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ESTUDIO EPRS | Servicio de Estudios del Parlamento Europeo

Unidad Biblioteca de Derecho Comparado PE PE 620.232 – Abril de 2018 ES

Ratificación de los tratados

internacionales: una perspectiva de

Derecho Comparado

Alemania

EPRS | Servicio de Estudios del Parlamento Europeo

RATIFICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES: UNA PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO

Alemania

ESTUDIO

Abril de 2018

Resumen

Este estudio forma parte de un proyecto más amplio que tiene como objetivo analizar desde una perspectiva de Derecho Comparado la ratificación de los tratados internacionales en distintos Estados.

El propósito de este estudio es examinar la ratificación de los tratados internacionales en el Derecho alemán, en particular, el régimen jurídico aplicable, el procedimiento y una estimación del tiempo necesario para la ratificación.

Para ello, tras una introducción general, se examinan las disposiciones legislativas y reglamentarias que regulan el procedimiento de conclusión de tratados, el reparto de competencias entre los distintos actores implicados y las etapas principales del procedimiento de conclusión de tratados.

En el caso de Alemania, la cuestión principal es el reparto de competencias entre el Gobierno Federal (Bundesregierung), el Presidente Federal (Bundespräsident) y el Parlamento (Bundestag y Bundesrat), al que la Ley Fundamental (Grundgesetz) otorga un derecho de aprobación para determinados tratados. Esta ley de ratificación sirve, asimismo, para incorporar el tratado al ordenamiento jurídico interno. Además, la dimensión federal también desempeña una función, puesto que los Estados Federados (Länder) disponen de sus propias competencias de conclusión de tratados y en muchas ocasiones su recepción interna les compete.

Este estudio pretende ser útil para los distintos órganos del Parlamento Europeo al ofrecer una visión completa del proceso de ratificación por Alemania, lo que les permitirá, por ejemplo, establecer sus calendarios de trabajo teniendo en cuenta una estimación del plazo que necesitará este país para completar la ratificación de un futuro tratado.

Estudio

II

AUTOR

El presente estudio ha sido elaborado por el Prof. Dr. Sebastian Graf von Kielmansegg, de la Universidad Christian-Albrecht de Kiel, a petición de la Unidad de Biblioteca de Derecho Comparado de la Dirección General de Servicios de Estudios Parlamentarios (DG EPRS), Secretaría General del Parlamento Europeo.

EDITOR

Prof. Dr. Ignacio Díez Parra, jefe de la Unidad ”Biblioteca de Derecho Comparado”.

Para comunicarse con la Unidad, rogamos envíen un mensaje de correo electrónico a: [email protected]

VERSIONES LINGÜÍSTICAS

Original: DE

Traducciones: EN, ES, FR, IT

Todas las traducciones de la Ley Fundamental (Grundgesetz – GG) proceden de la traducción al español del Prof. Dr. Ricardo García Macho, Universidad Jaime I (Castellón) y del Prof. Dr. Karl-Peter Sommermann, Deutsche Hochschule für Verwaltungs wissenschaften Speyer, publicada por la Cámara Baja del Parlamento alemán (Bundestag) –última modificación de 28 de marzo de 2019– y que se encuentra en la siguiente página web: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf.

Las traducciones al español cuyo origen no se explicita han sido realizadas por los servicios del Parlamento Europeo y son, por lo tanto, su responsabilidad exclusiva.

Las “Notas del Traductor” han sido realizadas por don Gabriel Lecumberri Beascoa.

Este documento está disponible en la siguiente dirección de internet: http://www.europarl.europa.eu/thinktank/es/home.html

EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD

El presente documento está dirigido a los diputados y personal del Parlamento Europeo para su trabajo parlamentario. El contenido de este documento es responsabilidad exclusiva del autor y las opiniones expresadas en el mismo no representan necesariamente la posición oficial del Parlamento Europeo.

Reproducción y traducción autorizadas, excepto a fines comerciales, con expresa mención de la fuente y previa información a la Unidad competente mediante el envío de una copia a la dirección de correo electrónico arriba indicada.

Manuscrito en alemán completado en marzo de 2018.

Bruselas, © Unión Europea, 2018.

PE 620.232

ISBN 978-92-846-2856-8

DOI:10.2861/33323

QA-04-18-424-ES-N

mailto:[email protected]

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Ratificación de los tratados internacionales Alemania

III

Contenido Lista de abreviaturas ........................................................................................................... VI

Resumen ............................................................................................................................. VIII

I. Introducción .................................................................................................................... 1 I.1. Principios de la política exterior alemana ...................................................................................1 I.2. La Unión Europea .................................................................................................................................2 I.3. Documentación ....................................................................................................................................3

II. Régimen jurídico ............................................................................................................. 4 II.1. Fuentes jurídicas en la ratificación de tratados internacionales .........................................4

II.1.1. Normas constitucionales .......................................................................................................4 II.1.1.1 Disposiciones generales ........................................................................................4 II.1.1.2 Competencias de los órganos del Bund (art. 59 GG) ..................................4 II.1.1.3 Reparto de competencias entre el Bund y los Länder (art. 32 GG) ........4

II.1.2. Normas de rango infralegislativo del Bund ....................................................................5 II.1.2.1 El Reglamento Interno del Bundestag .............................................................5 II.1.2.2 El Reglamento Interno del Bundesregierung ................................................6 II.1.2.3 El Reglamento Común de los Ministerios del Bund ....................................7

II.1.3. Normas de los Länder .............................................................................................................7 II.2. La recepción del Derecho Internacional en el Derecho interno .........................................8

II.2.1. Principio de dualismo .............................................................................................................8 II.2.2. El modo de recepción del Derecho Internacional en el ordenamiento jurídico

interno .........................................................................................................................................9 II.2.2.1 Art. 25 de la GG: la recepción de las normas generales del Derecho

Internacional .............................................................................................................9 II.2.2.2 Art. 59, apdo. 2, de la GG: la recepción de tratados internacionales por

medio de una ley del Bund ............................................................................... 10 II.2.2.3 La recepción de los tratados internacionales mediante el Derecho de

los Länder ................................................................................................................ 11 II.2.3. Validez interna y aplicabilidad directa .......................................................................... 12 II.2.4. La norma internacional como fundamento de derechos subjetivos ................. 13 II.2.5. El rango del Derecho Internacional en la jerarquía jurídica interna ................... 13

II.3. El principio de apertura al Derecho Internacional de la GG ............................................... 14

III. Actores participantes ................................................................................................... 16 III.1. El reparto de competencias entre el Bund y los Länder ....................................................... 16

III.1.1. Las relaciones exteriores como competencia del Bund .......................................... 16 III.1.2. La participación de los Länder en la conclusión de tratados del Bund .............. 16 III.1.3. Competencias de los Länder para concluir tratados ................................................ 18

III.1.3.1 Competencias para concluir tratados según el art. 32, apdo. 3, de la GG ..................................................................................................................................... 18

III.1.3.2 La transferencia de derechos de soberanía en virtud del art. 24, apdo. 1a, de la GG ................................................................................................. 19

III.2. Los órganos participantes del Bund ........................................................................................... 19 III.2.1. Tipos de tratados .................................................................................................................. 20 III.2.2. El Bundespräsident ................................................................................................................ 20 III.2.3. El Bundesregierung ................................................................................................................ 22 III.2.4. El Bundestag ............................................................................................................................ 24

III.2.4.1 Tipos de tratados que requieren aprobación parlamentaria ................ 24

Estudio

IV

III.2.4.1.a) Tratados políticos ............................................................................ 25 III.2.4.1.b) Tratados que se refieren a materias de la legislación del

Bund ..................................................................................................... 25 III.2.4.1.c) Modificaciones de los tratados ................................................... 27

