüística del siglo XIX se interesó ante todo del cambio lingüístico y la evolución de las lenguas a través del tiempo, el enfoque moderno se centra en explicar cómo funcionan las lenguas en un punto dado en el tiempo y cómo los hablantes son capaces de entenderlas y procesarlas mentalmente. El objetivo de la lingüística teórica es la construcción de una teoría general de la estructura de la lengua o de un sistema teórico general para la descripción de las lenguas; el objetivo de la lingüística aplicada consiste en la utilización de los descubrimientos y técnicas del estudio científico de la lengua a una variedad de tareas básicas como la elaboración de métodos mejorados de enseñanza de idiomas.95 Jung -poniendo de relieve la importancia del lenguaje, las palabras y su significado- expresa que nuestras impresiones conscientes, en realidad, asumen rápidamente un elemento de significado inconsciente que es de importancia psíquica para nosotros, aunque no nos damos cuenta consciente de la existencia de ese significado subliminal o de la forma en que, a la vez, extiende y confunde el significado corriente. Agrega que 93 SERRANO ob. cit. p. 11. 94 Ibid. 95 SAUSSURE, Ferdinand de, Curso de lingüística general, Obras Maestras del Pensamiento, Editorial Losada, Buenos Aires, 1.945, reimpresión de 2007.

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cada uno de nosotros recibe toda noción abstracta o general en el conjunto de su mente individual y, por tanto, lo entendemos y aplicamos en nuestra forma individual. “Cuando, al conversar, utilizo palabras tales como «estado», «dinero», «salud» o «sociedad», supongo que mis oyentes entienden, «más o menos», lo mismo que yo. Pero la frase «más o menos» es el punto que interesa.” Cada palabra significa algo ligeramente distinto para cada persona, aun entre los que comparten los mismos antecedentes culturales. La causa de esta variación, a juicio de C. G. Jung, estaría en que una noción general es recibida en un conjunto individual y, por tanto, entendida y aplicada en forma ligeramente individual. Y la diferencia de significado es naturalmente mayor cuando la gente difiere mucho en experiencias sociales, políticas, religiosas o psicológicas. Mientras como conceptos son idénticos a meras palabras, la variación es casi imperceptible y no desempeña ningún papel práctico. Pero cuando se necesita una definición exacta o una explicación minuciosa, se pueden descubrir, por casualidad, las más asombrosas variaciones no sólo en la comprensión puramente intelectual del término sino en especial, en su tono emotivo y su aplicación “Por regla general, estas variaciones son subliminales y, por tanto, jamás advertidas (…)”.96 La lingüística comenzó por organizarse en torno a la gramática97, la retórica98, y la lógica. Las primeras investigaciones sobre el lenguaje (en sentido estricto), las llevaron a cabo los retóricos.99 En general con los nuevos juicios orales en Chile, renuevan su utilidad la retórica y la lógica, entre otras ciencias y disciplinas auxiliares de la práctica forense.100

96 JUNG, Carl G., El hombre y sus símbolos, Ediciones Paidós Ibérica S.A., Barcelona, 1999, p. 40. 97 La gramática es la disciplina que estudia los elementos de una lengua y sus combinaciones; también, el arte de hablar y escribir correctamente una lengua. Antiguamente, sólo se refería al estudio de la lengua latina (DRAE). 98 Para el DRAE la retórica es el arte del bien decir, de dar al lenguaje escrito o hablado eficacia bastante para deleitar, persuadir o conmover; también la teoría de la composición literaria y de la expresión hablada. En términos despectivos, un uso impropio o intempestivo de este arte. 99 SERRANO, ob. cit., pp. 16 y ss. 100 Foro: lugar físico de la antigüedad greco-latina, donde se discutía de política y se llevaban a cabo los pleitos y litigios jurídicos. De ahí las expresiones ciencia forense, medicina forense, práctica forense. Forense, sería sinónimo de la palabra “jurídico” y/o “legal”. La expresión abogado, deriva de ad vocatus: el llamado al foro para la defensa de las partes de un litigio. Logógrafo, es sinónimo de abogado aún antes de la Grecia de Pericles. ÁLVARES, ob. cit., p. 15. Valerio M. Manfredi (arqueólogo y escritor italiano) nos hace llegar también la palabra sicofante. De etimología incierta, designaba -en la Grecia arcaica- a la persona que oficiaba de “acusador particular” (querellante diríamos nosotros). Manfredi añade que, este tipo de individuos (los sicofantes) eran despreciados por todo el mundo, aunque su profesión era lucrativa. MANFREDI, Valerio M., Akropolis, Random House Mondadori, Barcelona, 2005, p. 170.


La retórica, no tomada aquí en su acepción peyorativa predominante en nuestro tiempo,101 esto es, como un ardid o un mero recurso estilístico y hasta pedante, sino que, la retórica entendida como disciplina científica. Las ars o techne de la litigación, no son más que combinaciones de lógica, retórica, y lingüística, las cuales -por cierto- debieran ser cultivadas por los abogados del foro, e incluidas seria, científica y profesionalmente en los programas de pre y post grado de las escuelas de Derecho del país.102 La palabra, era un arma destinada a influir en el pueblo, delante de un tribunal, una asamblea, etc. Un arma decisiva para obtener la victoria en las luchas donde el discurso era decisivo. Gorgias (aprox. 485 a.C) señala: “quien posee la palabra, posee la espada. La misión del retórico, era forjar maestros en el arte de persuadir.” Dicho de otra manera, la retórica es la técnica (arte) que conseguía hacer el discurso consciente de sí mismo y hacía de la persuasión un fin a alcanzar por medio de una estrategia específica. Serrano explica, que la técnica fundamentada sobre el conocimiento de las causas que generan los efectos de la persuasión, concede un poder indudable a quien la posea: el poder de disponer de las palabras sin necesidad de las cosas, y de disponer de las personas, al disponer de las palabras…qué rigurosa actualidad tienen estas consideraciones: quien dispone hoy de los medios de comunicación, en definitiva dispone de las personas.103

101 Sabemos que Sócrates lucho contra los llamados sofistas, padres de la retórica clásica (Gorgias y Cía.). De allí, viene su desprestigio, el que (creemos) es infundado. El mismo Sócrates, no hubiera podido ser conocido por nosotros, sino gracias a la brillante retórica que Platón plasmó en sus diálogos, particularmente en la apología de su maestro. 102 La retórica como disciplina susceptible de ser enseñada como un arte, se desarrolla en Grecia a partir de las exigencias dialógicas reclamadas por la instauración del sistema democrático. El profesor Covarrubias en el prólogo de su texto expresa: “puesto que en los últimos años ha surgido un creciente interés por los estudios sobre la persuasión, no solamente en filosofía y lingüística sino que también en otras disciplinas como el Derecho -aspecto (…) de principal importancia en Chile con motivo de la (…) modificación del procedimiento penal, que sustituye el sistema escrito por el oral- he estimado oportuno ofrecer este libro (…).” Vide: COVARRUBIAS C., Andrés, “Introducción a la retórica clásica. Una teoría de la argumentación práctica”, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2.003. 103 SERRANO Ibidem.


Posteriormente, la lingüística se centró en torno a la filología.104 Ya en Alejandría existía una escuela filológica, pero este término se asocia sobre todo con el movimiento científico creado por Friedrich Wolf105 a partir de 1777, que continúa hasta nuestros días. Un evento especial en la lingüística, fue el redescubrimiento del idioma sánscrito, lo que permitió el nacimiento de la filología comparada. En 1816, en una obra titulada Sistema de la conjugación del sánscrito, Franz Bopp106 estudió las relaciones que unen el sánscrito con el germánico, el griego, el latín, etc. y comprendió que las relaciones entre lenguas parientes podían convertirse en una ciencia autónoma. Pero esta escuela, con haber tenido el mérito indisputable de abrir un campo nuevo y fecundo, no llegó a constituir la verdadera ciencia lingüística. Nunca se preocupó por determinar la naturaleza de su objeto de estudio. Y sin tal operación elemental, una ciencia es incapaz de procurarse un método.107 Hasta la publicación del Curso de lingüística general de Saussure, se convierte la lingüística en una ciencia integrada a una disciplina más amplia, la semiología,108 que a su vez forma parte de la sicología social, y define su objeto de estudio. La distinción entre lengua (el sistema) y habla (el uso) y la definición de signo lingüístico (significado y significante) han sido fundamentales para el desarrollo posterior de la nueva ciencia. Sin embargo, su perspectiva -conocida como estructuralista y que podemos calificar, por oposición a corrientes posteriores, como de corte empirista- será puesta en cuestión en el momento en que ya había dado la mayor parte de sus frutos y, por lo tanto, sus limitaciones quedaban más de relieve.

104 La filología (del griego “amor o interés por las palabras”) es la ciencia que se ocupa del estudio de los textos escritos, a través de los cuales intenta reconstruir, lo más fielmente posible, los textos originales con el respaldo de la cultura que en ellos subyace. No entendida como una mera etimología, sino como una disciplina más comprensiva, que trata de entender el fenómeno del lenguaje en su conjunto, situado en su correcto momento histórico cultural. 105 Friedrich August Wolf (1759-1824), filólogo y helenista alemán. 106 Franz Bopp (1791-1867) filólogo y lingüista alemán. 107 SAUSSURE, ob. cit. p. 43. 108 La semiótica (que también ha recibido el nombre de semiología y otros más) es la ciencia que estudia el signo en general; todos los signos que formen lenguajes o sistemas. Se entiende por signo todo aquello que representa una cosa. Se relaciona evidentemente con la filosofía del lenguaje. BEUCHOT, Mauricio, La semiótica. Teorías del signo y el lenguaje en la historia, Fondo de Cultura Económica, México, 2009, pp. 7 y ss.


El Círculo lingüístico de Praga, fue un colectivo de investigadores del lenguaje constituído en torno a Mathesuis, Jakobson, Trubetzkoi y Mukarowsky. Ellos, se propusieron poner en práctica el método iniciado por Saussure.109 Donde mejor quedan esbozadas sus ideas (la lengua es un sistema de medios de expresión apropiados para un fin), se encuentra en sus célebres Tesis, obra colectiva del Círculo, redactada como contribución a los debates del Primer Congreso de Praga de 1929. Dentro de éste, un concepto clave es el de sistema o estructura, que se aplicará tanto a los distintos niveles de lenguaje, como al análisis lingüístico. El estructuralismo como método comienza aquí tal como un manifiesto, incorporándose en un marco funcionalista, permitiendo situar al lenguaje en relación a los otros hechos de la cultura. El Círculo de Praga, tuvo serios problemas con el régimen nazi, y se desintegró poco antes de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, la llama de Praga se ha mantenido siempre viva, a través de la obra de Jakobson.110 Si Praga reunía un conjunto de excelentes condiciones para el desarrollo de la lingüística, lo mismo puede decirse de Copenhague.111 Dicha escuela (1935-1965), tiene como máximo exponente a Hjelmslev112 como personalidad más destacada. Ésta se autodenominó como glosemática, su objetivo era dotar a la lingüística de una teoría del lenguaje. Al principio, su trabajo se centró en la fonología, pero más tarde derivó hacia el estructuralismo. El número de miembros del grupo aumentó rápidamente, dando lugar a un gran número de publicaciones, incluida una serie de obras notables publicadas de forma irregular bajo el nombre Trabajos del Círculo Lingüístico de Copenhague. Se creó un “Boletín”, seguido de una revista internacional de investigación estructuralista, los Acta Lingüística (más tarde llamados Acta Lingüística Hafniensia). Hjelmslev fue presidente del Círculo, abandonando el cargo poco antes de su muerte en 1965. La glosemática, representa un esfuerzo teórico y metodológico enorme, y que pondrán en manos de Chomsky el concepto de gramática generativa. Hjelmslev ya había usado frecuentemente recursos procedentes de la lógica y la filosofía, siendo el 109 La Praga de los años 1920 reúne condiciones especiales (…) confluyen allí una tradición checa por los problemas de fundamentación de la ciencia y el arte; por la teoría, una tradición rusa que procede de exiliados a causa de la Revolución, con una sensibilidad por los problemas lingüísticos, y especialmente por los sociolingüísticos. SERRANO, ob. cit., pp. 75 y ss. 110 Roman Jakobson (1896-1982) lingüista, fonólogo y y teórico de la literatura ruso. 111 SERRANO ob. cit., pp. 78 y ss. 112 Louis Trolle Hjelmslev (1899-1965) lingüista danés.


primer lingüista en usar en forma explícita la distinción entre lenguaje y metalenguaje que introdujo Russell para disolver algunas paradojas lógicas, como la del embustero o mentiroso.113 Para la escuela de Copenhague, el concepto de función es fundamental en su metodología, en el sentido de relación interdependiente. En la época de los cincuenta, se abre a la fonética114 y sobre todo a la semántica, a la que a partir del concepto de isomorfismo115 intenta aplicar su modelo fonológico.116 En Estados Unidos, destacan Boas117, Sapir118, Whorf119. El lingüista estadounidense que mayor influencia ejerció durante la primera mitad del siglo pasado (XX), fue Bloomfield120, según Serrano, sólo le faltó el desarrollo más formal del método axiomático, el que llegará a la lingüística con el trabajo de Chomsky.121 Para la lingüística, 1957 fue un año importante, ya que mientras dos teóricos como Skinner122 y Osgood123 publicaban respectivamente sus trabajos Verbal Behavior (Conducta verbal) y The Mesasurement of Meaning (La medición del significado), un joven lingüista llamado Noam Chomsky ofrecía en su obra Sintactic Structures la presentación de una metodología que, en muy poco tiempo, llegó a erigirse como un nuevo paradigma en la investigación lingüística, el de la gramática generativa.124 Kuhn, propone considerar que si estamos en presencia de la aparición de un nuevo paradigma, por consiguiente se puede producir una revolución científica. El uso de nuevos formalismos introducidos por Chomsky, y la aparición de nuevas interrogantes en lingüística, hacen que se pueda

113 Dijo un copiapino: “todos los copiapinos son mentirosos”. 114 La fonética (del griego fono, sonido o voz) es el estudio de los sonidos físicos del discurso humano. 115 El concepto matemático de isomorfismo (del griego iso-morfos: igual-forma) pretende captar la idea de tener la misma estructura. 116 SERRANO ob. cit., pp. 81 y ss. 117 Franz Boas (1858-1942) antropólogo estadounidense de origen judío alemán. 118 Edward Sapir (1884-1939) antropólogo-lingüista estadounidense. 119 Benjamin Lee Whorf (1897-1941) lingüista estadounidense. 120 Leonard Bloomfield (1887- 1949) filólogo y lingüista norteamericano. 121 SERRANO ob. cit., pp. 93 y ss 122 Que no es el popular Director de Escuela Seymour Skinner de la serie de Matt Groening, sino que la referencia hace alusión a Burrhus Frederic Skinner; sin embargo, Groening se habría inspirado en él para el nombre. Burrhus Frederic Skinner (1904 -1990) psicólogo y escritor norteamericano. 123 Charles Egerton Osgood (1916-1991) psicólogo norteamericano. 124 SERRANO Ibid.



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fundamentar que la gramática generativa tiene las condiciones de ser un acontecimiento científicamente revolucionario.125 En 1969 (fecha en que el hombre llega a la luna), es también una fecha revolucionaria en lingüística, siguiendo la propuesta de Kuhn. Es necesario aquí, hacer breve referencia a Kuhn. Thomas Samuel Kuhn (1922-1997) en su magistral obra La estructura de las revoluciones científicas,126 luego de señalar los motivos del texto y un cambio en sus planes profesionales, expresa: “de la física, a la historia de la ciencia y, luego, gradualmente, de los problemas históricos relativamente íntegros a las inquietudes más filosóficas, que me habían conducido, inicialmente hacia la historia.” Kuhn fue un filósofo de la ciencia estadounidense. Profesor en la Universidad de Princeton y desde 1979 en Massachusets. Influido por el pensamiento de historiadores como Koyré o filósofos como Quine, consideró que el estudio histórico es necesario para entender cómo se han desarrollado las teorías científicas y para conocer por qué en ciertos momentos unas teorías han sido aceptadas antes que otras. Para Kuhn, la ciencia es elaborada en el seno de una comunidad científica y no individualmente; la comunidad sirve de base a los desarrollos científicos mediante la elaboración o asunción de un paradigma del cual se derivan reglas que fijan las regularidades. El paradigma sería un contexto de validez respecto al cual la investigación procedería en una forma similar a la solución de acertijos. Cuando un paradigma ha sido establecido por el colectivo de científicos al que sirve, los fundamentos del mismo nunca son puestos en duda.127 Sin embargo, y dado que los paradigmas pierden validez históricamente, Kuhn explica que cuando se multiplican las anomalías (cuando son más los casos en que no se da lo previsto que aquellos en los que sí se cumple) hasta el punto de que ya no se las puede obviar, el paradigma queda inservible de modo que se hace necesaria una nueva forma de validez. La naturaleza del conocimiento científico tal y como queda descrito por Kuhn hace comprensible el hecho de que en determinados momentos históricos coexistan dos o más paradigmas.

125 Avram Noam Chomsky (1928) lingüista, filósofo y activista estadounidense. Es profesor emérito de Lingüística en el Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT) y una de las figuras más destacadas de la lingüística del siglo XX. 126 KUHN, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura Económica, Santiago, 2000. 127 Etimológicamente, paradigma, proviene del griego parádeigma, que significa ejemplo.



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En 1969 John Searle,128 publica Actos de habla.129 Su importancia reside en que se sitúa en la convergencia de las líneas seguidas por la teoría del lenguaje y la teoría de las formas de comportamiento, intentando fijar un marco que abarque al lenguaje simultáneamente como conocimiento y como acción.130 El trabajo de Searle pretende incorporar a la tradición lingüística de la filosofía analítica, todos los resultados esenciales de la gramática generativa. Actos de habla, constituye un peldaño más de una escalera que tiene peldaños anteriores, que fueron construidos por Wittgenstein131, Austin132 y Bühler133. En todos los tratados de semántica, se hace mención a una frase de Wittgestein: “meaning is use” (el significado es su uso). Agrega, “no pregunteis por el significado, preguntad por el uso (…) la significación de una palabra es su uso en el lenguaje”. La teoría de los actos de habla, fue esbozada primero por Austin, y luego desarrollada por Searle. Searle, propone que al emitir un enunciado, cualquier hablante está realizando característicamente (por lo menos) cuatro actos distintos: a) emitir palabras (actos de emisión); b) referir y predicar (actos proposicionales); c) ordenar, prometer, preguntar (actos ilocucionarios); d) intención que busca una consecuencia en el oyente (acto perlocucionario). La pragmática o pragmalingüística es un subcampo de la lingüística, también estudiado por la filosofía del lenguaje y la sicolingüística o psicología del lenguaje, que se interesa por el modo en que el contexto influye en la interpretación del significado. El contexto debe entenderse 128 John Rogers Searle (1932) es profesor de Filosofía en la Universidad de California, Berkeley, y es célebre por sus contribuciones a la filosofía del lenguaje, a la filosofía de la mente y de la conciencia, a las características de las realidades sociales frente a las realidades físicas, y al razonamiento práctico. 129 SEARLE, John, Actos de habla, Ediciones Cátedra, Madrid, 2.007, 6ta Edición. 130 SERRANO ob. cit., pp. 136 y ss. 131 Ludwig Josef Johann Wittgenstein (1889-1951) fue un filósofo y lingüista austríaco, posteriormente nacionalizado británico. En vida publicó solamente un libro: el Tractatus logico-philosophicus, que influyó en gran medida a los positivistas lógicos del Círculo de Viena, movimiento del que nunca se consideró miembro. Tiempo después, el Tractatus fue severamente criticado por el propio Wittgenstein en Los cuadernos azul y marrón y en sus Investigaciones filosóficas, ambas obras póstumas. Fue discípulo de Bertrand Russell en el Trinity College de Cambridge, donde más tarde también él llegó a ser profesor. Murió cerca de Elizabeth Anscombe, quien se encargó de que recibiera los auxilios de la Iglesia. 132 John Langshaw Austin, (1911-1960) filósofo británico, probablemente la figura más relevante en lo que se ha dado en llamar filosofía del lenguaje. 133 Johann Georg Bühler (1837-1898) teólogo, jurista y filólogo alemán.


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como situación, ya que puede incluir cualquier aspecto extralingüístico: situación comunicativa, conocimiento compartido por los hablantes, relaciones interpersonales, etc. La pragmática toma en consideración los factores extralingüísticos que condicionan el uso del lenguaje, esto es, todos aquellos factores a los que no se hace referencia en un estudio puramente formal.134

“¿Por qué estudiar el lenguaje? Hay muchas respuestas posibles y si me centro en unas pocas, no pretendo menoscabar las otras ni cuestionar su legitimidad. Uno puede, por ejemplo, sentirse sencillamente fascinado por los elementos del lenguaje en sí mismos y querer descubrir su orden y disposición, su origen en la historia o en el individuo, o las maneras como se usan en el pensamiento, la ciencia o el arte, o en el intercambio social cotidiano. Una razón para estudiar el lenguaje -para mi personalmente la más fuerte- la constituye el hecho de que es tentador considerar el lenguaje, según reza la expresión tradicional, como «un espejo de la mente»”. Chomsky.

134 DCVC.


§ 8.- La argumentación en el Derecho, y la argumentación “a secas” En este punto, es imposible en habla hispana, no seguir la obra135 de Manuel Atienza.136 ¿Bajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado? En términos generales, cabe hablar de una justificación formal de los argumentos (cuándo un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuándo puede considerarse que un argumento -en un campo determinado- resulta aceptable). Ello permitiría distinguir entre la lógica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama lógica material o informal (en donde se incluirían disciplinas como la tópica o la retórica), por el otro. La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Se trata, por tanto, de teorías (como las de Alexy137 o MacCormick138) que pretenden mostrar no únicamente cómo se justifican de hecho las decisiones jurídicas, sino también cómo se deberían justificar. Parten del hecho de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas y, en ese sentido, se oponen tanto al determinismo metodológico (las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodológico (las decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad). La primera de estas dos posturas parece insostenible, especialmente en el contexto del Derecho contemporáneo,139 en el que la obligación que se establece de motivar -justificar- las decisiones, no sólo contribuye a hacerlas aceptables (y esto resulta especialmente relevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente de legitimidad o de consenso cosas tales como la tradición o la autoridad), sino también a

135 ATIENZA, Manuel, “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica”, UNAM, México, 2007. 136 Manuel Atienza Rodríguez (1951) jurista y filósofo del Derecho español. 137 Robert Alexy (1945) es un filósofo del Derecho alemán, profesor de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel, Alemania. 138 Sir Donald Neil MacCormick (1941-2009), fue un prestigioso filósofo del Derecho escocés y de la teoría política. Regius Profesor en la Universidad de Edimburgo. 139 Vgr. en sistemas procesales basados en la modalidad valorativa de la evidencia judicial, denominada sana crítica.


que el Derecho pueda cumplir su función de guía de la conducta humana.140 La lógica, la lógica deductiva, puede presentarse en forma axiomática141 o como un sistema de reglas de inferencia, pero esta segunda forma de presentación es la que mejor se ajusta a la manera natural de razonar. Ello es así porque mientras que en el modo axiomático de deducir se parte de enunciados formalmente verdaderos (tautologías142) y se llega, al cabo de la deducción, a enunciados también formalmente verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir -y eso es lo más frecuente- de enunciados con valor de verdad indeterminado o incluso declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos o falsos. Lo único que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces también tiene que serlo necesariamente la conclusión. La argumentación jurídica, forma hoy por hoy, una disciplina especial, y de notoria difusión entre los neoespecialistas. Empero, más allá del adjetivo “jurídico” que demos a la voz argumentación, mal puede entenderse ésta (la argumentación jurídica), si primero no se estudia -aunque fuere sumariamente- la argumentación a secas. Como señala Christian Plantin,143 el estudio de la argumentación puede relacionarse bien con la retórica o la ciencia. Después del Renacimiento, la retórica no ha estado sistemáticamente basada en la argumentación. Los lazos entre argumentación y ciencia aristotélica se transformaron profundamente con la aparición de las ciencias experimentales, cuando la lógica de sentido común perdió todo contacto con la posteriormente llamada lógica-matemática, a finales del siglo XIX. Tal vez -añade Plantin- la

140 Aunque no es profusamente citado por Atienza, creo de justicia destacar, junto a las figuras de Alexy y McCormick, la obra no muy difundida del jurista y filósofo del Derecho Aulis Aaurnius. Aulis Arvi Aarnius (1937) jurista y pensador finlandés. Dentro de sus múltiples contribuciones destacan: The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification. Reidel, Dordrecht 1987; Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics. Darthmouth, Aldershot 1997; Interpreting Statutes (eds. N. MacCormick & R.S. Summers, Darthmouth, Aldershot 1991), Interpreting Precedents (eds. N. MacCormick & R.S. Summers, Ashgate, Aldershot 1997). En español, existe el texto Lo racional como razonable, del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, y Las reglas en serio, en el texto La normatividad del Derecho, de Editorial Gedisa, Barcelona 1997. 141 Axioma: proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración. En matemática, cada uno de los principios fundamentales e indemostrables sobre los que se construye una teoría. (DRAE). 142 Tautología: definición que no entrega información nueva por encontrarse ésta en su propio enunciado. Para el DRAE, tautología es la repetición de un mismo pensamiento, expresado de distintas maneras. 143 Christian Plantin (1947), lingüista y estudioso francés. Es Director de Investigación del CNRS (Centre National pour la Recherche Scientifique) y forma parte del grupo de investigación de la Universidad de Lyon-II.


argumentación ganó una especie de autonomía, la que se manifiesta en estudios contemporáneos.144 Plantin,145 enseña que el estudio de la argumentación se concibe como la presentación de (los por él llamados) grandes autores, citando a Perelman146 en el ámbito francófono. Además, expone un breve panorama de la argumentación desde 1945 hasta nuestros días, entregando la siguiente taxonomía:

a) Los refundadores de los años cincuenta; b) Los años setenta: crítica de los paralogismos y lógica no formal; y c) Tendencias recientes: las pragmáticas de la argumentación.

Curtius,147 en 1948 volvió a impulsar la investigación sobre uno de los conceptos fundamentales de la argumentación, el de lugar (tòpoi) común, tanto en literatura como en ciencias sociales. A finales de los años cincuenta Perelman entrega su “Tratado de la argumentación” (1958). El mismo año, es testigo de la obra de Toulmin148 “The Uses of Argument”. Con la obra Fallacies (1970) de Hamblin,149 se inicia una nueva época. En su obra, se expone la primera historia sistemática y crítica de la noción de argumento falaz, desde Aristóteles hasta sus desarrollos recientes. Posteriormente, Blair y Johnson, en 1989 recogieron un conjunto de textos a través de la idea (que Plantin llama idea-slogan) de lógica no formal, marcando una ruptura con una concepción del análisis argumentativo exclusivamente unido a la lógica elemental. Bajo la rúbrica “pragmáticas de la argumentación”, Plantin agrupa las tendencias recientes en la materia, y expone que mientras la lingüística estudia el sistema de la lengua, la pragmática es una disciplina que estudia el uso de los enunciados, teniendo en cuenta su contexto. En esta etapa, se explotan de manera particular la teoría de los actos de habla de Austin, la obra de Searle particularmente Actos de habla (al que ya hicimos referencia precedentemente) y la Teoría de la conversación, propuesta por 144 PLANTIN, Christian, La argumentación, Editorial Ariel, Barcelona, 2010, pp. 13 y ss. 145 Ibid., pp. 16 y ss. 146 Chaïm Perelman (1912-1984) filósofo del Derecho belga de origen polaco, iniciador de la llamada “nueva retórica”, punto de partida de los teóricos sobre argumentación en el siglo XX. 147 Ernst Robert Curtius (1886-1956) filósofo y lingüista alemán. 148 Stephen Edelston Toulmin (1922-2009) filósofo inglés, uno de los continuadores de Ludwig Wittgenstein. 149 Charles Leonard Hamblin (1922-1985) lógico y filósofo australiano.


Grice150 en 1975. Dentro de este grupo, incluye cinco direcciones de investigación relacionadas con la pragmática. La primera, denominada pragmadialéctica, que estudia la argumentación como un tipo de diálogos fuertemente sujetos a normas y reglas explícitas para el debate argumentativo racional.151 La segunda, de origen francés corresponde a la llamada argumentación y análisis de la conversación.152 Una tercera, denominada pragmática lingüística «insertada» en la lengua, que se remonta también a Francia de finales de los años setenta y principios de los ochenta, redefiniendo la noción misma de argumentación a partir del campo de la lingüística “de la lengua”, especialmente a partir de la obra de Anscombre y Ducrot.153 La cuarta, corresponde a una pragmática sociológica y filosofía de la «acción comunicativa», atribuida al filósofo Jürgen Habermas154 en 1981, obra que ha influido (e influye) considerablemente en la investigación de la argumentación, en el sentido de una ética de la argumentación.155 Finalmente, aparece una lógica pragmática, incluyendo aquí las investigaciones de los lógicos de la argumentación quienes tratarían de construir lógicas naturales prolongando la investigación de las llamadas ciencias cognitivas.156 A nivel general en Chile, además del aporte del filósofo Andrés Covarrubias Correa en su Introducción a la retórica clásica: una teoría de la argumentación práctica, que ya hemos hecho referencia,157 destaca el reciente texto vinculado a la materia158 de Rodrigo Valenzuela.159 Valenzuela Cori en un estilo no árido y ciertamente amigable, en base a tres dimensiones, entrega un valioso estudio (histórico, filológico, técnico y ameno) para aquellos que nos iniciamos en el ars de la argumentación, máxime si somos abogados.

150 Herbert Paul Grice (1913-1988) filósofo norteamericano de origen inglés. 151 F. H. Van Eemeren y R. Grootendorts, 1992, Argumentation, communication and fallacies, citado por Plantin, ob. cit. p. 20. 152 J. Moeschler, 1985, argumentation et conversation, ibid. nota anterior. 153 PLANTIN, ob. cit., p. 21. 154 Jürgen Habermas (1929) filósofo, sociólogo y epistemólogo alemán. Uno de los pensadores vivos más relevantes de la actualidad. Fuertemente relevante para la filosofía del Derecho occidental. 155 HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos, Editorial Cátedra, Madrid, 2001. 156 VIGNAUX, 1988, Le discours …; Grize, 1990, Lógique et langage, citado por PLANTIN, ob. cit., p. 21. 157 COVARRUBIAS C., Andrés, Introducción a la retórica clásica. Una teoría de la argumentación práctica, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2.003. 158 VALENZUELA C., Rodrigo, Retórica. Un ensayo sobre tres dimensiones de la argumentación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009. 159 Rodrigo Valenzuela Cori, es abogado (Universidad de Chile), matemático (Universidad Católica) lógico y metodólogo (Universidad de California).


Valenzuela explica que, para tratar de convencer y para lograr el apoyo de terceros que son libres de aceptar o no las razones de quien argumenta, es menester distinguir tres ámbitos del discurso, a saber: el técnico, el poético, y el polémico.160 El discurso técnico, es de aquellos que tienen su oficio, y mueve a otros con su autoridad. Cuando el técnico habla, lo hace desde su silla de autoridad. Aunque no constituye la última palabra, el discurso técnico es instrumental, en el sentido que toda técnica constituye un artefacto, un utensilio inventado por el hombre, cuyo peligro (el del discurso técnico) está en su doble juego: cual linterna, muestra poderosamente lo que ilumina, pero oculta lo que no enfoca. El discurso poético, no busca comprender un fundamento (científico o técnico), sino que pretende revivir un compromiso, evocando memorias colectivas, siendo su marco general no la lógica, sino la metáfora, y sus fuentes no son los datos, sino la historia o el mito compartido en una cultura respectiva. Tanto el discurso técnico como el poético serían monológicos, y en este sentido, Valenzuela nos recuerda que al momento de argumentar y discutir, es muy difícil que estemos solos en la cancha. El discurso polémico (que tiene sus orígenes en el ágora greco-latina) refiere a posturas discordantes acerca de qué hacer frente a un problema, surge desde las instituciones de debate y discusión. En palabras de Valenzuela “No importa las voces discrepantes que sobrevivan después del combate. Es la cara unificadora del agón que, si bien denota combate, también denota la disposición unificadora de la asamblea que presencia el combate.”161 Plantin,162 en términos muy didácticos nos entrega las nociones clave en la argumentación, estas son las de argumento, conclusión y ley de paso, los cuales tienen diferentes estatus de acción y diferentes estatus lingüísticos y cognitivos.

160 VALENZUELA, ob. cit., p. 18 y ss. 161 El agón tiene dos caras fundamentales, una que reafirma el acuerdo comunitario y la otra que reafirma las diferencias, siempre respetándose el resultado del proceso. Esta cara de reunión para actuar colectivamente es la que explica la raíz común de las palabras agón, ágape, ágora. VALENZUELA, ob. cit., p. 25. 162 PLANTIN, ob. cit., pp. 41 y ss.


El argumento tiene el estatus de una creencia (presentada como) compartida, de un dato fáctico (presentado como) incontestable. El destinatario de la argumentación puede rechazar ese dato, pero, debe justificar el rechazo. En argumentación, la palabra conclusión, tiene un sentido específico, cuya verificación empírica se presenta como muy probable. La ley de paso, tiene la función de transferir a la conclusión la aceptación que se le atribuye al argumento, aportando a la premisa su sentido argumentativo.163 Con todo, si a argumentación nos queremos referir -y pese a que Plantin lo ubica dentro de la primera etapa de la neoargumentación- la obra de Toulmin sigue siendo paradigmática.164 Para acercarnos a Toulmin (y su modelo argumentativo), seguiremos la exposición de la pedagoga venezolana Luisa Rodríguez Bello.165 Toulmin considera que las argumentaciones cotidianas no siguen el modelo riguroso del silogismo; para ello crea uno adecuado para analizar cualquier tipo de argumentación en el marco de los discursos sociales (conversación, prensa, entrevista, interacción docente-alumno, médico-paciente, abogado-cliente, etc). Un “argumento” es una estructura compleja de datos que involucra un movimiento que parte de una evidencia y llega al establecimiento de una aserción. El movimiento de la evidencia a la aserción es la mayor prueba de que la línea argumental se ha realizado con efectividad. La garantía permite la conexión. Los otros tres pasos del modelo son el respaldo, el cualificador modal y la reserva. A partir de una evidencia (datos) se formula una aserción (proposición). Una garantía conecta los datos con la aserción y ofrece su cimiento teórico, práctico o experimental: el respaldo. Los cualificadores modales (ciertamente, sin duda) indican el modo en que se interpreta la aserción como verdadera, contingente o probable. Finalmente, se consideran sus posibles reservas u objeciones.

163 Ibid., ob. cit., p. 42. 164 TOULMIN, Stephen, Los usos de la argumentación, Editorial Península, Barcelona, 2007. 165 RODRÍGUEZ B., Luisa, El modelo argumentativo de Toulmin en la escritura de artículos de investigación educativa, en Revista Digital Universitaria N° 21, UNAM, México, 2004.


8.1.- Aserción (premisa o tesis). Aserción (claim), es la tesis que se va a defender, el asunto a debatir, a demostrar o a sostener en forma oral o escrita. Expresa la conclusión a la que se quiere arribar con la argumentación, el punto de vista que la persona quiere mantener, la proposición que se aspira que otro acepte. Indica la posición sobre determinado asunto o materia. Es el propósito que está detrás de toda argumentación, su punto crucial o esencia. Representa la conclusión que se invoca. Una aserción es una propuesta que el argumentador quiere que sea aceptada, aun cuando exprese un juicio que desafía la creencia u opinión ya instalada. Por ello, es imprescindible que siempre esté acompañada de una buena razón (evidencia). Pueden considerase (sin agotar la enumeración) cinco clases de aserciones: las factuales, las valorativas, las políticas, las de causa y las de definición. Son aserciones factuales, aquellas que infieren acerca de hechos, condiciones o relaciones pasadas, presentes y futuras. Son aserciones valorativas, las que establecen el valor o mérito de una idea, objeto o práctica, de acuerdo con estándares o criterios suministrados por el argumentador. Los valores son actitudes positivas o negativas hacia hechos, situaciones o maneras de actuar. Se basan en indicadores como “bueno v/s malo”, “moral v/s inmoral”, “positivo v/s negativo”. Las aserciones políticas (también llamadas decisiones a tomar), informan sobre lo que debería hacerse o no, sobre las decisiones a tomar para resolver un problema. Las aserciones causales, expresan el motivo por el cual algo ha ocurrido o habrá de ocurrir, y sus efectos. Por último, las aserciones definitorias, tienen como propósito describir algo, respondiendo a las preguntas tales como: ¿qué es?,¿cómo es? En general, una aserción debe ser controversial (expresa un punto que es potencialmente discutible), clara (expresa con claridad y transparencia lo que quiere decir y evita el uso de términos ambiguos), balanceada (se verbaliza en términos objetivos, neutros, sin revelar tendencias personales o prejuicios), y debiera ser además desafiante. 8.2.- Evidencia (ground, data). Una aserción sostiene el punto de vista que un sujeto trata de defender sobre un tema específico. La razón por la cual ella se mantiene está en la evidencia, constituida por los datos o hechos de un caso. La evidencia aporta la razón (información) en la que la aserción se basa. La evidencia está formada por hechos o condiciones que


son observables. Puede ser una creencia o una premisa (conclusión) aceptada como verdadera dentro de una comunidad, pero no una opinión. Es el argumento que se ofrece para soportar la aserción (premisa o tesis). Dicho en términos más simples, constituye la “prueba”. Existen evidencias estadísticas, de citas, de reportes, de evidencias físicas, etc. Generalmente, constituye la mayor fuente de credibilidad y deriva también del juicio de expertos, autoridades, celebridades, amigos o de la propia persona. La evidencia es significativa porque establece la base de toda la argumentación. Cualquier fenómeno, anécdota, puede brindar la pauta. La evidencia también puede provenir de una persona, experta en una materia o diestra en un oficio. A la hora de buscar más evidencias para ahondar sobre un fenómeno, se exhorta a trabajar con fuentes primarias. Los números y las estadísticas ofrecen datos que pueden convertirse en argumentos férreos. Sin una evidencia, cualquier aserción (tesis) se invalida o refuta con facilidad. Para el análisis de las fuentes (datos), podríamos plantearnos las siguientes interrogantes: ¿Está la información actualizada? , ¿La fuente es imparcial?, ¿El autor expresa un hecho o una opinión?, ¿Cuáles son las credenciales del autor?

Aserción: Harry es un ciudadano británico (Harry is a British subject); Evidencia: Harry nació en Bermuda (Harry was born in Bermuda, en palabras del propio Toulmin). Otro ejemplo más cercano sería: Aserción: José Rojas es chileno. Evidencia: su madre nació en Chile.

8.3.- Garantía (warrant). ¿Y si alguien preguntara y qué tiene que ver que su madre haya nacido en Chile? ¿Por qué de esos datos se extrae tal conclusión (aserción)? Porque existe una garantía que autoriza el paso de los datos a la conclusión basada en un principio o una ley que establece que los hijos de chilenos son chilenos (art. 10 N° 2 CPR). Como se observa, la aserción y la evidencia no son suficientes para establecer una argumentación sólida. Faltan otros elementos que indiquen cómo a partir de una evidencia se obtiene una aserción. Tal elemento es la garantía, que permite evaluar si la aserción se basa en la evidencia, siendo el puente del cual ambas dependen. La garantía refiere a verificar que las bases de la argumentación sean las apropiadas. Brinda la lógica para la transición de la evidencia a la aserción. Justifica la importancia de la evidencia. Por ser la garantía una categoría de la argumentación que establece la relación entre la evidencia y la aserción, expresa el momento en el que la


audiencia puede disentir de la conclusión a la cual se quiere arribar: la garantía establece cómo los datos sirven de soporte legítimo a la aserción.166 La diferencia entre evidencia y garantía (hechos y reglas) es sólo funcional. La aserción no se presenta derivada de una garantía, sino de una evidencia (datos). La garantía no es una premisa implícita, sino más bien actúa como un supuesto implícito que, en la forma de una regla, sirve tanto a la presente argumentación como a otra para inferir una aserción a partir de ciertos datos. Obliga a que el oyente reconozca la razón para que una aserción derive de una evidencia. Su función es de conexión entre la evidencia y la aserción. La conexión es mental, implica una rápida reflexión. Hay garantías que son específicas para un campo particular de conocimientos, conformadas por un conjunto de leyes, principios, estatutos, fórmulas:

Evidencia: El niño tiene fiebre. Aserción: Tiene una infección. Garantía: la fiebre es un indicio de infección.

Una garantía se expresa mediante una regla o ley que autorice el paso de una evidencia a una aserción. 8.4.- Respaldo o apoyo (backing). La misma garantía también necesita de un respaldo o apoyo que puede ser un estudio científico, la legislación, una estadística, o una creencia firmemente arraigada dentro de una comunidad. El respaldo es similar a la evidencia en el sentido que se expresa por medio de estadísticas, testimonios o ejemplos. Sin embargo, 166 En materia jurídica, (dijimos en la introducción) garantía refiere a nociones afines en ambas ramas del Derecho. Sin embargo, en la tradición iusprivatista se restringe a los llamados contratos accesorios, esto es, aquellos que (dependiendo de uno principal i.e. compraventa, aseguran su cumplimiento como la hipoteca, la fianza, la prenda, etc.). En la tradición publicista, se vincula al desarrollo del constitucionalismo y de la noción de Estado de Derecho; y también –incluso- como sinónimo de derechos público-subjetivos, ddff, derechos del ciudadano frente al Estado. ¿A qué refiere garantía en el lenguaje? ¿Qué entendemos por garantía, garantías, garantizar? Etimológicamente: en francés garant, y este quizá del franco werênd; y del germánico wërênt, gewähren, en inglés warrant y también backing. Las nociones llevan también a entenderla en el sentido de: - librar de cuidado o temor; - tranquilizar, infundir confianza; - dejar seguro de la realidad o certeza de algo; - afirmar la certeza de lo que se refiere; - preservar o resguardar de daño; - dar firmeza o seguridad; - apoyo, sostén, protección, respaldo, báculo, bastón (Cfr. DRAE). Con todo, la voz garantía tiene un componente empírico insoslayable, i.e. tiene que ocurrir lo que se dice que ocurrirá. La noción de garantía, ha llevado incluso a afirmar que si los instrumentos (leyes, constituciones, etc.) que consagran “derechos” no se “materializan”, empíricamente: no ofrecen garantía. Dicho de otro modo, la noción de garantía, envuelve un componente más que de validez, de eficacia; lo que conecta al término (garantía) con el Derecho Procesal, refiriéndose aquí a la idea que si un derecho no tiene un proceso para consolidarlo empíricamente, se convertiría en una declaración meramente “programática”: No hay derecho(s) si éste(estos) no están garantizados, no sólo a nivel normativo-declarativo, sino en el plano de su ejecución práctica, y de la normatividad involucrada para hacerlo posible.


se distingue en que el respaldo apoya a la garantía, mientras que la evidencia apoya a la aserción. El respaldo aporta más ejemplos, hechos y datos que ayudan a probar la validez de la cuestión que se defiende. El respaldo autoriza la garantía y brinda motivos para la validez de un argumento. Asume la forma de una declaración categórica de un hecho. Ayuda a que la audiencia comprenda las razones esgrimidas en la garantía. Es importante porque da credibilidad al argumento. La estadística, los ejemplos y los testimonios sirven de respaldo y generalmente aparecen combinados.

Aserción: la lectura de textos literarios incrementa la capacidad argumentativa de los estudiantes. Data: (a) Los alumnos con buenos hábitos de lectura participan más en discusiones. (b) Las alumnas que leen poemas de amor siempre dan opiniones diferentes. Garantía: La literatura enseña a pensar (creencia ampliamente aceptada167). Respaldo: Los trabajos de ………. Investigador de la Universidad (o Centro) de ……….. afirman que la lectura de textos literarios enseña a resolver problemas y obligan al lector a realizar inferencias profundas que luego transfieren a sus escritos.

8.5.- Cualificador modal (modal qualifier). El cualificador modal especifica el grado de certeza, la fuerza de la aserción, los términos y las condiciones que la limitan. Es la concesión que se les hace a los otros. Expresa el medio lingüístico mediante el cual la persona revela el modo en el que debe interpretarse su enunciado. En efecto, la certeza con la cual se sostienen los argumentos varía en grado y fuerza, de allí que se hable de conclusiones probables, posibles o presumibles. La función de un cualificador modal es establecer la probabilidad. Los argumentos cotidianos no pueden ser conceptuados como correctos o incorrectos, pues tal calificación depende del punto de vista que asuma el oyente o lector. De aquí la importancia del cualificador modal a través del cual se expresa la manera en que el hablante manifiesta la probabilidad de su aserción a la audiencia. En la vida diaria es necesario conocer los tipos de frases modales propias de los diversos tipos de argumentación práctica. Ellos revelan la fuerza de 167 ¿Máxima de la experiencia?


la tesis. Se expresan generalmente a través de adverbios que modifican al verbo de la aserción que se discute o a través de adjetivos que modifican a los sustantivos claves. Algunos modificadores modales son: quizá, seguramente, típicamente, usualmente, algunos, pocos, algunas veces, la mayoría, probablemente, tal vez. El modo del verbo es también un cualificador modal. La mayoría de los razonamientos prácticos se relacionan con la probabilidad, pues casi siempre hay excepciones, incluso hasta en una ley científica. Por el hecho que la fuerza del razonamiento práctico es relativa, el modificador representa la verbalización de tal fuerza y establece la seguridad que tiene el autor de la generalidad de su aserción. De allí que muchas sean introducidas por palabras como “sin duda”, “probablemente”, que caen dentro de la categorías de adverbios y frases adverbiales con la función de calificar la aserción. En consecuencia, la aserción no es categórica. 8.6.- Reserva (rebuttal). Al argumentar, idealmente el argumentador debe anticiparse a objeciones que la audiencia le pueda formular. Debe prever las debilidades y transformarlas en asunto de su propuesta, con lo cual crecerían significativamente las posibilidades de desarrollo argumental de la causa (aserción) que se trata de instaurar. La reserva o refutación es la excepción de la aserción (conclusión) presentada. En el modelo de Toulmin que se ha expuesto, los argumentos no se consideran universalmente verdaderos, por ello estos elementos son claves. Demuestran cómo una aserción puede ser fortalecida por medio de sus limitaciones. Por existir argumentos que pueden bloquear el paso de la evidencia a la aserción, se recomienda pensar en argumentos que puedan contradecir la tesis o punto que se defiende.168

168 Una de las virtudes del aporte de Popper, fue justamente relevar el papel en ciencia del falsacionismo o refutacionismo, como conditio sine qua non del conocimiento científico. A Popper le preocupan intensamente los límites del conocimiento y sus demarcaciones y en ese plano, nos dice “el conocimiento, especialmente el conocimiento científico, progresa a través de anticipaciones injustificadas (e injustificables) de presunciones, de soluciones tentativas para nuestros problemas, en suma, de conjeturas. La crítica de nuestras conjeturas es de importancia decisiva: al poner de manifiesto nuestros errores, nos hace comprender las dificultades del problema que estamos tratando de resolver.” POPPER, Karl, Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1994.


El respaldo contiene el soporte de la garantía que, cuando se basa en una ley o una teoría puede contener, en sí misma, la reserva o la excepción a la norma. Con ello, se planifica el nivel de aceptabilidad de la propuesta. Expresiones como “a menos que”, “a excepción de” fluyen por la mente del lector/oyente cuando se acostumbra a una lectura crítica, pues la argumentación se caracteriza por la discusión de posibles objeciones y por el encuentro de argumentos contrarios a la aserción que se instaura. § 9.- La lógica de las reglas jurídicas y los principios jurídicos En términos básicos, las reglas jurídicas obedecen a una lógica binaria de cumplimiento (se cumple/no se cumple), en cambio los principios admiten un cumplimiento escalonado o gradual (mayor o menor grado de aplicación, y por ende cumplimiento) e informan el actuar de los operadores jurídicos.169

La distinción anterior (entre reglas y principios), es relevante. En efecto, en todas las ramas del Derecho se analizan principios y reglas presentes en la legislación en general.

Alexy, diferencia entre reglas y principios. Ambos son normas, pero las primeras son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, a diferencia de los principios que son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en distinto grado.170 Ahora bien, la temática de los principios generales del Derecho,171 es tal vez una de aquellas materias de mayor desarrollo tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Se conocen también estos como principios a secas, principios jurídicos, espíritu general de la legislación, principios de equidad, etc.

169 SOBREVILLA, David, El Modelo Jurídico de Reglas, Principios y Procedimientos de Robert Alexy, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 4 (abril 1996), pp. 98-113. 170 ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 82 y ss. 171 Véase como bibliografía complementaria: ALCALDE R., Enrique, Los principios generales del Derecho, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2.003; CARBONELL, Flavia; COLOMA, Rodrigo; LETELIER, Raúl (Coord), Principios Jurídicos. Análisis y crítica, varios autores, Ediciones Universidad Alberto Hurtado, LexisNexis Abeledo Perrot, Santiago, 2011.

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Durante algún tiempo, se creó una suerte de confusión entre los principios generales del Derecho, con los adagios, brocardos o aforismos jurídicos. Sin embargo, esta confusión es más bien aparente. Los aforismos jurídicos, más que principios, son máximas de carácter propedéutico y nemotécnico, en el sentido que se fueron asentando con los siglos, con fines de enseñanza.172 Los principios generales del Derecho, no tienen que ver necesariamente con los aforismos.

Una de las características principales de los principios generales del Derecho, sería cumplir una función auxiliadora en el trabajo cotidiano de los operadores jurídicos (abogados, jueces, organismos y funcionarios públicos, policías, etc.); también, cumplen una función integradora del Derecho, vale decir, sin perjuicio que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos existe abundante legislación sobre distintas materias, siempre cabe la posibilidad de enfrentarnos a los llamados vacíos o lagunas legales, cumpliendo frente a éstas un rol integrador del Derecho.173

Prima face, los principios jurídicos están presentes en la totalidad de la actividad jurídica (al legislar, al juzgar, al interpretar, han de ejercerse estas actividades tomándolos en consideración). Con lo anterior, debemos destacar desde ya, que esta temática es particularmente compleja, máxime en cuanto a su fundamentación u origen.174

Se ha señalado, que en nuestro ordenamiento jurídico, los principios generales del Derecho cumplen dos tareas, a saber:

i). Una primera función de carácter hermenéutico o interpretativo, la cual se encuentra en el artículo 24 del Código Civil, y que es conocida como la regla de interpretación sistemática de la Ley:

172 Los aforismos jurídicos, se estudian como reglas prácticas de interpretación (y también de integración). Destacan los siguientes: i). Argumento de analogía: “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; ii). Argumento de contradicción: “a contrario sensu”, o en sentido contrario; iii). Argumento a fortiori: “quien puede lo más, puede lo menos”, “al que está prohibido lo menos, no puede lo más.”; iv). Argumento de no distinción: “Donde el legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete hacerlo”; entre otros. 173 Por tal razón, no existirían las lagunas del Derecho, sólo las lagunas legales, toda vez que es el propio sistema jurídico quien provee de las herramientas para colmar tales lagunas legales. 174 El estudio de esta materia, corresponde a los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho.


Art. 24: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”

ii). La segunda función (integradora), la encontramos consagrada en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, norma que se vincula con el llamado principio de inexcusabilidad de los jueces consagrado en los artículos 76 inciso segundo de la Constitución Política de la República, y 10 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales. Esta función, es claramente de carácter supletoria, vale decir, el juez debe colmar las lagunas o vacíos legales, recurriendo a los principios generales del Derecho:

Art. 170 Nº 5 C.P.C.: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 5.º La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (...).” Art. 76 inc. 2º C.P.R.: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.”


§ 10.- La lógica y el sistema de interpretación jurídica en Chile175 10. 1.- Generalidades176

¿Qué es más relevante: lo que se dice o lo que se quiere decir? ¿lo dicho o lo entendido? ¿la intención del autor, del lector o de la obra misma?

Sólo para efectos pedagógicos, utilizaremos las voces interpretación, hermenéutica y exégesis como sinónimas. Sin embargo, el profesor don Fernando Quintana señala:

“(…) Aunque en el uso corriente los términos hermenéutica, exégesis e interpretación se emplean indistintamente para nombrar las operaciones intelectuales tendientes a aprehender un sentido en cosas que lo posean, cada uno de ellos significa algo diferente (…) hermenéutica deriva del griego hermeneia y significa en general interpretación. Esta última, a su vez, deriva de la palabra latina interpretatio, que es la traducción al latín de aquélla. Por su parte exégesis también deriva del griego exegesis, con el significado general de interpretación (…) en Cratilio, 408a trata Platón de caracterizar al dios Hermes (…) en este texto se le asocia primeramente el ser un hermeneuta, o intérprete, y un mensajero «lo que caracteriza a la versión latina de Hermes, que es Mercurio» (…) Hermenéutica y exégesis representan dos formas de tratar la interpretación. La primera aborda la teoría, los principios, la segunda se vuelca hacia la actividad misma de interpretación (…) la hermenéutica en rigor es distinta de la exégesis. Esta última está dedicada a las actividades mismas de interpretación y, por lo mismo, cómo se pueden justificar las reglas de interpretación.”

175 NAVARRO A., René, Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2011. 176 Véase como bibliografía complementaria en la presente materia (en términos jurídico-tradicionales): QUINTANA B., Fernando “Interpretación y argumentación jurídica”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006; UNIVERSIDAD DE CHILE–UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ, “Interpretación, integración y razonamiento jurídicos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.992; DUCCI C., Carlos “Interpretación Jurídica”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.


En resumen, técnicamente la voz hermenéutica refiera a una teoría de la interpretación. La voz exégesis, refiera a las reglas de interpretación basadas, necesariamente en una teoría de la interpretación; sobre las nociones generales de la evolución intelectual de los problemas de la Interpretación.177 “Interpretamos, luego existimos”.178 Ésta, es la paráfrasis de Descartes que realiza Wolfgang Iser (1926-2007), para dar cuenta de su relevancia. Éste autor alemán, expresa que durante largo tiempo la interpretación se consideró una de esas actividades que no parecen requerir un análisis de sus propios procedimientos; existiendo una suposición tácita de que se daba de manera natural, en especial porque (señala el autor) los seres humanos vivimos en una constante interpretación, emitiendo todo el tiempo un montón de signos y señales en respuesta a un bombardeo de señales y signos que recibimos de nuestro entorno.179 Toda interpretación, transformaría algo en otra cosa, pero al mismo tiempo implica también una actividad de traducción, de algo desconocido, a un “algo” nuevo que tratamos de inteligir, gracias a la interpretación (traducción).180 Friedrich D. E. Schleiermacher (1768-1834), para muchos es el precursor de la hermenéutica contemporánea. Heredero de la tradición de la reforma, es considerado uno de los teólogos y pensadores alemanes más relevantes del siglo XIX. En lugar de evocar una autoridad, enfocó su interés en estudiar la “brecha” entre el texto y su receptor.181 Consideremos desde ya, que, el interés por el “receptor” no ha sido necesariamente el interés de nuestros autores jurídicos más connotados.182

177 QUINTANA, ob. cit., pp. 9 a 107. 178 ISER, Wolfgang, Rutas de la interpretación, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, pp. 21 y ss. 179 Ibid. 180 Sin agotar su origen histórico (lo que daría para un libro completo), la actividad interpretativa -como se ha llegado a entender en Occidente- surgió de la exégesis de la Torá en la tradición judía, producto de la canonización de aquellos textos sagrados; entendiendo el término canonización como un proceso de «elección» de documentos escritos que se convertirán en «objeto de interpretación», proscribiéndose posteriormente la lectura (e interpretación) de “otros textos”. ISER, ob. cit., pp. 43 y ss. 181 ISER, ob. cit., pp. 93 y ss. 182 Véase como complemento en este punto (sin que esta sugerencia sea taxativa): RICŒUR, Paul, El conflicto de las interpretaciones, Fondo de Cultura Económica, Argentina, 2003; DAVIDSON, Donald, De la verdad y de la interpretación, Editorial Gedisa, Barcelona, 2001; VATTIMO, Gianni, Más allá de la interpretación, Editorial Paidos, Madrid, 1995; ECO, Umberto, Los límites de la interpretación, Editorial Lumen, Barcelona, 1992; MARMOR, Andrei, Interpretación y teoría del derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 2001.


Antes de entrar en materia, preciso es señalar que no sólo la Ley, se interpreta, sino que cabe la labor interpretativa para cualquier norma jurídica, máxime las escritas. En este entendido, el Código Civil no sólo entrega reglas o normas acerca de la interpretación judicial de la Ley, sino que también entrega normas o reglas de interpretación de los contratos (arts. 1560183 a 1566), y también de interpretación del testamento (art. 1069184). En seguida (ya en otras materias del Derecho), también se interpretan los actos administrativos; y las resoluciones judiciales. En general, entonces, todas las normas jurídicas se interpretan, no sólo la Ley.

La importancia del estudio de la interpretación de las normas jurídicas, radica en que si ella no se maneja, lastimosamente tendríamos que concluir que no se sabe Derecho. Por otra parte, debemos dejar sentado que la labor interpretativa es de carácter ineludible; por más que se trate de crear normas que no admitan doble interpretación, necesariamente debemos recurrir a reglas (aunque sean mínimas) de interpretación.185 Creemos que todas las normas se pueden y deben interpretar, no sólo las oscuras o dudosas.

Con todo, la labor interpretativa, generará creación del Derecho, Derecho aplicable al caso concreto, ya no el Derecho de la norma general y abstracta (Ley), sino que en el conflicto real. Son los jueces también, los llamados a crear el Derecho en sus resoluciones judiciales, con una sentencia de paz, que ponga fin a las controversias intersubjetivas promovidas bajo su ministerio y autoridad.

La interpretación jurídica, consiste en desentrañar el real sentido y alcance de la norma, unido a la labor de aplicación de la norma interpretada al caso concreto, en armonía con el ordenamiento jurídico de la norma interpretada, principalmente con la Constitución.

183 Art. 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” 184 Art. 1069: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales (inciso 1º). Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. (inc. final)” Pareciera que en las reglas de interpretación de los contratos y de los testamentos, es más importante lo que se quiere decir, que lo que se dijo. Versus, las reglas de interpretación judicial de la Ley en donde sería más relevante lo que dijo el legislador, más que lo que quiso decir. 185 No debemos confundir la labor interpretativa, con el hecho de forzar el texto de la Ley al antojo o capricho del intérprete.


10.2.- Nociones básicas sobre clasificaciones de la interpretación jurídica en general Se conocen diversos tipos de interpretación de las normas jurídicas, y también de la Ley (la cual constituye nuestro estudio particular), dependiendo del criterio bajo el cual se las clasifique.

Si el ordenamiento jurídico entrega reglas o normas al sujeto llamado a interpretarla (intérprete), ésta se clasifica en interpretación reglada e interpretación no reglada. Los sistemas jurídicos que no contemplan reglas de interpretación, son conocidos como sistemas libres de interpretación.

En relación al tipo de norma a interpretar, la interpretación se clasifica en: interpretación de la Ley, interpretación del contrato, interpretación del testamento, interpretación del acto administrativo, interpretación de las resoluciones judiciales.

Si la interpretación, la realiza el propio autor de la norma o el órgano que la creó, la interpretación se denomina auténtica, así pues, existirá una interpretación auténtica de la Constitución, que la hará el constituyente; interpretación auténtica de la Ley, que la realizará el propio legislador; interpretación auténtica del acto administrativo, que la realiza el órgano que lo creó; interpretación auténtica del contrato,186 que la realizan las partes (art. 1.564 inc. 3º); y también, una interpretación auténtica de las resoluciones judiciales, que realizan los jueces, de oficio o a petición de parte.187

En relación a quién efectúa la labor hermenéutica o interpretativa de la Ley, ésta se clasifica en: interpretación privada o doctrinal de la Ley, que es realizada por los particulares, especialmente los entendidos en materias de las ciencias jurídicas, esto es, abogados, profesores de Derecho, especialistas, magísters y doctores en Derecho; e, interpretación por vía de autoridad. Ésta última, se subclasifica en: interpretación judicial de la Ley, que es realizada por el juez, en cada caso concreto, y que en nuestro ordenamiento jurídico, se trata de una interpretación reglada

186 Principio de la aplicación práctica del contrato. 187 El artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, contempla el recurso de aclaración, rectificación y enmienda.


(arts. 19 al 24); e interpretación legal de la Ley, aquella que realiza el propio legislador, a través de una Ley interpretativa, por esta razón, se llama también, interpretación auténtica de la Ley.

10.3.- Interpretación judicial de la Ley A). Generalidades

Nuestro ordenamiento jurídico, contempla el sistema reglado de interpretación judicial de la Ley. La interpretación judicial, es aquella que hacen los tribunales de justicia (el juez), al momento de resolver un conflicto de relevancia jurídica entre partes. En Chile, el alcance de esta interpretación, sólo obliga a las partes en conflicto y al juez que dictó la sentencia, vale decir, tiene efectos relativos.

Este tipo de interpretación es de autoridad, y su fuerza vendrá dada en la sentencia definitiva, la que tiene el efecto de cosa juzgada, institución que es tributaria del principio de la certeza o seguridad jurídica.188

Decimos que la interpretación judicial de la Ley, es una interpretación de tipo reglada, toda vez que el propio legislador, es quien entrega normas (por lo demás obligatorias) para el juez, en los artículos 19 al 24 del Código Civil.

Estas disposiciones consagran cuatro elementos de interpretación, que son a saber: el gramatical, el histórico, el lógico, y el sistemático. Como señala Ducci,189 algunos autores y sentencias han estimado que en ellos existe una relación de prioridad, en el orden que el Código los trata, que debe usarse siempre en primer término el elemento gramatical y los demás sucesivamente, uno a uno, en subsidio de los anteriores.

La afirmación anterior, no deja de tener coherencia si tomamos en consideración que el sistema de interpretación judicial de la Ley que entrega el Código, en el inciso primero del artículo 19,190 es diametralmente opuesto al sistema de interpretación de los contratos (y también del testamento),191 siendo el primero más objetivo, en 188 Principio que se ha entendido como el único verdaderamente jurídico. 189 DUCCI C., Carlos Interpretación (...), ob. cit., p. 92. 190 “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.” 191 Artículos 1560 y ss., y 1069.


contraposición al segundo que sería de carácter principalmente subjetivo, no dándole tanta relevancia en estos últimos al tenor literal. Pues bien, no es la misma exigencia que el ordenamiento jurídico hace al legislador mismo, que a los contratantes, en relación al uso del lenguaje; se supone, que el legislador ha escogido con prolijo detalle las palabras con las cuales se ha servido para dar contenido a una Ley, no así los particulares al contratar o al testar.

No obstante, y siguiendo las tendencias contemporáneas, una labor interpretativa completa, rigurosa, teleológica y sistémica, ha de cumplir estándares superiores que incluyan todos los elementos hermenéuticos, no la exclusión de ellos, sobre todo al interpretar el juez las normas legales debiendo tomar en consideración siempre, el ordenamiento jurídico en su conjunto, sus principios generales, y particularmente la norma fundante: la Constitución; atendido el hecho que la potestad jurisdiccional, y su manifestación concreta “la sentencia definitiva”, es ejercicio de la soberanía, la que tiene como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (dd.hh.), siendo además deber de los órganos del Estado (incluido el Poder Judicial) respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5º inc. 2º C.P.R.). A continuación, seguiremos el esquema de Savigny, que la dogmática civil chilena, atribuye al Código Civil. B). Elemento gramatical El artículo 19, en su inciso primero señala: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.” Con esta afirmación, quedaría clara la idea que, como el legislador se ha servido de palabras, el sentido de la misma Ley ha de estar manifestado en su propio texto, texto que en teoría, ha sido elaborado con minucioso detalle y rigor por nuestros legisladores.192 192 Como toda obra humana, la labor del legislador al crear la Ley no es perfecta. Hipotéticamente sí lo sería, pero en la práctica lastimosamente ello no ocurre. Ya el propio Bello dijo en el Mensaje del Código Civil, que obras perfectas no salen de las manos del hombre. Como ejemplo de errores en las palabras de la Ley, podemos citar el artículo 48 letra d), de la Nueva Ley de Matrimonio Civil. El legislador allí dispone que, cuando la causal de nulidad invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. Creemos que esta redacción, constituye un profundo desacierto del legislador. En efecto, la lectura de dicha norma nos hace concluir, de un modo absurdo, que para poder intentar


Ahora bien, ¿cuál es el sentido en que deben tomarse las palabras de la Ley?: es allí donde cobran valor las reglas contenidas dentro del elemento gramatical. Estas reglas son tres, siendo la primera la regla general, y las segundas, sus excepciones. a). Sentido natural y obvio de las palabras de la Ley La primera parte del artículo 20, entrega la regla general: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (...).” Durante algún tiempo, se sostuvo por nuestros autores y también por nuestros tribunales superiores,193 que el sentido natural y obvio es el que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (D.R.A.E.).

Sin restar mérito a tan prestigioso y útil diccionario, lo cierto es que no sólo allí podemos rescatar el sentido (por lo demás natural y obvio) de las palabras: es útil cualquier diccionario de relativo prestigio; y también, las usadas en un medio o círculo especial, dependiendo de las circunstancias.194 Posteriormente, nuestros tribunales195 han señalado que no es obligatorio el uso de este diccionario, sino que también está permitido, recurrir al significado que en las circunstancias sociales en que se dictó la Ley tienen las palabras, porque el sentido natural es el que se le atribuye en el medio que se la emplea.196 b). Palabras definidas por la Ley Establecida la regla general (sentido natural y obvio), la primera excepción a ésta, la constituyen las palabras definidas por la propia Ley:

Art. 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;

la acción de nulidad por vínculo matrimonial no disuelto, es menester esperar que uno de los cónyuges fallezca, puesto que sólo puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. Una redacción menos confusa, habría sido la siguiente: “cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse hasta el año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.” 193 R.D.J., tomo XXVI, 2ª Parte, Secc. 1ª, p. 101. 194 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil. Parte General, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1991, p. 174. 195 R.D.J., tomo 66, Secc. 1ª, p. 29. 196 DUCCI C., Carlos Interpretación (...), ob. cit., p. 117.


pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”

El Código Civil, y la legislación en general, están llenos de definiciones. Ya dijimos, que en el título preliminar, el artículo 1º, parte justamente definiendo Ley, y entregando además en el § 5º, artículos 25 a 51, un glosario de definiciones. El párrafo 5º, tiene como epígrafe: “Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes.” Las definiciones legales, son criticables muchas veces, pero no podemos perder de vista que son obligatorias, al estar contenidas en el propio texto legal. c). Palabras técnicas de alguna ciencia o arte Cuando el legislador ha utilizado palabras técnicas, propias de alguna ciencia o arte, son aquellos expertos197 o especialistas198 que profesan dicha ciencia o arte, los llamados a darles sentido y significado, a menos que claramente el legislador les haya dado una acepción o sentido diverso. Corresponderá al intérprete (juez) determinar si la palabra se ha utilizado en su sentido técnico o vulgar, y, en el primer caso cuál es ese significado técnico,199 pudiendo apoyarse con la prueba pericial.

Art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.”

C). Elemento histórico (historia fidedigna de la Ley) Señala el inciso 2º del artículo 19: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en (...) la historia fidedigna de su establecimiento.”

¿Cuál es la historia fidedigna del establecimiento de la Ley?. El proceso de formación de la Ley (reglado en la Constitución), no es una actividad automática, en ella intervienen diversas etapas y actores. Nuestro sistema 197 Experto, es aquel que tiene trayectoria práctica en alguna actividad científica o técnica. 198 Especialistas, son aquellos que pueden acreditar, a través de estudios de postgrado (postítulos, magísters, doctorados), conocimientos determinados o capacidad investigativa en alguna ciencia o arte. 199 DUCCI C., Carlos Interpretación (...), ob. cit., p. 119.


de creación de la Ley es de colegisladores. En éste, intervienen el Presidente de la República y ambas cámaras del Congreso Nacional (Cámara de Diputados y Senado). Pues bien, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley, puede encontrarse en el Proyecto de Ley,200 en la discusión parlamentaria de ambas Cámaras, plasmadas en las actas de las sesiones respectivas, y en las actas de las comisiones, también eventualmente en el veto del Presidente de la República, y en su caso, en la sentencia del Tribunal Constitucional, cuando este último interviene en la formación de la respectiva Ley. D). El llamado elemento lógico El elemento lógico de interpretación, también se ha considerado que está señalado en el inciso segundo del artículo 19, y además en el inciso 1º del artículo 22:

Art. 19 inc. 2º: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma (...)” Art. 22 inc. 1º: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

Utilizando el elemento lógico, el intérprete busca la coherencia y armonía de la norma dentro de ella misma, dentro de su propio articulado, esto es, estructurándola de tal manera que sus pasajes no sean contradictorios unos con otros, de manera de establecer su debida correspondencia y armonía lógica. El sentido de la Ley no puede buscarse aislando una disposición de otra, ni un inciso de un mismo artículo de otros, ni -mucho menos-, tratándose de una sola regla, separando una frase de otras.201 Por otra parte, el artículo 23 establece que: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará

200 Cuando el proyecto lo remite al Congreso Nacional el Presidente de la República, se denomina Mensaje Presidencial; en cambio, cuando es obra de algún parlamentario, o grupo de éstos, se denomina Moción Parlamentaria. En nuestro sistema de gobierno, que es de corte presidencialista, el Presidente goza de iniciativa exclusiva de Ley en las materias que determina el artículo 65 de la C.P.R. 201 R.D.J., tomo 61, Secc.2ª, p. 24.


por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.” Este artículo, tendría un fundamento histórico,202 en el sentido que antiguamente lo odioso se restringía, y lo favorable se ampliaba. Como esta máxima de antaño, se prestó para abusos, Bello la habría abolido expresamente. E). Elemento sistemático El elemento sistemático, tradicionalmente se considera similar al anterior, atendido el hecho que en éste también ha de buscarse la debida correspondencia y armonía de la norma, pero ahora con todo el ordenamiento jurídico y sus principios, y no sólo con los pasajes de la misma Ley. Dentro de este elemento encontramos: a). La Interpretación analógica El inciso segundo del artículo 22, consagra el sistema de interpretación analógica. No se trata aquí de la analogía como método de integración de la Ley, sino que como herramienta de interpretación de ésta.203

Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”

En términos simples, la analogía es el razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes; en el caso de la interpretación analógica, diremos que es aquel método de interpretación de una norma, a través de las razones dadas a propósito de instituciones similares en normas sobre la misma materia, y de la misma jerarquía (donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición [interpretación]). b). El Espíritu General de la Legislación y la equidad natural

202 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit. p. 179. 203 Una de las diferencias fundamentales entre la Interpretación y la Integración, radica que en la primera operación tenemos una Ley llamada a interpretarla, en cambio, en la segunda, estamos frente a un vacío o laguna de la Ley, mas no del Derecho.


Ya analizamos, a propósito de los principios generales del Derecho, que éstos y la equidad natural, tienen como una de sus funciones servir de herramienta hermenéutica.204

Art. 24: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”

Como ya nos referimos a los principios generales, diremos brevemente respecto de la equidad, que también cumple las funciones integradoras del Derecho, de morigeración del justo legal abstracto,205 y como regla de interpretación, fundada en una solución razonada y voluntaria del propio juzgador, proscrita de sí misma la arbitrariedad.

10.4.- Interpretación privada o doctrinal La interpretación privada o doctrinal, se manifiesta en el trabajo de los autores del Derecho y quienes cultivan esta disciplina, en sus tratados, estudios, investigaciones, y en la cátedra. La doctrina, presta un servicio innegable al desarrollo y evolución del Derecho, orienta e inspira a jueces y legisladores. Pero, la interpretación privada carece de fuerza obligatoria; sólo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intérprete.206

Respecto al valor de la interpretación doctrinal o científica, el criterio predominante en nuestro medio, es que ésta carece en absoluto de valor vinculante al momento de interpretar la Ley. Sin embargo, no estamos de acuerdo con tal afirmación, principalmente atendido los siguientes fundamentos:

204 También cumplen una función integradora del Derecho, y una premisa insoslayable en el actuar de los operadores jurídicos. 205 Summum ius, summum iniuria, el Derecho en extremo es agravio. “(…) Lo bueno moderado, aunque es justo, no es lo justo legal, sino reformación de él. La causa es que la ley, cualquiera que sea, habla generalmente, y de las cosas particulares no se puede hablar ni tratar perfectamente en general (…) no se pueden reglar por ley todas las cosas, porque es imposible hacer ley de cada cosa (…)”, E 1138ª, ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco I, Ediciones Folio, Barcelona, 1999, p. 177. 206 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit. p. 171.


Como ya analizamos, las reglas de interpretación judicial de la Ley, en nuestro ordenamiento jurídico, las encontramos en el Código Civil, específicamente en los artículos 19 a 24 de este cuerpo normativo.

El inciso primero del artículo 19 señala: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.” Entonces, debemos guiarnos por el tenor literal, de la norma o de la Ley a interpretar, y no desatenderlo; siempre que su sentido sea claro. Para poder comprender el tenor literal de las palabras que haya empleado el legislador, el artículo 20, primera parte, nos da la regla general: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;(...).” Sin embargo, hay veces en que el legislador ha definido qué se debe entender por tal o cual frase o palabra. En este caso, el mismo artículo 20 manda que se les de a éstas su significado legal.

Por último -y dentro de las reglas para entender el significado de las palabras que haya empleado el legislador- el artículo 21 nos da otra regla particular, que hace excepción a la primera parte del artículo 20: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte (...)”.

En este último artículo, es menester detenernos. Si partimos de la base que el Derecho es una ciencia, y los que profesan tal ciencia son los abogados, los jueces, los profesores de Derecho, y en general, los estudiosos de esta disciplina, podemos arribar a una conclusión -a nuestro parecer- novedosa. Consideremos la siguiente situación: En casi todo nuestro ordenamiento jurídico-positivo, y en todas las ramas de éste, encontramos palabras o frases eminentemente técnico-jurídicas que no han sido definidas por el legislador, y que el sentido natural y obvio de las mismas, no da una comprensión cabal de éstas. Podríamos encontrar un sinnúmero de estas palabras o frases, a nuestro juicio técnico-jurídicas, que no han sido definidas por el legislador, como por ejemplo: orden público, costumbre, bien, vigencia, precontractual, etc.

¿Quiénes son los llamados a darle significado a tales palabras? Como ya señalamos, la mayoría de los autores, cuando se ven enfrentados a encontrar el sentido y alcance a una norma jurídica, no dan a la doctrina más valor que el ser una fuente indirecta (o de hecho) del Derecho, y las


interpretaciones a que la jurisprudencia (científica o judicial) arriba no son -para éstos- más que interpretaciones no vinculantes. Por cierto importantes, pero no vinculantes. Si seguimos la regla que nos da el Código Civil en su artículo 21, y consideramos que el Derecho es una Ciencia y que los juristas, en general, son los que profesan ésta, encontramos una vía que nos da el legislador para que, la interpretación de la doctrina, sea vinculante en los términos de dicho artículo 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.” Así las cosas, son los juristas los que están llamados, por el propio legislador, a darle sentido a esas palabras técnico-jurídicas, puesto que son éstos quienes profesan la Ciencia o Arte del Derecho.

Las definiciones doctrinales, entendiendo por tales aquellas que la comunidad jurídica acepta generalmente, serían las aplicables siguiendo el razonamiento antes indicado. Tradicionalmente, como se dijo, a la doctrina -tanto la científica, como la judicial- no se le asigna en los textos clásicos, más valor que el ser una fuente moral, sin embargo instintivamente todos los actores jurídicos le asignan un valor determinante. Con el argumento de texto señalado, las definiciones doctrinales adquieren un valor de herramienta de interpretación, relativa al elemento gramatical de la ley y específicamente en relación a darle sentido y alcance a las palabras de carácter: técnico-jurídico. § 11.- La lógica y las presunciones en materia jurídica207 La palabra presunción, se usa en dos significados:208 i) como medio de convicción judicial o prueba, son las consecuencias que la Ley o el tribunal deducen de ciertas circunstancias o hechos conocidos; ii) como objeto que se utiliza para la deducción o indicio, es todo hecho conocido, que permite llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido.