III.2.4.2 Funciones de la ley de ratificación ................................................................. 27 III.2.4.3 Configuración institucional ............................................................................... 28

III.2.5. El Bundesrat ............................................................................................................................. 28 III.2.5.1 La participación del Bundesrat en tratados que requieren aprobación

parlamentaria ......................................................................................................... 28 III.2.5.2 La participación del Bundesrat en los convenios administrativos ...... 29 III.2.5.3 Configuración institucional ............................................................................... 30

III.2.6. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ................................................................. 30 III.3. Órganos para la conclusión de tratados internacionales en los Länder ........................ 32 III.4. Referencias al Derecho europeo .................................................................................................. 32

IV. Procedimiento .............................................................................................................. 34 IV.1. Negociaciones de los tratados ..................................................................................................... 34

IV.1.1. Establecimiento y dirección de las negociaciones ................................................... 34 IV.1.2. Finalización de las negociaciones ................................................................................... 35 IV.1.3. Las negociaciones en los tratados de los Länder ....................................................... 35

IV.2. Firma del tratado ............................................................................................................................... 36 IV.3. Procedimiento interno de aprobación ...................................................................................... 37

IV.3.1. Casos de aplicación .............................................................................................................. 37 IV.3.1.1 Requisito de aprobación parlamentaria según el art. 59, apdo. 2,

primera frase, de la GG ........................................................................................ 37 IV.3.1.2 Otros motivos que justifican un procedimiento de dos fases .............. 37

IV.3.2. La ley de ratificación en detalle ....................................................................................... 38 IV.3.2.1 La formulación de las leyes de ratificación .................................................. 38 IV.3.2.2 El procedimiento en el Bundestag ................................................................. 38 IV.3.2.3 El procedimiento en el Bundesrat .................................................................. 39 IV.3.2.4 La sanción y publicación de la ley de ratificación ..................................... 40

IV.4. Ratificación .......................................................................................................................................... 40 IV.4.1. Relevancia a nivel de Derecho Internacional .............................................................. 40 IV.4.2. La adopción de la ratificación .......................................................................................... 40 IV.4.3. Procedimiento sustitutivo de la ratificación ............................................................... 41

IV.5. Reservas, declaraciones y objeciones ........................................................................................ 42 IV.5.1. Significado ............................................................................................................................... 42 IV.5.2. Competencia orgánica ........................................................................................................ 42

IV.6. Entrada en vigor y publicación ..................................................................................................... 43

V. Duración del procedimiento ........................................................................................ 45 V.1. Factores................................................................................................................................................. 45 V.2. Ejemplos ............................................................................................................................................... 45


V

VI. Conclusiones ................................................................................................................. 47

Bibliografía .......................................................................................................................... 48

Jurisprudencia ..................................................................................................................... 50

Documentos ........................................................................................................................ 52

Glosario* ............................................................................................................................... 53

Fuentes utilizadas para las «Notas del Traductor» ........................................................... 54

Estudio

VI

Lista de abreviaturas

apdo. apartado

art. artículo

BGBl Bundesgesetzblatt (Diario Oficial de la República Federal de Alemania)

BT-Drucks. Bundestags-Drucksache (documentos del Parlamento Federal de Alemania)

BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal de Alemania)

BVerfGE Entscheidungen der amtlichen Sammlung des Bundesverfassungsgerichts (Reco-pilación de Decisiones del BVerfG)

BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Ley del BVerfG)

BVerfGK Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decisiones de las Secci-ones del BVerfG)

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

dir. dirigido por

DÖV Die Öffentliche Verwaltung (revista jurídica)

ed. edición

EuR Europarecht (revista jurídica)

GG Grundgesetz (Ley Fundamental de la República Federal de Alemania)

GGO Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (Reglamento Común de los Ministerios del Bund)

GOBReg Geschäftsordnung der Bundesregierung (Reglamento Interno del Bundesregierung)

GOBT Geschäftsordnung des Bundestages (Reglamento Interno del Bundestag)

HStR Handbuch des Staatsrechts (título de una obra)

IStR Internationales Steuerrecht (revista jurídica)

JuS Juristische Schulung (revista jurídica)

MEDE Mecanismo Europeo de Estabilidad

n.m. número al margen

NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista jurídica)

NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (revista jurídica)

NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungsreport (revista jurídica)

OMC Organización Mundial del Comercio

OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte


VII

p./pp. página / páginas

párr. párrafo

RiVeVo Richtlinien für die Fassung von Vertragsgesetzen und vertragsbezogenen Verordnungen (Directrices sobre la redacción de leyes de ratificación y reglamentos relativos a los tratados internacionales)

RvV Richtlinien für die Behandlung völkerrechtlicher Verträge (Directrices para la gestión de los tratados internacionales)

s./ss. siguiente / siguientes

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

UE Unión Europea

UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

VGH Verwaltungsgerichtshof (Tribunal de lo contencioso-administrativo)

ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (revista jurídica)

ZParl Zeitschrift für Parlamentsfragen (revista jurídica)

ZPol Zeitschrift für Politikwissenschaft (revista jurídica)

Estudio

VIII

Resumen Tradicionalmente, la política exterior de la República Federal de Alemania ha otorgado una gran importancia al multilateralismo y al desarrollo del Derecho Internacional. Los tratados internacionales constituyen un elemento importante de su política exterior. La República Federal participa en multitud de tratados multilaterales y organizaciones internacionales. Su pertenencia a la Unión Europea (en adelante, UE) es especialmente importante.

Las normas jurídicas fundamentales para la conclusión y ratificación de tratados internacionales se establecen en el Derecho Constitucional, artículos 32 y 59 de la Ley Fundamental o Grundgesetz (en adelante, GG, por su abreviatura en alemán) de la República Federal de Alemania. Tales normas se regulan con más detalle en los reglamentos internos del Parlamento Federal (en adelante, Bundestag), del Gobierno Federal (en adelante, Bundesregierung) y de los Ministerios de la Federación (en adelante, Bund*), así como en determinadas disposiciones reglamentarias.

La recepción de los tratados internacionales en el Derecho interno alemán sigue un modelo de dualismo matizado. Los tratados no pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno automáticamente, sino mediante una orden o mandato de aplicación en el Derecho interno (Rechtsanwendungsbefehl)**. Para los tratados que requieren aprobación parlamentaria, esto se realiza mediante la ley de aprobación o ratificación*** prevista en el art. 59, apdo. 2, de la GG. Para el resto de tratados, normalmente, se realiza, dependiendo del caso, mediante un “reglamento normativo” (Rechtsverordnung) o mediante un “reglamento administrativo” (Verwaltungsvorschrift)****. Las normas de los tratados que sean self-executing son directamente aplicables por las autoridades y los tribunales sobre la base del mandato de aplicación en el

* N.d.T.: Se emplea el término “Bund” cuando nos referimos a la Federación, esto es, a la Unión o la unidad central

de poder en Alemania. ** N.d.T.: A modo introductorio, la orden o el mandato de aplicación sirve como fundamento jurídico de Derecho

interno para la recepción. A los efectos de este estudio, dicho término engloba, dependiendo del tipo de norma internacional que sea objeto de recepción: (i) la ley de aprobación o ratificación –para los tratados internacionales que requieran aprobación parlamentaria–; (ii) el fundamento jurídico que supone el art. 25 de la GG para las normas generales de Derecho Internacional; (iii) un reglamento –para los denominados convenios administrativos–; (iv) una ley a nivel del Estado Federado (en adelante, Land, en singular, y Länder, en plural) –para los tratados cuyo contenido recaiga en el ámbito de competencia exclusiva de los Länder o para los tratados que deban ser concluidos por los propios Länder– o una norma de rango reglamentario del Derecho del Land –para el caso de los convenios administrativos cuyo contenido recaiga en el ámbito de competencia exclusiva de los Länder o que deban ser concluidos por los propios Länder. El término “orden de aplicación” es una traducción casi literal del término Rechtsanwendungsbefehl, en la sentencia BVerfG 123, 267 (ver párrafo 242 de la traducción de las Directrices de la Sentencia de la Sala Segunda de 30 de junio de 2009, publicada en la página web del BVerfG y disponible en el siguiente enlace https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/ES/2009/06/es20090630_2bve000208es.html). También se emplea, en ese mismo sentido, el término “mandato de aplicación”, véase LÓPEZ CASTILLO, Antonio. "Alemania en la Unión Europea a la luz de la "Sentencia-Lisboa", de 30 de junio de 2009, del Tribunal Constitucional Federal Alemán". Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 87 (septiembre-diciembre 2009): pp. 337-360 (p. 342 y ss.).

*** N.d.T.: En la traducción de la GG de referencia en este estudio, el término “Mitwirkung” se traduce como “participación”. Sin embargo, a los efectos de este estudio, se prefiere el término “ratificación”, por coincidir este concepto con el contenido esencial del texto.

**** N.d.T.: Siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. I. Aranzadi. Cizur Menor, 2008, pp. 847 (pp. 193-214), los “reglamentos jurídicos (normativos)” (Rechtsverordnung) y los “reglamentos administrativos (de organización)” (Verwaltungsvorschrift) se diferencian en que mientras que los primeros constituyen “normas reglamentarias externas, que afectan como normae agendi a todos los ciudadanos”, los segundos sirven a la “organización interna” de la Administración y no tienen “virtud normativa propia” hacia el exterior.

https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/ES/2009/06/es20090630_2bve000208es.html



IX

Derecho interno y pueden dar lugar a derechos exigibles por parte de los ciudadanos. Otras normas derivadas de los tratados requieren de su recepción por parte del poder legislativo. En la jerarquía jurídica interna, los tratados internacionales no tienen primacía, sino que comparten el rango del acto jurídico que contiene el mandato de aplicación en el Derecho interno. Así pues, los tratados internacionales gozan del mismo rango que una simple ley del Bund. Sin embargo, de la GG se desprende, en general, un principio no escrito de apertura al Derecho Internacional*. En este contexto, el Derecho interno debe interpretarse, en la medida de lo posible, con arreglo al Derecho Internacional.

En el sistema federal de la República Federal de Alemania, la competencia para concluir tratados internacionales, pese a su relevancia, no se atribuye exclusivamente al Bund (art. 32 de la GG). En los ámbitos que recaigan dentro de su competencia legislativa, los Länder** también pueden concluir tratados internacionales y, de esta forma, actuar parcialmente como sujetos de Derecho Internacional. En estos ámbitos existe una competencia concurrente entre el Bund y los Länder. Los tratados en ámbitos que son competencia legislativa exclusiva de los Länder sólo podrán concluirse, en la práctica, con el consentimiento de éstos. Por lo demás, los Länder participan en el procedimiento si sus intereses se ven considerablemente afectados.

El art. 59 de la GG regula la función de los diferentes órganos superiores del Bund en la conclusión de tratados internacionales por el Bund. Para los tratados de un gran calado político y para aquellos cuya aplicación o recepción requiera un fundamento jurídico legislativo con arreglo al Derecho interno alemán, será necesaria la aprobación parlamentaria bajo la forma de una ley de aprobación o ratificación de tratados. Esta ley es adoptada por el Bundestag y el Consejo Federal (en adelante, Bundesrat)***, es decir, por la Cámara baja y por la Cámara de representación de los Länder; no obstante, el Bundesrat no dispone de derecho de veto en todos los casos. Algunos tratados pueden ser concluidos por el poder ejecutivo. Ello da lugar a una distinción fundamental entre los tratados internacionales que requieren aprobación y los convenios administrativos**** que no precisan tal aprobación. Los convenios administrativos son concluidos como acuerdos gubernamentales o ministeriales. En cualquier caso, la negociación y la decisión política definitiva en relación con la conclusión de tratados internacionales corresponde al Bundesregierung. El Presidente Federal (en adelante, Bundespräsident), como Jefe del Estado, ejerce la representación oficial exterior, por lo que asume la ratificación final de los tratados internacionales. Por lo general, el poder ejecutivo concluye los convenios administrativos sin su colaboración.

* N.d.T.: “Los Derechos trasnacional, supranacional y global actúan en los regímenes jurídicos nacionales de

forma vertical. El Derecho nacional puede generar normas mediante las cuales los sistemas nacionales se abren a un Derecho superior (Völkerrechtsfreundlichkeit): por ejemplo, la Sección 39 de la Constitución Sudafricana o los artículos 10, 11 y 117 de la Constitución Italiana. Según estas disposiciones, los ordenamientos jurídicos nacionales deben ajustar sus propias normas a las normas extranjeras (superiores)”, en CASSESE, Sabino: Derecho Administrativo: historia y futuro. Global Law Press. Sevilla, 2014, pp. 646 (p. 305).

** N.d.T.: En la presente traducción, se opta por respetar el término Länder (en plural) o Land (en singular) cuando aludimos a los 16 Estados Federados que componen la República Federal de Alemania.

*** N.d.T.: Salvando las distancias, las instituciones españolas más similares al Bundestag y al Bundesrat alemanes serían el Congreso de los Diputados y el Senado, respectivamente. En Hispanoamérica, las instituciones más similares serían la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores tal y como se conciben, por ejemplo, en los ordenamientos jurídicos argentino y mejicano.

**** N.d.T.: Para ver la terminología aplicable a los diferentes tipos de “acuerdos internacionales” en Derecho español –“tratado internacional”, “acuerdo internacional administrativo” y “acuerdo internacional no normativo”–, véanse los arts. 2, 38 y 43 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, “Boletín Oficial del Estado” núm. 288, de 28/11/2014 (https://www.boe.es/eli/es/l/2014/11/27/25/con).

https://www.boe.es/eli/es/l/2014/11/27/25/con

Estudio

X

El Tribunal Constitucional Federal (en adelante, BVerfG, por su abreviatura en alemán) no ejerce un control sobre los tratados internacionales en sí, pero sí puede ejercer un control sobre los actos de los órganos superiores del Bund relativos a su conclusión o recepción. Los órganos superiores del Bund que participan en el proceso pueden recurrir ante el BVerfG. Asimismo, en determinadas circunstancias, los ciudadanos individuales pueden también recurrir ante el BVerfG. Es posible iniciar un procedimiento contra una ley de aprobación o ratificación de un tratado internacional incluso antes de su entrada en vigor, con el fin de permitir un control de su constitucionalidad antes de que el tratado sea ratificado de forma vinculante a nivel de Derecho Internacional.

El instrumento de ratificación aparece en la segunda fase del procedimiento. Dicha segunda fase, sustanciada en una ley de aprobación o ratificación, tiene lugar siempre y cuando el tratado requiera aprobación parlamentaria, la cual es necesaria para los tratados de gran calado político y para aquellos que se refieran a materias de la legislación del Bund, como arriba indicado. En lo que respecta a la primera fase, el Bundesregierung o el Ministerio del Bund pertinente es el que tiene la competencia para negociar y firmar tratados con la autorización del Bundespräsident. Una vez finalizada esa primera fase, la ley de aprobación o ratificación, autoriza la ratificación del tratado, que finalmente es sancionado por el Bundespräsident. Por lo general, un procedimiento de este tipo puede durar varios meses entre la conclusión de las negociaciones y la ratificación final, aunque también puede transcurrir un período considerablemente mayor en caso de que existan dudas políticas o se lleve a cabo un control de su constitucionalidad.