A partir de un hecho conocido, se deduce un hecho desconocido. Esta deducción puede ser hecha por la propia Ley, o por el tribunal que conoce

207 NAVARRO A., René, Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2011, p. 253. 208 RODRÍGUEZ P., Ignacio, Procedimiento Civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5ta Edición, pp. 210 y ss.


del juicio. Las presunciones pueden ser: i) establecidas por la Ley, y ii) presunciones judiciales.

a).- Presunciones establecidas en la Ley: Las presunciones establecidas en la Ley, a su vez pueden ser de dos tipos (art. 47):

- Presunciones simplemente legales o legales: son las que

deduce expresamente la Ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Se caracterizan por admitir prueba en contrario, vale decir, la presunción simplemente legal, puede ser desvirtuada acreditándose el hecho negativo a través de otro medio probatorio; y

- Presunciones de Derecho: son las que deduce expresamente la Ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Se caracterizan por no admitir prueba en contrario que las pueda desvirtuar.

b).- Presunciones judiciales: son las que deduce el juez de ciertas circunstancias o antecedentes conocidos, que constan en el proceso judicial. El juez, es libre para emplear como prueba cualquier hecho, en cuanto la experiencia le consienta deducir de él la existencia o inexistencia del hecho a probar.209

209 Ibid, p. 213.


§ 12.- La lógica y la apreciación de la prueba judicial 12.1.- Generalidades: sana crítica210 Alvarado Velloso,211 señala que el sistema convictivo judicial tiene dos subsistemas, el primero del íntimo convencimiento (propio de los jurados y los arbitradores), y uno segundo, en el cual se explica razonadamente el camino o íter del pensamiento del juez en la tarea de tomar una decisión, el cual se conoce como sana crítica o de apreciación razonada, y lo define como aquél que emplean los jueces de derecho y los árbitros en los juicios arbitrales. Agrega que el sintagma sana crítica (reglas de la sana crítica), debutó como método de apreciación de testimonios en el artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 (tomada del anterior Reglamento de lo Contencioso ante el Consejo de Estado español). En esa legislación histórica, se trataba de eliminar las operaciones aritméticas que debían hacer los jueces al contar y sumar personas que declaraban en un mismo sentido y reemplazarlas por operaciones de razonamiento mental basado en la lógica y en las observaciones que nacen de la experiencia personal del juez, confirmadas por la realidad. Con el tiempo -explica Alvarado- los autores primero, y las legislaciones después, extendieron estas reglas a la apreciación de todo medio confirmatorio. En términos simples,212 todo juicio civil o penal consiste en una disputa argumental entre dos partes: dos particulares, o bien el Estado y un particular, cuyas premisas deben ser probadas. Los “medios de prueba” (documentos, grabaciones, testigos, informes periciales, etc.; es decir, todo aquello que pueda dar cuenta de un hecho) son presentados durante el juicio para que finalmente el juez decida la disputa mediante un artefacto argumental llamado “sentencia”, que se expresa por escrito. 210 LASO C., Jaime, Lógica y sana crítica. Revista Chilena de derecho [online]. 2009, vol.36, n.1, pp. 143-164. 211 ALVARADO V., Adolfo, Prueba judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, pp. 181 y ss. 212 LASO C., Jaime, ob. cit.


La sana crítica -que ha sido definida como las “reglas del correcto entendimiento humano”- es un sistema de valoración libre de la prueba pues el juez no está constreñido por reglas rígidas que le dicen cuál es el valor que debe dar a esta, pero tampoco decide únicamente en base a los dictámenes de su fuero interno (…) la sana crítica supone al menos los siguientes elementos para producir un razonamiento aceptable: razones lógicas, científicas, técnicas y de experiencia. ¿Qué significa cada una de ellas? Las científicas se refieren a las que una determinada ciencia o arte acepta como intersubjetivamente válidas o compulsivamente obligatorias dentro de su área. Se obtienen típicamente de informes periciales o de expertos en un área determinada. Las técnicas se emparentan con las científicas y prácticamente son lo mismo. Se trata de razones que se apoyan en el conocimiento de personas conocedoras de alguna materia, aunque esta no sea ciencia en sentido estricto (un curador de arte, por ejemplo). Las de experiencia, se refieren a aquellas que pertenecen al acervo o conocimiento común de personas normales, incluyendo las leyes de la naturaleza. Las razones jurídicas se refieren a la cita de normas legales, de principios o doctrinas generalmente aceptadas por la comunidad legal, en la medida que sean aplicables a lo que se discute. La lógica es el estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto,213 a ella hemos tratado de referirnos durante todo este trabajo. 12.2.- Historia fidedigna: sana crítica Destacamos precedentemente,214 la relevancia de la historia fidedigna a la hora de la exégesis de un instituto. Como el sistema de la sana crítica, se profundizó en Chile gracias a la Reforma Procesal Penal, inaugurada comenzando el siglo XXI, rescatamos a continuación “parte” de la historia fidedigna de la incorporación de este sistema de apreciación de la prueba judicial. A).- Mensaje presidencial215 Una de las innovaciones fundamentales que el proyecto propone dice relación con el abandono del sistema de prueba legal originalmente

213 Ibid. 214 Vide § 10, acápite 10.3 literal C. 215 Proyecto (Mensaje) Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle Nº 110-331 junio de 1995.


consagrado en el Código (de Procedimiento Penal) así como del sistema de la apreciación de la prueba en conciencia establecido con posterioridad para algunos casos. Se propone la adopción del sistema de la libertad probatoria en cuanto a la introducción de los medios al juicio, haciéndose expresa mención a la posibilidad de que se utilicen como medios de prueba todos aquellos mecanismos modernos por medio de los cuales resulta posible hacer constar hechos de manera confiable. En cuanto a la apreciación de la prueba, se propone la adopción del sistema de libre valoración de la prueba, único compatible con el reconocimiento de la autonomía de cada juez para adquirir la convicción sobre los hechos del caso. Se mantiene la exigencia de convicción del tribunal como estándar necesario para la condena. Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para la valoración de la prueba, se enfatiza la necesidad de la explicitación de los razonamientos utilizados para el establecimiento de los hechos a partir de los diversos medios. Esta fundamentación debe constituirse en una de las exigencias más rigurosas para los jueces como único modo de garantizar el posterior control de sus decisiones, tanto por parte de los tribunales que conozcan de los recursos en contra de la sentencia como por parte del conjunto de la sociedad. Se propone también explicitar los límites negativos de la libertad de valoración con que cuentan los jueces, indicándose que ella no puede contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados ni las máximas de experiencia.

Artículo 205 (Proyecto original año 1995). Libre valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con entera libertad. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá de la fundamentación de cada uno de los hechos y circunstancias que se den por probados y el señalamiento de el o los medios de prueba mediante los cuales se den por acreditados tales hechos y circunstancias. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar dichas conclusiones. En su fundamentación el tribunal deberá hacerse cargo de toda la


prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. En la valoración de la prueba no se podrán contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados ni las máximas de la experiencia. La existencia de un hecho o circunstancia podrá ser deducida por medio de indicios, en tanto ellos se funden en hechos reales y sean múltiples, graves, precisos y concordantes. Para la prueba indiciaria regirán correspondientemente los incisos primero y segundo de este artículo.

B).- Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal216 En cuanto a la apreciación de la prueba, se propone la adopción del sistema de libre valoración de la prueba, único compatible con el reconocimiento de la autonomía de cada juez para adquirir su propia convicción. Pero, tendrá que emitir su juicio haciendo constar las pruebas que le han permitido establecer los hechos. En todo caso, las conclusiones del tribunal, reflejadas en el fallo, no pueden vulnerar las normas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados ni las máximas de la experiencia, conjunción de elementos que constituyen lo que se da en llamar la sana crítica, como sistema de apreciación de la prueba, expresión que en el Código no se utiliza. Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para la valoración de la prueba, se enfatiza la necesidad de la explicitación de los razonamientos utilizados para el establecimiento de los hechos a partir de los diversos medios. Esta fundamentación debe constituirse en una de las exigencias más rigurosas para los jueces como único modo de garantizar el posterior control de sus decisiones, tanto por parte de los tribunales que conozcan de los recursos en contra de la sentencia como por parte del conjunto de la sociedad. Se hizo presente que el sistema de la prueba legal o tasada es propio de la monarquía absoluta, en donde el juez es delegado del monarca, quien no 216 Cámara de Diputados. Cuenta en Sesión N° 23, Legislatura N° 336. Boletín N° 1630-07-1 06 de enero de 1998.


sólo le proporciona las normas que debe aplicar, revisando todas sus decisiones, sino que, además, le dice el modo específico en que debe valorar los hechos. El sistema de prueba tasada es sólo coherente con el sistema de prueba escrito. El juicio oral, por esencia, tiene como objetivo que el juez pueda apreciar directamente los elementos de prueba y formarse una convicción por esa vía. Tasar la prueba significa quitar al juez la posibilidad de reconstituir los hechos a partir de los medios de prueba. Esto es desconocerle su competencia más elemental. En el pasado, los medios de prueba eran muchos menos y los medios de acceder a ellos eran más sencillos. Las pruebas más importantes, básicamente, eran la prueba testimonial y la de confesión. Cuando se fundamenta el sistema de prueba regulada, aun por la doctrina, lo que se hace es sostener que se tiene un Poder Judicial que no está en condiciones de asumir el grado de libertad que se propone en un sistema de libre valoración de la prueba sobre la base de las máximas de la experiencia. En Chile, no hay en la práctica un sistema de prueba legal o tasada. Es tal el anacronismo del sistema y la imposibilidad de trabajar con él, que, desde hace mucho tiempo, los legisladores han venido otorgándole mayores libertades al juez, por la vía de ampliar la posibilidad de aplicar prueba indiciaria, que no estaba considerada en el sistema de la prueba legal o tasada, que cada vez es más liberal. Hoy en día, los estudios indican que la prueba es un ejercicio intelectual de reconstrucción a partir de indicios, porque la criminalidad es cada vez más complicada y es más difícil encontrar los testigos que den cuenta de lo que ocurrió. Frente a ese sistema de prueba, existen, básicamente, dos alternativas. Una, el sistema de la libertad probatoria, que tiene una versión que también se llama sana crítica. Otra, el sistema de prueba en conciencia, por la vía de excluir zonas completas del procedimiento penal, las más importantes, de la prueba legalizada.


Estos dos sistemas de “vulneración” de la prueba legal o tasada han derivado en una especie de libertinaje probatorio. Los jueces, salvo en casos muy excepcionales, por ejemplo, en todo lo que dice relación al delito contra la propiedad, fallan sin atenerse a las reglas, pero tampoco dan fundamento ni hay mayor posibilidad de control. Pero tienen razón para hacerlo, porque fallar en conciencia significa fallar sin fundamentar, aunque no arbitrariamente. Entonces, ¿cuál es el sistema de control? A la valoración hecha por el juez de primera instancia, se le opone otra valoración que hace la Corte. Ésta vuelve a leer el expediente, vuelve a valorar y se hace otro criterio, pero no controla lo que dice el juez de una instancia. Es decir, hace una segunda valoración sin mayores restricciones. En consecuencia, cuando se habla en el proyecto de hacer un sistema de prueba oral libre, no se está innovando fundamentalmente. El sistema que se propone es de libertad probatoria, pero hay algunos controles. Entre los fundamentales, están la fundamentación y la ritualidad de la producción del medio de prueba. Éste es un sistema en el cual la prueba se produce de cierto modo, que es público, oral y contradictorio; por lo tanto, es necesario regular la forma en que se reciben las pruebas. No es posible dejar que las pruebas se reciban de cualquier modo. La importancia de los cinco medios de prueba tradicionales es que hay toda una tradición que ha regulado cómo se producen esos medios en el juicio oral. Sobre la libertad en la apreciación de la prueba, se mencionó que la proposición tiene un trasfondo, ya que hay una decisión sobre una política de Estado que definir. Hasta hoy, el Estado y el legislador tuvieron a los jueces con una actuación regulada. Hoy en día, se propone dar el paso que el Estado de Chile nunca dio, que es la plena libertad de los jueces para juzgar, sin marco regulatorio. Este tema invita a una reflexión que no es procesal, no es de procedimiento penal, sino de estructura del Estado y de los grados de participación del Poder Judicial en el desarrollo de las actividades del Estado. Otros señores Diputados expresaron que aquí había varios aspectos en juego. En primer lugar, si la administración de justicia, a través de los tribunales, constituye o no un Poder del Estado. Aquí se pone en juego la


capacidad de los tribunales de aplicar la norma jurídica a un caso determinado con libertad e independencia. En gran medida, esta libertad está en el imperio o en la competencia que tienen para resolver. No es una libertad absoluta, sino que hay cierta reglamentación. Si bien hubo acuerdo en que haya libertad en la valoración de la prueba, se expresaron algunas inquietudes sobre qué pasaba en caso de equivocación o si esa valoración no fuera totalmente fundada. Como respuesta a esa inquietud, se indicó que ahora se pondrán más requisitos. Se pasará de un sistema de prueba en conciencia, que se tiene actualmente, sin fundamentación o con una puramente formal, a otro que reconoce efectivamente la libertad de los jueces para apreciar la prueba y a exigirles una fundamentación precisa. El sistema de fundamentación es tan extraordinariamente exigente que, de no cumplirse, existe una causal de casación absoluta. Aunque se les está reconociendo a los jueces más libertad, en la práctica se los está restringiendo. Se aprobó el artículo por mayoría de votos, con supresión de la palabra “libre” en el título. C).- Discusión en sala217 Diputado Víctor Pérez: Por último, quiero referirme al artículo 201, sobre el sistema de apreciación de la prueba. El que se propone presenta, desde luego, grandes beneficios; pero también debe reconocerse que admite igualmente grandes riesgos. Cada vez que en nuestro país se autoriza la apreciación de la prueba, en conciencia o en régimen de la sana crítica, la práctica judicial relaja las exigencias de fundamentación lógica de las conclusiones fácticas, otorgando cierto margen a las posibilidades de arbitrariedad, lo que es, desde luego, extraordinariamente riesgoso en el procedimiento penal. Tengo en mi poder fallos o resoluciones del Tribunal Constitucional de España de casos que han ocurrido en ese país, en donde se han debido establecer ciertos límites mínimos a la apreciación libre de la prueba. Por ello, me parece fundamental que la disposición del inciso tercero del 217 Cámara de Diputados, Legislatura 336. Sesión 29. Fecha 21 de enero de 1998. Discusión particular.


artículo 201 se incorpore en el inciso primero, para demostrar, en forma fehaciente, que se establecen límites racionales de la libertad en la apreciación probatoria. Sin duda, el tema es apasionante. Todos y cada uno de los artículos, párrafos y títulos demuestran que estamos frente a una situación que podríamos calificar de revolucionaria, pues existe la gran esperanza de que el instrumento jurídico que se generará mejore sustancialmente el funcionamiento de nuestra justicia. Con los tres o cuatro aspectos señalados, he querido demostrar que es posible perfeccionarlo. Pero, reitero, eso fue imposible para los parlamentarios que no participamos en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. He dicho. El señor LAGOS (Secretario): La indicación 180, recaída en el artículo 201 del primer informe y actual 168, tiene por objeto reemplazar este último por el siguiente:

Artículo 168.- Valorización de la prueba. Los Tribunales apreciarán la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. La valorización de la prueba en la sentencia requerirá de la fundamentación de cada uno de los hechos que se den por probados y la indicación de los medios de prueba mediante los cuales se dan por acreditados. En la valorización de la prueba no se podrán contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente acreditados ni las máximas de experiencia. La existencia de un hecho o circunstancia podrá ser establecida por medio de presunciones, en tanto éstas se funden en hechos reales y sean graves, precisas y concordantes.

El señor DÍEZ: Señor Presidente, nos encontramos aquí con un problema conceptual, porque el artículo 168 establece que los tribunales apreciarán la prueba con libertad y la indicación propone que lo hagan de acuerdo con las normas de la sana crítica. La Comisión, después de analizar el tema, concluyó que esta última expresión introducía confusiones, porque existían muchas definiciones jurisprudenciales acerca de lo que se entiende por sana crítica. En cambio, resulta más claro disponer que los hechos sean valorados con libertad,


pero sin que se puedan contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Y se repiten conceptos que, a nuestro juicio, conforman la sana crítica. De allí la redacción.

“Artículo 201.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con entera libertad. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá de la fundamentación de cada uno de los hechos y circunstancias que se den por probados y el señalamiento de el o los medios de prueba mediante los cuales se den por acreditados tales hechos y circunstancias. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar dichas conclusiones. En su fundamentación el tribunal deberá hacerse cargo de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. En la valoración de la prueba no se podrán contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados ni las máximas de la experiencia. La existencia de un hecho o circunstancia podrá ser deducida por medio de indicios, en tanto ellos se funden en hechos reales y sean múltiples, graves, precisos y concordantes. (Ref.: Legislación de Alemania e Italia).”

D).- Segundo Informe Comisión de Legislación Constitución y Justicia218 En la valoración de la prueba no se podrán contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados ni las máximas de la experiencia. Permite que la existencia de un hecho o circunstancia sea deducida por medio de indicios, en tanto ellos se funden en hechos reales y sean múltiples, graves, precisos y concordantes. Este artículo instaura el sistema de libertad de apreciación de la prueba, en reemplazo del sistema del Código de Procedimiento Penal denominado de prueba “tasada” o “legal”, en que es la propia ley la que determina el valor que debe asignársele a cada medio de prueba. No consagra, empero, un sistema de libre convicción, que es propia de los jurados, en que el juzgador puede darle a cada medio probatorio el valor que estime conveniente, sino que 218 Boletín del Senado N° 1.630-07 Cfr. http://www.bcn.cl/sil?num=1630-07

http://www.bcn.cl/sil?num=1630-07


ordena apreciarlos respetando las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Un aspecto distinto de este estatuto para apreciar la prueba es la fundamentación que debe hacerse en la sentencia, que es en definitiva el mecanismo de control, porque el tribunal deberá expresar claramente en el fallo los elementos que consideró para formar su convicción, los cuales, con la excepción de la prueba anticipada, solamente podrán basarse en pruebas rendidas durante la audiencia del juicio oral. Es decir, se consagra la libertad para que aprecie de acuerdo a su percepción, pero deberá justificar su razonamiento, y allí aparece la posibilidad de control. Acorde con esos postulados, la Comisión convino en refundir la primera parte del inciso primero con el inciso tercero, estableciendo que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia ni los conocimientos científicamente afianzados. De esa forma, acogió la indicación Nº 181, de los HH. Senadores señores Bombal, Larraín, Stange y Urenda, que sugiere suprimir el vocablo “entera”, porque, en efecto, la libertad está enmarcada dentro de los límites recién expresados, y las indicaciones Nº182 y 184, de los mismos HH. señores Senadores, destinada a contemplarlos junto con el criterio básico y suprimir consiguientemente el inciso tercero. Por último, la Comisión estimó pertinente suprimir el inciso final, porque no se compadece con un sistema de libre apreciación, sino que más bien corresponde al de prueba tasada, en la medida que le indica al tribunal la forma en que debe efectuar las deducciones. Esta norma es un resabio de la prueba de presunciones que elimina este Código, por cuanto no constituyen propiamente un medio de prueba sino que un razonamiento, y el solo hecho de consagrar la libre valoración de la prueba importa que el tribunal deberá hacer un análisis de los hechos y las pruebas para llegar a las conclusiones. En esa medida, entrar a regular el razonamiento que debe efectuar el tribunal haría ilusoria la libertad de apreciación de la prueba. E).- Legislación vigente más relevante relativa a la sana crítica A continuación transcribimos, las normas vigentes más relevantes concernientes al sistema de valoración de la prueba, denominado sana


crítica, a saber Código Procesal Penal (año 2000), Ley Tribunales de Familia (año 2004) y Código del Trabajo (2008): a).- Código Procesal Penal

Art. 297. Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

b).- Ley Tribunales de Familia N° 19.968

Art. 32. Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.


c).- Código del Trabajo

Art. 456. El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Al hacerlo, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador.


§ 13.- Lógica y máximas de la experiencia Como vimos, el sistema de apreciación de la prueba llamado sana crítica, no sólo se basa en las reglas de la lógica y el conocimiento científicamente afianzado. También hace referencia a las llamadas máximas de la experiencia. 13.1.- Sentido natural y obvio La palabra máxima, proviene del latín medieval, y sería sinónimo de sentencia, de regla. En su primera acepción, el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (DREA) señala que máxima es “una regla, principio o proposición generalmente admitida por quienes profesan una facultad o ciencia”, en una segunda, máxima es una “sentencia, apotegma o doctrina buena para dirigir las acciones morales”. La tercera, expresa que máxima es una “idea, norma o designio a que se ajusta la manera de obrar.” Un apotegma, es un dicho breve y sentencioso; dicho feliz, generalmente el que tiene celebridad por haberlo proferido o escrito algún hombre ilustre o por cualquier otro concepto. Por su parte experiencia, en este orden de ideas es la “práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo”, y también, el “conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas.” 13.2.- Doctrina acerca de las máximas de la experiencia. Perfecto Andrés Ibáñez,219 señala que es imposible hablar de las máximas de la experiencia, sin hacer referencia a la obra de Stein, quien concibió las máximas de experiencia como “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”.220

219 ANDRÉS I., Perfecto, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 12, Madrid, 1992, pp. 257 y ss. 220 STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Traducción de De la Oliva, Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 27. Cabe hacer notar, que Stein escribió esta obra en Leipzig el año 1893, y fue reimpresa mucho después de su muerte, en la década de 1970, y en sucesivas reeimpresiones posteriores. La última traducida al español es del año 1999 de la Editorial Temis. Friedrich Wilhelm Victor Albert Stein (1859-1923).


Andrés, cita también a Rosemberg, quien este último considera el juicio de hecho como “una conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia como proposición mayor y formado, por tanto, mediante reglas lógicas”.221 Andrés Ibáñez, afirma que la máxima de experiencia responde al esquema de la inducción generalizadora, de las generalizaciones empíricas, y, en consecuencia, produce únicamente conocimiento probable. Esto no le priva de valor en la experiencia procesal, al contrario, permite atribuirle el que realmente puede corresponderle y, en esa misma medida, tal reconsideración de su significación se inscribe con toda autenticidad -añade este autor- en el paradigma de búsqueda de la verdad de los hechos. Cita este autor también a Foschini, quien expresa “percibido el hecho fuente de prueba, éste permanecería absolutamente carente de significado y mudo, a los fines de la prueba, si no estuviera referido a la experiencia y, más precisamente, subsumido en una máxima de experiencia, porque sólo de ese modo resulta posible obtener el convencimiento acerca de la verdad del hecho diverso que es objeto de prueba”.222 Luis Avilés Mellado,223 señala que la máxima de experiencia no es una ley de modo universal, sino el fruto de una constatación de que ciertos fenómenos se producen de manera regular. Por ello, aquellas que gozan de un alto grado de elaboración y consenso no requerirán prueba, en cambio otras sí podrán llegar a tener esa obligación porque cuentan, por ejemplo, con escasos datos empíricos. Avilés, agrega que las máximas de experiencia son aquello que une la cadena inferencial del razonamiento probatorio para ir asentando los hechos que se tienen por probados, en otras palabras, el juez siempre irá incluyendo en sus premisas explicativas estas generalizaciones empíricas (máximas). Las llamadas máximas de experiencia Couture las define como “normas de valor general, independientes del caso específico, pero como se extraen de 221 ROSEMBERG, Tratado de derecho procesal civil, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1955, vol. II, p. 210. 222 FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale (I). Giuffrè, Milán, 1965, pp. 414-415. 223 AVILÉS M., Luis, Hechos y su fundamentación en la sentencia. Una garantía constitucional, en Revista de Estudios de la Justicia (REJ) Universidad de Chile, Nº 4, Santiago, 2004, pp. 177 y ss.


la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie”.224 Calamandrei, por su parte las conceptualiza como aquellas “extraídas de su patrimonio intelectual (del juez) y de la conciencia pública (…) las máximas de experiencia poseídas por él (juez), por lo general, le servirán de premisa mayor para sus silogismos (por ejemplo, la máxima de que la edad avanzada produce en general un debilitamiento de la memoria, le hará considerar en concreto la deposición de un testigo viejo menos digna de crédito que la de un testigo todavía joven)”.225 Para Héctor Oberg,226 son elementos comunes de las máximas de la experiencia, los siguientes: 1° Son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico; 2° Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los aplica; 3° No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; 4° Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un hecho similar; 5° Las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia. Joel González,227 expone que -por sus propias características- a las máximas de experiencia no les rige la prohibición común de no admitir otros hechos que los probados en el juicio; añade que “la máxima quod non est in actis non est in mundo”228 no es aplicable totalmente a ellas ya que implicaría rechazar juicios o razones que por su generalidad, notoriedad, reiteración y permanencia en el tiempo se tienen generalmente por aceptados por la sociedad. 224 COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 192. 225 CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre el proceso civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 381. 226 OBERG Y., Héctor, Las Máximas de Experiencia, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 178, Concepción, 1985, p. 54. 227 GONZÁLEZ C., Joel, La fundamentación de las sentencias y la sana crítica, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Vol. 33, Nº 1, abr. 2006. 228 Lo que no está en las actas -o en el expediente, o en el proceso- no está en este mundo.


Döhring, señala que las máximas de experiencia, son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningún vínculo con la controversia, pero de los que pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga.229 Taruffo,230 ha puesto de manifiesto que -en algunos casos- las máximas de la experiencia constituyen vulgarizaciones de leyes lógicas o naturales, de modo que al menos teóricamente puede ejercerse un control sobre su aplicación en la valoración de la prueba; pero en otros casos expresan únicamente toscas generalizaciones, tendencias genéricas, opiniones o prejuicios difundidos, en cuya base está la cultura del sentido común sin convalidación o confirmación alguna de tipo científico. Incluso (agrega) cuando expresan tendencias, frecuencias o prevalencias de ciertos fenómenos en determinados contextos, consisten en indicaciones y criterios muy generalizados y vagos, no cuantificables de modo aceptable. Similar visión crítica, tiene María Inés Horvitz,231 y enfatiza que es particularmente problemático el caso de las denominadas “máximas de experiencia”, señalando que su problema radicaría en que ellas, por definición, expresan nociones de sentido común cuyo único fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto lugar y en un cierto momento. Agrega, que si su significado es incierto o queda liberado a las preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional, impidiéndose el control externo del razonamiento que funda la decisión; siendo débiles como mecanismos generadores de conocimiento. Remata expresando que su utilización debiera ser muy restrictiva. 13.3.- Las máximas de la experiencia como reglas de la experiencia. Michele Taruffo,232 expresa que la regla de la experiencia es una regla general que se construye inductivamente según la experiencia relativa a determinados estados de cosas, y puede ser empleada por el juez para

229 DÖHRING, Erich, La prueba, su práctica y apreciación, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pp. 323 y 324. 230 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 208 y ss. 231 HORVITZ L., María, LÓPEZ M., Julián, Derecho Procesal Penal chileno, Vol. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 336. 232 TARUFFO, ob. cit., p. 126.


fundamentar sus razonamientos: siendo una regla general, ella le sirve al juez como premisa mayor de los silogismos en los que articula su razonamiento. Siguiendo a este autor italiano, Orlando Enrique Puentes,233 señala que la regla de experiencia es un intento de sistematización de la experiencia, que tiene su base en el sentido común. Sin embargo, hay una serie de razones que permiten afirmar que la regla de experiencia, en sentido riguroso, no se ha tenido como elemento estructurante de la inferencia que hace el operador para fijar un hecho en el contexto de un proceso judicial. En efecto (señala este autor colombiano), la noción de regla de experiencia está construida a partir de la noción inductivista de la filosofía europea de la primera mitad del siglo XIX, que ha sido superada por nociones inductivas posteriores como las de Popper o Hempell. De otro lado, se supone una sociedad homogénea que permite que los distintos datos confluyan en una matriz única que les otorgue sentido, lo que evidentemente no ocurre en todas las culturas, ni siquiera en personas de la misma cultura. Además, la inducción fundada en la experiencia no conduce por si sola a formular ninguna regla general, pues el dato requiere de una categorización que es un constructo cultural. Se suma a lo anterior que la experiencia implica una comprensión inductiva borrosa que no puede utilizarse como premisa mayor y por ende silogística, sino que nos enfrentaría a una inferencia probabilística en la que no hay datos concretos y metódicamente extraídos. La inducción -agrega- sólo genera resultados probables, se hace necesario establecer cuál es el grado de probabilidad. Las reglas de la experiencia (máximas de la experiencia las denominan algunos autores) son criterios que ayudan a fijar el grado de probabilidad de que dado un acontecimiento ocurra otro evento. La regla de experiencia es un juicio hipotético sobre la relación existente entre una pluralidad de fenómenos que se ha formulado con fundamento en la observación que de casos particulares que han realizado de manera directa o que han realizado otras personas. Mittermaier234 expresa: “si nos apoyamos en una serie no interrumpida de experiencias positivas, parécenos que con toda seguridad podemos concluir de un hecho que siempre hemos visto rodeado de semejantes circunstancias a otros hechos que es su correlativo necesario y cuya inexistencia le haría inexplicable.” La inducción nos permitirá manifestar 233 ENRIQUE P., Orlando, La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 118 y ss. 234 MITTERMAIER, Carl Joseph Antón, Tratado de la Prueba en materia Criminal, Editorial Ángel Editor, Bogotá, 2001, p. 311.


en relación con una probable causa, pero no nos da lineamientos seguros para afirmar la conclusión, pues ésta siempre será como máximo probable.235 13.4.- Máximas de la experiencia y sentido común.236 Según Orlando Enrique Puentes,237 la noción de sentido común es confusa y difusa, y cita a Taruffo, para expresar que podemos aproximarnos al sentido común bajo la idea que son “las condiciones básicas que en la cultura de una época definen lo que se puede decir y pensar, o sea aquellas categorías fundamentales de la cultura que Michel Foucault ha designado con el término episteme”.238 Agrega que el otro aspecto del sentido común está dado por nociones concretas y variables que una comunidad expresa en las llamadas máximas de la experiencia. En efecto, Taruffo se refiere a ellas como “nociones más especificas y contingentes que sin embargo se suelen expresar en formas de máximas o reglas que se consideran producidas por la experiencia común.” Finalmente, el mismo Taruffo incluye “los datos concretos de conocimientos que constituyen buena parte del patrimonio cultural que se supone propio del tipo ideal del «hombre medio» en cierto lugar y contexto social, y en un dado momento histórico”.239 13.5.- Máximas de experiencia basadas en el id quod plerumque accidit. Marina Gascón Abellán,240 ha expresado (a propósito de la inducción como racionalidad del procedimiento probatorio) que en la mayoría de las ocasiones, la reconstrucción de los hechos de la causa exige echar mano de leyes que conectan las pruebas existentes, o sea la información disponible, con una hipótesis sobre esos hechos; es decir, leyes que permiten establecer que, siendo ciertas las pruebas, también lo será la hipótesis sobre los hechos. Ahora bien, pese a la apariencia deductiva del razonamiento, en rigor, su naturaleza es inductiva, y ello porque esas leyes a las que se recurre no son leyes universales sino simples

235 ENRIQUE ob. cit., p. 76. 236 Para el DRAE sentido común es el modo de pensar y proceder tal como lo haría la generalidad de las personas. 237 Ibid. 238 TARUFFO, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 110. 239 Ibid. 240 GASCÓN A., Marina, La prueba judicial: valoración racional y motivación, Universidad de Castilla La Mancha, s/f. Disponible en: http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf

http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf


regularidades empíricas que establecen sólo relaciones de probabilidad; o sea, sólo establecen -de acuerdo con nuestra experiencia pasada- que si las pruebas son verdaderas es probable que también lo sea la hipótesis. Si a ello se añade que en el discurso judicial la mayoría de estas regularidades son leyes sociales -por tanto leyes sobre la acción humana “libre”- y, sobre todo, máximas de experiencia basadas en el id quod plerumque accidit (lo que sucede más a menudo), entonces la naturaleza probabilística de la implicación se muestra todavía más clara. Cierto que esas regularidades empíricas pueden estar más o menos afianzadas y que la probabilidad que expresan puede ser más o menos alta; pero, por más afianzadas que estén y por más alta que sea la probabilidad que expresen, el resultado de una inducción no pasa de ser una conjetura, una hipótesis, es decir, un enunciado que consideramos verdadero aun cuando no sabemos si lo es o no. Ello no significa, desde luego, que no puedan tratarse las hipótesis como verdaderas; es más, hay buenas razones para esperar que el resultado de una inducción rigurosa sea fidedigno. Significa tan sólo que, dado que el conocimiento inductivo es sólo probable, el resultado de la inducción puede ser falso.241 13.6.- Máximas de la experiencia como tópoi o lugares de la argumentación. En este punto del trabajo, seguiremos la obra de Andrés Covarrubias.242 Este autor, luego de analizar el entimema243 y el ejemplo,244 como pruebas comunes de persuasión en el campo de la retórica, aplicables al horizonte de lo razonable, y que, en el caso de la retórica, aproxima la lógica a los sentimientos del auditorio en vistas de la producción de discursos adecuados para la persuasión de los oyentes, pretende considerar ahora “el papel que juegan los tópoi o «lugares» en esta teoría de la argumentación persuasiva”.245 241 GASCÓN, ob. cit., p. 7. 242 COVARRUBIAS C., Andrés, Introducción a la retórica clásica. Una teoría de la argumentación práctica, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 43 y ss. 243 Entimema: silogismo abreviado que, por sobrentenderse una de las premisas, solo consta de dos proposiciones, que se llaman antecedente y consiguiente; i.e., el sol alumbra, luego es de día. Vid: DRAE. 244 Ya dijimos, que el ejemplo (parádeigma) es la inducción retórica, en parte semejante y en parte diferente de la epagogé dialéctica. La diferencia entre ambas pruebas inductivas radica en que el parádeigma (ejemplo) no establece una relación de la parte con el todo, ni del todo con la parte, ni del todo con el todo, sino de una parte con otra parte, donde una de estas partes es más conocida que la otra. Así el ejemplo no busca realizar inducciones completas (a diferencia de la epagogé dialéctica), las que exigen una alta persuasión para ser aceptadas, sino que por el contrario, el parádeigma (ejemplo) busca producir un vínculo persuasivo, fundado en la semejanza de los casos indispensables propuestos por el orador, para generar rápida y claramente una persuasión. COVARRUBIAS ob. cit., p. 42. 245 Protágoras destacó la utilidad de la persuasión, dado el horizonte ambiguo que siempre presenta la realidad. Plausiblemente, esto le hace volverse hacia la consideración de los lugares comunes (tópoi-loci). Los tópoi, en


La “tópica” tiene una función central en la retórica y la dialéctica, en cuanto éstas son facultades discursivas que toman su punto de partida en los éndoxa (opiniones establecidas o comúnmente admitidas), ya que los “lugares” nos permiten extraer principios mirando el singular,246 circunscribiendo de este modo el horizonte adecuado para la consolidación de una lógica de la invención (heurística), lo que implica una elección de los datos adquiridos y por adquirir. Aristóteles,247 enseña que los lugares lógicos se asemejan a los lugares conservados en la memoria, y estos, a su vez, permiten un recuerdo inmediato de las cosas mismas. Esta inmediatez es reconstruida técnicamente mediante el ordenamiento de argumentos, definiciones, cosas en que los argumentos inciden más veces y el conocimiento de memoria de las proposiciones, en vistas al logro de una mayor capacidad de razonar, atendiendo a un número limitado de casos generales. En virtud de tales mecanismos argumentativos, los éndoxa podrían ser recuperados mediante un uso razonable de aquellas proposiciones verosímiles que no tienen cabida en el campo de la razón “epistémica” (reglas lógica pura o abstracta), la que se mueve en el ámbito de las verdades primeras, inmediatas, necesarias y causantes de la conclusión. Ahora bien (enseña Covarrubias), mientras los tópoi dialécticos se ocupan -casi exclusivamente- del aspecto lógico-formal en vistas a la construcción de enunciados convincentes, la retórica amplía sustancialmente su función, otorgándoles también la propiedad de la búsqueda de los materiales adecuados para producir persuasión, integrando para esto de un modo sistemático los «lugares propios». En su obra La Retórica,248 introduce el tratamiento de los lugares comunes a todos los discursos. Estos tópoi son tres: lo posible y lo imposible, los hechos (así ha sido, así ha sucedido), y la magnitud (ampliación y disminución). El estagirita, ofrece un listado de lugares comunes que permiten la construcción de los entimemas, y luego considera aquellos tópoi que intervienen en la formación de los

cuanto lugares desde donde atacar y defenderse posibilitan las argumentaciones contrarias, e incluso permiten convertir el argumento más débil en uno más fuerte. COVARRUBIAS ob. cit., p. 23. 246 Nótese la similitud con la noción de máximas de la experiencia: extraer principios mirando el singular. 247 Tópicos 163 b, 16 y ss. Citado por COVARRUBIAS. 248 ARISTÓTELES, Retórica, Alianza Editorial, Madrid, 2007, p. 189.


entimemas aparentes. Con estos elementos, el preceptor de Alejandro Magno integra la actividad retórica dentro del marco de la lógica y, mediante esta inclusión, consolida a la dialéctica como modelo de argumentación en el campo de la oratoria.249 El lugar común, es un principio general (obtenido por inferencias inductivas) del cual se obtiene la prueba (demostración) para el argumento en el discurso,250 similar a lo que la doctrina jurídica ha entendido como máximas de experiencia, de donde se podrían obtener los argumentos necesarios para “justificar racional y explícitamente” el íter o camino tomado por el juez para lograr convencimiento (conocimiento racional y plausible) sobre los hechos. 13.7.- Máximas de la experiencia en el esquema de Toulmin (warrant). En el § 8 precedente, hicimos un breve resumen del esquema argumental de Stephen Toulmin,251 a propósito de las máximas de la experiencia, se hizo mención en pie de página acerca de la similitud de éstas, con la llamada garantía (warrant). Dijimos (siguiendo a Toulmin) que la aserción y la evidencia no son suficientes para establecer una argumentación sólida. Faltan otros elementos que indiquen cómo a partir de una evidencia se obtiene una aserción. Tal elemento es la garantía, parte esencial del argumento, que permite evaluar si la aserción se basa en la evidencia, siendo el puente del cual ambas dependen. La garantía refiere a verificar que las bases de la argumentación sean las apropiadas. Brinda la lógica para la transición de la evidencia a la aserción. Justifica la importancia de la evidencia. Por ser la garantía una categoría de la argumentación que establece la relación entre la evidencia y la aserción, expresa el momento en el que la audiencia252 puede disentir de la conclusión a la cual se quiere arribar: la garantía establece cómo los datos sirven de soporte legítimo a la aserción.