1

I. Introducción

I.1. Principios de la política exterior alemana El papel de Alemania en la comunidad internacional viene determinado por su herencia histórica particular, así como por su posición como potencia intermedia a nivel mundial, que destaca sobre todo en el plano económico, constituyendo la cuarta economía más potente y el tercer mayor exportador del mundo. En un claro contraste con la enérgica actitud de gran potencia del reinado de Guillermo II y la política de agresión criminal del Tercer Reich, la política exterior de la República Federal de Alemania ha buscado desde sus inicios una integración profunda en la comunidad internacional. La ocupación, la división y la nueva delimitación de sus fronteras tras la Segunda Guerra Mundial requirieron aclarar y reestablecer el estatus de Alemania a través de tratados. En 1955, el Convenio sobre las relaciones con las tres potencias occidentales otorgó a la República Federal de Alemania plena soberanía, también en materia de política exterior. Sin embargo, no fue hasta la firma del Tratado Dos más Cuatro de 1990 entre los dos Estados alemanes y las cuatro potencias vencedoras cuando se alcanzó un acuerdo de paz definitivo con el levantamiento de las últimas limitaciones jurídicas derivadas de la ocupación y el reconocimiento jurídicamente vinculante de la Línea Óder-Neisse1.

Las piedras angulares en la concepción de la política alemana en materia de asuntos exteriores y seguridad son el principio del multilateralismo, la resolución pacífica de los conflictos y el papel central del Derecho Internacional. Evidentemente, eso no implica que la política exterior alemana renuncie a perseguir sus intereses, incluso con determinación, si fuese necesario. Los principios mencionados se entienden como parte de la razón de Estado en Alemania, que rechaza una política de poder e intereses carente de principios y, en todo caso, desacreditada históricamente. En consecuencia, la política exterior alemana está orientada en gran medida por principios y normas, lo cual se ha mantenido sin cambios sustantivos tras la reunificación. Sin embargo, desde el traslado de la capital a Berlín, la República Federal de Alemania ha venido asumiendo cada vez más un papel, antes inusual, como una de las potencias líderes en Europa, en la medida en que no podía ya sustraerse de su responsabilidad internacional, y comenzaba a actuar paulatinamente con mayor confianza en sí misma. Un aspecto especialmente llamativo y controvertido a nivel político de este cambio fue la apertura a la participación en misiones militares más allá de la propia defensa del país, que comenzó a adoptarse a principios de la década de los años noventa del siglo pasado. No obstante, la política alemana en materia de asuntos exteriores y seguridad sigue siendo, como siempre, esencialmente multilateral, civil y respetuosa con el Derecho Internacional2.

Alemania es miembro de numerosas organizaciones internacionales y, debido a su poder económico, suele ser uno de sus principales contribuidores. Para la joven República Federal de Alemania, este desarrollo tenía una importancia mayor que para otros Estados, puesto que se trataba de una reapertura hacia el mundo de la comunidad internacional tras la ruptura sin precedentes con la civilización que protagonizó el Tercer Reich. El primer paso decisivo fue la integración occidental, comenzando por la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE), más tarde la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en 1949, y el Consejo de Europa en 1951, seguido por la integración militar en la Organización del Tratado del Atlántico Norte (en adelante, OTAN) y en la Unión Europea Occidental (UEO) en 19553. La

1 GAREIS, S., p. 66 y ss. 2 Sobre el desarrollo histórico y las líneas directrices de la política exterior alemana, véase detenidamente: HILZ, Deutsche

Außenpolitik; BÖCKENFÖRDE y GAREIS, Deutsche Sicherheitspolitik; y GAREIS, Deutschlands Außen- und Sicherheitspolitik. 3 Por su parte, la República Democrática Alemana (RDA) estaba integrada en la esfera de dominio soviético. En 1955, fue

uno de los miembros fundadores del Pacto de Varsovia.

Estudio

2

pertenencia a la Alianza Atlántica es, hasta ahora, un fundamento de la política alemana en materia de seguridad. Asimismo, Alemania es un Estado participante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE).

A nivel mundial, Alemania es miembro de las Naciones Unidas y de todos sus organismos especializados. La adhesión a las Naciones Unidas, a diferencia de a muchos de sus organismos especializados4, se produjo relativamente tarde, debido a que, bajo las condiciones de la Guerra Fría, esta adhesión sólo era concebible para ambos Estados alemanes de forma conjunta, y sólo fue posible mediante el Tratado Básico de 1972 entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana (RDA). Ambos Estados alemanes se incorporaron a las Naciones Unidas en 1973. La República Federal de Alemania fue elegida dos veces como miembro no permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mientras que la RDA lo fue una vez. Desde la reunificación, Alemania ha ocupado otros tres períodos más un puesto como miembro no permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la última vez en el período 2011-2012.

Asimismo, tras adherirse al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su abreviatura en inglés) en 1951, Alemania es miembro fundador de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC) y pertenece al G7 y al G20. Además de ser miembro de organizaciones internacionales, Alemania también es parte firmante de numerosos tratados multilaterales, especialmente en el ámbito de los derechos humanos. La República Federal de Alemania ha sido parte tanto del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) como de los dos pactos internacionales de derechos humanos de las Naciones Unidas desde su entrada en vigor. Otros tratados importantes suscritos por Alemania son, por ejemplo, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1964), la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT) (1987) o la Convención sobre el Derecho del Mar (1994). La importancia del Derecho Internacional para la política exterior alemana también se manifiesta en su apertura a los tribunales internacionales. Así pues, Alemania fue uno de los defensores más fervientes de la Corte Penal Internacional y es un Estado Parte del Estatuto de Roma. Además, Alemania se sometió en 2008 a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ) con arreglo a la cláusula facultativa prevista en el art. 36, apdo. 2, del Estatuto de la CIJ. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, creado en 1996, tiene su sede en Hamburgo.

I.2. La Unión Europea La participación en el proceso de integración europea fue y sigue siendo una de las dos prioridades de la política exterior de la República Federal Alemana, junto con la integración militar y en el ámbito de la política de seguridad en el marco de la Alianza Atlántica. Como miembro fundador de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1951), así como de Euratom y de la Comunidad Económica Europea (1957), más tarde de la UE (1992-93), la República Federal de Alemania está muy vinculada a la comunidad supranacional5. Asimismo, Alemania es miembro de la zona euro.

La pertenencia a la UE no sólo es, como tal, un punto de anclaje del posicionamiento en la política exterior, sino también constituye un factor esencial de la conducta en política exterior frente a terceros países. En general, la UE, como actor común en política exterior, ocupa un puesto destacado en muchos ámbitos, y muchas iniciativas de la política exterior se persiguen por y a través de Bruselas. Además, importantes ámbitos de competencia en política exterior se transfieren de forma concurrente o exclusiva a la UE, incluida la correspondiente competencia para concluir tratados

4 Por ejemplo, la adhesión de la República Federal de Alemania a la Organización Mundial de la Salud (OMS) y a la

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (en adelante, UNESCO) tuvo lugar en 1951.

5 GAREIS, S., p. 98 y ss.


3

internacionales. En la medida en que la competencia haya sido transferida, la práctica alemana en materia de conclusión de tratados no es, por tanto, de aplicación. Así, los tratados cuyo objeto haya sido transferido sólo parcialmente a la UE, se concluyen como acuerdos mixtos, y son suscritos conjuntamente por la UE y sus Estados miembros.

I.3. Documentación El Instituto Max Planck de Derecho Público extranjero y Derecho Internacional Público resume en informes anuales la práctica en materia de Derecho Internacional de la República Federal de Alemania, concretamente las decisiones judiciales relevantes y las declaraciones del Bundesregierung6. En el Diario Oficial de la República Federal de Alemania (en adelante, BGBl, por su abreviatura en alemán), se publica anualmente una documentación de referencia de todos los tratados internacionales celebrados por Alemania7. Además, el Ministerio de Asuntos Exteriores dispone de una recopilación específica de los tratados multilaterales.

6 Por última vez, HARTWIG, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (en adelante, ZaöRV, por su

abreviatura en alemán) 2017, p. 471 y 1019, para los años 2012 y 2013; y ZaöRV 2018, p. 189, para el año 2014. 7 BGBl. II, Repertorio B (acuerdos internacionales).

Estudio

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II. Régimen jurídico

II.1. Fuentes jurídicas en la ratificación de tratados internacionales II.1.1. Normas constitucionales

II.1.1.1 Disposiciones generales La GG contiene una serie de normas cuyo objeto son las relaciones internacionales. Se trata, fundamentalmente, de las siguientes:

− el art. 23, que desde 1990 establece el fundamento jurídico de la pertenencia a la UE y regula el reparto de competencias a nivel interno en cuanto a la participación en la legislación europea;

− el art. 24, que autoriza la transferencia de derechos de soberanía a (otras) instituciones internacionales, la adhesión a sistemas de seguridad colectiva y la adhesión a convenios de arbitraje internacional;

− el art. 25, sobre la validez interna de las reglas generales de Derecho Internacional; − el art. 26, sobre la prohibición de una guerra de agresión; − el art. 32 y el art. 73, apdo. primero, punto 1, sobre el reparto federal de competencias; − el art. 45a, apdo. 1, sobre la Comisión de Asuntos Exteriores; − el art. 59, con normas sobre la representación internacional y sobre la conclusión de tratados

internacionales; − el preámbulo, que destaca la responsabilidad de servir a la paz mundial.

II.1.1.2 Competencias de los órganos del Bund (art. 59 GG) La base jurídica para la conclusión de tratados internacionales por el Bund es el art.59 de la GG, incluido en la sección que establece el papel del Bundespräsident. Regula la cuestión del reparto horizontal de competencias, es decir, la responsabilidad de los órganos del Bund. Por un lado, otorga al Bundespräsident la competencia formal de representación internacional y conclusión de tratados internacionales (apdo. 1). Por otro lado, establece que determinados tratados requieren la aprobación previa del Bundestag y del Bundesrat. Dispone, por tanto, un procedimiento de aprobación parlamentaria (apdo. 2). El tenor literal del art. 59 es el siguiente:

(1) El Presidente Federal [Bundespräsident] representa a la Federación [Bund] en el plano internacional. En nombre de la Federación [Bund] concluye los tratados con Estados extranjeros. Acredita y recibe a los representantes diplomáticos.

(2) Los tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación [Bund] o se refieran a materias de la legislación federal [del Bund], requieren la aprobación o la participación, bajo la forma de una ley federal [del Bund], de los órganos competentes en la respectiva materia de legislación federal [del Bund]. A los convenios administrativos se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a la administración federal.

El art. 59, apdo. 2, de la GG introduce la distinción fundamental entre tratados que requieren aprobación y tratados que no requieren aprobación. Los tratados que requieren aprobación en virtud del art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, son aquellos que regulan las relaciones políticas del Bund o materias de la legislación del Bund, por lo que requieren una aprobación en forma de ley. El resto de tratados, que no requieren aprobación, son denominados ”convenios administrativos“ según el art. 59, apdo. 2, segunda frase, de la GG.

II.1.1.3 Reparto de competencias entre el Bund y los Länder (art. 32 GG) El art. 32 es el segundo artículo de la GG que hace referencia directa a la conclusión de tratados internacionales. Esta norma regula el reparto vertical de competencias entre el Bund y los Länder en el ámbito de las relaciones exteriores y aborda, por consiguiente, la cuestión de quién es competente en este campo dentro de la estructura federal.


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A diferencia de la norma establecida en el art. 30 de la GG, según la cual se presupone que el ejercicio de las competencias estatales compete a los Länder siempre que la GG no prevea explícitamente una disposición en contrario, el art. 32, apdo. 1, otorga al Bund la competencia en materia de relaciones exteriores: ”El mantenimiento de las relaciones con Estados extranjeros compete a la Federación [Bund]”.

Esta asignación general de la competencia para el ejercicio de la política exterior se completa con normas especiales sobre la competencia legislativa y administrativa. El art. 73, apdo. primero, punto 1, de la GG, otorga al Bund competencia legislativa exclusiva en materia de asuntos exteriores, aunque aquí no se incluyen todos los asuntos exteriores, sino aquellas cuestiones legislativas que afectan a Alemania como sujeto de Derecho Internacional o que afectan directamente a las relaciones con otros sujetos de Derecho Internacional (como la regulación de las relaciones consulares y diplomáticas)8. Por su parte, el art. 87, apdo. 1, primera frase, de la GG, confirma explícitamente la competencia administrativa del Bund para el ejercicio de la política exterior, es decir, para el establecimiento del servicio exterior como autoridad del Bund, que a su vez se deriva implícitamente del art. 32, apdo. 1, de la GG.

La competencia del Bund para el mantenimiento de las relaciones exteriores con arreglo al art. 32, apdo. 1, de la GG, se culmina con la conclusión de tratados internacionales. Sin embargo, esto da lugar a tensiones en la estructura federal del Estado, puesto que el contenido de los tratados internacionales repercute sobre los Länder y, sobre todo, porque también afecta a cuestiones en las que, según las normas sobre el reparto interno de competencias (art. 70 y ss. de la GG), la competencia legislativa recae sobre los Länder. Con el fin de garantizar la protección de los intereses y competencias de los Länder, el apdo. 2 del artículo 32 de la GG prevé el derecho de éstos a ser oídos y el apdo. 3 del mismo artículo les confiere, en el marco de su competencia legislativa, competencia propia para concluir tratados internacionales:

(2) Antes de concertar un tratado que afecte a la situación particular de un Land, este será oído con la debida antelación.

(3) En la medida en que los Länder tengan competencia legislativa, podrán, con el consentimiento del Gobierno Federal [Bundesregierung], concertar tratados con Estados extranjeros.

II.1.2. Normas de rango infralegislativo del Bund En Alemania, el procedimiento para la conclusión y ratificación de tratados internacionales no está establecido por un instrumento legislativo, sino que se ha sido conformando a partir de la práctica estatal sobre la base de ciertos requisitos constitucionales. Sin embargo, existen algunas normas en los reglamentos internos de los órganos superiores del Bund.

II.1.2.1 El Reglamento Interno del Bundestag El procedimiento de aprobación parlamentaria necesario para ”tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación [Bund] o se refieran a materias de la legislación federal [del Bund]“, según el art. 59, apdo. 2, de la GG, sigue, en principio, el procedimiento legislativo normal* según el Reglamento Interno del Bundestag (GOBT, por sus siglas en alemán). Sin embargo, para estas circunstancias, el GOBT prevé algunas normas especiales, que se basan en que el Bundestag tiene derecho a rechazar el tratado en su conjunto, pero no puede modificarlo, ya que las negociaciones del tratado a nivel internacional ya han concluido en ese momento9. Por tanto, para los tratados internacionales no son admisibles las opciones previstas en el procedimiento legislativo de segunda

8 SCHORKOPF, §. 4, n.m. 29; DEGENHART, art. 73, n.m. 2 y s. * N.d.T.: en este caso, por “procedimiento legislativo normal” debe entenderse el procedimiento de segunda lectura de

los proyectos de ley regulado en el art. 81 del GOBT, con las especificidades que se indican en el texto. 9 SCHORKOPF, § 4, n.m. 91.