249 COVARRUBIAS ob .cit., p. 47. 250 Paráfrasis de la DRAE. 251 TOULMIN, Stephen, Los usos de la argumentación, Editorial Península, Barcelona, 2007. 252 En un Estado Democrático de Derecho: todos nosotros somos la audiencia.


Dijimos también que la diferencia entre evidencia y garantía (hechos y reglas) es sólo funcional. La aserción no se presenta derivada de una garantía, sino de una evidencia (datos). La garantía no es una premisa implícita, sino más bien actúa como un supuesto implícito que, en la forma de una regla, sirve tanto a la presente argumentación como a otra para inferir una aserción a partir de ciertos datos. Obliga a que el oyente253 reconozca la razón para que una aserción derive de una evidencia. Su función es de conexión entre la evidencia y la aserción. La conexión es mental, implica una rápida reflexión. Hay garantías que son específicas para un campo particular de conocimientos, conformadas por un conjunto de leyes, principios, estatutos, fórmulas:

Evidencia: El niño tiene fiebre. Aserción: Tiene una infección. Garantía: la fiebre es un indicio de infección (Máxima de la experiencia).

Una garantía se expresa mediante una regla o ley (o máxima de la experiencia) que autorice el paso de una evidencia a una aserción. Dijimos, que la misma garantía también necesita de un respaldo o apoyo (backing) que puede ser un estudio científico, la legislación, una estadística, o una creencia firmemente arraigada dentro de una comunidad. El respaldo es similar a la evidencia en el sentido que se expresa por medio de estadísticas, testimonios o ejemplos. Sin embargo, se distingue en que el respaldo apoya a la garantía, mientras que la evidencia apoya a la aserción. El respaldo aporta más ejemplos, hechos y datos que ayudan a probar la validez de la cuestión que se defiende. El respaldo autoriza la garantía y brinda motivos para la validez de un argumento. Asume la forma de una declaración categórica de un hecho. Ayuda a que los destinatarios comprendan las razones esgrimidas en la garantía.

Aserción: la lectura de textos literarios incrementa la capacidad argumentativa de los estudiantes. Data: (a) Los alumnos con buenos hábitos de lectura participan más en discusiones. (b) Las alumnas que leen poemas de amor siempre dan opiniones diferentes. Garantía: La literatura enseña a pensar (creencia ampliamente aceptada o máxima de la experiencia). Respaldo:

253 Los justiciables y la opinión pública.


Los trabajos de ………. Investigador de la Universidad (o Centro) de ……….. afirman que la lectura de textos literarios enseña a resolver problemas y obligan al lector a realizar inferencias profundas que luego transfieren a sus escritos.

13.8.- Máximas de la experiencia en los fallos de los tribunales Preferimos en este acápite, hablar de fallos de los tribunales, que de jurisprudencia; habida cuenta a que -creo- no hay jurisprudencia formada acerca del instituto en comento.254 En efecto, la voz jurisprudencia no escapa a la heterosignificación, puesto que tiene diversas acepciones, no del todo pacíficas. Una primera aproximación a la voz jurisprudencia, es su origen etimológico.255 Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del latín iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia = Sabiduría), saber del Derecho, Ciencia del Derecho. Este concepto etimológico, todavía es insuficiente, puesto que en él, se englobaría tanto a la jurisprudencia judicial, como a la científica (doctrina). Es menester (brevemente) aproximarnos a las concepciones técnicas de este término.256 Una primera acepción técnica (en sentido amplio), de la voz jurisprudencia judicial, es aquella que señala que correspondería al conjunto de principios extraídos de la reiteración durante largo tiempo, de fallos o sentencias pronunciados en un mismo sentido, y por los más altos tribunales de un Estado (en Chile, Corte Suprema y Cortes de Apelaciones del país). Este concepto, es el más conocido por nuestros operadores jurídicos.257 Una segunda acepción (en sentido restringido), señala que la jurisprudencia tiene que ver con la labor y trabajo práctico de determinados tribunales, cualquiera que sea su jerarquía. Una tercera acepción (en sentido mínimo), asocia la voz jurisprudencia, con el término técnico sentencia judicial, la cual es una fuente formal particular

254 Sólo haremos referencia a jurisprudencia sentido mínimo. 255 Según el DRAE, etimología significa origen de las palabras, razón de su existencia, de su significación y de su forma; y también, especialidad lingüística que estudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos. 256 NAVARRO, ob. cit., pp. 44 y ss. 257 A título de referencias bibliográficas, y de fuentes de investigación jurídica, destacan la Revista de Derecho y Jurisprudencia Chilenas (R.D.J.), la Gaceta de los Tribunales (Gaceta), y los Repertorios de Legislación y Jurisprudencia Chilenas (Rep.).


del Derecho, y obligatoria sólo para las partes en conflicto, y el tribunal que la dictó. En este orden de ideas, en este acápite final relativo a las máximas de la experiencia, queremos ofrecer los siguientes fallos ilustrativos:

“Las máximas de la experiencia son aquellas que pertenecen al acervo o conocimiento común de personas normales, incluyendo las leyes de la naturaleza.” 258

Sin explicar qué son, ni cuáles son sus requisitos o características, se ha expresado por parte de la Exma. Corte Suprema, en sentencia de fecha 21/09/2009, Rol 5516-2009, en resolución de Recurso de Nulidad (Proceso Penal): “…las máximas de experiencia llevan a concluir, más allá de toda duda razonable, que la intención de los acusados esa madrugada y las acciones que realizaron están dirigidas única e inequívocamente a sustraer especies muebles desde el interior de la casa habitación, ingresando a la misma por una vía no destinada al efecto, sigilosamente y en horas de la madrugada, circunstancias que no parecen relacionarse con la intención de simplemente ocasionar daños, como lo alegó la defensa…”. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de fecha 23/03/2009, Rol 9-2009, expresó: “las máximas de experiencia y las reglas de la lógica demuestran que la demandante, durante la convivencia conyugal y con motivo de dedicarse al cuidado de sus hijos y del hogar, redujo su jornada de trabajo lo que redundó en un desarrollo laboral realizado en menor medida de lo que la demandante quería y podía realizar.” Con un “ejemplo” la Corte de Apelaciones de Valparaíso, el 05/10/2007, en Recurso de Nulidad Penal Rol 953-2007, señala: “Una máxima de la experiencia enseña que un delincuente, al caer detenido y percatándose de lo influenciable de la víctima, consigue que otros miembros de su familia o de su grupo delincuencial se acerquen al ofendido y le hagan saber las serias consecuencias que le acarrearía su actitud de sindicar al imputado como hechor del delito. Esto demuestra que no atenta contra las reglas de la lógica el que una persona que ha sido violentada 258 Corte de Apelaciones de Concepción, 07/12/2010, Rol 546-2010. Recurso de Nulidad (Proceso Penal).


verbalmente y que vive en un círculo al que pertenece el imputado, sienta tanto temor cuando declara en el juicio que preste declaraciones contradictorias –como sucede cuando ha reconocido al imputado a través de fotografías, pero no ratifica sus dichos en el juicio oral–, puesto que se encontraba realmente con pavor al instante de prestarlas.” Continuando con la “vía ejemplar”, la misma Corte de Valparaíso, en Recurso de Nulidad Penal, Rol 1389-2006, expone: “Es una máxima de experiencia el hecho de que los contactos físicos entre dos personas tienen precisos códigos de licitud o de abuso, que dependen de la edad de los partícipes, de la diferencia de edad que presenten, de las relaciones parentales o funcionales entre ellos, etc., máxima que la mayoría de las personas conoce y comparte.” Con una ostensible mayor amplitud (y referencia doctrinal), se refiere al tema el mismo tribunal superior precedentemente citado, en fallo de Recurso de Nulidad en materia Penal, de fecha 28/01/2009, Rol 5-2009, en cuyos párrafos se puede leer lo siguiente:

“…es indispensable distinguir el doble papel que cumplen las máximas de la experiencia en la aplicación de la legislación punitiva. En todo caso, urge poner de relieve, preliminarmente, que tales máximas no son nunca toscas generalizaciones basadas en el también rudimentario sentido común, sino reglas extraídas de la observación sistemática de los hechos del mundo y la conducta del hombre, cuya única diferencia frente a los conocimientos científicamente afianzados reside en la fijeza temporal y espacial de estos últimos sujeta, en todo caso, a los avances de la ciencia, con la consiguiente depuración o superación de las cogniciones que antes gozaban de predicamento entre los especialistas, estabilidad con la que contrasta la contingencia y el margen de relativismo ingénitos a todo juicio sobre el id quod plerumque accidit, es decir, el cómo ocurren regularmente las cosas, abstracción que yace en el fondo de esas máximas. (…) en efecto, la primera función de ellas atañe a una clase particular de los elementos del tipo penal. Se llama elementos del juicio cognitivo a ciertas características típicas sobre las que recae un determinado juicio, que ha de formular el juez con arreglo


a la experiencia y a los conocimientos que ésta proporciona (Mezger). Son de esta clase la calidad de falso de un testimonio, lo grave de una injuria, la peligrosidad de un determinado objeto, y otros. Semejantes requisitos, que se hallan entre los normativos y descriptivos de los tipos, se distinguen de los primeros en que la apreciación de éstos demanda un juicio de valor, y de los segundos, en que para el establecimiento de un dato fáctico, como la muerte de un hombre o la apertura de una correspondencia cerrada, basta la formulación de un juicio asimismo fáctico. Podría incluso hablarse de un enlace estructural de ingredientes fácticos y normativos en punto a los elementos del juicio cognitivo, reserva hecha de que el juicio que los constata no contiene valoraciones propiamente dichas, sino reglas oriundas de la experiencia, como antes se explicó (…) la segunda función de las máximas de la experiencia se desarrolla en el proceso penal, en particular, a propósito de la valoración o el examen crítico de la prueba rendida en un pleito, función semejante, aunque no igual, a la que cumple en el proceso la comprobación de los hechos ordenada por los elementos descriptivos de los tipos (Grunhut). A esto se refiere el plexo normativo que forman los artículos 374 letra e), 342 letra c), y 297 del Código Procesal Penal. La libertad en la apreciación de la prueba no es ilimitada; al contrario, su valoración debe concordar con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, por modo que si los omite o vulnera, el fallo está expuesto a ser casado en sede de nulidad.”

La Exma. Corte Suprema, el 25/04/2007, en causa Rol 5638-2005, señala: “(…) la directriz aludida por la parte de las trabajadoras, constituye una de las máximas que informan y sustentan la normativa laboral y que obedecen al ánimo protector con que el legislador ha regulado en este ámbito dado el desequilibrio que existe entre las partes, tanto al momento de contratar, como al enfrentarse en un procedimiento judicial. Así, por ejemplo, ante la posibilidad que el tribunal conozca diversas interpretaciones de un mismo precepto, debe aplicar la más beneficiosa para el dependiente, como ocurre con el principio pro operario o de la norma más beneficiosa. En este contexto, la primacía de la realidad surge


como una herramienta en la tarea de apreciar la prueba, ya que a la hora de dirimir discrepancias entre lo que ocurre en la práctica y aquello que surge de documentos o acuerdos de cualquier naturaleza, el principio obliga al Juez de la instancia a otorgarle prioridad a lo que se desprenda de los hechos y evitar, de esa forma, darle valor a instrumentos dirigidos a ocultar o disimular la verdad o a cualquier elemento que simplemente la distorsione. La primacía explicada impone, entonces, el deber de hacer imperar la buena fe en el desarrollo de la actividad contractual y litigiosa de los sujetos de la relación laboral, como uno de los tantos aspectos de nuestro ordenamiento jurídico en el que dicha conducta debe concretarse, pues importa una directriz de carácter general.” Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Resolución de Recurso de Nulidad Penal de fecha 25/05/2006, Rol 811-2006 expresa: “(…) las máximas de la experiencia aconsejaban actuar con prudencia, ya que aparte de esta corazonada de la víctima, no habían otros antecedentes en el juicio que involucraran al acusado toda la prueba restante es indirecta –salvo que se trataba de un sujeto que tenía malos antecedentes, que era conocido y temido en el barrio por sus vecinos y ubicado por los Carabineros del sector. Demasiado fácil para ser creíble, dirían las máximas de la experiencia, sobre todo teniendo presente que el estándar de exigencia para condenar a un sujeto con prueba indiciaria, por lógica, debiera ser más alto.”


EPÍDOSIS: Conocimiento científicamente afianzado Hemos dejado para el final de esta sección, una muy breve exposición acerca del conocimiento científico, y (como lo llama nuestra ley) del conocimiento científicamente afianzado, para tratar de vincularlo con las reglas de la lógica, y las máximas de la experiencia, esto es, la tríada de nociones que entrega el ordenamiento jurídico para el sintagma sana crítica.259 Lo anterior no es menor, toda vez que la sana crítica, es el método en virtud del cual el juez arriba a convencimiento, máxime considerando la pronta entrada en vigencia del futuro sistema procesal civil. Hasta hoy, el único procedimiento que queda vinculado al anacrónico sistema de convicción legal o tazada, o tarifa legal, es justamente el civil; en lo penal, laboral, familia y policía local, la regla es la sana crítica. Russell, al escribir Human Knowledge: Its Scope and Limits (1948),260 señala que uno de los propósitos que tuvo para hacerlo, fue tratar de descubrir los principios mínimos requeridos para justificar las inferencias científicas, las cuales están sujetas a lo que él llama grado de credibilidad, esto es, el crédito que es racional asignar a una proposición más o menos incierta.261 Humberto Maturana,262 ha señalado que el punto de partida de toda argumentación racional, es el reconocimiento de que somos sistemas vivos y de que todo lo que hacemos lo hacemos en la realización de nuestra vida; y agrega:

“La separación entre las ciencias y la filosofía es el resultado de una clasificación artificial, y esta separación de reflexión y acción limita la comprensión de lo que hacemos como seres humanos en nuestra vida real y perjudica nuestro

259 Nuestro Código del Trabajo (art. 456) habla de razones jurídicas, razones simplemente lógicas, razones científicas, razones técnicas, razones de experiencia. 260 RUSSELL, Bertrand, El conocimiento humano, Ediciones Folio, Barcelona, 2001, p. 11 y ss. 261 En el mismo texto Russell apunta: “La filosofía propiamente dicha trata de asuntos de interés para el público culto en general, y pierde mucho de su valor si sólo unos pocos profesionales pueden comprender lo que dicen los filósofos.” RUSSELL, ob. cit., p. 7. La frase de Russell, recuerda la de Jeremías Bentham respecto a la “jerga jurídica” y el “interés siniestro del hombre de leyes”. Vide Intro. 262 MATURANA R., Humberto, PÖRKSEN, Bernhard, Del ser al hacer. Los orígenes de la biología del conocer, Editorial Granica, Buenos Aires, 2010, pp. 25-28.


entendimiento de los distintos mundos que generamos en nuestro vivir.”

La epistemología, es la doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico, por su parte, la gnoseología es también una epistemología, vale decir, una teoría del conocimiento. Tanto episteme como gnosis son sinónimos de conocimiento en griego, y logos-logía, de estudio. La mayoría, prefiere utilizar el término epistemología, para referirse a la teoría del conocimiento científico, y la voz gnoseología, para el conocimiento en general, no sólo científico. Conocimiento, es la acción y efecto de conocer. Es también entendimiento, inteligencia, razón natural. Conocer, es averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. Aprehender (del latín apprehendere), es coger, asir, pescar, agarrar, prender a alguien, o bien algo. Aprender, es adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia. En la actividad cognoscitiva, podemos diferenciar entre el que conoce (sujeto), lo conocido (objeto) y el conocimiento mismo obtenido de ese proceso (DRAE). Según el uso común del término científico, éste tiene que ver con las exigencias de precisión y objetividad propias de la metodología de las ciencias. El conocimiento científicamente afianzado, sería aquel que, siendo preciso y objetivo, cumple con las exigencias dadas por la metodología científica o de las ciencias, y que además está afianzado, i.e. asegurado, firme, consolidado, validado, garantizado. Ciencia, es el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales.263 Émile Durkheim,264 siete años antes que naciera Karl Popper y casi cuarenta años antes de su imprescindible criterio de demarcación, enseñaba que los fenómenos (sociales) merecían ser tratados como cosas, en calidad de data, punto de partida de la ciencia.265 Enseñaba también el maestro francés, que si nuestro propósito era seguir un camino metódico,

263 DRAE. 264 Émile Durkheim (1858-1917) sociólogo francés, creador de esta disciplina en su país. 265 DURKHEIM, Émile, Las reglas del método sociológico, Editorial Losada, Buenos Aires, 2006, p. 70.


es menester establecer los primeros cimientos de la ciencia sobre un terreno firme y no sobre arenas movedizas, exhortando a que sólo una vez analizados los datos duros (data), y a través de trabajos de aproximación progresivos podría “cercar(se) poco a poco esta realidad huidiza”.266 Una asentada tradición establece que la ciencia consiste en la búsqueda del conocimiento por el conocimiento mismo, en una búsqueda desinteresada que se rige por un único valor: la verdad.267 Cuando se habla de ciencia moderna, se hace referencia a una forma de saber que comienza a manifestarse durante el Renacimiento, en las postrimerías de la Edad Media, y se consolida como tal en el siglo XVIII con las elaboraciones de la física newtoniana. Esta nueva forma de saber continua desarrollándose hasta nuestros días, y se ha logrado erigir como el único modo racional de conocimiento.268 El profesor Heler269 -recordando la persecución que sufrieron los primeros científicos a manos del Santo Oficio de la Inquisición- enseña que la versión predominante (historia oficial) de la ciencia moderna puede imaginarse en términos de una Cenicienta reivindicada y triunfante: como ella, sufrió humillación, maltrato y hostigamiento; como ella, logró convertirse en una reina, la reina de los saberes.270 Reina -agrega Heler- después de haber destronado a la reina vieja; la historia oficial de la ciencia, se enorgullece de contar su triunfo como un combate contra sus enemigos: los dogmas, los prejuicios, la arbitrariedad, el autoritarismo, el oscurantismo, en suma: la irracionalidad. El conocimiento científico se estructura sobre la base de relaciones lógicas con referencias empíricas precisas; así se posiciona como un saber objetivo, y además intersubjetivo, y por sobre todo provisorio, i.e. requiere que la investigación científica no se detenga. La clave en el llamado conocimiento científico, está en su método. Éste, se presenta como su única garantía de validez, tanto en un contexto de 266 DURKHEIM, ob. cit., p. 93. 267 HELER, Mario, La ciencia incierta. La producción social del conocimiento, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2008, p. 13. 268 Serían rasgos distintivos de esta modernidad científica: la secularización; la posición predominante de la persona humana; la posibilidad de cambiar el mundo, y ponerlo al servicio del hombre; la pérdida del lugar privilegiado que tuvo el planeta tierra en la cosmología geocéntrica; los valores de la libertad e igualdad de los seres humanos; la actitud de reflexividad de aquéllos que se dedican al conocimiento; la idea de progreso de la humanidad; y entre otras, la tolerancia y la libertad de pensamiento. HELER ob. cit., pp. 17-22. 269 Mario Heler filósofo de la ciencia y pensador argentino, fallecido en agosto de 2010. 270 Ibid., p. 23.


descubrimiento de nuevos conocimientos, cuanto en un contexto de justificación de los conocimientos ya adquiridos. La integración del nivel lógico y empírico, define la racionalidad del método científico. La capacidad de predicción de los conocimientos constituye en la modernidad el criterio de respaldo de lo científico; gracias a ésta los conocimientos científicos se justifican como válidos, y esta capacidad (poder) se traduce en la posibilidad de controlar (y manipular) los fenómenos (lo que es ostensible prima face en las ciencias experimentales).271 Con todo, la ciencia puede que se olvide de sus orígenes y sucumba ante su propio neodogmatismo e intolerancia.272 Frente a esto, parece obvio que la filosofía de la ciencia, debe ocuparse seriamente de la correcta integración de la ciencia en el conjunto de la vida humana, sobre todo porque las posturas más conocidas en relación a este tema, no son satisfactorias. Por un lado, la típica mentalidad cientificista proclama una especie de soberanía de la ciencia sobre la vida y una pretendida superioridad de la visión científica del mundo. En el otro extremo, los críticos más radicales han alimentado una mentalidad anticientífica que tampoco parece justa.273 A la vista de la situación, tenemos la obligación de preguntarnos si no existe un término medio y mejor entre cientificismo y la anticiencia.274 Feyerabend,275 cree que las investigaciones científicas nunca se han desarrollado siguiendo un método racional. Ergo, el anarquismo debe reemplazar al racionalismo y el progreso intelectual sólo puede alcanzarse acentuando la creatividad y los deseos de los científicos, más que el método. Elípticamente está contradiciendo a Descartes.276 ¿Cuál de estas opiniones parece aceptable?

271 Ibidem, p. 75. 272 “Carmen Diaz es la vidente que colabora con la Armada en la búsqueda de los 17 cuerpos que aún no son encontrados tras la tragedia en Juan Fernández, mientras que el robot de sondas submarinas Proteus 100 será utilizado para llegar al fondo marino.” (Portal Terra.cl 06/09/2011) Cfr. http://megagalerias.terra.cl/galerias/actualidad/galeria.cfm?id_galeria=61371 273 MARCOS, Alfredo, Ciencia y Acción. Una filosofía práctica de la ciencia, Fondo de Cultura Económica, México, 2010, p. 63. 274 Ibid. 275 FEYERABEND, Paul, Tratado contra el método, Editorial Tecnos, Madrid, 2007. 276 ÁLVAREZ G., Ariel, Epistemología Jurídica, ob. cit., p. 286.


Descartes (junto a otros por cierto), es el padre del método. Feyerabend, su “asesino”. La ciencia (y la filosofía) contemporáneas son deudoras de Descartes, su visión (en su tiempo y en su influjo), por cierto ayudó a cuajar y a aumentar la crítica. No sólo Descartes habló del “método”, sino también se explayó muchísimo respecto de la duda y de la crítica a sus propias dudas. Feyerabend (tiempo mediante), le dio a Descartes con su propia medicina. ¿En el fondo, son distintos realmente?¿cuál es el horizonte de ambos?¿qué busca cada uno legítimamente? Cada uno en su trinchera (apertrechado de sus argumentaciones por cierto), entrega una visión respecto al problema (el método), que sin duda es gnoseológico, y para estar a la altura de los tiempos, debiera decir epistemológico, ya que la carga emotivo-religiosa de la palabra gnoseología, podría calificársela de seudo-ciencia hoy por hoy. Amartya Sen (1933), premio Nobel de Economía en 1998, en su última obra traducida al español,277 respondiéndole a Rawls, propone una teoría que llamaré holística de la justicia, que pretende superar el fundamentalismo trascendental (institucional kanteano-rawlsoneano), combinándolo con la filosofía oriental milenaria de su tierra natal, la India. Quizá deberíamos parafrasear a Sen y decir, que tanto Descartes como Feyerabend, en realidad son las dos caras de la misma moneda, y cual yin-yan, estamos exhortados a complementarlos, y no disociarlos en nuestra personal concepción de método científico: sin matarlo, pero tampoco endiosándolo. No obstante la crítica (saludable por cierto), el conocimiento científico y la investigación científica gozan de un status de credibilidad superior a los otros tipos de conocimiento. Samaja,278 explica que la investigación científica es aquello que hacen los científicos, y busca producir: conocimiento puro, conocimiento práctico y estabilidad ideológica.279

277 SEN, Amartya, La idea de la justicia, Editorial Taurus, Urugay, 2011. 278 Juan Samaja (1941-2007) epistemólogo y metodólogo argentino. 279 SAMAJA, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una teoría de la Investigación Científica, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2004, pp. 23 y ss.


“(…) la única forma de producir un acuerdo válido sobre los conocimientos debe proceder, en última instancia, del sentimiento de evidencia que experimentan los sujetos individuales, al examinar sus propios medios de prueba a favor o en contra de sus presuntas verdades. Esa evidencia, experimentada por cada quien, fue concebida -por la burguesía en ascenso- como el principal criterio para lograr un acuerdo objetivo, sólido y estable, ya que estaría fundado en una «libre adhesión o libre rechazo» de las creencias (y no en imposición sojuzgante de unos sobre otros). Esta nueva manera de concebir la fuente de validez del conocimiento fue esencialmente congruente con la prédica de la tolerancia como virtud cardinal de la nueva cultura política. Sin embargo, este nuevo principio de la experiencia, tuvo en la Europa moderna, dos lecturas diametralmente opuestas; para algunos sectores la «experiencia» debía ser interpretada como las evidencias intelectuales que se producen mediante el ejercicio de la libre reflexión racional; y para otros en cambio, la única experiencia que podía fundar el libre acuerdo eran las «evidencias sensoriales». Esta forma de caracterizar a la ciencia como método particular de examinar, admitir o rechazar las creencias, fue principalmente desarrollada por el pragmatismo norteamericano: en particular (…) por Peirce (…) el método de la investigación científica implica entonces concebir una realidad objetiva y además racional (…) el método científico es el único que admite corrección desde el exterior. Las creencias que se establecen mediante este método están sometidas al test de una experiencia regida por ciertas reglas que deben valer para todos los individuos: reglas que rigen el acuerdo con los datos de la experiencia, y reglas que rigen la coherencia lógica entre las proposiciones.” 280

La investigación científica, constituiría el método que los integrantes de las comunidades científicas emplean para cerrar las brechas que se abren en sus sistemas de creencias, como resultado de la aplicación de ese mismo método. Con todo, ésta visión refiere a una visión académica de la

280 SAMAJA ob. cit., pp. 24-27.


investigación y conocimiento científico; a ella cabe agregar, la visión profesional del hacer de los científicos. Samaja,281 expresa que se sabe que las prácticas profesionales (cualquiera sea la profesión) necesitan de la ciencia, y se pregunta ¿no es acaso el ejercicio mismo de esa práctica profesional parte integrante del proceso de investigación científica? ¿la ciencia, no es acaso una sistematización conceptual de los logros tecnológicos (prácticos)? Con estas preguntas, diferencia al proceso de investigación científica de la intervención de los profesionales a virtud de los siguientes criterios:

i) Por el objeto o producto; ii) Por las acciones orientadas al logro (método); y iii) Por los medios o condiciones de realización.

El (objeto) producto de la investigación científica es, el conocimiento científico, su comprensión (o explicación) científica, bajo el doble imperativo de generalizar (leyes científicas) y de comprobar (experimentalmente) sus afirmaciones. A la práctica profesional, le bastaría con alcanzar una adecuada eficacia local-particular enfocada en el problema práctico que trata de resolver dentro de su incumbencia profesional. El método es (en la ciencia) el de carácter científico, aceptado por la comunidad científica de la ciencia de que se trate. Éste, no necesariamente se refleja en un informe profesional (aunque deontológicamente sí). Los recursos que manejan los científicos (grupos o comunidades de), son exorbitantemente mayores, que los del profesional en su praxis cotidiana, sin perjuicio de la simbiosis que genera la industria, máxime en la alta tecnología, vgr. de la información y la comunicación (tic), farmacéutica, etc. Existe un grupo de científicos que piensa que si bien en otros tiempos era posible hablar de un método científico, debido al gran desarrollo de las ciencias físicas en comparación con las otras ciencias naturales, 281 Ob. cit., pp. 28 y ss.


actualmente el campo total de la ciencia es tan complejo y heterogéneo que ya no es posible identificar a un método que sea común a todas ellas. En la actualidad ya sabemos que no todos los fenómenos naturales son reducibles a expresiones matemáticas, que no todos los hechos que constituyen la realidad son analizables experimentalmente, que no todas las hipótesis válidas pueden confrontarse con la realidad a la que se refieren, que al determinismo y mecanicismo que prevalecieron en la física y la astronomía de los siglos XVI a XIX deben agregarse ahora los procesos estocásticos, la pluralidad de causas, la organización jerárquica de gran parte de la naturaleza, la emergencia de propiedades no anticipables en sistemas complejos, y otros aspectos más, derivados no sólo de las ciencias biológicas sino también de las sociales, como la economía, la política y la historia.282 Pérez Tamayo,283 luego de revisar la bibliografía pertinente, escrita por individuos bien intencionados y de muy distintas profesiones, para diferentes especialidades y para niveles muy variables de escolaridad, coinciden en los tres puntos siguientes: sólo existe un método científico, las leyes científicas son universales, y la observación, los experimentos y su análisis matemático son muy importantes. Agrega que en ninguno de los textos que comenta, se mencionan la complejidad y la heterogeneidad de la ciencia contemporánea, el fracaso del reduccionismo del siglo XIX, la naturaleza no cuantitativa (matemática) de muchos de los conceptos principales de las nuevas ciencias humanas, el carácter revolucionario de las recientes ciencias humanísticas, y la creciente irrelevancia de la filosofía de la ciencia para las nuevas generaciones de científicos.284 Luego se pregunta ¿para qué le sirve al científico la filosofía de la ciencia? Y responde:

“En contraste con la filosofía, la literatura, la danza, la poesía, la pintura, la música y tantas otras manifestaciones elevadas del espíritu humano, la ciencia comparte con la política, la industria, la ingeniería, el metro y el servicio de telégrafos, una obligación fundamental: la de producir resultados concretos y objetivos, la de funcionar. Al margen de

282 PÉREZ T., Ruy, ¿Existe el método científico?, Fondo de Cultura Económica, 5ta Reimpresión, México, 2010, p. 263. 283 Ruy Pérez Tamayo (1924) es médico, investigador científico y académico mexicano. 284 PÉREZ, ob. cit., p. 264.


su inmenso valor cultural y de su enorme contribución al avance de la civilización, el trabajo científico de Pasteur también sirvió para establecer un método general de preparación de vacunas, por medio de gérmenes de virulencia experimentalmente atenuada. Este método ha funcionado muy bien, ya que siguiendo la idea de Pasteur se han producido vacunas eficientes para varias enfermedades infecciosas, y los resultados benéficos obtenidos no pueden considerarse como una «construcción social», en vista de que las vacunas tienen el mismo efecto en sociedades tan distintas como los grupos gay de Nueva York y los indígenas zapotecas de la sierra de Oaxaca. En otras palabras, el conocimiento que surge de la ciencia no está determinado, como postulan Latour y Woolgar, nada más socialmente; su contenido no depende en exclusiva de la estructura y el estilo de la sociedad en la que se desarrolla. Desde tiempo inmemorial, la ciencia también ha dependido, no sólo para definir sus áreas de trabajo sino para enjuiciar sus resultados, de su contacto con la realidad. Ésta ha sido su fuerza, lo que explica su enorme influencia como factor transformador de la sociedad en los últimos cuatro siglos, pero también ha sido su tragedia, porque progresivamente ha ido dejando fuera muchos de los aspectos que más nos inquietan y nos interesan a los miembros de la especie H. sapiens. De todos modos, lo que se debe señalar aquí es que, con toda la importancia que indudablemente tiene el componente social del conocimiento científico, al final de cuentas este conocimiento también debe servir para hacer predicciones verificables en la realidad; es importante que se alcance el máximo consenso entre los expertos, pero es todavía más importante que exista correspondencia entre los postulados científicos y el mundo real.”

Pérez, en los prolegómenos de su texto ¿Existe el método científico?, revive la historia de Andrés Vesalio, la que reproduciremos al comenzar la sección dos del presente texto. La ciencia, fue por muchísimos años llamada filosofía natural; y creo, que ha sido (de manera política) explotada en forma aséptica. Para varios, la


ciencia es independiente e imparcial. Pero la empiria (como le gusta decir a ellos, los científicos duros), ha demostrado que falta (en todas las áreas), una visión pansófica y holística de los temas. Si no, basta con citar el ejemplo de Hiroshima y Nagasaki. ¿Para qué re-aproximar a la ciencia y la filosofía? Porque -tal vez- a la ciencia, le faltan los desarrollos argumentativos que entrega la filosofía moral. La ciencia, y los científicos, se han conformado sólo en ostentar (a la comunidad) el lado positivo de los avances científico-tecnológicos, pero a ellos les falta el sustrato social y político, que sólo la reflexión (filosofía) puede dar. Obviamente, no todos los científicos son asépticos política y moralmente hablando. Son pocos los valientes. Huelga aquí citar a William Barret,285 para revitalizar la visión filosófica de cualquier asunto o empresa humana, y tanto la lógica como la ciencia no escapan al hecho de ser herramientas (técnicas) y constructos humanos:

“La filosofía debe tener prioridad: cada técnica se usa para algún fin y este fin se decide a la luz de uno u otro punto de vista filosófico. La técnica no produce la filosofía que la rige.”

Como señala el profesor de (filosofía) historia de la Ciencia chileno, Carlos Pérez Soto,286 “no hay ni puede haber tratamientos «neutrales» en materias como estas. Pero el sesgo debe ser advertido y, como tal, es estrictamente necesario confrontarlo con otras visiones que, aún en presentaciones meramente introductorias, puedan aportar más complejidad a la problemática que representa cada autor y cada postura.”

285 BARRET, William, La ilusión de la técnica. La búsqueda de sentido dentro de una civilización tecnológica, Cuatro Vientos Editorial, Santiago, 2001, p. 104. 286 PÉREZ, S., Carlos, Sobre un concepto histórico de la ciencia, 2da Edición, LOM Editores, Santiago, 2008, p. 13 y ss.


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SECCIÓN II:

RAÍCES DEL DERECHO

“Para gobernar bien, es necesario difundir el conocimiento de las leyes y de los libros, de tal manera que la razón pueda ser satisfecha y la maldad natural de los hombres, reformada; y es así que resulta posible mantener el orden y la paz. Nuestro país es el más alejado de todos y los libros son escasos y caros. Tener muchos libros, traerá más beneficios de los que podemos medir. Y como no es correcto que el pueblo asuma los costos de una obra semejante, ésta correrá a cargo del Fisco.”

Sejong

“Nunca consideres el estudio como un deber, sino como una oportunidad para penetrar en el maravilloso mundo del saber”

Albert Einstein “(…) estos últimos como cuervos trepados en sus altas sillas, con egregia arrogancia eructan cosas que nunca han investigado sino que simplemente han memorizado de los libros de otros, o de lecturas de lo que ya se ha descrito (...) son tan ignorantes de idiomas (…) de esta manera todo se enseña mal en las escuelas, los días se gastan en cuestiones ridículas (…)ellos dependen tan firmemente en yo no sé qué propiedad de los escritos de su líder que, junto con la falta de práctica (…) han reducido vergonzosamente a Galeno a breves compendios y nunca se apartan de él -si es que alguna vez lo comprenden- ni por el espesor de una uña (…) tengo conciencia de que por mi juventud mis esfuerzos tendrán poca autoridad (…)a menos que aparezcan bajo el auspicio bendito y el gran patronato de algún poder divino (...)”.