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lectura de votar por separado partes concretas de una propuesta de ley (art. 81, apdo. 4, del GOBT10) y de presentar propuestas de enmienda (art. 82, apdo. 2, del GOBT11). Lógicamente, se suele suprimir la tercera lectura, que es habitual en el resto de procedimientos. Puesto que no se admite ninguna enmienda, la votación final tiene lugar con la segunda lectura, siempre que el Bundestag, atendiendo al caso concreto, no decida nada diferente (art. 78, apdo. 1, primera frase, y apdo. 3, del GOBT, en relación con el art. 86, cuarta frase, del GOBT12).

El Reglamento Interno del Bundesrat, órgano que también puede participar en el procedimiento de aprobación de acuerdo con el art. 59, apdo. 2, de la GG, no contiene ninguna norma especial para el procedimiento de conclusión de tratados internacionales.

II.1.2.2 El Reglamento Interno del Bundesregierung El Reglamento Interno del Bundesregierung (en adelante, GOBReg, por su abreviatura en alemán) contiene normas aisladas que son relevantes para la conclusión de tratados internacionales. Hacen referencia al reparto de competencias dentro del Bundesregierung que, por su naturaleza, es un órgano colegiado. La principal competencia material para la negociación de tratados recae en el Ministerio de Asuntos Exteriores, para el que se establece una prerrogativa de aprobación y participación, en virtud del art. 11, apdo. 2, del GOBReg: ”Las negociaciones con Estados extranjeros o en el extranjero sólo podrán realizarse con la aprobación del Ministerio de Asuntos Exteriores y, si éste así lo solicita, deberán contar también con su participación“. Algunos detalles de la participación del Ministerio de Asuntos Exteriores y del resto de Ministerios en las negociaciones y delegaciones se especifican en una Orden del Canciller federal (en adelante, Bundeskanzler) del 11 de noviembre de 1953, basada en la facultad del Bundeskanzler de asignar atribuciones en el seno del Bundesregierung, en virtud del art. 65, primera frase, de la GG13.

Las decisiones de política exterior de interés general y, concretamente, la conclusión de tratados que requieran la aprobación del Bundestag con arreglo al art. 59, apdo. 2, de la GG, recaen en la competencia colegiada del Bundesregierung y requieren, por tanto, una decisión del Consejo de Ministros, de conformidad con el art. 15, apdo. 1, del GOBReg: ”Todas las cuestiones de interés

10 Art. 81, apdo. 4, del GOBT: “Se podrá votar en bloque sobre varias partes de un proyecto de ley o sobre el conjunto del

mismo. Los tratados con Estados extranjeros e instrumentos similares se votarán en bloque conforme a lo establecido en el art. 59, apdo. 2, de la Ley Fundamental [GG]”.

N.d.T.: La traducción del GOBT que se emplea en este esdudio es la del Servicio de Idiomas del Bundestag en colaboración con Roberto Revuelta Nohl, publicada por el Bundestag (edición del texto actualizada hasta enero de 2013, ver https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80062100.pdf).

11 Art. 82, apdo. 2, del GOBT: “No se admitirán enmiendas a los tratados con Estados extranjeros e instrumentos similares que regulen las relaciones políticas de la Federación [Bund] o se refieran a materias de la legislación federal [del Bund] (art. 59, apdo. 2, de la Ley Fundamental [GG])”.

12 Art. 78, apdo. 1, del GOBT: “Los proyectos de ley se examinarán en tres deliberaciones (lecturas) y los tratados con Estados extranjeros e instrumentos similares que regulen las relaciones políticas del de la Federación [Bund] o se refieran a materias de la legislación federal [del Bund] (art. 59, apdo. 2, de la Ley Fundamental [GG]), en principio, en dos y sólo si así lo acuerda el Bundestag en tres. Todas las demás propuestas se examinarán, en principio, en una sola deliberación”.

Art. 78, apdo. 3, del GOBT: “Cuando, de conformidad con lo establecido en el apartado 1, una propuesta se examine en dos lecturas, la deliberación final se regirá, además de por las disposiciones relativas a la segunda lectura (art. 81, 82 y 83, apdo. 3), mutatis mutandis por la disposición sobre la votación final (art. 86)”.

Art. 86 del GOBT: “Concluida la tercera lectura, se procederá a la votación del proyecto de ley. Cuando los acuerdos de la segunda lectura no hayan sufrido modificaciones, se procederá inmediatamente a la votación final. Si se han introducido enmiendas, la votación final se aplazará a instancia de un grupo parlamentario o del cinco por ciento de los miembros del Bundestag, quienes deberán estar presentes, hasta que los acuerdos hayan sido compilados y distribuidos. Los tratados con Estados extranjeros e instrumentos similares no serán objeto de una votación final específica”.

13 Documento del Bundeskanzler sobre las negociaciones con Estados extranjeros, de 11 de noviembre de 1953, reproducido en SCHORKOPF, p. 669.



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general en el ámbito de la política interior o exterior [...] deben someterse al Bundesregierung para su consulta y toma de decisión, en particular todos los proyectos de ley [...]”.

II.1.2.3 El Reglamento Común de los Ministerios del Bund Los artículos 72 y 73 del Reglamento Común de los Ministerios del Bund (en adelante, GGO, por su abreviatura en alemán) regulan otros aspectos del procedimiento. Se trata, por un lado, de la participación en el procedimiento de los Ministerios del Bund y de los Länder y, por otro, de la redacción del texto de la ley de aprobación o ratificación del tratado y, en su caso, de la traducción al alemán del texto del tratado. El art. 38 del GGO completa lo anterior con normas sobre cooperación entre los Ministerios del Bund y las autoridades de Estados extranjeros.

El Ministerio de Asuntos Exteriores ha adoptado unas “Directrices para la gestión de los tratados internacionales” (en adelante, RvV, por su abreviatura en alemán), cuya última versión es de 10 de marzo de 2014*. Las RvV contienen normas detalladas sobre el procedimiento y la forma de concluir tratados internacionales. Por su inclusión en el art. 72, apdo. 6, del GGO, las RvV son vinculantes para el resto de Ministerios como reglamentos administrativos**. En casos excepcionales, se permite a los actores implicados desviarse de las RvV, siempre y cuando medie el consentimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores.

Para las cuestiones formales, relativas a la versión de las leyes de aprobación o ratificación, se aplican las “Directrices sobre la redacción de leyes de ratificación y reglamentos relativos a los tratados internacionales” (en adelante, RiVeVo por su abreviatura en alemán), adoptadas por el Ministerio de Justicia***, previstas en el art. 73, apdo. 3, primera frase, del GGO14.

El art. 72, apdo. 5, del GGO, hace referencia al llamado ”Acuerdo de Lindau“ entre el Bund y los Länder, en el que se concreta la delimitación de competencias y el procedimiento de conclusión de tratados internacionales que afectan a las competencias o intereses de los Länder (véase más adelante en III.1.3.1.).

II.1.3. Normas de los Länder Las Constituciones de los Länder también contienen normas relevantes en este sentido. Con la excepción de Bremen, las Constituciones de todos los Länder incluyen normas sobre la conclusión de tratados de los Länder****, que se aplican también a tratados con otros países*****. De un modo

* N.d.T.: Nótese que existe una versión posterior a la fecha en que este estudio fue redactado en alemán. Así, la última

versión de las RvV, a febrero del 2020, es de 1 de julio del 2019. Ver: http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_05032014_50150555.htm.

** N.d.T.: Véase el glosario al final de este estudio. *** N.d.T.: Aunque la traducción literal de Bundesministerium der Justiz sea “Ministerio Federal de Justicia”, se omite el

adjetivo “federal” para evitar confusiones con los ministerios de los Länder. El resultado es, por tanto, “Ministerio de Justicia”.

14 Estas directrices RiVeVo están reproducidas en Ministerio de Justicia, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, punto 6.3., n.m. 42 y Anexo 1.

**** N.d.T: La terminología para referirse a estos “tratados” es variada. Por ejemplo, en la traducción al español de la Constitución del Estado Libre de Baviera (art. 72, apdo. 2.) publicada por el propio Parlamento bávaro, en su última actualización a 1 de enero 2014 (ver en https://www.bayern.landtag.de/fileadmin/Internet_Dokumente/Sonstiges_P/BV_Verfassung_Spanisch_formatiert_14-12-16.pdf), se emplea la expresión “acuerdos del Estado” (entiéndase, del Land de Baviera).

***** N.d.T: Tal y como se desprende del propio texto, los “tratados” suscritos por los Länder pueden ser de dos tipos: aquellos que tienen como contraparte un Estado extranjero o una organización internacional y aquellos suscritos por y entre los propios Länder. Estos segundos tienen efectos exclusivamente a nivel de Derecho interno. En el contexto de la presente traducción, nos referimos únicamente a los primeros (véase la sección III.1.3.1.) por lo que se opta por utilizar la expresión “tratados” que, desde el prisma del ordenamiento jurídico español, refleja de forma más clara su carácter internacional.

http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_05032014_50150555.htm


https://www.bayern.landtag.de/fileadmin/Internet_Dokumente/Sonstiges_P/BV_Verfassung_Spanisch_formatiert_14-12-16.pdf


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similar a lo dispuesto en el art. 59, apdo. 2, de la GG, la mayoría de estas normas requiere la aprobación de los Parlamentos de los Länder15.

II.2. La recepción del Derecho Internacional en el Derecho interno II.2.1. Principio de dualismo La cuestión de la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno nos sitúa ante las dos posiciones teóricas básicas representadas por el dualismo y el monismo16. El primero parte de la base de que el Derecho Internacional y el Derecho interno constituyen dos ordenamientos jurídicos separados, con fundamentos sobre su validez y con destinatarios diferentes, de modo que las normas del Derecho Internacional sólo pueden obtener validez en el Derecho interno cuando se son objeto de recepción mediante un acto jurídico a nivel interno. Por contra, el monismo sostiene que el Derecho Internacional y el Derecho nacional integran un único ordenamiento jurídico, con un único fundamento para su validez, de tal forma que las normas de Derecho Internacional tienen, por sí mismas, validez a nivel interno. Asimismo, unido a este debate, surge la cuestión de si las normas del Derecho Internacional únicamente pueden aplicarse al Estado como sujeto de Derecho Internacional, o si también pueden crear derechos y obligaciones directamente exigibles por parte de los órganos estatales y los ciudadanos.

La GG no se posiciona claramente entre estos dos modelos básicos17. No obstante, contiene dos artículos que abordan la cuestión de la validez interna de las normas de Derecho Internacional. En primer lugar, el ya citado art. 59, apdo. 2, que, para determinados tratados internacionales, exige aprobación parlamentaria en forma de ley. En segundo lugar, el art. 25, en virtud del cual: ”Las reglas generales del Derecho [I]nternacional [P]úblico son parte integrante del Derecho interno. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal [del Bund]”.

Estos preceptos apuntan, aunque no de forma inequívoca, que la validez a nivel interno del Derecho Internacional, según se concibe en la GG, debe ser determinada por el propio Derecho interno. En consecuencia, se reconoce mayoritariamente que la GG se basa en el modelo del dualismo. Ello también se corresponde con la antigua doctrina jurídica y práctica estatal alemana, predominante en el Consejo Parlamentario* cuando éste elaboró la GG en 1948-49. Naturalmente, esta interpretación fue objeto de debate. En una decisión de 2004, el BVerfG se declaró por primera vez a favor del principio del dualismo de una forma clara: ”La GG se basa claramente en la idea clásica de que la relación entre el Derecho Internacional público y el Derecho interno es una relación entre dos esferas jurídicas diferentes y en que el carácter de esta relación, desde el punto de vista del

15 Véase un resumen general en SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 332. 16 Para una perspectiva completa, véase SCHORKOPF, § 1, n.m. 28 y ss. 17 Más detalles al respecto en CALLIESS, p. 95 y ss. * N.d.T.: El Consejo Parlamentario (Parlamentarischer Rat) fue el órgano que gestó la GG. Tal y como indica UNGER, Mark:

"Sesenta años de la Ley Fundamental alemana - de un provisorio con una larga vida". Estudios Constitucionales. Año 7, nº 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Taica, 2009, pp. 301-316. (pp. 303 y 304): “La Ley Fundamental [GG] fue desarrollada por el Consejo Parlamentario (Parlamentarischer Rat) [cursiva añadida en esta traducción]), el cual era un órgano constituido por 65 miembros nombrados por los gobiernos de los once estados federados [Länder] de la Alemania Occidental, a instrucción del mando militar de las zonas de ocupación estadounidense, británica y francesa. A partir del 1 de septiembre [de] 1948 el Consejo Parlamentario redactó la Ley Fundamental [GG], la cual fue aprobada el 8 de mayo de 1949. El 12 de mayo esta Ley fue ratificada por los gobernadores militares y, poco después, por los parlamentos de los [E]stados [F]ederados [Länder]. La Ley Fundamental [GG] fue proclamada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo de 1949, entrando en vigor en las tres zonas de ocupación occidentales y en la parte occidental de Berlín.” Tal y como indica el autor en la nota al pie nº 11 de la p. 304: “Solamente un estado, el estado de Bav[iera], rechazó la ratificación de la Ley Fundamental [GG]”, lo que no fue óbice para que ésta saliera adelante, ya que se había decidido que su ratificación se produciría si la GG contaba con el voto favorable de más de los dos tercios de los Parlamentos de los Länder participantes.


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Derecho interno, sólo puede ser definido por el propio Derecho interno; esto queda demostrado por la existencia y la formulación del art. 25 y del art. 59, apdo. 2, de la GG”18*.

Esta decisión fundamental a favor del dualismo es respaldada por otras posiciones que se han concretado paulatinamente en la jurisprudencia y en la doctrina y que serán comentadas con mayor detalle a continuación, esto es, la doctrina de la ejecución y el principio de apertura al Derecho Internacional. En definitiva, estos principios dan lugar a un modelo de dualismo matizado.

II.2.2. El modo de recepción del Derecho Internacional en el ordenamiento jurídico interno

Para la recepción del Derecho Internacional por medio de un acto jurídico interno, necesario según el modelo dualista, existen, a su vez, dos variantes que son objeto de debate. De acuerdo con la doctrina de la transformación, la norma internacional debe convertirse en una norma de Derecho interno y recibe, de este modo, un nuevo fundamento para su validez interna. La norma internacional se reproduce mediante un acto jurídico interno idéntico y pasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno por medio de esta réplica. Por contra, según la doctrina de la ejecución, el Derecho nacional se abre, mediante el acto de recepción, a la ejecución de la propia norma internacional, sin cambiar nada de su carácter internacional ni de su fundamento para su validez. En este caso, la recepción no se realiza mediante un acto jurídico interno que reproduce el acto internacional, sino mediante una simple orden o mandato de aplicación en el Derecho interno. Mientras que la doctrina de la transformación se corresponde con la idea básica del dualismo que establece una separación estricta entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, la doctrina de la ejecución da lugar a una vinculación entre ambos ordenamientos jurídicos, sobre la base de esta noción de apertura. La doctrina de la ejecución representa, por tanto, una forma de dualismo matizado.

El alineamiento de la GG tampoco es claro19 en este sentido. El art. 25 y el art. 59, apdo. 2, de la GG, pueden interpretarse como expresión tanto de un requisito de transformación como de un simple mandato de aplicación en el Derecho interno. En consecuencia, en la doctrina y en la jurisprudencia pueden encontrarse ambas lecturas.