Andrés Vesalio


§ 1.- A modo de reflexión inicial La presente parte de este texto, va dirigido a quienes quieran estudiar Derecho, estudiantes de primer año de la Carrera287 y aquéllos que siempre se interesan en la llamada cultura jurídica; y se les plantea el siguiente ejercicio: piense el lector, que en vez de estudiar en una Facultad de Ciencias Jurídicas la Carrera de Derecho, estuviere estudiando la Carrera de Medicina en una Facultad de Medicina:288 ¿encontraría en su malla curricular o plan de estudios una asignatura especial que se denomine medicina griega?289 El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas y múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una base cultural y semántica de origen en la tradición griega. Mucha de la terminología médica (y de varias otras disciplinas) es de origen etimológico griego, esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega del siglo veintiuno, sino que de la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre otros muchísimos autores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen a Hipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en profundidad -ni menos aplican- las técnicas y procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I d.C. Por lo menos a mi me daría miedo, saber que me aplicarán técnicas médicas de ese tiempo, sólo teniendo presente que ni Galeno ni Hipócrates conocían ni la anestesia ni la penicilina.290 Planteado de esta manera el ejercicio de pensar: ¿por qué muchísimos estudiantes de Derecho de nuestra cultura judeo-cristiana occidental han estudiado -y han sufrido- el Derecho Romano?; podríamos decir (tentativamente) utilizando el criterio lógico de la no contradicción, que una de las dos disciplinas está equivocada: o el Derecho o la Medicina. Los

287 En el mundo, no todas las Carreras de nuestra área son llamadas “de Derecho”, ni las Facultades de “Ciencias Jurídicas”; indistintamente hay carreras y facultades de: derecho, leyes, abogacía, jurisprudencia, ciencias jurídicas, etc. 288 No es el telos de este texto, buscar las diferencias entre una u otra carrera, ni menos entre profesiones, toda vez que el autor del mismo desconoce en absoluto la medicina. Sólo diremos que en Chile para ser médico, el título profesional y el grado académico, lo otorga la Universidad donde el alumno de medicina estudió; en cambio, el título profesional de abogado, lo otorga la Corte Suprema de Justicia, y sólo el grado profesional (licenciatura) lo otorga la Universidad de origen. 289 Vgr. http://medicina.med.uchile.cl/images/malla.pdf 290 En 1842 el doctor estadounidense Crawford Williamson Long, fue el primero en usar anestesia con éter etílico. Se atribuye a Alexander Fleming el descubrimiento de la penicilina (1928).

http://medicina.med.uchile.cl/images/malla.pdf


médicos y los abogados, trabajan con pacientes y clientes de carne y hueso, y que viven el hoy. No piense el lector, que el autor de este texto quiera que el estudiante de medicina o de derecho, reniegue de sus orígenes y los desconozca y/o desprecie. Si esos estudiantes, desconocen sus orígenes no tienen cultura, ni general, ni médica, ni jurídica. Tampoco respetarían291 a sus antepasados. Actualmente, el Derecho Romano, forma parte de la asignatura de Historia del Derecho, o bien es un ramo optativo en la mayoría de las universidades del país. Planteemos otra interrogante: ¿por qué el Derecho Romano se erigió como Él Derecho a estudiar, en desmedro de otros derechos antiguos, i.e. el judaico, el mesopotámico, el chino, el musulmán, o el de los pueblos americanos pre-hispánicos? No pretendo formular respuestas, tan sólo interrogantes. Explicaciones y buenas respuestas hay muchas, no sólo jurídicas. Las hay también políticas, morales, históricas, sociológicas, etnográficas, etc., etc., etc. Tal vez, las interrogantes planteadas, sean calificadas de falsa analogía, pero aquí sólo me interesa -por ahora- el ejercicio reflexivo, esto es, el mero afán especulativo de preguntar: ¿encontraría un estudiante de medicina en su malla curricular una asignatura que se denomine medicina griega? Cada disciplina tiene su historia, sus creadores, sus padres, etc. Ni la medicina, ni el derecho, escapan a este hecho. Sólo quisiera antes de cerrar este punto, mencionar la anécdota (no menor) de Andrés Vesalio.292 Traigo a colación a este médico, porque a mí no me enseñaron que existieran juristas como él, en el tiempo que él escribió. Tal vez existieron, pero no dispongo del registro. Andrés Vesalio (1514-1564). Puede decirse que con él se inicia la revolución científica, en vista que se opuso a la milenaria tradición galénica de conceder la autoridad suprema a los textos, proponiendo en su lugar a la naturaleza como el último árbitro de la verdad. En realidad, Vesalio no criticaba a toda la medicina galénica, sino solamente a aquellos 291 Respeto no significa temor y sumisa reverencia; denota, de acuerdo con la raíz de la palabra (respicere = mirar), la capacidad de ver a una persona tal cual es, tener conciencia de su individualidad única. FROMM, Erich, El arte de amar, Editorial Paidos, Madrid, 2002. 292 La reseña de Vesalio pertenece in integrum a Ruy Pérez Tamayo. PÉREZ TAMAYO, Ruy, “¿Existe el método científico?”, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 42 y ss. Esta obra está disponible en http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/161/html/metodo.html


médicos que basaban sus conocimientos de anatomía en el estudio de las obras pertinentes de Galeno, en vez de aprenderla haciendo personalmente disecciones en cadáveres; además, Vesalio señaló que parte de la anatomía de Galeno estaba basada en disecciones de animales. Pero Vesalio se refirió a Galeno como el “príncipe de los médicos” y específicamente señaló que no quería aparecer “desleal con el autor de todas las cosas buenas ni irrespetuoso con su autoridad”.293 En el prólogo de su libro (Sobre la estructura del cuerpo humano), Vesalio describe la situación de la medicina de su tiempo y critica a los médicos que han descuidado el estudio de la anatomía, a los profesores que no hacen disecciones personalmente, y a los que se someten por completo a las enseñanzas de Galeno. Aunque la crítica está dirigida a estos tres grupos en especial, en realidad es aplicable a todo el esquema del pensamiento medieval, basado como estaba en la autoridad inapelable del dogma. La ciencia era imposible mientras la verdad sobre la naturaleza tuviera que buscarse no en la realidad sino en las Sagradas Escrituras, y todo lo que las contraviniera no sólo era falso sino obra del demonio, por lo que debía prohibirse y combatirse con el fuego. Por simple extrapolación, las obras de Galeno se habían erigido en el equivalente de las Sagradas Escrituras médicas, de modo que lo que Vesalio hizo, fue una herejía médica monumental. Sin embargo, tal herejía era indispensable como parte de un nuevo método para el estudio de la anatomía, de un nuevo método para explorar la naturaleza, de un nuevo método científico. Vesalio escribe con todo el desenfado y la arrogancia, pero también con la frescura de sus 28 años de edad:

“(...) La deplorable división del arte del tratamiento introdujo en las escuelas el detestable procedimiento en el que algunos

293 Vesalio estudió medicina en Padua y se graduó magna cum laude el 5 de diciembre de 1537, a los 23 años de edad; al día siguiente fue nombrado explicator chirugiæ y empezó a dar conferencias a los estudiantes sobre anatomía y cirugía. Para sus demostraciones prácticas de anatomía Vesalio rompió con la tradición y él mismo hacia sus disecciones, en lugar de confiárselas a un cirujano; en el curso del año siguiente el juez de la corte criminal de Padua empezó a enviarle a Vesalio los cadáveres de los ajusticiados, con lo que progresó rápidamente en sus estudios anatómicos, dándose cuenta de que la anatomía humana de Galeno estaba realmente basada en animales y además contenía numerosos errores. En 1543, cuando Vesalio tenía apenas 28 años de edad, apareció su monumental libro De Humani Corporis Fabrica ("Sobre la estructura del cuerpo humano") un volumen ilustrado profusamente con bellísimas imágenes que todavía hoy, a más de cuatro siglos y medio de su aparición, siguen siendo una de las cumbres de la ilustración del conocimiento científico. Casi inmediatamente después de la publicación de su libro Vesalio renunció a su cátedra en la Universidad de Padua e ingresó al servicio del emperador Carlos V; cuando éste abdicó en 1555, Vesalio se quedó en España, como médico de Felipe II, pero en 1564 hizo una peregrinación a la Tierra Santa y en el viaje de regreso murió en circunstancias oscuras en la isla griega llamada Zanthos o Zákinthos.


realizan la disección del cuerpo humano y otros presentan la descripción de sus partes, estos últimos como cuervos trepados en sus altas sillas, con egregia arrogancia eructan cosas que nunca han investigado sino que simplemente han memorizado de los libros de otros, o de lecturas de lo que ya se ha descrito. Los primeros son tan ignorantes de idiomas que son incapaces de explicar sus disecciones a los espectadores y confunden lo que debería demostrarse de acuerdo con las instrucciones del médico que, como nunca ha usado sus manos en la disección de un cadáver, desdeñosamente capitanea el barco desde un manual. De esta manera todo se enseña mal en las escuelas, los días se gastan en cuestiones ridículas y, con tal confusión, se les presenta menos a los espectadores de lo que un carnicero le podría enseñar a un médico en su puesto... Ellos (los anatomistas contemporáneos) dependen tan firmemente en yo no sé qué propiedad de los escritos de su líder que, junto con la falta de práctica en la disección de otros, han reducido vergonzosamente a Galeno a breves compendios y nunca se apartan de él -si es que alguna vez lo comprenden- ni por el espesor de una uña. De hecho, en los prefacios de sus libros anuncian que sus escritos están totalmente armados con las conclusiones de Galeno y que todo lo de ellos es de él, agregando que si por casualidad alguien los criticara debería considerarse que Galeno también había sido criticado. Se han rendido de manera tan completa a él que no hay médico que pudiera declarar que alguna vez se hubiera encontrado ni siquiera el mínimo error, mucho menos que ahora se encontrara, en los libros anatómicos de Galeno -excepto que Galeno frecuentemente se corrige a sí mismo, aludiendo a su negligencia en libros previos y enseñando lo opuesto en obras posteriores, cuando ya tenía más experiencia- aunque para mí está bien claro, gracias al renovado arte de la disección, a lecturas diligentes de los libros de Galeno y a su corrección en varios sitios -por lo que no nos avergonzamos- que él nunca disecó un cuerpo humano y que confundido por sus monos (aunque sí tuvo acceso a dos cadáveres humanos ya secos), frecuentemente y de manera inadecuada se opuso a los médicos antiguos educados en el arte de la disección... Sin


embargo, en este momento no intento criticar las falsas enseñanzas de Galeno, fácilmente el príncipe de los profesores de la disección; mucho menos deseo ser considerado como desleal al autor de todo lo bueno y como irrespetuoso de su autoridad. Porque recuerdo cómo los médicos en amplia diferencia con los seguidores de Aristóteles -se alteran cuando en una disección anatómica actual ven que las descripciones galénicas son incorrectas en más de doscientos aspectos relacionados con la estructura humana y sus usos y funciones, y cómo durante el examen de las partes disecadas tratan de defenderlo con gran energía y aplicación. Sin embargo, hasta ellos mismos, dominados por su amor a la verdad, poco a poco han cedido y ahora ponen más fe en sus propios ojos y en su razón que en los escritos de Galeno... Tengo conciencia de que por mi juventud -actualmente tengo 28 años de edad- mis esfuerzos tendrán poca autoridad; además, debido a mi frecuente indicación de la falsedad en las enseñanzas de Galeno, tendrán poca protección de los ataques de los que no estuvieron presentes en mis demostraciones anatómicas o que no han estudiado profundamente la materia; se inventarán distintos y valientes esquemas en defensa de Galeno, a menos de que estos libros aparezcan bajo el auspicio bendito y el gran patronato de algún poder divino (...)”.


§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué sirve? Los colegas de Introducción al Derecho, de Teoría del Derecho, de Filosofía del Derecho, et ceteræ res, debieran responder y enseñar estas preguntas. Los de Historia del Derecho, también, máxime los de Derecho Político. Sin embargo, todos los demás, también estamos exhortados a dar una respuesta, aunque sea aproximativa. Todos los demás, estamos obligados a realizarnos permanentemente estas preguntas, y a reestudiar nuestras respuestas. Si pensáramos y estableciéramos que las respuestas están ya dadas, carecería de sentido -entre muchas otras actividades humanas- estudiar. ¿Qué es el Derecho?,294 es una de las preguntas más odiosas y de mayor complejidad. Una de sus complejidades, estriba en suponer un ser, una ontología del Derecho. Supondría buscar la esencia del Derecho, tratando de establecer su género próximo, y sus diferencias específicas.295 Planteamos la pregunta, porque el objeto de reflexión de este texto es el “Derecho” Romano. Y si queremos hablar del Derecho Romano, debiéramos aproximarnos mínimamente, a una noción de “Derecho”. O por lo menos -en honor a un juego justo (fair play)- los destinatarios de este texto, debieran saber qué entiende por “Derecho” el autor. Derecho es una palabra.296 Y, como toda palabra, no es unívoca. Es más, es ostensiblemente polisémica, multisémica, equívoca, heterosignificativa, no unívoca: ¿qué entendemos por Derecho cuando tratamos de definirlo?, ¿estamos hablando de lo mismo o estamos en la Torre de Babel, tratando de alcanzar lo inalcanzable y para colmo de males en idiomas distintos? No podemos -por ahora- definir Derecho, sólo daremos nociones aproximativas. Pensemos mientras tanto, en las acepciones que el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (hoy disponible gratuitamente en www.rae.es) entrega de la voz derecho. Digamos -siguiendo en este punto a Cáceres- que la pregunta ¿qué es el derecho? es

294 Seguiremos aquí, las mismas citas y la misma “lógica” aplicada en la sección anterior. 295 Desde Aristóteles (384-322 a.C.), la temática de la definición, es “tema”. Vide: RICKERT, Heinrich, Teoría de la definición, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, Cuaderno N° 9, pp. 370 y ss. Disponible en la biblioteca digital gratuita de la UNAM: http://www.bibliojuridica.org/estlib/ 296 Las palabras se dan en el contexto de un lenguaje y una lengua. “(…) la lengua es un miembro pequeño …….3ra Carta del Apóstol Santiago.

http://www.rae.es/


la fuente principal de nuestra incapacidad para comprender con claridad lo que se quiere decir cuando se habla de derecho, así como de los infructuosos debates iniciados hace siglos e incluso milenios alrededor de la problemática en cuestión.297 La voz derecho es contraintuitiva, porque el Derecho y los derechos no se ven, no se sienten, no se huelen, ni paladean: el derecho se intelectualiza. Cáceres Nieto, parafraseando a Wittgenstein,298 nos invita a sustituir la pregunta ¿qué es el Derecho?, por ¿qué significa la expresión Derecho? Hablamos de la polisemia ínsita en cualquier palabra, y siendo “derecho” una de ellas, evidentemente, en tanto palabra no ha escapado a este fenómeno y se le han atribuido múltiples significados paralelamente a la evolución de nuestro pensamiento. Los diferentes significados, lejos de ser desplazados por los ‘‘nuevos’’, se han ido quedando, a veces camuflados en versiones contemporáneas de viejas acepciones (neoversiones), formando la intrincada red de asociaciones que hace muy difícil esclarecer nuestras ideas acerca de la expresión.299 Sólo para no pisarme la cola, diré -provisionalmente- que el Derecho es, una herramienta humana, destinada a resolver nuestros conflictos en sociedad. Como toda herramienta, ésta puede utilizarse para muchos fines. Una herramienta es un medio, no un fin en sí mismo. Pido aquí (en honor al tiempo del lector), otra vez cambiar la pregunta qué es y qué significa, por la pregunta ¿para qué sirve el Derecho? Por lo demás, los colegas de Introducción al Derecho podrían sentirse mal, por pellizcarle su uva. Hasta aquí, ya se habrá advertido que todas estas preguntas y palabras no son inocentes. Son culpables del delito académico de la oscuridad. A estas

297 CÁCERES N., Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística, UNAM, México, 2000. 298 Ludwig Josef Johann Wittgenstein (1889-1951) ingeniero, filósofo, lógico y lingüista austríaco. Fue discípulo de Bertrand Russel en Cambridge, donde más tarde también él llegó a ser profesor. 299 Las principales acepciones derivadas de la ambigüedad técnica de ‘‘derecho’’, se podrían agrupar de las siguientes tres formas: 1) ‘‘Derecho’’ en el sentido de ‘‘derecho natural’’: a) ‘‘Derecho’’ en la antigua Grecia; b) ‘‘Derecho’’ en la Edad Media; c) ‘‘Derecho’’ en la época moderna; 2) ‘‘Derecho’’ en sentido de ‘‘derecho positivo’’: a) Definición histórico-sociologista de ‘‘derecho’’; b) Definiciones normativistas de ‘‘derecho’’; 3) ‘‘Derecho’’ como sinónimo de ‘‘jurisprudencia’’ o ‘‘ciencia del derecho’’. Vid. CÁCERES, ob. cit. p. 49 y ss.


alturas de la lectura, más de alguno(a) debe estar pensando seriamente en abandonar la Carrera o no tomarla nunca: no se asuste! El Derecho sirve, para sustituir la violencia física. El colega Garrido, profesor de la Universidad de Atacama, enseña a sus alumnos que la profesión de abogado (y en consecuencia el Derecho) se basa en una ideología, la ideología de que todos somos personas titulares de derechos. Esa ideología, no estuvo presente por cierto en todos los tiempos, y no fue la ideología imperante a la fecha del auge y apogeo del Derecho de los Quirites. ¿Cuándo surgió aquello que hoy denominamos Derecho?


En algún momento como humanidad, abandonamos la razón de la fuerza, y la sustituimos por la fuerza de la razón. Cuando el ser humano, dejó de sólo vivir, para pasar a convivir, esto es, vivir en sociedad, vivir con otros, tuvo que surgir el Derecho.300 Vamos con otra pregunta ¿el Derecho es o ha sido siempre escrito? Necesariamente debemos decir algo en este punto, respecto de la historia de la humanidad, ello para intentar reflexionar. El uso del fuego por parte del ser humano, habría sido utilizado por primera vez en términos conscientes hace mil cuarenta y dos millones (1.042.000.000) de años.301 Desde la primera escritura (3000 años antes de Cristo), hasta la escritura cuneiforme en Mesopotamia, pasaron 400 años; desde Mesopotamia a Gutemberg, quien propagó en Occidente la imprenta, transcurrieron cuatro mil años (4000); desde la imprenta de Gutemberg al primer cable telegráfico trasatlántico, se vieron pasar cuatrocientas ocho (408) primaveras.

300 Para ciertos procesalistas, el proceso judicial (y añadimos que el Derecho en su conjunto también) tiene como origen el conflicto intersubjetivo de intereses. Alvarado expresa: “En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) –no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra– tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia. En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho (el hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normación jurídica: la autolesión no es delito. Tampoco el intento de suicidio). Cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interés de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea y excluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión. Si una pretensión es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece incólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente. Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación, también se amplía –y notablemente– el campo conflictual. Si se continúa con la hipótesis anterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.” Vid: ALVARADO V., Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989. 301 WATSON, Peter, Historia intelectual de la humanidad, Editorial Crítica, Barcelona, 2009.


Desde la primera escritura, hasta nuestros días, han transcurrido más de cinco mil años (5000).302 Sólo en veintiocho (28) años (1961 a 1989), se produjo el cambio más trascendental en la difusión del pensamiento y las ideas: ínternet. Desde 1961 al presente año 2011, sólo han transcurrido 50 años, y sólo 12 desde el nacimiento de la world wide web.303 En agosto de 2010, Bill Gates señaló a la prensa mundial, lo siguiente: “Dentro de cinco años podrás obtener en la web de manera gratuita las mejores lecciones del mundo, incluso mejor que cualquier universidad”. Hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) más antiguas estaban contenidas en la Torá. La Torá es el conjunto de escritos que los judíos consideran fueron emanados de Dios, y Dios los hizo poner por escrito, a

302 Sabemos que los antiguos numeraban los años según sistemas muy diversos. Verbigracia, los griegos usaban las olimpiadas, de modo que, para ellos, Pericles llegó al poder el segundo año de la sepguagésimo séptima olimpiada (nuestro año 460 a.C.). En general los romanos no numeraban los años, sino que los indicaban nombrando los cónsules correspondientes. Así, nuestro año 100 a.C. era el año en que fueron cónsules Cayo Mario y Lucio Valerio. No obstante, para aquellos casos en que una numeración correlativa era imprescindible, terminaron elaborando un sistema de datación que -teóricamente- comenzaba el año en que Rómulo fundó Roma. En este sistema, el año 100 a.C. era el año 653 a.u.c., donde las siglas a.u.c. significan ab urbe condita (desde la fundación de la ciudad). Importa poco si Rómulo existió o no y si, en caso afirmativo, fundó Roma o no el año 1 a.u.c. Lo importante es que los romanos usaban coherentemente este sistema, que, por razones obvias, pronto fue el más extendido en Europa. En 532 d.C., Dionisio el Exiguo, un monje de origen sirio que vivía en un convento de Roma, matemático y teólogo, tras profundos estudios de la Biblia y de las fuentes históricas de que disponía, llegó a la conclusión que Jesucristo había nacido el 25 de diciembre del año 754 a.u.c., y propuso que dicho año fuera llamado 1 A.D. o anno Domini, es decir, el año uno del señor. El clero difundió rápidamente este sistema de datación, si bien su introducción oficial tuvo lugar en épocas muy distintas en cada país. Por ejemplo, Carlomagno decretó su uso el mismo año de su coronación que, de 1554 a.u.c., pasó a ser el año 800 anno Domini. El papa Bonifacio IV en 607, ordenó adoptar el modelo calculado por Dionisio. Sólo en 1582 el Papa Gregorio impuso el calendario homónimo que utilizamos hoy, sustituyendo el calendario Juliano, vigente desde el año 46 a.C., propuesto por Julio César. San Beda o Beda el Venerable (672-735), monje benedictino de tierras inglesas, en su obra Historia Eclesiástica del Pueblo de los Anglos, fue quien comenzó la práctica de dividir la historia misma en before Christ-after Christ, que en español, son nuestros “a.C. y d.C.” que ocupamos cotidianamente. Para la tradición hebrea y su calendario, el día domingo 7 de octubre del año 3761 a. C., equivalente al 1 del mes de Tishrei del año 1 (fecha de la creación del mundo, génesis, según cálculos basados en la Torá). De esta manera, el año gregoriano de 2012 equivale al año hebreo de 5772. El calendario lunar musulmán, es contado a partir de la hégira o traslado de Maoma de la Meca a Medina, de esta suerte, estamos en el año 1433 según el calendario musulmán. WATSON, ob. cit. Contemporáneamente, (y por respeto a aquéllos que no son cristianos), la mayoría de los eruditos prefiere la nomenclatura a.n.e. y n.e.; haciendo referencia al mismo episodio (el nacimiento de Jesús), pero calificándolo de manera distinta (antes de nuestra era; nuestra era). En el presente trabajo, se sigue la nomenclatura tradicional en Chile. Vide MACCULLOCH, Diarmaid, Historia de la cristiandad, Editorial Debate, Madrid, 2011, p. 41. 303 Recién en junio de 1961 Leonard Kleinrock publicó desde el Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT) el primer documento sobre la teoría de conmutación de paquetes. Kleinrock convenció a Lawrence Roberts de la factibilidad teórica de las comunicaciones vía paquetes en lugar de circuitos, lo cual resultó ser un gran avance en el camino hacia el trabajo informático en red. El otro paso fundamental fue hacer dialogar a los ordenadores entre sí. Para explorar este terreno, en 1965, Roberts conectó una computadora TX2 en Massachusetts con un Q-32 en California a través de una línea telefónica conmutada de baja velocidad, creando así la primera (aunque reducida) red de computadoras de área amplia jamás construida. Posteriormente, el 21 de noviembre de 1969, nace la primera red interconectada, cuando se crea el primer enlace entre las universidades de California y Stanford por medio de la línea telefónica conmutada. De la filosofía del proyecto surgió el nombre de “Internet”, que se aplicó al sistema de redes interconectadas mediante los protocolos TCP e IP. La Web (world wide web) fue creada en 1989por el inglés Tim Berners-Lee y el belga Robert Cailliau mientras trabajaban la Organización Europea para la Investigación Nuclear (CERN) en Suiza y publicado en 1992.

http://es.wikipedia.org/wiki/Leonard_Kleinrock

http://es.wikipedia.org/wiki/Lawrence_Roberts

http://es.wikipedia.org/wiki/TCP/IP


través de su primer Legislador: Moisés. En la tradición Cristiana, la Torá está contenida en lo que conocemos como el Pentateuco, y que es parte del “Antiguo Testamento”. Sin embargo, en 1901, arqueólogos franceses descubrieron el Código del Rey Babilónico Hammurabi. Posteriormente, en 1940, se encontró un texto jurídico anterior, que data del año 1934 a.C. Veamos la siguiente tabla cronológica del Derecho escrito:

1934 a.C. Lipit-Ishtar (Mesopotamia) 1760 a.C. Hammurabi (Babilionia) 950 a.C. Moisés (Pueblo Hebreo) 451 a.C. XII Tablas (Roma)

Antes de ser escrito, el Derecho tuvo que ser sólo oral. La costumbre jurídica, en términos contemporáneos, es aquella fuente formal del Derecho, consistente en la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se une la convicción que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio. En otras palabras, constituye costumbre la repetición de conductas realizadas por la generalidad de los miembros del grupo social, de manera constante y uniforme, con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Se ha dicho también, que es aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. La costumbre jurídica, recibe también el nombre de Derecho Consuetudinario o no escrito, en oposición a la Ley, que constituye un Derecho legislado y por lo mismo, escrito.304 El origen de la costumbre jurídica, necesariamente recae en un hecho, la repetición constante y uniforme de una conducta por parte de los sujetos de un lugar determinado, sumado a ello la conciencia o convicción de éstos de estar haciendo lo jurídicamente correcto.

304 Se atribuye al folclore la siguiente frase: “¿qué es la costumbre?: lo que manda la muchedumbre; ¿qué es la Ley?: lo que manda el Rey.”


Históricamente hablando, la costumbre aparece primero que el derecho legislado.305 Se destacan, dos elementos esenciales y copulativos de la costumbre jurídica: el elemento material u objetivo, y el elemento sicológico o subjetivo. Elemento material: también llamado objetivo, está constituido por la repetición constante y uniforme de ciertas conductas determinadas, observada por la generalidad de los sujetos de un lugar. De éste, se desprenden los sub-elementos: generalidad, constancia, uniformidad. Elemento sicológico: también llamado subjetivo, consiste en el convencimiento (por parte de los sujetos) de que la(s) conducta(s) realizada(s) es jurídicamente obligatoria. Algunos autores llaman a este elemento opinio iuris u opinio necessitatis.306 Paolo Grossi,307 refiriéndose a la costumbre, expresa que es un derecho engendrado desde abajo hacia arriba. Este derecho no está escrito en la voluntad de un príncipe, un texto autoritario, o en las páginas de un sabio. Así las cosas, este derecho consuetudinario, poseería un carácter mucho más ordenativo que potestativo; no es sólo la voz del poder, sino “la expresión de la pluralidad de fuerzas presentes en un determinado orden social.” Pero no sólo la costumbre, es (y fue) fuente del Derecho. También lo es (y fue) la jurisprudencia. Una primera aproximación a la voz jurisprudencia, es su origen etimológico.308

305 Ya sabemos que durante mucho tiempo, se desconoció la existencia del Código de Hammurabi (siglo XVIII a.C.). El dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entregó las leyes al rey Hammurabi de Babilonia, y así se representa en la imagen que figura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi estableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. El código de leyes unifica los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “tomara la justicia por su mano,” pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera (fuente: http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm). Actualmente, se conserva en el museo de Louvre (París). Esta recopilación, es anterior a la Ley de las doce tablas romana. 306 NAVARRO A., René, Curso de Derecho Civil I, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2006, pp. 35 y ss. 307 GROSSI, Paolo, Europa y el derecho, Editorial Crítica, Barcelona, 2007, pp. 22 y ss. 308 Según el Diccionario de la R.A.E. (DRAE), etimología significa origen de las palabras, razón de su existencia, de su significación y de su forma; y también, especialidad lingüística que estudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos.


Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del latín iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia = Sabiduría), saber del Derecho, Ciencia del Derecho. Este concepto etimológico, todavía es insuficiente, puesto que en él, se englobaría tanto a la jurisprudencia judicial, como a la científica (doctrina), esta última, emanada de los sabios, los llamados iurisprudentes, fueran o no jueces. Contemporáneamente, existen diversas acepciones técnicas de jurisprudencia, siendo la más aplicada en nuestro medio, aquella que señala que correspondería al conjunto de principios extraídos de la reiteración durante largo tiempo, de fallos o sentencias pronunciados en un mismo sentido, y por los más altos tribunales de un Estado (en Chile, en la actualidad, Corte Suprema y Cortes de Apelaciones del país).309 La ley, expresión máxima del Derecho legislado -del Derecho Continental- sólo es comprensible (en términos histórico-jurídicos), una vez que concebimos una noción de Estado moderno, en conjunto con las nociones de Estado de Derecho, y de República Democrática, respetuosa de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: materias exclusivas de las cátedras de Derecho Político e Introducción al Derecho. ¿Cuál es el derecho más antiguo?, tendríamos que decir que es aquel que estuvo presente al momento que el ser humano empezó a vivir (convivir) en sociedad. Aristóteles enseñaba que el hombre solo no existe, el hombre es un animal social, distinto de los dioses y de las bestias (zoom politikon). Bachofen,310 en 1861 planteó una teoría bastante revolucionaria para su época. Concibió un Derecho especial (arcaico), anterior a la cultura patriarcal, denominando a su obra el Derecho materno. Las figuras sociales principales -dioses, reyes, príncipes, sacerdotes, etc.- y el control social primitivo, no fueron, ni estuvo a cargo de los hombres, sino de mujeres. Esta cultura matriarcal, ya no existió al consolidarse las culturas griega y romana que conocemos en la actualidad.

309 NAVARRO, ob. cit., p. 44. 310 BACHOFEN, Johan Jakob, Derecho materno, Editorial Antrophos, Barcelona, 1988, traducción de Begoña Ariño, y Editado por Andrés Ortiz-Osés, del texto de 1861 titulado Das Mutterrecht. La obra de Bachofen, inspiró a Engels en su obra “El Origen de la Familia”, y también posteriormente a Erich Fromm.


El derrocamiento del Derecho materno fue la gran derrota histórica del sexo femenino.311 A partir de esa fecha remota, el hombre empuñó las riendas en la casa; la mujer se vio degradada, convertida en la servidora, en un simple elemento de reproducción. La baja condición de la mujer, es patente en tiempos griegos y romanos, y “gradualmente retocada, disimulada (…) hasta revertida de formas más suaves, pero no, ni mucho menos, abolida.” 312

311 ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Editorial Quimantú, Santiago, 1972, p. 70 y ss. 312 Ibid.


§ 3.- Cátedra de las formativas y estudio universitario Mi profesor de Historia del Derecho, me enseñó que el Derecho Romano y la Historia del Derecho, formaban parte de un grupo de disciplinas denominadas cátedras313 de las formativas, entendiendo por tales, aquellas asignaturas y saberes necesarios para formar al estudiante, en este caso, el estudiante de Derecho. La enseñanza (incluida la superior)314 surge al perder la memoria en el tiempo, con las palabras (orales primero, y escritas después) de sabios, poetas, profetas y magos de antaño. Junto a los pontífices, que eran sacerdotes, ingenieros y juristas. Puntus facere, hacedores de puentes. En su primera acepción castellana, el DRAE señala que introducir es conducir a alguien al interior de un lugar. El presente curso de Derecho Romano, pretende ser también una introducción a los estudios de Derecho. Valga decir, debiera, conducir al lector a ese algo denominado Derecho, que -por cierto- no es un lugar. Al menos éste es su telos, su fin o propósito. Por su parte (siguiendo el mismo diccionario), estudio es el esfuerzo que pone el entendimiento aplicándose a conocer algo, este algo es: el Derecho, y particularmente el Derecho Romano. Ya pasamos fugazmente, frente a la palabra Derecho, debiéramos brevemente referirnos también a la voz conocer, ello porque nuestro esfuerzo estará concentrado en (o por lo menos lo intentaremos) conocer el Derecho, y mal podemos conocerlo, si no comprendemos qué sería conocer. Epistemología y gnoseología. Conocimiento y conocer. La epistemología, es la doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico, por su parte, la gnoseología es también una epistemología, vale decir, una teoría del conocimiento. Tanto episteme como gnosis son sinónimos de conocimiento en griego, y logos-logía, de estudio. La mayoría, prefiere utilizar el término epistemología, para referirse a la teoría del conocimiento científico, y la voz gnoseología, para el conocimiento en general, no sólo científico. “la teoría sin la práctica es vacía y la práctica sin la teoría es ciega” 313 La voz cathedra es greco-latina. Significa originalmente silla de donde enseña un profesor o maestro. Posteriormente en el cristianismo, pasó a ocupar también el significado de silla donde se sentaba el obispo, y luego el edificio completo (catedral). 314 La voz alumni (alumno) significaría alimentado.


¿Quién sabe más: el experto o el especialista?, experto, es aquel que tiene conocimiento práctico de algún saber determinado; especialista, aquel que puede acreditar, formalmente, su profesión u oficio, o su suficiencia investigativa en alguna ciencia o arte. Ya expresamos,315 que la antigüedad había distinguido dos tipos de vida humana -el homo faber y el homo sapiens- orientados, el primero de ellos hacia la creación práctica de la técnica productiva, y el segundo hacia la reflexión contemplativa y la ciencia pura; en otras palabras, ligados el uno al uso de la mano, y el otro al de la inteligencia. Sin embargo, desde los tiempos de los siete sabios de Atenas (Cleóbulo, Solón, Quilón, Bías, Tales, Pitarco y Periandro) parece que esta distinción se concibe no sólo como distinción o diferenciación, sino que también como lazo recíproco y como asociación indisoluble de ambas actividades. Platón recuerda, que -precisamente- dichos siete sabios, lo eran en su actividad práctica, añadiendo después Aristóteles que el hombre nació para dos cosas: para comprender y para obrar. Giordanno Bruno316 (1548-1600), [quien tiene dedicada una estatua en Copiapó, al frente oriental-derecho del puente Kennedy, en dirección sur-norte] agrega: “la providencia determinó que el hombre se halle ocupado en la acción por las manos, y en la contemplación por el intelecto, de modo tal que no contemple sin acción, ni actúe sin contemplación.”317 Conocimiento, es la acción y efecto de conocer. Es también entendimiento, inteligencia, razón natural. Conocer, es averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. Aprehender (del latín apprehendere), es coger, asir, pescar, agarrar, prender a alguien, o bien algo. Aprender es adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia. En la actividad cognoscitiva, podemos diferenciar entre el que conoce (sujeto), lo conocido (objeto) y el conocimiento mismo obtenido de ese proceso.

315 Sección Primera de este texto. 316 Felipe Bruno, más conocido por su nombre religioso, Giordano (1548-1600). Filósofo italiano. Es uno de los personajes más trágicos de la historia de Italia. Del infinito universo y mundos critica la física y la cosmología aristotélicas, que sustituye por una idea del universo infinito en su extensión y el número de mundos (los astros) que lo integran. Giordano Bruno fue encarcelado por el Santo Oficio, interrogado por los inquisidores y, finalmente, condenado a una muerte cruel. Cfr. Biografiasyvidas.com 317 MONDOLFO, Rodolfo, Verum factum, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971.


En el ejercicio de la actividad del conocer,318 el pensamiento (esa facultad única del ser humano) y los sentidos, cumplen un rol primordial. El pensamiento consiste esencialmente en resolver un problema, una cuestión (quæstio), una pregunta, orientado sin duda a la respuesta de problemas concretos y contingentes, sean fácticos, ideales, personales, sicológicos, económicos, afectivos, etc. La habilidad de pensar, depende de la facultad humana de ver las conexiones. El pensamiento reflexivo, consiste en ponderar un conjunto de hechos a fin de deducir sus conexiones: “No pensé” significa frecuentemente “no pude conectar”, es decir, “no reconocí que, dado aquello, debo tener esto”.319 Scholé, en griego antiguo, significa ocio.320 Este ocio, sirvió a los filósofos griegos para producir las grandes obras que nos legaron. Ese ocio, era empleado en la conversación y la discusión. Tal como señala Hobbes (1588-1679), por razones históricas diversas, fueron formándose agrupaciones que tomaron nombres especiales, de esta suerte, los seguidores de Platón (427-347 a.C.), fueron los académicos; los de Aristóteles (384-322 a.C.), los peripatéticos; los de Zenón (490-430 a.C.), los estoicos, y así sucesivamente. Inicialmente, se reunían en ciertos lugares para debatir sus asuntos. Con ello, el lugar, del debate o disputa, el grupo con una denominación común, forman una Escuela, derivación del latín schola, que proviene como dijimos del griego scholé, y ahora en inglés school. El mundo antiguo en occidente, conoció muchas escuelas, como las griegas, las latinas, las judías y posteriormente las cristianas. Otra versión321 para el origen de schola, es la siguiente: el principal cambio en Alejandría en los siglos II a I a.C., fue la evolución de una forma dominante de estudio, menos preocupada por el conocimiento natural y más por la literatura y la crítica literaria y de los textos. Alejandría era un lugar en que se transcribían, reunían y sistematizaban todas las obras del pensamiento babilónico, egipcio, judío y griego, creándose allí la cultura del texto escrito, que caracterizarán la posterior tradición occidental. Fueron las notas o escolios (scholia) que los estudiosos escribían en las márgenes de los textos alejandrinos, los que dieron origen a nuestras palabras escuela y escolar, y los términos sajones posteriores scholar y scholarship.

318 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965. 319 Ibid. p. 20 y ss. 320 QUINTANA B., Fernando, Interpretación y argumentación jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 42. 321 WATSON, ob. cit.


Los estudios, van íntimamente ligados a su materia prima: los libros y las bibliotecas.322 En sus orígenes tuvieron una naturaleza más propia de lo que hoy se considera un archivo, que de una biblioteca a la more contemporánea. Nacieron en los templos de las ciudades mesopotámicas, donde tuvieron en principio una función conservadora, de registro de hechos ligados a la actividad religiosa, política, económica y administrativa, al servicio de una casta de escribas y sacerdotes. Los documentos se escribían en escritura cuneiforme en tablillas de barro que ha garantizado su conservación. En Grecia el libro y las bibliotecas alcanzaron un gran desarrollo. Las bibliotecas adoptaron formas que pueden considerarse como antecedentes de las actuales. La escritura griega, derivada del semítico, permitió generalizar en cierta forma el acceso a la lectura y al libro y que aparecieran, por primera vez, bibliotecas desvinculadas de los templos. El periodo helenístico fue el del nacimiento de grandes bibliotecas legendarias, como la Biblioteca de Alejandría o la de Biblioteca de Pérgamo, que se crearon con la voluntad de reunir todo el conocimiento de su tiempo y ponerlo a disposición de los eruditos. En Roma, se empleó el mismo soporte escriptóreo, el rollo de papiro (volumina). Allí se fundó la primera biblioteca pública de la que hay constancia, por parte de Asinio Polión y existieron grandes bibliotecas como la Octaviana y Palatina, creadas por Augusto, y la Biblioteca Ulpia, del Emperador Trajano. Las bibliotecas romanas acostumbraban a tener una sección griega y otra romana. Con el auge del cristianismo empieza a difundirse un nuevo formato, el códice (codex) de pergamino y la lectura comienza a desplazarse de las instituciones paganas a las cristianas. La Biblioteca Real de Alejandría (fundada por Alejandro Magno en 331 a.C.), fue en su época la más grande del mundo.323 Alejandría, creada e inspirada por los principios aristotélicos de la mejor ciudad, se construyó en una franja de tierra entre el Mar Mediterráneo y un lago natural, cerca de la desembocadura occidental del Río Nilo. Fue por muchos siglos la capital intelectual del orbe. Demetrio, jefe bibliotecario de Alejandría, informó al Rey Tolomeo Filadelfo (285-247 a.C.), que su biblioteca (que albergaba más de 700.000 textos), carecía de los cinco libros más relevantes de la época para los judíos, la Torá, vale decir, los primeros

322 Ibid. 323 Ibidem.

http://es.wikipedia.org/wiki/Escritura_cuneiforme

http://es.wikipedia.org/wiki/Tablilla

http://es.wikipedia.org/wiki/Biblioteca_de_Alejandr%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Biblioteca_de_Alejandr%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Biblioteca_de_P%C3%A9rgamo

http://es.wikipedia.org/wiki/Augusto

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Biblioteca_Ulpia&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Trajano


cinco libros de la sección veterotestamentaria de la Biblia: Génesis o Bereshit; Éxodo ó Shemot; Levítico o Vayikrá; Números o Bemidbar y Deuteronomio o Devarim). Frente a la ausencia de tales volúmenes, Ptolomeo acudió a Esdras, a la sazón sumo sacerdote de Jerusalén, quien encomendó a setenta sabios y eruditos judíos, la traducción de sus textos del hebreo al griego, quien según la leyenda, en forma independiente, cada uno de ellos produjo traducciones idénticas. Tal vez, lo que sucedió en realidad, fue que durante uno de los tantos exilios de los judíos, el hebreo hubiere empezado a desaparecer como lengua hablada, y fuera paulatinamente desplazado por el arameo, convirtiéndose el hebreo en un idioma meramente literario y culto (como el latín medieval) y es probable que entre los judíos helenizados de Alejandría, surgiera la necesidad de una Torá en griego. En 283 a.C., en Alejandría había synodos,324 30 a 50 hombres instruidos vinculados a la biblioteca, y dotados de especiales privilegios: no pagaban impuestos y se hospedaban y alimentaban gratis. La biblioteca, estaba dirigida por un erudito, nombrado por el Rey, y además ocupaba el cargo de tutor real. En Alejandría, existían amplias salas de conferencia y un fabuloso jardín botánico. En esa época, hasta cien estudiosos acudían a dicha biblioteca, para consultar y discutir sus textos, comunidad académica que duró al menos unos setecientos años. Para el siglo IV, prácticamente no había libros en Roma, las bibliotecas que existieron allí, por alguna u otra razón habían desaparecido. En Alejandría, en 391 el obispo cristiano había destruido la Gran Biblioteca del Templo de Serapis. Cuando los árabes, conquistaron la ciudad justo antes de la Navidad del año 640, el principal bibliotecario suplicó al conquistador Amr ibn-al-As, que se apiadara de la Biblioteca, el jefe árabe transmitió la solicitud al califa, quien comentó: “si su contenido está conforme al libro de Alá, podemos prescindir de ellos, pues en tal caso el libro de Alá es suficiente. Por otro lado, si contienen asuntos que no se corresponden con el libro de Alá, no hay necesidad de preservarlos. Por tanto, seguid adelante y destruidlos todos.” El año 529 el Emperador romano oriental, Justiniano, clausuró la Academia platónica de Atenas, puesto que (según él) era antro de herejes y favorecía la disputa entre los cristianos. Sin embargo, San Isidoro de 324 WATSON, ob. cit.

http://es.wikipedia.org/wiki/G%C3%A9nesis

http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89xodo

http://es.wikipedia.org/wiki/Lev%C3%ADtico

http://es.wikipedia.org/wiki/N%C3%BAmeros

http://es.wikipedia.org/wiki/Deuteronomio


Sevilla (560-636), comenzó a reunir su colección de Etimologías, un compendio de conocimientos sagrados y seculares, puesto que él contaba con una biblioteca propia. Confusio (571-459 a.C.), pensaba que el estudio y el aprendizaje eran el camino más seguro hacia la armonía y el orden y que en el tipo de sociedad que él quería, los sabios eran los gobernantes naturales. El Rey Coreano Sejong (1397-1450 d.C.), expidió el siguiente Decreto: “Para gobernar bien, es necesario difundir el conocimiento de las leyes y de los libros, de tal manera que la razón pueda ser satisfecha y la maldad natural de los hombres, reformada; y es así que resulta posible mantener el orden y la paz. Nuestro país es el más alejado de todos y los libros son escasos y caros. Tener muchos libros, traerá más beneficios de los que podemos medir. Y como no es correcto que el pueblo asuma los costos de una obra semejante, ésta correrá a cargo del Fisco.” Luego de la cita al Decreto de Sejong, es preciso reflexionar sobre ella, y sobre el siguiente dato: Chile tuvo su primera imprenta, recién el año 1812. La primera imprenta latinoamericana, fue la de México, instalada en 1540.325 Esta reflexión, es relevante para tratar de comprender, nuestra cultura, y nuestra evolución cultural, base primordial de un sistema jurídico contemporáneo. El Derecho, desde tiempos ancestrales, va unido a la educación de quienes son regulados. El término moderno universidad parece haber sido introducido de forma accidental.326 Procede del latín universitas, que en los siglos XII a XIV era empleado para designar cualquier conjunto o cuerpo de personas con intereses comunes y estatus legal independiente, lo que podía designar a una corporación de artesanos o a cualquiera otra (universitas bonorum-fundaciones; universitas personarum-corporaciones). A finales del siglo XIV y principios del XV, la palabra universitas empezó a ser utilizada en el sentido que le damos en nuestros días. El término medieval equivalente era studium generale; mientras studium denotaba un lugar con

325 En un ranking de 11, Chile lleva el puesto 11 en instalaciones de imprentas. México (1540), Lima (1581), Guatemala (1660), La Habana (1701), Paraguay (1705), Bogotá (1738), Quito (1760), Buenos Aires (1780), Montevideo (1807), Caracas (1808), Santiago (1812). Vide: SUBERCASEAUX, Bernardo, Historia del libro en Chile, Ediciones LOM, Santiago, 2010. 326 WATSON, ob. cit.


instalaciones para el estudio, generale hacía referencia a la capacidad de la escuela para atraer estudiantes de otras regiones distintas de la local. Otras expresiones fueron studium con sus variantes universale, solemne y commune, para el siglo XIV studium generale se aplicaba a Bolonia, París, Oxford, Padua, Nápoles, Valencia y Touluse. Las Siete Partidas (1265) de Alfonso X (1221-1284), señalan las bases de esos primeros studia generalia. Las escuelas (ley 10, Título 31, Partida Segunda) debían contar con maestros para cada una de las siete artes liberales (gramática, lingua; dialéctica, ratio; retórica, tropus; aritmética, numerus; geometría, angulus; astronomía, astra; y música, tonus), así como también enseñar Derecho Canónico y Derecho Civil; sólo el Papa o el Emperador podían autorizar su funcionamiento. El Derecho Civil que se enseñaba allí, en esa época, era el Derecho Romano que se creía era exclusiva y puramente “romano”. Bolonia (1088),327 el más antiguo studium generale de Europa, contradice el panorama general de las universidades medievales, al haber sido una creación laica destinada a satisfacer las necesidades profesionales de quienes querían estudiar sólo Derecho Civil (romano), y no Canónico (recién en 1140 el Derecho Canónico se incorporó a los estudios de ésta). Los enfrentamientos entre el papado y el Imperio, sumieron a diversas universidades italianas (entre ellas Bolonia) en luchas fortísimas. Esta situación -cercana a la anarquía- promovió la formación de asociaciones de protección mutua, conocidas como sociedades de la torre o fraternidades. En este contexto, se fundaron las escuelas boloñesas y fue así como la Universidad de Bolonia aquirió su característica definitiva, vale decir, el ser una institución controlada por los estudiantes. Los estudiantes escogían a sus maestros varios meses antes del año académico y, tras ser elegidos, éstos -los maestros- debían pronunciar un juramento de sumisión. Los profesores eran multados si empezaban sus clases tarde o si las prolongaban más allá del tiempo acordado. Al comienzo de cada año académico, los estudiantes y docentes, se ponían de acuerdo en el currículo o programa a seguir, de manera que los estudiantes sabían con muchísima antelación qué temas y quién se los iba a enseñar. Los estudiantes continuamente evaluaban el desempeño de sus maestros, que podían ser multados si éste se consideraba insatisfactorio. Cualquier profesor que no consiguiera atraer a su curso, a lo menos, cinco estudiantes, era considerado ausente y por consiguiente multado. En este 327 Ibid.

http://es.wikipedia.org/wiki/Gram%C3%A1tica

http://es.wikipedia.org/wiki/Dial%C3%A9ctica

http://es.wikipedia.org/wiki/Ret%C3%B3rica

http://es.wikipedia.org/wiki/Aritm%C3%A9tica

http://es.wikipedia.org/wiki/Geometr%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Astronom%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%BAsica


contexto, y a medida que otras universidades empezaron a proliferar, Bolonia descubrió que este estricto régimen empezaba a perder su atractivo (en especial para los maestros) y, desde finales del siglo XIII el municipio empezó a ofrecer salarios para los docentes. Desde entonces, los estudiantes empezaron a perder gradualmente su poder. En un principio, no se permitía a los alumnos tomar apuntes, pero a medida que las materias se fueron haciendo más complejas, anotar lo que el maestro decía se convirtió en algo necesario. La Universidad de París (1257),328 a diferencia de Bolonia, fue desde sus inicios una universidad de maestros. Agrupados alrededor de Nuestra Señora, los académicos estaban satisfechos de su estado clerical debido a los privilegios e independencia que su condición les daba (estaban exentos de ciertos impuestos y del servicio militar). Esto significaba que la Universidad de París, era un cónclave autónomo, protegido tanto por el Rey, como por el Papa. Esta autonomía dentro del área urbana de Paris, explicaba en parte su posterior vanguardia en el debate sobre la libertad académica y de cátedra (habitas). Los reyes franceses no tardaron en comprender, que la Universidad irradiaba empuje económico a la ciudad, y desde un principio se mostraron positivos y tolerantes hacia maestros y estudiantes. El impacto de la guerra de los Cien Años (que en realidad fueron 116: 1337-1453), afectó gravemente a la Universidad de París, la cual perdió a sus estudiantes extranjeros, y -tal vez, en parte- como consecuencia de lo anterior, florecieron universidades en España, Inglaterra, Alemania, Holanda y Escandinavia. § 4.- Muy breve: Historia y Roma. Ya hablamos un poco de la palabra “derecho”. Ahora hablaremos (también sólo un poco), de Roma y los romanos. ¿Quiénes eran, dónde vivían, qué hicieron, a qué dedicaban su atención? Evidentemente, no podremos aquí responder esas preguntas, pero el sólo hecho de imaginarlas (las preguntas), nos invita a pensar que estamos hablando de un tiempo remotísimo. Para hablar de los romanos, una de las disciplinas que más nos puede ayudar es la Historia. Exhorto aquí al lector, a estudiar y leer historia, con los ojos del siglo veintiuno, bajando 328 WATSON, ob. cit.




videos y documentales de youtube, y wikipediando las palabras roma y romano: luego, compártalas en twiter o faceboock, pero capaz que por esto último, le hagan cyberbullyng por nerd. En fin, quédese con la primera instrucción. George Santayana (1863-1952), filósofo norteamericano de origen español, dijo: “quienes no recuerdan el pasado están condenados a repetirlo”. Mucho antes, Confucio (c. 551-479 a.C.), filósofo chino, expresó: “estudia el pasado si quieres pronosticar el futuro.” Se ha dicho también (por muchos), que la historia la escribe, aquel de los bandos que gana la guerra, basta con comparar los textos de historia escolares de Perú y Chile, acerca de un acontecimiento reciente como la Guerra del Pacífico (1879), para comprobar esta afirmación. Historia y pasado no son sinónimos. Carecemos de la posibilidad de conocer directamente el pasado, sin embargo, la historia es el intento humano de volver a vivir (revivir, reconstruir) ese pasado a partir de las huellas o evidencias que dejó.329 Francesco Carnelutti (1879-1965), nos dice (haciendo analogía) que el juez hace también historia.330 Agrega que el juez, no sólo hace historia,331 y señala: “…el historiador escruta el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios (razones) que él pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos. Un hecho ha ocurrido o no ha ocurrido …”. Etimológicamente, historia proviene del griego historein, que significa al mismo tiempo “preguntar, informarse, investigar”.332 Las herramientas que utiliza el historiador para hacer su trabajo, se denominan fuentes históricas.333 Éstas (en términos muy propedéuticos), pueden ser primarias (las producidas o escritas en la misma época a estudiar) o secundarias (a posteriori, usando las primarias).

329 PARKER, Philip, Historia mundial, Editorial El Ateneo, Buenos Aires 2010. 330 CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Editorial Juris, Rosario-Argentina, 2005, pp. 61 y ss. 331 Carnelutti (insigne jurista italiano), expresa en realidad que hace historiografía el juez. La voz historiografía en la RAE, tiene 3 acepciones: 1) Arte de escribir la historia; 2) Estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autores que han tratado de estas materias; y 3) Conjunto de obras o estudios de carácter histórico. 332 En Homero, el hístÿr era aquel que juzgaba algo basándose en hechos que resultan de una pesquisa. BURROW, John, Historia de las historias, Editorial Crítica, Madrid, 2007, p. 11. 333 Nosotros además utilizamos las fuentes jurídicas.


La investigación histórica, surge en la Grecia clásica. Heródoto (485-430 a.C.), es considerado el padre de la historia, su obra se llamó justamente “historia”. Otra figura griega relevante es Tucídices (460-411 a.C.), quien escribió la “Historia de la Guerra del Peloponeso”. Posteriormente, los romanos también tomaron la posta de la historia, y no se quedaron atrás. Surgen figuras como Tito Livio (59 a.C.-17 d.C.) y Tácito (55-120 d.C.). Julio César (100-44 a.C.), escribió la Guerra de las Galias.334 Plinio el Joven (61-112 d.C.), describió gráficamente la erupción del Vesubio ocurrida el año 79 de nuestra era, catástrofe que destruyó Pompeya. Flavio Josefo (c. 37-101 d.C.) fue un historiador judío, y uno de los caudillos de la rebelión de los judíos contra los romanos. Hecho prisionero y trasladado a Roma, llegó a ser favorito de la familia imperial Flavia. En Roma escribió (en griego) sus obras más conocidas: La guerra de los judíos, Antigüedades judías y Contra Apión. La historia hoy, no es la misma que la de ayer. Ya dijimos, que hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) más antiguas estaban contenidas en la Torá, desconociéndose hasta principios del siglo XX, la existencia del Código de Hammurabi. Lo anterior, nos fuerza a concluir que la historia aún no está escrita del todo. La historia no es la misma gracias a las ciencias y las tecnologías contemporáneas, vgr. el Carbono 14, método de datación por radiocarbono, que consiste en la técnica basada en isótopos más fiable para conocer la edad de muestras orgánicas de menos de 60.000 años. Esta técnica, recién se descubrió el 27 de febrero de 1940 por Martin Kamen y Sam Ruben. En la actualidad, Roma es la capital de Italia, dentro de ella se encuentra el Vaticano (un Estado dentro de otro Estado).335 La historia de Roma es la historia de la ciudad como entidad urbana y la historia de los estados e instituciones de los cuales ha sido capital o sede a lo largo del tiempo. Sin

334 No se discute la autoría de Cayo Julio César de esta obra. Sin embargo, no se puede asegurar que la autoría del llamado “Corpus Cesariano”, esto es, la Guerra de Alenadría, La Guerra de África y La Guerra de Hispania, sea efectivamente de César, y entre sus traductores existe un consenso generalizado acerca de que no fueron escritas por él, aunque sí están posiblemente basadas en sus notas. Tanto la Guerra de las Galias como la Guerra Civil, son indiscutiblemente obra de César y están escritas en un latín de gran perfección sintáctica. BURROW, ob. cit. 335 Su importancia histórica es enorme. Es considerada una de las cunas de la Civilización Occidental y el centro espiritual del catolicismo. Su centro histórico, donde se entremezclan restos de casi tres milenios, ha sido declarado patrimonio de la humanidad por la UNESCO, congrega cada año a millones de visitantes, atraídos por las ruinas de su antiguo esplendor y sus incalculables obras de arte. Se sostiene que la palabra “Roma” proviene de “Rómulo”, el legendario primer rey de la ciudad, aunque también presenta cierta semejanza con el de su hermano “Remo” asesinado por aquél cuando fundó la urbe. (Cfr. W.).


duda, su período más fecundo en términos políticos, económicos, sociales y culturales fue su desarrollo en la antigüedad. Fue la cabeza de un gran imperio y sede de una nación establecida en tres continentes. En su momento de mayor desarrollo el imperio creado por Roma alcanzó los 3,5 millones de kilómetros cuadrados y unos 70 millones de habitantes, entre ciudadanos y no ciudadanos. Roma fue, y sigue siéndolo, una de las ciudades más importantes de la historia. Se la ha llamado la “Ciudad Eterna”. Roma, junto a Grecia, han sido las madres culturales de occidente. Con casi 3000 años de historia, la ciudad es un buen ejemplo del desarrollo cíclico que puede tener una entidad urbana: un desarrollo geográfico y demográfico hasta el límite de lo posible (Roma Antigua), el estancamiento y el declive hasta casi desaparecer (Edad Media), y un nuevo desarrollo (edades Moderna y Contemporánea). Pocas ciudades han tenido tal evolución y jugado a la vez un rol tan importante en la Historia Universal, ya sea como crisol de civilizaciones o sede de importantes movimientos artísticos y de instituciones, tanto civiles como religiosas. La persistencia de esta ciudad y de su población, en medio de tantos avatares históricos, constituye un hecho destacado. La expresión Antigua Roma designa al Estado surgido de la expansión de la ciudad de Roma, que en su época de apogeo, llegó a abarcar desde Gran Bretaña al Sahara y desde la Península Ibérica al Éufrates, provocando un importante florecimiento cultural336 en cada lugar en el que gobernó. En un principio, tras su fundación (según la tradición en 753 a.C.) Roma fue una monarquía etrusca. Más tarde (509 a.C.) fue una república latina, y en 27 a.C. se convirtió en un Imperio. Al período de mayor esplendor se le conoce como Pax Romana, debido al relativo estado de armonía que prevaleció en las regiones que estaban bajo el dominio romano, un período de orden y prosperidad que conoció el Imperio bajo la dinastía de los Antoninos (96-192) y, en menor medida, bajo la de los Severos (193-235). Marcó la edad de oro de Occidente y el despertar de Oriente. El Imperio romano fue una etapa de la civilización romana en la antigüedad clásica, posterior a la República y caracterizada por una forma de gobierno autocrática. El nacimiento del Imperio viene precedido por la

336 Ya sabemos que, la voz cultura proviene de cultus, que a su vez deriva de la voz colere que significa cuidado del campo.


expansión de su capital, Roma, que extendió su control en torno al mar Mediterráneo. Bajo la etapa imperial los dominios de Roma siguieron aumentando hasta llegar a su máxima extensión durante el reinado de Trajano (53-117 d.C.), momento en que abarcaba desde el Océano Atlántico al oeste hasta las orillas del Mar Caspio, el Mar Rojo y el Golfo Pérsico al este, y desde el Sahara al sur hasta las tierras boscosas a orillas de los ríos Rhin y Danubio y la frontera con Caledonia al norte. Su superficie máxima estimada sería de unos 6,5 millones de km2. El término es la traducción de la expresión latina Imperium Romanum, que no significa otra cosa que el dominio de Roma sobre dicho territorio. Polibio (200-118 a.C.) fue uno de los primeros cronistas en documentar la expansión de Roma aún como República. Durante los casi tres siglos anteriores a César, Roma había adquirido numerosos dominios en forma de provincias directamente bajo administración senatorial o bajo gestión consular, y también mediante pactos de adhesión como protectorados de estados aliados. Su principal competidora en aquella época fue la ciudad púnica de Cártago cuya expansión rivalizaba con la de Roma y que por ello fue la primera gran víctima de la República. Las Guerras Púnicas obligaron a Roma a salir de sus fronteras naturales en la península Itálica y adquirir poco a poco nuevos dominios que debía administrar, como Sicilia, Cerdeña, Córcega, Hispania, etc. Los dominios de Roma se hicieron tan extensos que pronto fueron difícilmente gobernables por un Senado incapaz de moverse de la capital ni de tomar decisiones con rapidez. Asimismo, un ejército creciente reveló la importancia que tenía poseer la autoridad sobre las tropas para obtener réditos políticos. Así fue como surgieron personajes ambiciosos cuyo objetivo principal era el poder. Este fue el caso de Julio César, quien no sólo amplió los dominios de Roma conquistando la Galia, sino que desafió la autoridad del Senado romano. El Imperio romano como sistema político surgió tras las guerras civiles que siguieron a la muerte de Julio César (44 a.C.), en los momentos finales de la República. Este se había erigido en mandatario absoluto de Roma y se había hecho nombrar dictator (dictador). Tal osadía no agradó a los miembros del Senado romano, que conspiraron contra él y lo asesinaron durante los Idus de marzo en las mismas escalinatas del Senado, lo que suponía el restablecimiento de la República, cuyo retorno, sin embargo, sería efímero. El precedente no pasó desapercibido para el joven hijo adoptivo de César, Octavio, quien sería enviado años más tarde a combatir contra la ambiciosa alianza de Marco Antonio y Cleopatra. A su regreso victorioso, la implantación del sistema político imperial sobre un


imperio territorial que de hecho ya existía, resulta inevitable, aun manteniendo las formas republicanas. Augusto aseguró el poder imperial con importantes reformas y una unidad política y cultural (civilización grecorromana) centrada en los países mediterráneos, que mantendrían su vigencia hasta la llegada de Diocleciano (244-311 d.C.), quien trató de salvar un imperio que caía hacia el abismo. Fue éste último quien, por primera vez, dividió el imperio para facilitar su gestión. El imperio se volvió a unir y a separar en diversas ocasiones siguiendo el ritmo de guerras civiles, usurpadores y repartos entre herederos al trono hasta que, a la muerte de Teodosio I (395), quedó definitivamente dividido. Finalmente en 476 Odoacro depuso al último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo. El Senado envió las insignias a Constantinopla, la capital de Oriente, formalizándose así la capitulación del imperio de Occidente. El Imperio oriental proseguiría varios siglos más bajo el nombre de Imperio bizantino, hasta que en 1453 Constantinopla cayó bajo el poder otomano. El legado de Roma fue inmenso, tanto es así que varios fueron los intentos de restauración del imperio, al menos en su denominación. Destaca el intento de Justiniano, el de Carlomagno así como el del propio Sacro Imperio, pero ninguno llegó jamás a reunificar todos los territorios del Mediterráneo como una vez lograra la Roma de tiempos clásicos. Con el colapso del imperio en occidente finaliza la Edad Antigua dando paso a la Media. Imperio bizantino es el término historiográfico utilizado desde el siglo XVIII para referirse al Imperio romano de Oriente en la Edad Media. La capital de este Imperio cristiano se encontraba en Constantinopla (Estambul), de cuyo nombre antiguo, Bizancio, fue creado el término Imperio bizantino. En tanto que es la continuación de la parte oriental del Imperio romano, su transformación en una entidad cultural diferente de Occidente puede verse como un proceso que se inició cuando el emperador Constantino trasladó la capital a la antigua Bizancio (que entonces rebautizó como Nova Roma, y más tarde se denominaría Constantinopla); continuó con la escisión definitiva del Imperio romano en dos partes tras la muerte de Teodosio, en 395, y la posterior desaparición, en 476, del Imperio en Occidente; y alcanzó su culminación durante el siglo VII, bajo el emperador Heraclio, con cuyas reformas


(sobre todo, la reorganización del ejército y la adopción del griego como lengua oficial), el Imperio adquirió un carácter marcadamente diferente al del viejo Imperio. Heraclio abandonó el antiguo título imperial de “Augusto” y poco después fue llamado basileus (palabra griega que significa “rey o emperador”), título que los gobernantes bizantinos llevarían hasta el final del Imperio. También reemplazó el latín por el griego como lengua administrativa en 620 y, después de su reinado, el Imperio bizantino tuvo un marcado carácter helénico. A lo largo de su dilatada historia, el Imperio bizantino sufrió numerosos reveses y pérdidas de territorio, especialmente durante las guerras romano-sasánidas y las arabo-bizantinas. Aunque su influencia en África del Norte y Oriente Próximo había entrado en declive como resultado de estos conflictos, continuó siendo una importante potencia militar y económica en Europa, Oriente próximo y el Mediterráneo oriental durante la mayor parte de la Edad Media. Tras una última recuperación de su pasado poder durante el siglo XII, el Imperio comenzó una prolongada decadencia durante las guerras otomano-bizantinas que culminó con la toma de Constantinopla y la conquista del resto de los territorios bajo dominio bizantino por los turcos, en el siglo XV. Durante su milenio de existencia, el Imperio fue un bastión del cristianismo, y sirvió de coraza occidental337 del avance del Islam. Fue uno de los principales centros comerciales del mundo, estableciendo una moneda de oro estable que circuló por toda el área mediterránea. Influyó de modo determinante en las leyes, los sistemas políticos y las costumbres de gran parte de Europa y de Oriente Medio, y gracias a él se conservaron y transmitieron muchas de las obras literarias y científicas del mundo clásico y de otras culturas. § 5.- Ius: Etimología El derecho propio de los ciudadanos romanos (cives) es el ius civile, que primigeniamente se denominó ius quiritium, debido a que la arcaica denominación de ciudadano era la de quirites. Primitivamente (afirma Samper) se dice ius de un acto de violencia privada considerado ordenado y conveniente (vgr. vindicatio, reivindicatio, manus iniectio) para la sociedad: ello implica la necesidad de un orden, de un cauce formal para ejecutar la violencia, y además de un órgano social que declare su conveniencia; la ordenación o forma del acto es el litigio (agere), y el

337 Occidente y occiso, tienen la misma raíz etimológica: significan ocaso, muerte. Oriente y oriundo, comparten la raíz y denotan nacimiento, origen, orientación.


órgano que declara la conveniencia social o califica como ius al acto es el juez (iudex, qui ius dicat). Samper, agrega que los romanos ven el ius como una posición que el propio juez, desde su asiento -llamado también ius- establece para las partes litigantes en virtud de una reclamación.338 D’Ors,339 señala que ius significa lo justo, es decir, el orden judicial socialmente admitido, formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes. Reconoce este autor, que la etimología de ius es insegura, pero que está en relación con iurar, jurar, y con el dios que castiga el perjurio Iuppiter. Agrega, que la palabra directum (de donde provienen derecho, diritto, direito, droit, dret), no procede de la tradición jurídica romana, sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-cristiana: refleja la idea moralizante de que conducta justa es aquella que sigue el camino recto; el concepto iustitia es más propio de filósofos que de juristas; los principios extraídos de la doctrina se llaman regulæ (reglas). La palabra ius de origen romano es traducida como derecho.340 En épocas remotas, la idea de derecho era expresada a través de símbolos; el símbolo más antiguo habría sido la balanza con dos platos al mismo nivel y el fiel341 en medio, perfectamente emplomado. En el viejo Egipto Osiris usaba la balanza de dos platos para pesar las almas; y en los libros del Antiguo Testamento, ella, con frecuencia, es presentada como instrumento que pesa las acciones de los hombres. La balanza no era sin embargo, el único símbolo del Derecho. Para los griegos el Derecho, era Zeus -encarnación suprema de la justicia, dios que todo lo ve- sosteniendo la balanza. Posteriormente en tiempos de Homero (c. 800 a.C.), Zeus fue sustituido, como símbolo de la justicia por la diosa Themis. Esta figura austera digna y triste, sostenía una balanza, con los dos platos al mismo nivel, por tanto iguales, como para indicar e imponer a los hombres lo que Zeus le inspiraba de modo que, Derecho era lo que Zeus veía como igual y por consiguiente como ordenado, justo. Así, la diosa Themis era una encarnación secundaria del Derecho, pues quedaba 338 SAMPER P., Francisco, Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1993, p. 13. 339 D’ORS, Alvaro, Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1991, pp. 43 y ss. 340 De aquí en adelante, seguiremos el trabajo de Sara Correa profesora de la Universidad Estatal de Sao Paulo, Brasil. Disponible en www.letrasjuridicas.com/Volumenes/4/moncayo4.pdf 341 Fiel: aguja que juega en la caja de las balanzas o romanas, y se pone vertical cuando hay perfecta igualdad en los pesos comparados.


sujeta a la inspiración de Zeus. Finalmente, ya en tiempos de Hesíodo (c. 700 a.C.), surgió el símbolo que gozó de mayor popularidad: la diosa Diké hija de Zeus y de Themis. Esa diosa no solamente encarnaba, sino sobre todo administraba la justicia. En la mano derecha sostenía una espada y en la izquierda una balanza con los dos platos, pero sin el fiel en medio; y se mantenía de pie, con los ojos bien abiertos. Era con esa balanza que ella declaraba (por inspiración o por orden de Zeus), o mejor aún, decía ser justo o tener derecho, cuando estuviesen iguales (ísos) los dos platos de la balanza. Los símbolos romanos tenían el mismo origen y evolución de los griegos. Júpiter (Iovis-Iuppiter) correspondía a Zeus, expresión suprema del Derecho; Dione correspondía a Themis; y Iustitia derivada de la unión de Júpiter con Dione, correspondía a Diké. La única diferencia era que, al contrario de Diké, Iustitia sostenía la balanza con las dos manos de pie y con los ojos vendados. Tanto para los griegos como para los romanos, la balanza simbolizaba la estabilidad del Derecho e igualdad frente a las partes contrarias. Esas dos civilizaciones, sin embargo, habrían concebido la justicia de manera diversa. Los griegos afirmaban el origen divino de toda y cualquier manifestación de autoridad. Diké estaba siempre atenta en mantener el orden tanto de la naturaleza como del mundo humano. Los romanos, por otro lado, eran más escépticos que los griegos. Tenían su fe religiosa, pero la voluntad creadora del mundo civil fue, para ellos, toda de los hombres y no, como para los griegos, de los dioses o del destino. Vueltos, por tanto, a la realidad práctica, los romanos desarrollaron una verdadera técnica jurídica, cuyos cultores -seres humanos- fueron llamados iurisconsultos. De la balanza, como símbolo del Derecho, se pasó a las palabras. La primera palabra griega en ese sentido habría sido Themistes (algo impuesto u ordenado por Themis); enseguida habría surgido la palabra dikaion para manifestar la idea de Derecho; y, por fin, la tercera palabra habría sido ison (es decir, que estuvieran los dos platos de la balanza en el mismo nivel). De la misma manera, en el mundo romano, hubo también una evolución de las palabras latinas. La primera de ellas para designar el Derecho fue Ioves (aquello que Júpiter ordena); la segunda fue Ius (quod iustitia dicit); y la tercera que dio origen a las palabras de las lenguas modernas,


fue directum. La palabra ius en las fuentes romanas tiene significados diversos, más allá que simplemente “derecho”. Etimológicamente hablando, como ya fue señalado, es difícil precisar el origen de la palabra ius. El primer libro del Digesto habla de iustitia et iure (de la justicia y del derecho), y Ulpiano jurista del siglo III d. C. dice que el término ius proviene de iustitia. Gran confusión generó esa definición de Ulpiano, ya que iustitia es la que deriva de Ius y no ius de iustitia. La palabra Derecho deriva de directum, es decir, manifiesta la idea de dirección (del verbo dirigire) y de aquello que es recto (rectus, rectitudo). Según Carnelutti, la palabra “derecho” es menos clara que la palabra ius, sin embargo ambas contienen una idea de vínculo, pues “no es la recta una línea que une dos puntos. Los puntos son los hombres; que forman el pueblo y la línea, precisamente el vínculo, que los tiene unidos en un solo conjunto”.342 Directum es algo totalmente (o que está totalmente) recto, perfectamente no torcido. Directus nace de la necesidad que los cristianos sintieron de encontrar un término que de mejor modo manifestase la idea de derecho como una actuación de la voluntad de Dios en la voluntad del hombre. Necesidad ésta, a la que el término ius no satisfacía más. Así, la idea de rectum y de rectitudo manifiesta el nuevo fondo religioso adquirido por el Derecho, con el nacimiento de la doctrina cristiana a la cual influenció profundamente el concepto de Derecho y justicia: “rectitudo” es la cualidad de estar conforme a la justicia divina del único y verdadero Dios. Ius y Fas. Para los romanos Ius es la denominación técnica del Derecho, bajo el aspecto exterior o positivo, ius es como una norma que se impone al operar, y requiere obediencia. Fas, era el derecho religioso, sagrado o revelado. La raíz sánscrita, de la cual se acostumbra derivar esa palabra, significa “brillar”. Etimológicamente se sitúa el fas en un contexto semejante, estando entre “brillar”, “mostrar” y “decir” (dicere). Fas era lo que brillaba, la luz, o una indicación de los dioses, un hablar divino. El fas correspondía al aspecto jurídico o normativo de la religión, aquello que tenía connotación religiosa. Es necesaria esa distinción para que se pueda comprender el ámbito del fas, que de él propiamente surgía. No todo Derecho tenía carácter religioso. La sustancia religiosa no penetraba, por así decirlo, en el organismo social. 342 CARNELUTTI, Franceso, Arte del Derecho, Librería El Foro, Buenos Aires, 2006.


El ius era una regla humana, por ello alterable, plástica. Su fuerza vinculante (obligatoria) estaba en el consenso general del populus y su inobservancia lesionaba intereses humanos. El fas al contrario, se basaba en la voluntad de los dioses por eso era inmutable, ya que a los dioses no les gustan las novedades. Su trasgresión constituía una ofensa a los dioses. El ius es para Celso “el arte de lo bueno y de lo justo”.343 El significado de ius en la definición Celsiana (así como en el título primero del Digesto de iustitia et iure) corresponde a jurisprudencia, o sea la actividad desarrollada primero por los pontífices y más tarde por los juristas laicos, intérpretes y creadores del ius. Ulpiano, hablando de los jurisconsultos romanos señala que podían ser llamados sacerdotes, pues “rendían culto a la justicia y profesaban el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo ilícito de lo ilícito.” Define la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas: la ciencia de lo justo y lo injusto (Iurisprudentia est divinarum atque divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). Define también “justicia”: Iustitia est constans et perpetua volutas ius suum cuique tribuere, que se traduce en los tres preceptos del derecho: vivir honestamente, no lesionar al prójimo, dar a cada uno lo que es suyo. Así, en este fragmento la idea de ius está directamente ligada a la idea de iustitia. Y Ulpiano la define según los principios estoicos: “Es la voluntad constante y perpetua de atribuir a cada uno su derecho.” Atribuir a cada uno su derecho significaría dar a cada uno “la justa parte que le corresponde”; ni más, ni menos. El concepto de justicia, en el sentido romano debe ser apreciado como igualdad entre individuos pertenecientes a la misma clase. Así, el tratamiento igual a sujetos desiguales, pertenecientes a clases diversas, es injusto, tanto como en el tratamiento desigual de sujetos iguales, pertenecientes a la misma clase. Tratar, pues, a todos igualmente, sin distinción, no es aplicar la justicia; es pues, al contrario, según el concepto de Ulpiano, un tratamiento injusto.

343 Celso fue un filósofo de origen griego que vivió en el siglo II d.C. Su figura transcendió históricamente debido a que escribió una serie de textos contra el cristianismo (que había dejado de ser religión perseguida, pasando a ser perseguidora), escritos y teorías que fueron contestados por el fundamentalista cristiano Orígenes (185-254) considerado Padre de la Iglesia. Orígenes escribió la obra “Contra Celso”, gracias a la cual se conserva parte de la obra de Celso.


La voz norma, también proviene del latín, originalmente es sinónima de escuadra, reglas con ángulo recto que usan los carpinteros para verificar que las piezas de madera estén cuadradas, y cuando lo están, se encuentran normales, cuando no anormales, cuando se pasan de la regla son enormes, y cuando están bajo la regla serían subnormales. Norma y nomo, en griego significarían conocer, reconocer, de ahí gnosis, diagnosis, agnosis. También, en algún momento se llamo norma a los relojes de arena.344 Derecho Objetivo v/s derecho subjetivo. A parte de diferenciarse ortográficamente,345 ambas frases contienen nociones distintas en la Ciencia del Derecho contemporánea. En términos muy básicos, podemos decir que cuando se hace mención al Derecho Objetivo, nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico en su conjunto, y a todas las fuentes y normas creadas por éste. En cambio, cuando nos referimos al derecho subjetivo, estamos haciendo mención a aquella facultad del sujeto activo de la relación jurídica. Tres criterios principales disputan el concepto de derecho subjetivo: a). El más antiguo, y quizá de mayor peso, es la teoría voluntarista o de la voluntad, según la cual el derecho subjetivo es un poder atribuido por la norma a la voluntad de una persona (Savigny, Windscheid, Von Thur); b). La teoría del interés, que postula que el derecho subjetivo se trata de un interés jurídicamente protegido (Ihering); y c). La teoría ecléctica, que es una mixtura de las dos anteriores, sosteniendo que es un poder conferido a la persona por el ordenamiento, para la satisfacción de intereses humanos (Enneccerus, Borda). Los “derechos” operan como tipos básicos de exigencias tanto en el discurso moral como en el jurídico. Algunas cuestiones sobre los derechos son: (1) cuál es la conexión o relación entre los derechos morales y los derechos legales, y (2) si acaso los derechos (en una o ambas áreas) pueden ser provechosamente analizados y, de ser así, de qué manera. La mayoría de los historiadores han concluido que en el Derecho Romano antiguo no había un concepto comparable a la idea moderna de los derechos, y que este concepto no fue desarrollado sino hasta la Edad

344 http://etimologias.dechile.net/?norma 345 En efecto, como pudo apreciarse Derecho Objetivo, se escribe con mayúsculas; en cambio derecho subjetivo, se escribe con minúsculas.


Media. De acuerdo con estos historiadores, cuando los escritores de la Roma antigua hablaban de un “derecho” (ius), querían decir algo como “lo correcto346 por hacer”. En la Europa continental moderna, este significado a veces es caracterizado como un “Derecho Objetivo”, mientras que la manera usual de entender un “derecho” jurídico o moral en la tradición angloamericana se denomina “derecho subjetivo”. Entre aquellos que han intentado analizar más a los derechos, Wesley Hohfeld (1879-1918) sostuvo que el uso de “derechos” podría ser clarificado mediante las siguientes distinciones: (1) derechos subjetivos, correlacionados con los deberes de otra parte, (2) libertades, (3) potestades y (4) inmunidades. Hohfeld estaba ofreciendo un análisis del uso de “derechos” dentro del discurso jurídico (y, particularmente, dentro del discurso judicial), pero una forma similar de análisis podría ser adaptada también al discurso moral. En medio de la discusión sobre la naturaleza de los derechos, los autores a menudo se dividen entre quienes encuentran que la esencia de los derechos es la elección (la “teoría de la voluntad” o la “teoría de la elección” de los derechos), y quienes encuentran que la esencia de los derechos es la protección de un interés a través del deber que pesa sobre otra parte (la “teoría del interés” o la “teoría del beneficio” de los derechos). Ronald Dworkin (1931- ) ha analizado a los derechos en términos de sus efectos (que los derechos son formas particularmente fuertes de razones para la acción, razones que triunfan sobre otras formas de razones que podrían aplicarse a una decisión). En particular, al considerar asuntos jurídicos o de directrices políticas, un derecho adquiere preferencia sobre cálculos utilitaristas o mayoritarios que podrían, de otra forma, justificar una norma particular.347 § 6.- Etapas y fuentes del Derecho Romano En términos metafóricos, se utiliza la palabra fuente, para denotar el comienzo, principio, fundamento u origen de algo, en este caso, el Derecho, y particularmente el Derecho Romano. Éste, tiene dos vertientes fundantes, la auctoritas (saber socialmente reconocido) y la potestas (poder público). Los estudiosos del Derecho Romano (romanistas), señalan que el Derecho basado en la actoritas, es un Derecho de corte más científico, y elaborado por juristas (jurisprudentes), y que toca a materias,

346 Correcto, rigth. 347 BIX, Brian H., Diccionario de teoría jurídica, Traducción de Enrique Rodríguez y Pedro Villarreal, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Serie Doctrina Jurídica N° 467, Ciudad de México, 2009.


propias del denominado hoy Derecho Privado; en cambio, la potestas, es la base del Derecho legislado, del Derecho Público.348 Podemos distinguir,349 la siguiente periodificación del Derecho Romano, a la luz de sus fuentes. De esta suerte, tres son las grandes etapas del Derecho Romano, siendo las dos últimas, las más relevantes: época arcaica o pre-clásica, la época clásica, y la época post clásica. Época arcaica (753-130 a.C.). Una de sus características principales, radica en que en esta época, el Derecho tiene como fuente principal al Derecho consuetudinario, la costumbre, denominada mores maiorum. Este Derecho no escrito, se escrituró entre los años 451 a 449 a.C., dando como resultado la famosa Ley de las Doce Tablas. También conocida como Ley decemviral, habida cuenta a que fue elaborada por diez (decem) magistrados (hombres=viral), organizados en dos colegios sucesivos. Según la tradición, esta ley se habría publicado en tablas de madera y, posteriormente, en planchas de bronce que se expusieron en el foro. La humanidad en la actualidad no conoce estas doce tablas, fueron perdidas, y sólo se la conoce en forma fragmentaria, por referencia de autores posteriores.350 La elaboración de la Ley de las XII Tablas, habría comenzado a partir de la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa en el 462 a. C., cuando el Senado decidió enviar una comisión de diez magistrados a Atenas para conocer la legislación que dejó el gobernante griego Solón (c. 638-558 a.C.) uno de los Siete Sabios de Atenas, inspirada por el principio de igualdad.351 A la vuelta de esta comisión, el Senado decidió constituir otra comisión integrada por diez magistrados patricios (decenvirato) y presidida por un Cónsul para la elaboración de la ley. La comisión trabajó durante un año para redactar las diez primeras tablas. Un año después, se constituyó otra comisión, esta vez formada por

348 En términos contemporáneos, el Derecho Objetivo nacional -propedéuticamente- se divide en dos grandes campos: El Derecho Público y el Derecho Privado. En relación a este punto, existe un aforismo jurídico clásico que reza: en Derecho Privado, puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido, en cambio, en Derecho Público sólo puede hacerse, aquello que expresamente autorice la Ley. 349 BARRIENTOS G., Javier, Introducción a la Historia del Derecho chileno, Editorial Barroco Libreros, Santiago, 1994. 350 Titio Livio, y Cicerón nos dan cuenta de ella, llegando a afirmar este último, que los niños aprendían su contenido de memoria (Cfr. W). 351 Esta versión es tachada de apócrifa por Samper. SAMPER P., Francisco, Derecho Romano, ob. cit., p. 13.


patricios y plebeyos, que elaboró las tablas undécima y duodécima. A estas tablas se las denominó injustas, porque mantuvieron la prohibición de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por el Senado y definitivamente aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados. Las doce tablas, fue el punto de partida del nacimiento de una interpretación jurisprudencial de la misma. Esta primera jurisprudencia, estaba a cargo de los pontífices (pontus-facere), quienes conocían el ius. Posteriormente, esta actividad paulatinamente se fue secularizando. La época arcaica, tenía los siguientes grupos de fuentes del derecho, a saber: los mores maiorum; la lex duodecim tabolarum, y también las leges. Estas últimas, constituían declaraciones de voluntad pronunciadas por un magistrado (rogatio), en el comicio, y en ella los ciudadanos la aprobaban (uti rogas) o desechaban (antiqua). Época clásica (130 a.C.-230 d.C.). Corresponde a la denominada consolidación del Derecho Romano, y su principal característica, es que en este período floreció el Derecho de juristas en base a su actoritas. Los autores, subclasifican este período en tres sub-etapas, a saber: la Primera época clásica (130-30 a.C.); la Época clásica alta (30 a.C.-130 d.C.); y la Época clásica tardía (130-230 d.C.). La primera época clásica, coincide con la introducción del llamado procedimiento formulario (agere per formulam), y en ésta se habrían constituído las bases del lenguaje técnico-jurídico. De esta etapa son los juristas Manio Manilo, Marco Junio Bruto, y Publicio Mucio Escévola. El cierre de esta etapa, se produce conjuntamente con el cambio político de la República al Principado (130-30 a.C.). La época clásica alta, (30 a.C.-130 d.C.) corresponde a lo que a juicio de los romanistas, es la de mayor brillo de la jurisprudencia. Surgen las llamadas escuelas, las que se bautizarían con el nombre del maestro (proculeyana, casiana, sabiniana). Con Salvio Juliano, se sitúa el tránsito de esta época clásica alta, a la tardo-clásica. Este jurista, escribió unos digesta de 90 libros.


Aparecen los géneros jurídico-literarios, los cuales se pueden agrupar de la siguiente manera: Responsa, respuestas o decisiones a consultas; Quæstiones, casos prácticos, ejemplos para la enseñanza; Digesta, colecciones de casos reales comentados por un maestro; Commentaria, comentarios a algún edicto del pretor (ad edictum), o a alguna obra jurisprudencial de algún maestro vgr. Ad Sabinum, comentarios a Masurio Sabino.352 La jurisprudencia de la época cláisica tardía (130-230 d.C.), terminó por ligarse a la burocracia imperial, abarcando diversidad de materias, hasta ese momento ajenas al ius, que era sólo asimilable a lo que hoy conocemos como Derecho Privado, naciendo la hoy habitual dicotomía entre Derecho Público y Privado. En esta época, surgen nuevos estilos literarios, como las obras de regulæ, definitiones y sententiæ, que reunían conjuntos de máximas generales extraídas de casos concretos. En forma paralela, surgieron los manuales de estudio, los que en ese momento se denominaban instituciones, destinados a la enseñanza del Derecho, en términos básicos y sencillos. En la actualidad, mucho del conocimiento que tenemos del Derecho Romano, lo debemos gracias a que fue posible rescatar, una obra de característica de manual, esto es, destinado sólo a la enseñanza, y que fue el texto del profesor Gayo (c.120-178)353 denominado Institutiones. Este texto, organiza el ius civile en cuatro libros, organización que tiene una gran trascendencia e importancia, como lo veremos más adelante. El epílogo del Derecho Romano, lo constituye la época denominada post-clásica (230-530). La auctoritas (jurisprudentia), perdió fuerza frente al Derecho Imperial basado en la potestas, dando paso a lo que hoy se conoce como vulgarización del Derecho Romano o Derecho Romano vulgar. El término de esta época, coincide con la labor fijadora del Derecho, a travéz de la Obra de Justiniano, conocida como Corpus Iuris Civilis (527-539). Este grandioso trabajo, fue encabezado por el jurista Triboniano. 352 BARRIENTOS G., Javier, ob. cit. 353 Gaius, no es considerado un jurista, fundamentalmente fue un profesor de Derecho y todas las obras que redactó tenían finalidad docente. La mayoría de ellas fueron escritas durante el gobierno del emperador Antonio Pío (86-161) y, a principios, del emperador Marco Aurelio (121-180).


En tiempos de Constantino354 (306-337), la voluntad del Emperador se constituyó como la fuente exclusiva del Derecho a través de las leges expedidas por medio de la Cancillería Imperial. Dentro de las fuentes imperiales, se encontraban los rescripta, emanados directamente del emperador. Su creciente importancia, hizo surgir la necesidad de reunirlos en un texto, que (por razones de nuevo formato editorial) se denominó Códex.355 Surge así un nuevo estilo, dando vida a los Códex Gregorianus (292), Hermogenianus (292), Theodosianus (438). Corpus Iuris Civilis. 356 Se denomina Corpus Iuris Civilis a la reunión de las fuentes jurídicas romanas, formada bajo el gobierno del emperador bizantino Justiniano357 (533-534).

354 Flavio Valerio Aurelio Constantino (c. 27-337) fue emperador de los romanos desde su proclamación por sus tropas el 25 de julio de 306, y gobernó un Imperio romano en constante crecimiento hasta su muerte. Se le conoce también como Constantino I, Constantino el Grande o, en la iglesia ortodoxa, las antiguas iglesias orientales y la iglesia católica bizantina griega, como San Constantino. Legalizador de la religión cristiana por el Edicto de Milán en 313, Constantino es conocido también por haber refundado la ciudad de Bizancio (actual Estambul, en Turquía), llamándola Nueva Roma o Constantinopla (Constantini-polis; la ciudad de Constantino). Convocó el Primer Concilio de Nicea en 325, que otorgó legitimidad legal al cristianismo en el Imperio romano por primera vez. Se considera que esto fue esencial para la expansión de esta religión, y los historiadores le presentan como el primer emperador cristiano, fue bautizado católico recién en su lecho de muerte. Sólo la Iglesia Ortodoxa lo venera como santo (Cfr. W.). 355 Se abandonó el rollo (volumina), por ser de difícil manejo y mucha pérdida de tiempo (desenrollar), por un nuevo formato de texto, sobre la base de uno como lo conocemos en la actualidad, esto es, hojas unidas a un lomo, con tapas y todo, a este formato nuevo, se denominó Códex, cuya traducción es libro. 356 Legislaciones muy posteriores a su creación, tuvieron como fuente esta obra. El Corpus Iuris Civilis fue retomado a partir del siglo XI en la Universidad de Bolonia, por la escuela de los glosadores, formando una recopilación que ejercería una gran influencia en todo el Derecho europeo posterior. Sirvió para educar a generaciones de juristas que, posteriormente, aplicarían sus conocimientos en el ejercicio del derecho en sus países de origen. 357 Flavius Petrus Sabbatius Justinianus. Emperador bizantino (482-565). Ya expresamos, que este emperador, hizo cerrar la Academia de Platón. Procedía de una familia tracia muy humilde, encabezada por su tío Justino, el cual había ascendido en el ejército hasta ser nombrado emperador (518). Justino I, no tuvo descendencia y designó como sucesor a Justiniano, asociándole al Trono en el 527 (el mismo año en que murió). Desde entonces hasta su muerte, se aplicó con energía a revitalizar el Imperio de Oriente, contando con la inestimable ayuda de su esposa, la emperatriz Teodora (una ex actriz, oficio cercano en la época a la de la profesión más antigua del mundo). Justiniano centralizó y reformó la Administración, reforzó el absolutismo monárquico y el ceremonial cortesano, sometió a la jerarquía eclesiástica convirtiéndola en instrumento del poder imperial y emprendió grandes construcciones (como la basílica de Santa Sofía de Constantinopla). Tras asegurar la frontera oriental conteniendo a los persas (Paz Perpetua, 532), se propuso la reunificación del Imperio Romano, reconquistando los amplios territorios perdidos en Occidente con ayuda de sus generales Belisario y Narsés. Aunque no lo consiguió del todo, sí recuperó de manos de los bárbaros el norte de África (arrebatado a los vándalos en el 534), Italia (arrebatada a los ostrogodos en el 540) y una franja del sureste de la península Ibérica (arrebatada a los visigodos en el 554); restauró así la unidad imperial de las riberas del Mediterráneo, a falta sólo de las costas de Marruecos, la Tarraconense y la Galia. Justiniano fue un emperador impopular. Sus campañas exteriores y sus grandes construcciones arquitectónicas incrementaron los gastos del Estado, haciendo aumentar la presión fiscal. En el 532 estalló contra él una insurrección popular (la Revuelta de Nika), que fue ahogada en sangre por Teodora y Belisario (unos 30.000 muertos). También existieron disidencias religiosas: Justiniano persiguió a los seguidores de Arrio y de Nestorio, pero no se atrevió a hacer lo mismo con los monofisitas; aunque era un ortodoxo convencido (partidario de las tesis del Concilio de Nicea), no consiguió restablecer del todo la sintonía con el Papado, para no enemistarse con las tendencias monofisitas, muy extendidas en Oriente y especialmente en Siria y Egipto. A su muerte, recibida con júbilo por el pueblo, gran parte de su obra se vino abajo, pues Bizancio perdió la mayor parte de los territorios ganados en Occidente y se convirtió definitivamente en un Imperio oriental.


El Corpus Iuris Civilis, tradicionalmente se compone de cuatro partes: El Digesto o Pandectas (año 533): obra en cincuenta libros, síntesis de fragmentos de las obras de grandes jurisconsultos romanos, que reunía textos escritos que recopilaban los antiguos precedentes del Derecho Romano; las Institutas o Instituciones (533): manual de estudio del Derecho en cuatro libros, que sigue principalmente el modelo de las Instituciones de Gayo; El Código de Justiniano (534): recopilación de constituciones (leyes) imperiales desde la época de Adriano (117-138) hasta Justiniano (527-534); Novelas (Novæ leges): constituciones (leyes) imperiales dictadas con posterioridad al año 534. Redactadas en latín y griego. Este trabajo jurídico, fue elaborado bajo la dirección del jurista imperial de la época, Triboniano.358

358 Triboniano, fue un destacado jurista bizantino del siglo VI. Colaboró con el emperador bizantino Justiniano, trabajando en una ordenación y recopilación sistemática del Derecho romano vigente en su época, conocido modernamente como Corpus Iuris Civilis, compuesto de las cuatro obras ya mencionadas. Triboniano nació en Panfilia alrededor del año 500. Se convirtió en un abogado de gran éxito en Constantinopla, y fue nombrado por Justiniano en el año 528 como uno de los encargados de preparar el nuevo Código del Imperio, el Código de Justiniano, que fue promulgado en el año 529. En 530 fue nombrado cuestor y editor jefe de los comentarios al código, que eran mucho más amplios que el propio código. El Digesto, que contenía una recopilación de opiniones de juristas romanos clásicos en 50 libros, fue publicado en el año 533 (Cfr. W.).


§ 7.- Las siete partidas. El Derecho de los conquistadores359 Las Siete Partidas son un cuerpo jurídico redactado en Castilla durante el reinado de Alfonso X “El Sabio” (1252-1284), con el propósito de lograr una cierta uniformidad jurídica del reino castellano. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Las Siete Partidas se caracterizan por ser un texto de Derecho basado en el Derecho Romano justinianeo, el Canónico y el Feudal. Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis. Sin embargo, también se nutrió de textos y autores no estrictamente jurídicos ni romanos, como las obras de Aristóteles que se disponían en la época, Séneca, Boecio, Tomás de Aquino, la Biblia, entre otras. Las Partidas abarcan todo el saber jurídico de la época dentro de una visión unitaria, por ello se le ha considerado una summa de derecho. Trata materias de Derecho Público y Privado. Están redactadas en castellano, de un pulcro estilo literario, e inspiradas en una visión teológico-católica del mundo. Posee un prólogo, que señala el objeto de la obra, y siete partes o libros llamados partidas, las cuales comienzan con una letra del nombre del rey sabio, componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O). Cada partida se divide en 182 títulos, y éstos en 2683 leyes. Sus disposiciones acostumbran ir acompañadas de citas a autores y obras, alegorías y ejemplos y, especialmente, de una exposición razonada de sus orígenes y fundamentos (etimológicos, religiosos, filosóficos e históricos), por lo que no son meramente prescriptivas. Las contradicciones existentes entre algunas de sus disposiciones, serían producto del esquema de trabajo utilizado en su elaboración, donde cada partida habría sido redactada por una persona distinta. 359 “(...) En jueves, xxiv días del mes de octubre de nuestra salud de mil quinientos y cuarenta, ante un escribano del rey que en el real venía, el general (Pedro de Valdivia) tomó posesión en nombre de su majestad. Hizo las diligencias que en tal caso se requerían, que son ciertas ceremonias hechas en esta forma: armado general de todas armas y su adarga embrazada en el brazo siniestro y la espada en su mano derecha y alta, cortando ramas y levantando ciertas piedras, moviéndolas de una parte a otra, diciendo en alta voz que emprendía y emprendió, y tomaba y tomó posesión en aquel valle de Copiapó en nombre de su majestad, ansí de aquel valle e indios de él como de toda la gobernación que de allí en adelante tenían; y que si alguna persona o personas había que se lo contradijese o defendiese, que él se mataría con tal persona o personas y, para efectuarlo, salió a un campo que vecino tenía a esperar al que quisiese salir, diciendo que lo defendería lo que decía con su persona y armas a pie y a caballo como de mandárselo quisieses. Si necesario fuere, perdería la vida en servicio de Dios y de su majestad, y pipiolo por fe y testimonio del escribano, el cual así se lo dio (…).” CRONICA y relación copiosa y verdadera de los REYNOS DE CHILE hecha por GERÓNIMO DE BIBAR natural de Burgos MDLVIII. Transcripción paleográfica del prof. Irving A. Leopard según el manuscrito original, propiedad de The Newberry Library, Chicago, USA. Edición facsimilar y a plana del Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio Medina. Santiago de Chile MCMLXVI. (p. 20)


§ 8.- Glosadores y comentaristas (Mos italicus)360 La tradición ha llamado glosadores a la primera gran escuela que se originó en Bolonia entre los siglos XI y XII, y ha llamado comentaristas a esa escuela más madura y culturalmente más equipada que en los siglos XIV y XV florece en Italia y Europa. Los glosadores, tenían como método, aclarar las disposiciones del corpus iuris, a través de notas marginales (al margen del texto propiamente tal) hechas en el mismo texto (glosa). El mayor representante de la escuela de la glosa, fue el jurista Accursio (1185-1263) autor de la Gran Glosa. La escuela de los llamados comentaristas, es también conocida como la de los post-glosadores. El comentario sustituye a la glosa, frente a este método, los comentaristas ya no tratan de clarificar la letra (litera) del corpus iuris, sino adentrarse en el sentido (sensus) del mismo y tratan de dar soluciones a los problemas surgidos en la praxis de la época en que aquellos maestros les tocó vivir. Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), es considerado el máximo exponente de la escuela de los comentaristas, y es reconocido también como uno de los grandes juristas de todos los tiempos. La noción de Ius Commune, distinta del Common Law,361 surge gracias al nacimiento de estas dos escuelas que rescataron el Corpus Iuris Civilis,

360 GROSSI, ob. cit., pp. 51 y ss. 361 Inglaterra es una isla separada del continente europeo y del Derecho Continental. Para Grossi, una fecha segura como punto de partida del Common Law inglés, es la victoria en 1066 de Guillermo el Conquistador, que derrotó al último monarca sajón. Common Law, no tiene nada que ver con Derecho Común, el ius commune, es una expresión continental. Los ingleses, rechazaron los intentos de invasión del Derecho romano, creando ellos, un derecho especial, basado principalmente en la casuística jurisprudencial, y en un sistema de enseñanza de corte gremial (colegios de abogados) y no en sus inicios universitaria (académicos, como los de Bolonia). Bix, define Common Law, señalando que es una forma de toma de decisiones judiciales y de creación del derecho que predomina en Inglaterra y en un número importante de sus primeras colonias, incluyendo a los Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, cuyo origen puede ser ubicado desde la invasión normanda de Inglaterra en 1066. En este amplio sentido del término, el “Common Law” es a menudo contrastado con el “Derecho romano-germánico”, un enfoque hacia el derecho derivado del antiguo Derecho Romano, que depende más de la interpretación de códigos autoritativos y donde presuntamente las decisiones judiciales no son una fuente importante de derecho. En los sistemas jurídicos del “Common Law”, éste se refiere algunas veces a cuestiones más específicas: (1) “Common Law” frente a “equidad” —donde esta última se refiere a criterios jurídicos inicialmente desarrollados por el Tribunal de Cancillería, los cuales tienden a ser menos precisos y más fundados en la justicia que en reglas bien definidas, establecidas por el sistema jurisdiccional en general—, y (2) “Common Law” frente a legislación —el cual contrasta el derecho establecido en los códigos con el Derecho que crean los jueces, una distinción que era usada frecuentemente cuando el Derecho de los códigos era menos común de lo que es ahora, y que tendía solamente a modificar el derecho existente que había sido creado por los jueces—. El razonamiento del Common Law y la toma de decisiones han generado muchas dificultades para las teorías del Derecho, ya que existen problemas al caracterizar lo que los jueces están haciendo (p. ej. creando derecho o encontrándolo, y si


después de haber permanecido olvidado por generaciones. El Ius Commune, al ser estudiado en las nacientes universidades europeas de occidente, se convirtió en un Derecho sin fronteras. La afirmación anterior, se comprobaría, a raíz de de la extraordinaria circulación de académicos de diversas nacionalidades que estudiaron en Bolonia, donde nadie se sentía extranjero. Para los glosadores, y después para los comentaristas, el ius commune, es una autoridad en sí mismo, no sólo es el antiguo Derecho Romano, el Corpus Iuris, es la expresión máxima de una preciosa joya científica; además, este ius commune, sería común a todas las gentes, porque está inspirado en la racionalidad. Posteriormente, primero la glosa, y luego el comentario, cayeron en crisis. Principalmente, habida cuenta a los avances científicos y tecnológicos de los siglos XVII en adelante. Surge, con la caída del comentario, el nacimiento del llamado humanismo jurídico. François Hotman, publicó en 1567 la obra Anti Trinobian,362 y en este texto señaló que el Derecho Romano -al ser de otro tiempo y de otro lugar- era del todo inútil y centró su atención en el Derecho autóctono y consuetudinario de su época y de su país.363

están “encontrándolo”, ¿dónde está o estaba ese derecho que está siendo encontrado?). Históricamente, algunos autores concibieron al razonamiento del Common Law como una “costumbre inmemorial” (o como un “derecho preservado en la memoria del hombre”) restablecida por los jueces, o como una “perfección artificial de la razón obtenida a través de un largo estudio, observación y experiencia”. Este punto de vista del Common Law (o más generalmente del Derecho) comienza a convergir con ciertas variaciones de la Teoría del Derecho Natural, bajo las cuales los principios morales eternos, y quizá fundados en la divinidad, subyacen a los pronunciamientos jurídicos de los hombres. Las caracterizaciones más modernas conciben al razonamiento del Common Law como una consideración (y reconsideración) gradual de problemas morales y prácticos a través de la aplicación de intuiciones morales a hechos completamente establecidos (y a los argumentos de abogados rivales en ambos sentidos). El razonamiento del Common Law también ha sido concebido como el origen del problema del carácter retroactivo, real o percibido, de aplicar normas recién sancionadas (o recién descubiertas) en las disputas ante los tribunales. Jeremy Bentham (1748-1832) describió el derecho creado por los jueces como “justo al igual que un hombre crea leyes para su perro. Cuando tu perro hace algo que no quieres que haga, esperas a que lo haga de nuevo y entonces lo castigas. Esta es la manera en que tú haces leyes para tu perro: y esta es la manera en que los jueces crean leyes para ti y para mí”. 362 Recuérdese que Triboniano fue el “asesor jurídico” de Justiniano. 363 BURROW, Jhon, Historia de las historias, Editorial Crítica, Madrid, 2007.


§ 9.- Humanismo Jurídico364 El humanismo, podría ser conceptualizado como una escuela de homines novi, que tienen concepciones distintas del hombre, del mundo y de Dios. El signo de estos homines novi es la historización del Derecho Romano.365 Grossi, explica esta historización, señalando que el Derecho Romano, empezó recién a ser comprendido, nada más, pero nada menos, como expresión de “su” momento histórico específico, un tiempo pretérito que ya había pasado. Pero al mismo tiempo, se lo quería seguir estudiando, pero “en serio”, vale decir, con la ayuda y colaboración de otras disciplinas, otras ciencias auxiliares, que efectivamente permitieran comprenderlo, vale decir, debía ser analizado a la luz de no sólo el Derecho, sino que también con el prisma religioso, político, filosófico, literario, cultural de la época. No bastaban los juristas, era preciso contar ahora con arqueólogos, filósofos, historiadores, y, por sobretodo filólogos, que supieran de epigrafía y entendieran la filología no como una mera etimología, sino como una disciplina más comprensiva, que entendiera el fenómeno del lenguaje en su conjunto, situado en su correcto momento 364 GROSSI, Ibidem, pp. 82 y ss. 365 Sólo con el aporte de Valentín Letelier Madariaga (recién en 1902) la Universidad de Chile (y el país) entendió que no sólo bastaba enseñar Derecho Romano en las Escuelas de Derecho, era importante también enseñar Historia del Derecho, o (como se llamó después) Derecho Histórico. Valentín Letelier (1852-1919), abogado, profesor, político, militante del partido radical, e intelectual, nacido en el seno de una familia agrícola de la zona de Linares. Muy pequeño se traslada a Talca para seguir sus estudios, los que continuaría posteriormente en el Instituto Nacional de Santiago. Luego, se recibiría de abogado en la Universidad de Chile. Una vez egresado de su carrera, asumiría como profesor de filosofía en el Liceo de Hombres de Copiapó y en la Escuela de Minas de esta misma ciudad, en donde daría inicio a su labor como pensador y reformador. En 1878, al volver a Santiago, fue designado vicediputado por la zona de la cual provenía. En esta época, Letelier se dedicaría al periodismo, promoviendo ideas sociales y liberales, especialmente en lo tocante a la educación y los modos de reformarla. En 1881 sería designado por el gobierno como secretario de la legación chilena ante Alemania. En este país, Letelier observaría el sistema educacional implantado en el Imperio, el cual le parece adecuado para Chile, y que difunde ampliamente. Una vez vuelto a Chile, participa en la fundación del Instituto Pedagógico de la Universidad de Chile en 1889. En esta época, impulsa la reforma de la Escuela de Minas de Copiapó. Se convierte en opositor al gobierno de José Manuel Balmaceda, lo cual lo obliga a marcharse a Iquique, volviendo a Santiago una vez depuesto el mandatario. Siguió trabajando como profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, como profesor de Derecho Administrativo (del cual hasta hoy es uno de sus más grandes exponentes). En 1906 fue elegido Rector de la misma universidad, cargo que ocupó hasta 1913, y en el cual se dio amplia cabida a la investigación, siendo obras importantes de su período la creación del Laboratorio de Psicología Experimental y el Servicio de Sismología, ambos tomando como modelo los existentes tanto en la Escuela Normal de Copiapó, como de la Escuela de Minas de Copiapó, respectivamente. En su período como Rector, se creó la FECH (Federación de Estudiantes de la Universidad de Chile). Militante del Partido Radical, se definió ideológicamente como de izquierda, difundiendo las nóveles tendencias socialdemócratas y progresistas de la época. Defendió la legislación social, mas no del socialismo, fue contrario a la lucha de clases, su ideal político era republicano y democrático, basado en la educación pública. Fue también (1913 a 1918) Fiscal del Tribunal de Cuentas (hoy Contraloría General de la República), quedando 27 voluminosos tomos con los borradores de sus vistas como Fiscal de las cuentas públicas. Se publicó una selección de este material con el título de “Dictámenes de Don Valentín Letelier, 1891-1918”, mostrando su aporte sustantivo a la práctica del Derecho Aministrativo. Valentín, murió en Santiago el 19 de junio 1919. La Carrera de Derecho de la UDA, premia todos los años a su mejor egresado con el reconocimiento “Valentín Letelier”. Vide: http://www.derecho.uda.cl/show-eg-premvalelet.php



http://es.wikipedia.org/wiki/Talca

http://es.wikipedia.org/wiki/Instituto_Nacional

http://es.wikipedia.org/wiki/Santiago_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_Chile

http://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_de_Minas_de_Copiap%C3%B3


http://es.wikipedia.org/wiki/Periodismo

http://es.wikipedia.org/wiki/Educaci%C3%B3n


http://es.wikipedia.org/wiki/Alemania

http://es.wikipedia.org/wiki/Instituto_Pedag%C3%B3gico_de_la_Universidad_de_Chile


http://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_de_Minas_de_Copiap%C3%B3

http://es.wikipedia.org/wiki/Jos%C3%A9_Manuel_Balmaceda

http://es.wikipedia.org/wiki/Iquique



http://es.wikipedia.org/wiki/Psicolog%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Sismolog%C3%ADa

http://www.derecho.uda.cl/show-eg-premvalelet.php


histórico cultural. Estos nuevos estudiosos, se dieron cuenta que el Corpus Iuris, había sido (voluntaria e involuntariamente) profusamente interpolado. La interpolación, consiste en modificar textos, escribiendo sobre ellos o sobrescribiéndolos. Muchas obras jurídicas (y de autores y otras fuentes), habían sido copiadas y conservadas en meros palimpsestos.366 Otras obras que se habían conservado, sólo eran manuales de enseñanza, y no textos jurídicos más avanzados. El humanismo, es parte de los tres principales antecedentes históricos del racionalismo, junto a los descubrimientos geográficos y la Reforma protestante. Los tres (humanismo, descubrimiento de América, Reforma) contribuyen al debilitamiento del pensamiento autoritario medieval.367 El humanismo es considerado (por los cambios que produce) el momento inicial de la historia moderna de Europa. En concreto, al iniciar un movimiento de revisión científica y aportar la crítica, constituye un claro antecedente del racionalismo. El humanismo fue un movimiento cultural de la mayor importancia que aportó una nueva forma de ver el mundo al reivindicar al hombre como centro del universo y por su aspiración a lograr la concordia y fraternidad universales. El humanismo como posición historicista trajo de la mano a la crítica. La crítica contribuyó a la secularización de la cultura y a la relativización de la autoridad. El humanismo constituyó indudablemente el antecedente que condujo al saber laico y al pensamiento crítico de los siglos por venir. El pensamiento de Maquiavelo (1469-1527) representa un parteaguas (cambio de paradigma) de la teoría y la ciencia política y es un punto de referencia obligado para cualquier reflexión sobre el Estado. Es una de las representaciones más claras del viraje que tomaba Europa con el humanismo hacia nuevas formas de entender la realidad toda del hombre. Representó una sana crítica a la forma de entender la política e inaugura 366 Palimpsesto: manuscrito antiguo que conserva huellas de una escritura anterior borrada artificialmente; tablilla antigua en que se podía borrar lo escrito para volver a escribir. 367 FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003. De aquí hasta el término del § 9, seguimos in integrum a este autor.


una línea de pensamiento político fundamental para entender el Estado moderno. Los descubrimientos geográficos constituyen otro de los antecedentes del racionalismo por cuanto significaron un brutal golpe al pensamiento autoritario. Los conocimientos geográficos basados en textos de autoridad fueron devastados por la realidad. Los hechos hablaron más elocuentemente que el pensamiento: ¡todo un continente del otro lado del mar! La historia europea se había desarrollado ignorando la existencia de América. Su descubrimiento dejó sin palabras al conocimiento geográfico medieval, y llenó de preguntas al pensamiento en crisis del siglo XVI. Quizá ninguna otra época de la humanidad ha visto derrumbarse en tan breve tiempo la gran mayoría de sus ideas fundamentales, aquellas sobre las que estaba construido su mundo, como sucedió en el siglo XVI. La Reforma protestante fue el otro acontecimiento histórico que contribuyó a socavar la tradición y el autoritarismo. La Iglesia Católica, factor universal de unidad europea, dejaba atrás su papel protagónico, la mitad de los europeos ya no la obedecerían y el poder temporal (de los nuevos Estados modernos) no toleraría, en lo futuro, mayores intervenciones. La decadencia moral de los altos dignatarios eclesiásticos y el Papa, que abandonan el control espiritual de sus fieles para consagrarse al fortalecimiento económico y político del pontificado, la predisposición de la sociedad europea, la acción personal de Martín Lutero y la ayuda de los príncipes alemanes, constituyen las principales causas de la Reforma. Desde el punto de vista histórico, la Reforma luterana significa la contribución más decisiva de Alemania a la construcción de la Modernidad. La Reforma luterana escindió la Iglesia cristiana occidental y mantuvo en tensión a la Europa Moderna hasta 1648, fecha que marca el fin de las guerras de religión. Los antecedentes jurídicos del racionalismo son el humanismo jurídico o mos galicus y la Escuela de los teólogos juristas españoles del siglo XVI. El humanismo jurídico constituyó, a través del mos galicus, un enorme progreso para la Ciencia del Derecho por la revisión científica que realizó a los textos romanos. Aportó una nueva forma de entender lo jurídico con perspectiva histórica y visión crítica. El mos galicus, congruente con la crítica histórica que propugnaba, rechazó la posibilidad de la aplicación


del Derecho Romano, de nuevo en oposición al mos italicus. El mos galicus reconocía la grandeza y profundidad del Derecho Romano y le interesaba su estudio por el simple hecho de conocerlo con un afán científico en el sentido moderno de la expresión. Ésta es, sin duda, una de las grandes diferencias entre el mos galicus y el mos italicus, y, en consecuencia, de la nueva perspectiva de los humanistas partirá una crítica que contribuirá a debilitar la autoridad del mos italicus. La crítica humanista desde una perspectiva histórica, no sólo significó un golpe al autoritarismo jurídico medieval, sino que constituyó un cambio de perspectiva total en cuanto a la cultura jurídica, y en este sentido, un claro antecedente del racionalismo de los siglos por venir. Sus críticas contribuyeron a la secularización y racionalización de la ciencia jurídica mediante la adopción de criterios más liberales en cuanto a la interpretación y el análisis de las instituciones civiles y propiciando posiciones regalistas frente al derecho común de dotar al monarca de derechos y facultades que le corresponden como tal y que comenzarán a exaltar el valor superior de la ley sobre la doctrina, lo que se convertirá en una de las mayores aspiraciones racionalistas. El afán por la sistematización y su deseo de contar con sistemas jurídicos ordenados son elementos que manifiestan claramente la fuerza racionalista que comienza a desplazarse a partir del humanismo. Los teólogos juristas del siglo XVI son un antecedente claro del racionalismo, por cuanto buscaron en el derecho natural, derivado de la razón, las soluciones que no se encontraban en el derecho común. Si nos preguntamos en qué consiste la aportación esencial de los teólogos y juristas españoles clásicos a la filosofía jurídica y política, cabe contestar que ha de buscarse en la aplicación de los principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural, heredados del pensamiento antiguo y medieval, a la situación cambiante de su tiempo.368

368 FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 259 y ss.


§ 10.- Del ius commune al droit français369 Pudimos apreciar en párrafos anteriores, que el término Código, tiene múltiples acepciones. Sobre la base del latín códex,370 se empleó el término ahora jurídico denominado código, que pretende organizar y sistematizar normas dispersas. Hubo códigos en la antigüedad (teodosiano-justinianeo), pero cuando los especialistas en derecho histórico, hacen referencia a una edad de los códigos y de “Código”, hacen alusión a una nueva fuente específica y particular de la historia jurídica de la humanidad. Un Código no es una mera recopilación de normas dispersas de distintas épocas, a la more española. La noción que surge de Código post-revolución francesa, presupone la gran revolución de la ilustración, la cual supone un legislador omnipotente y omnicomprensivo, que pretende disciplinar por medio de leyes (y el Código es su máxima expresión) todo el orden jurídico. No hay fuentes del Derecho superiores a la Ley, ni la jurisprudencia, ni la costumbre, ni la doctrina. El ideario revolucionario francés apunta a un Código, quiere un Código. La Revolución expresa fielmente la edad del Código. El Código es una idea, un programa político-jurídico; es la solución radical al problema de la dispersión de fuentes del Derecho, que la ilustración jurídica diseñó. Para Grossi, esta idea de Código y de la codificación, supone dos revoluciones: la revolución cultural de la ilustración y la fáctica ocurrida ocurrida en 1789; y señala dos novedades trascendentales para el Derecho: una nueva manera de entender la relación entre poder político y Derecho, y, una nueva forma de producir el Derecho. Desde la codificación, existe sinonimia entre Estado y Derecho. Existe completa estatalidad del Derecho, y es el poder político soberano la única validación (monismo) frente a la dispersión de fuentes del Antiguo Régimen. Ahora el Código, se consolida como un modelo de Derecho, un Derecho para hombres modelo, más que hombres de carne y hueso; la idea es proyectar el Código (con sus formas purísimas supuestamente inspiradas en un ideal de recta ratio), mucho más allá del momento histórico que lo ha generado, un horizonte perpetuo y sin tiempo. Algunos historiadores del Derecho,371

369 GROSSI, ob. cit., pp. 106 y ss. 370 Originalmente (códice) era el soporte material (de madera o papel) en el que se escribe un texto. 371 Y muchos abogados y juristas del siglo XXI también (sobre todo latinoamericanos y españoles).


ven en el Código el último eslabón de una larga cadena, en vez de verlo como el primer eslabón de una nueva.372 § 11.- Pothier, Savigny, Ihering373 Roberto José Pothier (1699-1772). Nació, vivió y murió en la ciudad francesa de Orleans, en la Región del Loira. Fue educado en el seno de una familia de magistrados, acaba muy joven sus estudios jurídicos, y accede a puestos en la magistratura. Desde 1749 fue profesor de Derecho en su ciudad natal, consagrando toda su vida a la práctica, enseñanza y estudio del Derecho. Tuvo la preocupación por insertar el Derecho dentro de unos nuevos esquemas racionalistas de su tiempo, lo que le lleva a publicar Pandectæ Justinianee in novum ordinem digestæ (Pandectas [Digesto] de Justiniano dispuestas en un nuevo orden, 1752), con las que trataba de corregir la irracional disposición de los pasajes del Digesto justinianeo. Esta tendencia a uniformizar y racionalizar, la trasladada al Derecho francés de su época, supuso el intento de superar la antítesis entre el Derecho escrito y el consuetudinario del Sur y Norte de Francia, e igualmente conseguir unos principios fundamentales que fueran comunes al diverso y múltiple material jurídico francés. Con esta finalidad escribe una serie de obras: Traité des Obligactions (Tratado de las Obligaciones; 1761-64), seguido por otros tratados sobre Derecho de dominio (propiedad), posesión, prescripción y, en especial, sobre contratos. Pothier dejó sentadas las bases para la unificación legislativa del Derecho Civil Francés, influyendo con posterioridad (aún después de su muerte) en la formación del Código de Napoleón de 1804. También tuvo gran influencia en el desarrollo de la ley de contratos en Inglaterra y los Estados Unidos. Federico Carlos von Savigny (1779-1861). Jurista alemán. Es considerado el fundador de la escuela de la jurisprudencia histórica. Su enfoque, fuertemente influenciado por escritores del romanticismo alemán, enfatizó la medida en que el Derecho, al igual que el lenguaje, expresa la cultura, el “espíritu”, las costumbres y la historia de una comunidad. Entre sus publicaciones figuran History of Roman Law in the Middle Ages (1815-1831) y Sistema del derecho romano moderno (1840-1849). El enfoque de Savigny influyó a muchos teóricos posteriores, incluyendo al

372 GROSSI, ob. cit., p. 121. 373 BIX, ob. cit.


filósofo inglés del derecho sir Henry Maine (1822-1888). El enfoque histórico que Savigny aplicó al Derecho fue a veces utilizado (incluso por el propio Savigny) como una justificación para oponerse a la codificación. En un nivel teórico, este enfoque contrasta claramente tanto con la teoría del derecho natural (que tiende a la opinión de que un solo conjunto de leyes sería apropiado para todas las personas en todas las épocas) como con el positivismo jurídico (que se concentra más en las leyes conscientemente elegidas por el soberano u otros oficiales, en lugar de las reglas consuetudinarias que se desarrollan por sí solas). La importancia de Savigny también se debe a una explicación inicial de la teoría de la voluntad de los derechos. Rodolfo von Ihering (1818-1892). Jurista alemán, cuyos trabajos importantes en la Historia y Teoría del Derecho incluyen El espíritu del derecho romano (Der Geist des rómischen Rechts) (1852-1858) y La lucha por el derecho (Der Kampf uns Recht) (1872). Su influencia en la Teoría del Derecho angloparlante provino primordialmente de sus esfuerzos para incorporar ideas utilitaristas en su enfoque hacia el derecho -que el derecho debe servir, y se puede entender de mejor manera como si sirviera intereses individuales y comunitarios-. Este punto aparentemente obvio tuvo, no obstante, una fuerza importante para responder a los enfoques formalistas del derecho que consideraban que éste consistía, primordialmente, en el análisis correcto de las propiedades jurídicas abstractas. La crítica de von Ihering de tales pensamientos, presentados a lo largo de su sátira “The Heaven of Legal Concepts” (1884), fue respaldada y adoptada por cierta cantidad de realistas jurídicos norteamericanos, incluyendo a Felix Cohen (1907-1953). Ihering también ofreció una versión inicial de una teoría del interés de los derechos subjetivos (en oposición a la versión inicial de Savigny).


§ 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el Código Civil La legislación española, estaba impregnada de Derecho Romano post-clásico o vulgar. España, conquistó América, y evidentemente, el Derecho Romano llegó a Chile, por la influencia del conquistador. Tenemos que remontarnos aquí, a la época previa a la dictación del Código Civil chileno, vale decir, necesitamos acercarnos a la legislación -o al sistema jurídico- imperante en el Chile de mediados del siglo XIX. En aquella época, si bien nos habíamos independizado políticamente, todavía permanecíamos regulados en gran medida, por la legislación de nuestros conquistadores, esto es, seguía vigente en Chile la antigua legislación española, ello, porque eran poquísimas las Leyes patrias que se habían dictado en ese entonces, más aún, la mayoría de éstas eran de carácter más bien político y no de Derecho Común (Privado). Sin embargo, lo anterior no era la única dificultad; sino que además, el sistema jurídico de la época era difuso, confuso y anacrónico. Había tal cantidad de normas jurídicas dispersas, que el sistema de fuentes estaba colapsando, valga decir, había un caos legislativo. El colapso del sistema de fuentes en nuestro país, se manifestaba de la siguiente manera: el descubrir -de una manera clara y sistemática- las normas aplicables a un caso determinado, definitivamente era una tarea no exenta de complejidades. Así las cosas, por ejemplo, si un abogado de la época quería saber qué Ley o qué normas debía interpretar y aplicar para resolver un caso concreto, tenía que indagar en los siguientes grupos de normas: en primer lugar, debía averiguar si se había dictado alguna Ley patria que fuera aplicable, y, como ya sabemos, éstas eran las menos; en segundo lugar, debía analizar si su caso lo resolvían las Leyes españolas dictadas para indias (entre éstas se encontraban las reales cédulas dictadas con posterioridad a la recopilación de Leyes de indias); en tercer lugar debía recurrirse a la Recopilación de Leyes de Indias (conjunto de Leyes peninsulares dictadas para América); en cuarto lugar, se recurría a la legislación española, dictada en España, para los españoles (Ordenanzas de Bilbao; la Novísima Recopilación); en


quinto lugar, se acudía al Fuero Juzgo; y a falta de regulación se recurría en último lugar a Las siete partidas de don Alfonso X, El Sabio. Como podrá haberse apreciado con la lectura del párrafo anterior, no era exageración esto del caos legislativo de la época.374 Ello tampoco era un problema privativo de Chile y de los países latinoamericanos, también lo era en los países de la cultura jurídica europeo-continental. Con todo este panorama, ya venía sonando en toda Europa la idea de la codificación.375 Obra paradigmática, en relación a la codificación civil, resulta ser el Código Civil francés del año 1804, también llamado Código de Napoleón. ¿Qué es, esto de la codificación? La codificación es una técnica legislativa -técnica de creación de normas legales- tendiente a unificar y a sistematizar la mayoría de la legislación de más importancia de un país,376 en relación a materias determinadas, así por ejemplo, el Derecho Penal, tiene su Código Penal; el Derecho Procesal, tiene sus respectivos Códigos de Procedimiento (Código de Procedimiento Civil, Código Procesal Penal). Así las cosas, esta idea de la codificación, pegó muy fuerte en el Chile de la época. Por lo demás, la codificación, fue “la” tendencia legislativa europeo-continental de aquel momento. Chile no quiso quedar atrás, y a mediados de la primera mitad de la centuria decimonónica, ya se oía hablar que el camino que debíamos seguir como nación independiente, no era otro que el de la codificación de las Leyes (O’Higgins). Para hablar de la codificación civil chilena, es inimaginable no referirnos al aporte de don Andrés Bello. Andrés de Jesús María y Josef Bello López, nació en Venezuela el 29 ó 30 de noviembre de 1781, hijo de don Bartolomé Bello (abogado) y de doña Ana López. Falleció en Santiago de Chile en 1865. Este personaje, constituye una de las piedras angulares de

374 Bernardo O`Higgins en 1822 (profundamente influenciado por los acontecimientos franceses de 1789) propuso derechamente “traducir” el Código Civil francés de 1804 (Código de Napoleón) y aplicarlo directamente en Chile. 375 Como ya se dijo, permanecieron al margen de esta tendencia, los países tributarios de la cultura jurídica anglosajona, quienes basan su sistema en el precedente (jurisprudencia) que van plasmando los jueces en sus fallos. Sistema del common law. 376 No toda la legislación de un país.


nuestra historia jurídica y cultural. Ha sido inmortalizado por muchos autores, poetas, juristas, pintores y escultores, porque, como se ha repetido en innumerables ocasiones, su aporte es indiscutido. Fue además profesor y maestro (en el Instituto Nacional, primero, y en la Universidad de Chile,377 después) de muchísimas otras figuras históricas de nuestro país, entre otras, fue profesor de los insignes copiapinos Manuel Antonio Matta y Pedro León Gallo. Fue profesor, filólogo, filósofo, lingüista, político y jurista, entre muchas otras actividades culturales. No fue abogado, pero sí, jurisprudente.378 Su obra más valiosa, para nosotros, fue haber participado como protagonista principal en la redacción del Código Civil chileno.379 En 1829 llega a Chile después de haber estado largo tiempo en Inglaterra. Ya en 1831 se había puesto a trabajar en la redacción de uno de los libros del Código Civil, el de la sucesión por causa de muerte. Alrededor de la cuarta década de mil ochocientos, ya existía en Chile la voluntad política de trabajar en la codificación civil para nuestro país. Si bien es cierto, Bello no trabajó solo en esta empresa; fue el miembro más activo de las comisiones de trabajo de los distintos proyectos de Código Civil. En dichas comisiones, participaron juristas, jueces y políticos de la época, entre muchos otros don Manuel Montt y don Gabriel Ocampo.380 El antecedente inmediato del Código que se convirtió en Ley en 1855 y que entró en vigencia en 1857, es el trabajo realizado en los distintos proyectos de éste. Dichos antecedentes tienen la importancia de ser la fuente de investigación más próxima para establecer la historia fidedigna del establecimiento de esta Ley. Dichos proyectos de Código, se conocen como: el proyecto de 1841; el proyecto de 1846-1847; el proyecto de 1853 (el más completo); el llamado proyecto inédito (puesto que fue publicado y conocido recién en 1890); el proyecto aprobado por el Congreso Nacional; 377 Institución que tuvo como primer Rector al mismo Bello. 378 Jurisprudente, estudioso del Derecho, sabio del Derecho, del latín iurisprudentia (iuris= derecho; prudentia = sabiduría). 379 El Código de Bello, fue seguido en toda América Latina. Su obra, fue imitada casi completamente en Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Honduras, Panamá y Colombia. El codificador argentino Dalmacio Vélez Sarfield (1800-1875), se inspiró en la obra de Bello para redactar el Código Civil argentino de 1869. También se siguió y honró en el trabajo de Bello, el jurista brasileño Augusto Texeira de Freitas (1816-1883) al elaborar el ante-proyecto de Código Civil de su país que no se llegó a publicar, conocido como Esboço de Freitas. 380 Don Gabriel Ocampo, de nacionalidad argentina, fue más tarde el principal redactor de nuestro Código de Comercio.


y el proyecto corregido y mejorado que se publicó como Ley de la República. Como pudo apreciarse, el trabajo se extiende desde 1840 a 1855, fecha en que se presenta al Congreso Nacional para su aprobación como Ley de la República de Chile. El 22 de noviembre de 1855, ingresa a la oficina de partes del Congreso Nacional y el 14 de diciembre del mismo año, ya estaba convertido en Ley. Llama la atención la rapidez con la cual, el órgano legislativo le dio la aprobación a dicho proyecto de Ley, y ello se debe a que fue aprobado en globo o en conjunto, esto es, no se discutió artículo por artículo, sino que fue aprobado en su totalidad. El proyecto de Ley que contenía el Código Civil, fue presentado al Congreso Nacional, por el Presidente de la República don Manuel Montt, y va precedido del Mensaje Presidencial, el cual fue redactado por Bello. Dicho mensaje presidencial, constituye una lectura obligatoria para todo estudiante de Derecho, además también es fuente directa para establecer la historia fidedigna del establecimiento del mismo. Aquí, sólo extractaremos la siguiente cita del Mensaje, la cual sin duda constituye un clásico en nuestra cultura jurídica nacional:

“(...) Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se debe el más célebre de los códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros (...)”


El Código Civil y sus partes (estructura). Este cuerpo orgánico y sistemático sigue un orden. Comienza con un Título preliminar, además se divide en cuatro libros. Los libros se dividen en títulos, estos se subdividen en párrafos (§), los que a su vez contienen los artículos que van del 1º al 2524 y finaliza con un artículo final. La inspiración que tuvo Bello para ordenar y sistematizar el Código Civil, fue el método de exposición de las instituciones de Gayo (siglo II d.C.), que es el mismo de las institutas del Corpus Iuris Civilis, dictado bajo el imperio de Justiniano (533 d.C.). Este método consiste, en la presentación del Derecho sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y divisiones de los mismos, que aparecían ordenados a través de diferentes categorías, desde las más generales hasta las más especiales.381 Dicho orden sólo dice relación con la estructuración externa del Código, pero no a las conexiones internas del mismo. El Título preliminar, está subdividido en seis párrafos (artículos 1º a 54), los que se refieren a la Ley, su promulgación, sus efectos, su interpretación, su derogación y además contiene un glosario de definiciones legales. Esta parte del Código, no contiene necesariamente normas exclusivas del Derecho Civil, más bien son aplicables a todo el ordenamiento jurídico. Su justificación se encuentra, en el hecho de ser el Código Civil, el primer Código de nuestra nación. El Libro Primero, trata de las personas, de las personas naturales y jurídicas, de sus atributos, de su nacimiento y extinción, del matrimonio, de la filiación, de la patria potestad, de las tutelas y curatelas, etc. Está dividido en 33 títulos (artículos 55 a 564). El Libro Segundo, está dividido en 14 títulos (artículos 565 a 950), trata De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce. En ellos se contiene la clasificación de los bienes, y en especial de las cosas corporales y los derechos reales, en especial el dominio o propiedad, los modos de adquirirlos y de poseerlos, su pérdida, las limitaciones al dominio, cómo recuperarlo y cómo recuperar la posesión. El Libro Tercero, trata de La Sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. Se divide en 13 títulos (artículos 951 a 1436). Éste, trata del destino de los bienes (derechos) y deudas de una persona después que ésta fallece, trata de la sucesión testada e intestada o abintestato, nos dice quiénes son herederos, fija los órdenes de la sucesión, trata la partición de los bienes, etc., y trata además el contrato de donación. El último libro, el más extenso, es el Libro Cuarto. Está dividido en 42 títulos (artículos 1437 a 2524). Lleva por 381 GUZMÁN B., Alejandro, “Andrés Bello. Codificador”, Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1982.


nombre De las obligaciones en general y de los contratos. En éste, están contenidas las principales normas de carácter patrimonial. Parte clasificando las fuentes de las obligaciones, trata luego de los contratos en general, clasifica las obligaciones, se encuentran también aquí los modos de extinguirlas, cómo probarlas, además regula los regímenes patrimoniales del matrimonio, luego trata los contratos en particular, compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, etc., continúa con las otras fuentes de las obligaciones, esto es, con los cuasicontratos y con los delitos y los cuasidelitos civiles, finalizando con la prescripción. ¿Cuáles fueron los antecedentes que sirvieron de base para la elaboración del Código Civil chileno? Aquí, nos estamos refiriendo a las fuentes del Código Civil. Éstas, podemos clasificarlas de la siguiente manera: la primera distinción dice relación al lugar de dónde se tomaron dichos antecedentes, así, podemos clasificarlas en fuentes de Derecho Nacional (vigente hasta 1855 en Chile) y fuentes de Derecho Extranjero o extraño. Las fuentes de Derecho Nacional podemos subclasificarlas además en fuentes de Derecho Nacional propiamente tal (Leyes patrias), de Derecho Indiano (legislación dictada en España para las américas) y de Derecho Castellano (legislación dictada en España para los españoles y que, como sabemos, tenía vigencia en Chile), este Derecho Castellano se subdividía además en propiamente tal (recopilaciones de Leyes) y de Derecho Romano, contenido en las Siete Partidas. En segundo lugar, ambos tipos de fuentes -nacionales y extranjeras- se clasifican también en Fuentes doctrinales y fuentes positivas. Las fuentes doctrinales son los textos de los autores de Derecho, juristas, grandes profesores de la época y clásicos también. Entre ellos destacan los tratadistas Roberto José Pothier (1699-1772), José Andrés Rogron (1793-1871), y Federico Carlos Von Savigny (1779-1861). Las fuentes positivas son los códigos, Leyes, etc., en otras palabras fuentes formales, entre éstas destacan el Código Civil francés de 1804, el Código de la Luisiana de 1825, el Proyecto de Código Civil español de don Florencio García Goyena de 1852 (que no llegó a convertirse en Ley).382

382 NAVARRO, ob. cit.


Principios orientadores del Código Civil. En este párrafo, trataremos de hacer una apretada síntesis de los principios que están contenidos en el Código Civil chileno.383 Para ello, nuevamente tenemos que remontarnos a la época de creación del mismo.

Toda la estructura teleológica del Código, se funda en la concepción decimonónica384 del modelo de sociedad de hombres libres e iguales en el orden civil, sometidos sin embargo a la Ley.

El profesor Lira,385 en su obra conmemoratoria de los 100 años del Código Civil chileno, nos señala que los principios386 que informaron la obra codificadora fueron: la omnipotencia de la Ley; la igualdad de todas las personas ante la Ley; la constitución cristiana de la familia y su protección; el respeto y la ayuda a la propiedad individual, y la libertad de contratar. Otros autores, como el profesor Ducci387, agregan la buena fe, la prohibición del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad.

La omnipotencia de la Ley. Este principio se manifiesta, al establecerse en nuestro Código la supremacía de la Ley en relación a las demás fuentes del Derecho. En efecto, casi todo el título preliminar se encarga de ello. Todos los operadores jurídicos, y las demás fuentes, giran en torno a la autoridad de la Ley. La costumbre es Derecho, sólo cuando la Ley se remite a ella (art. 2º); las sentencia judiciales sólo obligan a las partes en conflicto (no crean precedente jurídico generalmente obligatorio, art. 3º); el juez aplica la Ley; la misma Ley es la que da las pautas, arts. 19 al 24, de su interpretación, no

383 Lo anterior no está exento de complejidades de todo orden, que superan con creces el presente trabajo: por lo pronto, no son los mismos principios aquéllos del Código Civil promulgado en 1855, a los del Código con las actuales modificaciones que producto de la dictación y posterior entrada en vigencia de la Ley de filiación (Nº 19.585 de 1998); por otra parte, nuestro Código -por mucho que tenga una estructura basada en los principios inspiradores del siglo antepasado- no deja de pertenecer al ordenamiento jurídico chileno, sujeto a la orientación superior contenida en nuestra Carta Fundamental, sobre todo a partir de las reformas introducidas a ésta en 1989, y en especial en lo relativo al artículo 5º inciso 2º, y al artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República; además, no todos los libros del Código Civil han sufrido cambios en su estructura y en sus principios informadores, en efecto, algunos se mantienen, otros sufren alteraciones, y otros recién ven la luz, como el principio del interés fundamental o superior del niño; por último, no es exagerado decir que un correcto análisis de los principios jurídicos en esta materia, corresponde a textos o cursos de especialización para los últimos años de los estudios de Derecho (o estudios de post-título), ello, dado que es menester tener una visión más amplia del fenómeno jurídico. Finalmente, estos principios, se han visto modificados por la entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004. 384 Ideario revolucionario francés (1789). 385 LIRA U., Pedro, “El Código Civil chileno y su época”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956. 386 Como se dijo en la Sección 1, las reglas obedecen a una lógica binaria de cumplimiento (se cumple-no se cumple), en cambio los principios admiten gradación (mayor o menor grado de aplicación, y por ende cumplimiento) e informan el actuar de los operadores jurídicos. 387 DUCCI C., Carlos,Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988.


rige en nuestro ordenamiento jurídico el sistema libre de interpretación, sino que la interpretación judicial de la Ley, está sujeta a regulación.

Igualdad ante la Ley. No se debe llegar a confusiones en este punto. El Código originario no está informado por el principio de igualdad que aparece hoy consagrado en el artículo 19 Nº 2º de la Constitución Política de la República. En efecto, el principio de igualdad para el Código de Bello, tiene que ver con el de igualdad jurídica o de igualdad legal, ello como tributario de las concepciones que inspiraron el ideario revolucionario francés de 1789, o sea, es la igualdad que consiguió la burguesía de aquellos años.388 Por mucho tiempo, se elogiaron las virtudes del artículo 55 del Código Civil. Sin embargo, ello no quedaba tan claro con la discriminación arbitraria que la propia Ley establecía en relación a los hijos.389 Lo anterior queda hoy proscrito. En la actualidad, no se reconocen diferencias entre los hijos en cuanto a la adquisición y goce de sus derechos (tanto sucesorios, como de alimentos). Todos hoy, en tanto hijos, son iguales en la Ley, y ante la Ley; ya sean éstos de filiación matrimonial o no matrimonial.

388 CALSAMIGLIA, Albert. Sobre el principio de igualdad. Universidad de Barcelona, s/f. 389 El Código Civil de 1855 distinguía dos tipos de hijos, los legítimos (cuya filiación tenía como única fuente el matrimonio de los padres) y los ilegítimos. Estos últimos se dividían en naturales (los reconocidos por alguno de los padres o por ambos, pero éstos últimos no contraían vínculo matrimonial) y simplemente ilegítimos (los no reconocidos). Dentro de estos últimos existían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran los sacrílegos (los hijos de cura o monja), los incestuosos (los nacidos de relaciones entre ascendientes y descendientes o entre hermanos) y los adulterinos. Lo anterior, no era una mera clasificación de suyo peyorativa, sino que además sólo los hijos legítimos tenían la plenitud de sus derechos sucesorios, los naturales los tenían seriamente disminuidos, y los ilegítimos definitivamente no los tenían; más aún, la sucesión de un difunto dependía de si era legítimo o natural, puesto que dependiendo de ello los órdenes de sucesión (o llamados a sucederle) eran distintos. La discriminación también se manifestaba en materia de alimentos, etc.


Matrimonio monogámico, cristiano, e indisoluble como base de la familia. Protección legal a la familia legítima. El Código originario, entregó la regulación del matrimonio al Derecho Canónico.390 Con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil en 1884, se secularizó el matrimonio, pero no perdió su carácter indisoluble. El matrimonio, en el Código de 1855, era la única fuente de filiación legítima. Podemos, a partir del año 1884, distinguir dos etapas respecto de la regulación del matrimonio: En la primera etapa (1884 a 2004), el legislador estaba notoria y dramáticamente influenciado por las concepciones religiosas de la Iglesia Católica en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial,391 es por ello que no reguló en forma explícita el llamado divorcio vincular. Esta situación hizo que Chile, fuera el único país occidental que no tenía una legislación adecuada sobre la materia, en efecto, en la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se contemplaban como causales de terminación del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges; la muerte presunta de alguno de los cónyuges; y la sentencia de nulidad.

390 Durante los cinco primeros siglos de historia del cristianismo el divorcio era lícito en ciertas situaciones. Éstas incluían siempre el adulterio pero podían extenderse también a otras causas como el abandono o algún delito. El cristianismo no nació como una religión independiente. Durante décadas se contempló a sí mismo simplemente como el cumplimiento de las profecías y anhelos del judaísmo. La Torá, no prohíbe el divorcio. Tampoco lo hizo el Código de Hammurabi. El Concilio de Arles (314 d.C.) señaló así en su canon décimo que los hombres cuyas esposas han cometido adulterio podían tomar otra esposa aunque debería recomendárseles que, si era posible, no lo hicieran. El canon segundo del Concilio de Vannes (461 d.C.) señalaba que el divorcio era lícito si el adulterio del cónyuge se había comprobado. El Concilio de Agde (506 d.C.), estimaba también lícito el divorcio por adulterio pero exigía la previa declaración de culpabilidad del que hubiera cometido adulterio. Recién a finales del siglo IX d.C., comenzamos a encontrar una visión distinta, y más restrictiva, en la iglesia católico-romana -no así en la ortodoxa ni en las orientales- pero aún tardará un tiempo en imponerse. Por ejemplo, el concilio de Nantes de 875 en su canon 12 ya señala que el adulterio es “causa de separación” pero no de divorcio ya que “el marido no podrá tomar otra esposa por razón alguna mientras la primera viva”. Sin embargo, aún así, el papa Celestino III (1191-1198) ratificó una decisión diocesana que permitía a una mujer volver a casarse ya que su marido había apostatado. Su sucesor, el papa Inocencio III, por el contrario, afirmó que la apostasía (negación, renuncia o abjuración de la fe católica) no era base para el divorcio “a pesar de que cierto antecesor nuestro en apariencia mantuvo otra opinión”. El cambio es notable pero el paréntesis temporal no era inferior a los tres siglos y ciertamente se trató de una época en que los cambios en el cristianismo occidental no se limitaron a la cuestión de la licitud del divorcio. Como se dijo, recién a partir del siglo IX, esta situación cambió de manera radical pero sólo en Occidente. Si en el seno de las iglesias orientales y ortodoxas -y a partir del siglo XVI en las reformadas- se siguieron aceptando excepciones al principio de condena del divorcio, en el de la iglesia católica se fue articulando una oposición total y absoluta al divorcio. Cfr. VIDAL, César, Los primeros cristianos, Editorial Planeta, Madrid, 2009. 391 Si bien hoy en día se contempla en nuestra legislación el divorcio vincular, la influencia de la Iglesia Católica en nuestros legisladores todavía está presente, sobre todo si consideramos que una de las fuentes tenidas a la vista en la redacción de la nueva Ley es justamente el Código de Derecho Canónico de nuestra época.


El legislador del siglo antepasado, regulaba un tipo de divorcio, pero que no era un divorcio vincular, sino que era asimilable a lo que hoy día la nueva Ley denomina separación. El divorcio en la antigua Ley no disolvía el vínculo en el matrimonio, y se dividía en dos tipos: a). Divorcio temporal, el cual sólo autorizaba la separación de cuerpos por un lapso determinado; y b). Divorcio perpetuo, que -insistimos- no disolvía el vínculo matrimonial, y que como única consecuencia jurídica relevante, era producir la terminación del régimen de bienes en el patrimonio (sociedad conyugal, participación en los gananciales), mas no poner fin al matrimonio. Como ya lo hemos señalado,392 la antigua Ley no regulaba en forma clara y honesta el divorcio vincular, ello es así porque existía un subterfugio o resquicio legal por el cual, a través de la utilización de testigos falsos, se conseguía la declaración de nulidad argumentando la incompetencia del oficial del Registro Civil que celebró el matrimonio.

La segunda gran etapa, parte con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947 (18 de Noviembre de 2004, en adelante), la cual contempla como causales de término del matrimonio las siguientes (art. 24 de la L.M.C.): 1.º Muerte de uno de los cónyuges; 2.º Muerte presunta de alguno de los cónyuges, cumplidos los plazos que establece el artículo 25 de la L.M.C.; 3.º Por sentencia firme de nulidad; y 4.º Por sentencia firme de divorcio.

Esta nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), establece como principios: la protección del cónyuge más débil y el interés superior de los hijos. Regula el matrimonio religioso (el cual debe inscribirse dentro de 8 días en el Registro Civil, para que tenga existencia y reconocimiento legal), crea la figura de la compensación económica (destinada al cónyuge que se dedicó al cuidado de la casa y los hijos, y por ello no desarrolló una actividad lucrativa), y establece también el mecanismo de la mediación, como método alternativo de solución de los conflictos matrimoniales. El divorcio hoy en día, sí es un divorcio vincular.

392 NAVARRO A., René, La Nulidad del matrimonio en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ponencia dictada en el Seminario sobre actualización en Derecho Civil, de fecha 01 de Octubre de 2004, Comité de Extensión C.A.A. Carrera de Derecho, Universidad de Atacama, Copiapó, 2004.


La conquista progresista y liberal (divorcio), fue duramente resistida por sectores conservadores del más amplio espectro. Durante años, tanto políticos de izquierdas, cuanto de derechas, se opusieron a que Chile tuviera legislación sobre el tema. La èlite política y social (y los también llamados poderes fácticos), preferían la hipocresía y la mentira (las nulidades matrimoniales); basados en anacrónicas e infundadas influencias de la Iglesia Católica.393 El primer proyecto de ley, fue presentado a iniciativa de parlamentarios radicales en 1910. Las nulidades matrimoniales en la legislación vigente desde 1884, fueron el principal motivo en virtud del cual, la sociedad civil chilena, clamó por la existencia de una nueva regulación de los quiebres matrimoniales, que fuere honesta y que rechazare el fraude. Preciso es recordar aquí que hasta el año 2004, la causal utilizada para disfrazar el divorcio vincular, fue la incompetencia del Oficial del Registro Civil ante el cual se celebró el matrimonio. Tal fraude consentido, promovido y tantas veces lucrado, como sabemos queda con la Ley Nº 19.947 abolido.394

393 Sólo a modo de ejemplo, citaremos aquí una referencia a la prensa del año 2001 (Diario El Mercurio): “SANTIAGO.- El Presidente Ricardo Lagos, dijo que espera que el Congreso analice en forma definitiva este año un proyecto de ley pendiente desde 1997 para introducir la figura del divorcio matrimonial. Chile es uno de los pocos países occidentales donde un matrimonio no puede disolverse legalmente, salvo por un resquicio legal que permite «anular» el vínculo a través de declaraciones de los miembros de la pareja y testigos. «En esta legislatura yo espero que se trate el tema del divorcio», dijo Lagos en una entrevista con Chilevisión. El período de legislación ordinaria se inició el 21 de mayo y se extenderá hasta mediados de septiembre. El tema del divorcio salió al tapete con fuerza este año impulsado por el ministerio del Servicio Nacional de la Mujer. Sin embargo, la idea de legislar con urgencia quedó frenada por una serie de conversaciones entre el gobierno y la poderosa iglesia católica, férrea opositora a la iniciativa. Lagos, un socialista con un primer matrimonio «anulado», dijo que no otorgará el carácter de «urgente» a la discusión del proyecto de ley de divorcio, que implicaría un pronunciamiento del legislativo en un plazo máximo de 30 días. «No es el momento de colocar urgencia. La urgencia se colocará en función de la agenda legislativa», aclaró el Presidente. Explicó que muchos proyectos pueden verse retrasados si se presiona para una legislación rápida sobre el divorcio. «Si yo le pongo urgencia, leyes que tengo en la puerta del horno se me pueden ir al lado», argumentó. En Chile, un 20 por ciento de los matrimonios terminan separados de facto o anulados por medio de ardides legales. El proyecto de ley de divorcio fue aprobado por la Cámara de Diputados en 1997 y desde entonces descansa en los archivos de la comisión de Legislación y Justicia del Senado, que no ha retomado su discusión. Según las normas chilenas, la decisión de imprimir «urgencia» a los proyectos de ley es prerrogativa del Presidente de la República.” http://www.emol.com/noticias/nacional/2001/06/10/57238/lagos-espera-que-ley-de-divorcio-sea-aprobada-este-ano.html 394 Además, con esta nueva Ley, las Corporaciones de Asistencia Judicial del país pueden dar solución a los conflictos matrimoniales de sus patrocinados, porque pueden tramitar divorcios. Antes, no se admitían las nulidades, las que sólo eran beneficio de aquéllos que podían pagar abogado, y conseguir testigos falsos. Ante esta adversidad, se disfrazaba con un típico síntoma chileno “el resquicio”, la nulidad de los pobres: declarar muerto presunto al marido que se iba del hogar.

http://www.emol.com/noticias/nacional/2001/06/10/57238/lagos-espera-que-ley-de-divorcio-sea-aprobada-este-ano.html

http://www.emol.com/noticias/nacional/2001/06/10/57238/lagos-espera-que-ley-de-divorcio-sea-aprobada-este-ano.html


Con la entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil dicha causal de nulidad desaparece. Tan fuerte es el rechazo a ésta, que el inciso segundo del artículo segundo transitorio de la Ley Nº 19.947, la elimina también para aquellos matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta nueva Ley. Señala tal artículo: “Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.” De cierta forma, la nueva legislación sobre el matrimonio y el divorcio, devolvió “algo” de dignidad a nuestra profesión: ¿cómo frente a la necesidad social, nosotros -los abogados del foro- teníamos que pedirle a nuestros clientes que consiguieran testigos falsos?, ¿cómo un abogado de las plazas del país, contrataba a otro colega para litigar virtualmente? Pese a todos los errores técnicos -que no son pocos- que pudiere tener la nueva Ley, tiene una virtud no menor, reivindica la honestidad; y en cuanto al fondo, ella no puede tener detractores serios. Es nuestra responsabilidad interpretarla armónica y sistemáticamente, y con el criterio de nuestros jueces, arribar a conclusiones que permitan dar respuestas concretas a personas de carne y hueso.395

395 Una de las principales estrategias de los sectores conservadores transversales, se basaba en la “supuesta” oposición de Jesús al divorcio. Cito aquí la opinión del catedrático de la Universidad de Oxford, Diarmaid MacCulloch (Kent, 1952), quien expresa: “Jesús representaba una línea más dura que la práctica judía habitual encarnada en la Ley de Moisés: demasiado intransigente incluso para la comodidad posterior de la Iglesia. Se puede decir que uno de sus principios básicos era la prohibición absoluta del divorcio, puesto que Pablo de Tarso, el Apóstol e intérprete póstumo de Jesús, se desvió para contravenir el «mandamiento del Señor», incondicional en este aspecto, y uno de los evangelistas alteró con idéntica contundencia el mandamiento contra el divorcio para autorizarlo en circunstancias de adulterio (Mateo 5; 31-32); Para Pablo, el ex-judío (romano y que sabía griego), “la relación del marido con su esposa es como la relación de Cristo con su Iglesia: «El marido es cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia» (…) Pablo (…) como célibe, sostenía la opinión de que el matrimonio era una especie de concesión a la fragilidad humana, para evitar la fornicación de quienes no podían abstenerse; de modo que era mejor que arder en la lujuria (…)”. MACCULLOCH, Diarmaid, Historia de la cristiandad, Editorial Debate, Madrid, 2011, p. 119, 148-149.


El derecho de propiedad. La piedra angular de nuestro Código del siglo antepasado, es el respeto a la propiedad privada individual. El libro II gira en torno a esta idea, y su máxima expresión es el artículo 582: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra Ley o contra derecho ajeno (inc. 1º). Fue el Código el que abolió los mayorazgos de la antigua legislación española. Fomenta en su articulado la individualización de las mismas (art. 1317) y que no se estanquen en una sola familia. Fomenta la libre circulación de los bienes. Además, protege con mayores garantías la propiedad de los inmuebles.

La libertad de contratar. La otra verdadera base del Código Civil, tan sólida como el derecho de propiedad mismo, es la autonomía de la voluntad, que vertida en el ámbito contractual, se convierte en el principio de la libertad contractual. Manifestaciones concretas de este principio, se encuentran en los artículos 1545 (todo contrato legalmente celebrado es una Ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales) y 1560 (conocida claramente la intensión de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras). Los límites a dicha autonomía, vienen dados por: la Ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. § 13.- Cierre: Frases y aforismos jurídicos Comenzamos la segunda sección de este trabajo, pidiéndole al lector, que reflexionara, sobre una pregunta: ¿encontraría un estudiante de medicina en su malla curricular una asignatura especial que se denomine medicina griega? En las carreras de Derecho, por muchísimos años (y en muchas hasta la actualidad), se enseña Derecho Romano. Creo que se debe al peso cultural, y al peso específico mismo de lo que muchos de nuestros predecesores atribuyeron a lo que ellos entendían por Derecho Romano, y particularmente en Chile, por el influjo del ilustre Andrés Bello. Tal vez, no es propiamente el Derecho Romano, el que supervive, sino que es el lenguaje técnico-jurídico, el que no podrá escindirse de la tradición lingüística latina, independientemente si el Derecho Romano supervive o no.


El Derecho y el lenguaje, son productos humanos, quizá los únicos que nos distinguen de otros seres, y como producto humano evoluciona, involuciona, revoluciona, en un devenir continuo. Los adagios, brocardos o aforismos jurídicos, más que principios, son máximas de carácter propedéutico y nemotécnico, en el sentido que se fueron asentando con los siglos, con fines de enseñanza.396 Recomiendo en este punto, conseguir la obra del profesor Germán Cisneros Farías “Diccionario de frases y aforismos latinos”.397 Cisneros, expresa en su texto que las frases y aforismos jurídicos ya están hechos. Son producto de la evolución paulatina de la experiencia, del tiempo, y de la costumbre en los foros398 en los que se practica y vive el derecho. Han corrido la suerte de los proverbios y refranes, que el consejo popular modela en letras rígidas para prevenir a los hombres de no repetir una historia ya realizada. Fueron recogidos por la Ciencia del Derecho, llenos de un contenido explicativo, conceptual, a los que nada o casi nada hay que agregar. ¿Quién puede llamarse autor de ellos? Salvo pocos casos, frases y aforismos carecen de paternidad determinada. Debido al transcurso del tiempo, el uso de los aforismos se va desdibujando hasta presentarse imperceptibles en los estudios del Derecho. Aunque los aforismos fueron utilizados en sus inicios en los escritos griegos y luego en la medicina, damos nota del tránsito de ellos hacia los brocardos como figuras específicas de la literatura jurídica en el pueblo romano. Éstos, al referirse a temas del Derecho, los usan como aforismos o brocardos escritos en latín utilizando la sintaxis rígida y la dicción ampulosa de esa lengua, pero con una hermosa precisión conceptual que les ha permitido seguirse usando a través de los siglos como un admirable vehículo de validez científica para transmitir la esencia del pensamiento del derecho, sin perder rigor, precisión y belleza conceptual. La ciencia en general tiene sus propios términos. El lenguaje científico se ha expresado en

396 Los aforismos jurídicos, se estudian como reglas prácticas de interpretación (y también de integración). Destacan los siguientes: i). Argumento de analogía: “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; ii). Argumento de contradicción: “a contrario sensu”, o en sentido contrario; iii). Argumento a fortiori: “quien puede lo más, puede lo menos”, “al que está prohibido lo menos, no puede lo más.”; iv). Argumento de no distinción: “Donde el legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete hacerlo”; entre otros. 397 CISNEROS F., Germán, “Diccionario de frases y aforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2003. 398 Foro: lugar físico de la antigüedad greco-latina, donde se discutía de política y se llevaban a cabo los pleitos y litigios jurídicos. De ahí las expresiones ciencia forense, medicina forense, práctica forense. Forense, sería sinónimo de la palabra “jurídico” y/o “legal”.


griego o en latín. Las vías para la obtención de esos conocimientos se dan en frases latinas con significado metodológico. La Ciencia del Derecho requiere de expresiones científicas universales que le permitan tener un vínculo de comunicación conceptual para arribar a otras conclusiones. Las frases latinas cumplen ese cometido. La razón de ser de los aforismos se expresa diciendo: son la esencia, la ratio iuris, para orientar a los juzgadores en la aplicación del Derecho. Las grandes instituciones jurídicas y los aforismos se deben a que los juristas tuvieron la oportunidad de participar directamente en la formación del Derecho como lo hicieron los jurisprudentes romanos. Gracias a la obra compilatoria de Justiniano -el Corpus Iuris Civilis-, conocemos gran parte de las disposiciones normativas de diversas épocas del Derecho Romano, mismas que inspiraron y sirvieron de base al movimiento codificador del siglo XIX. Quiero cerrar este texto, señalando que sin lugar a dudas, la tradición jurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los ciudadanos del siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica de nosotros mismos y de lo que nos rodea. Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguos estudiosos quienes tenían que desenrollar voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, ni la escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe. Sólo hay que saber buscar. Ínternet, nos ofrece aquello que ni Andrés Bello, ni Gayo, ni nadie pudo siquiera soñar: la información está a la mano, no es sólo el privilegio de algunos. Para muestra un botón: las bibliotecas jurídicas virtuales, de las cuales queremos destacar la de la Universidad Nacional Autónoma de México, fuente de donde se ha obtenido una no despreciable cantidad de información que apareció en este opúsculo, y que espero les sea de utilidad cuando les toque defender o dirimir los intereses de sujetos de carne y hueso que estén en conflicto de relevancia jurídica en la vida del siglo veintiuno.


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