II.2.2.1 Art. 25 de la GG: la recepción de las normas generales del Derecho Internacional La recepción de las normas generales del Derecho Internacional en virtud del art. 25 de la GG se entiende generalmente en el sentido de la doctrina de la ejecución. El art. 25, primera frase, de la GG, actúa como un mandato de aplicación general, según el cual este conjunto de normas, en sí mismas (es decir, sin perder su carácter de Derecho Internacional), pasan a formar parte integrante del Derecho del Bund20. Se corresponde con el conocido principio del Derecho angloamericano: ”the Law of Nations [...] is [...] adopted in its full extent [...] and it is held to be part of the law of the land”21. Conforme a esta formulación clásica, a menudo se habla de doctrina de la adopción o de la incorporación que, en último término, no es más que una variante específica de la doctrina de la ejecución que se realiza mediante un acto de recepción general.

El mandato general de aplicación en el Derecho interno del art. 25, primera frase, de la GG, se aplica a las normas del Derecho Internacional consuetudinario, a menos que dichas normas no sean

18 Recopilación de Decisiones del BVerfG (en adelante, BVerfGE, por su abreviatura en alemán) 11, 307 (318). * N.d.T.: Traducción no oficial. 19 Al contrario que el art. 67 de la Constitución del Land de Hesse: “Las normas del Derecho Internacional son un

componente vinculante del Derecho del Land, sin que sea necesaria su reformulación explícita en el Derecho del Land [...]”. 20 BVerfGE 46, 342 (362 y s.); GEIGER, p. 157. 21 Blackstone, Commentaries on the laws of England (1765), citado según GEIGER, p. 150; similar al artículo VI, sección 2,

de la Constitución de los Estados Unidos.

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vinculantes para Alemania como consecuencia de la doctrina del objetor persistente**. Sin perjuicio de lo anterior, para que sea vinculante, no es necesario un reconocimiento explícito de la norma en cuestión por parte de Alemania22. Asimismo, en términos generales, el art. 25 de la GG se aplica a los principios generales del Derecho Internacional. No está claro si el art. 25 de la GG abarca también el Derecho Internacional consuetudinario de alcance regional. Aunque esto en parte se presupone por aplicación del principio no escrito de apertura al Derecho Internacional en la GG (véase la sección II.3.)23, su tenor literal sería contrario a esta interpretación24.

Por su propia naturaleza, la identificación y la determinación del contenido de las normas generales del Derecho Internacional es una tarea compleja. Con el fin de garantizar un tratamiento uniforme por parte de los tribunales, la GG dispone, en caso de dudas, un procedimiento obligatorio de consulta al BVerfG, que debe adoptar una decisión vinculante sobre la validez interna de una supuesta norma general del Derecho Internacional (este procedimiento recibe el nombre de control concreto de normas, en virtud del art. 100, apdo. 2, de la GG). La decisión del BVerfG tiene en este caso fuerza de ley, por lo que no se aplica solamente a las partes del litigio que dio lugar a la consulta25.

II.2.2.2 Art. 59, apdo. 2, de la GG: la recepción de tratados internacionales por medio de una ley del Bund

El art. 25 de la GG no abarca los tratados internacionales. Para estos, no existe una recepción general establecida constitucionalmente, sino que cada tratado debe ser incorporado individualmente en el Derecho interno. Para los ”tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación [Bund] o se refieran a materias de la legislación federal [del Bund]“, esta recepción se produce mediante la correspondiente ley en virtud del art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, a la que se denomina ley de aprobación o ratificación26. No queda definitivamente claro ni en la doctrina ni en la jurisprudencia si esta ley de ratificación transforma el tratado en un acto jurídico interno, en el sentido de la doctrina de la transformación, o si, conforme a la doctrina de la ejecución, el tratado se incorpora como tal en el ordenamiento jurídico interno. Aunque algunas sentencias de los tribunales especializados se han adherido a uno u otro punto de vista, el BVerfG ha evitado pronunciarse de modo categórico por una de las dos teorías. En general, la judicatura podría calificarse como partidaria de la doctrina de la ejecución, al igual que la opinión predominante en la doctrina27. En cualquier caso, el BVerfG es de la opinión de que la validez, la entrada en vigor y la interpretación del tratado deben analizarse con arreglo a las normas del Derecho Internacional, incluso a efectos de su aplicación a nivel interno, en lugar de regirse aisladamente por la ley de ratificación alemana. Esta continua vinculación al Derecho Internacional sería difícil de construir con la doctrina de la transformación.

** N.d.T.: Una norma consuetudinaria de Derecho Internacional no vincula a un Estado si éste se ha negado a aceptarla

de forma constante y clara. “La posibilidad de un OP [Objetor Persistente] es permitid[a] como una vía para no verse obligado por la normatividad consuetudinaria. En otras palabras, el DI [Derecho Internacional] permite un derecho de rebeldía”, en BECERRA RAMÍREZ, Manuel: Las fuentes contemporáneas del Derecho Internacional. Universidad Nacional Autónoma de Méjico, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ciudad de Méjico, 2017, pp. 165 (p. 64) (disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4671/12.pdf).

22 El art. 4 de la Constitución de Weimar aún hablaba de las “normas generalmente reconocidas del Derecho Internacional”; en cambio, en la formulación del art. 25 de la GG, ya no aparece el requisito del reconocimiento.

23 CREMER, Handbuch des Staatsrechts (en adelante, HStR, por su abreviatura en alemán) XI, § 235, n.m. 17; STREINZ, art. 25, n.m. 26; WOLLENSCHLÄGER, art. 25, n.m. 24; también SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 868 y ss.

24 SCHORKOPF, § 3, n.m. 91 y ss. 25 Art. 31, apdo. 2 de la Ley del BVerfG (en adelante, BVerfGG, por su abreviatura en alemán). 26 Sobre la terminología, véase SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 388. 27 Más detalles al respecto en KEMPEN, art. 59, n.m. 90; ROJAHN, art. 59, n.m. 36; BUTZER/HAAS, art. 59, n.m. 177;

NETTESHEIM, art. 59, n.m. 177.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4671/12.pdf


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Como consecuencia de lo anterior, la ley de ratificación de un tratado internacional en virtud del art. 59, apdo. 2, de la GG, actúa como un mandato de aplicación en el Derecho interno del tratado en cuestión28. No obstante, este mandato de aplicación no se recoge explícitamente ni en el art. 59, apdo. 2, de la GG, ni en la ley de ratificación, la cual únicamente expresa la aprobación parlamentaria del tratado. Sin embargo, se asume que esta ley contiene un mandato de aplicación implícito29. Asimismo, el propio texto del tratado tampoco se incluye en la ley de ratificación, un aspecto que también sitúa a Alemania en la doctrina de la ejecución30.

Para los tratados internacionales que no entran en el ámbito de aplicación del art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG (es decir, para los convenios administrativos), no es necesaria una ley de ratificación. En su caso, el mandato de aplicación en el Derecho interno se encuentra, bien de forma implícita o explícita, en los actos jurídicos que emanan del poder ejecutivo, es decir, en los reglamentos que aplican el convenio31. Si el contenido normativo del convenio va más allá del ámbito de la administración interna (los llamados convenios administrativos normativos), la recepción debe producirse mediante un reglamento normativo (Rechtsverordnung)*. En ese sentido, conforme al art. 80, apdo. 1, de la GG, para dictar tal reglamento normativo se requiere una habilitación en forma de ley. Si, por el contrario, el contenido del convenio sólo afecta a cuestiones administrativas internas (los convenios administrativos en sentido estricto), el mandato de aplicación en el Derecho interno puede realizarse mediante un “reglamento administrativo” (Verwaltungsvorschrift)32. Sin perjuicio de lo anterior, la simple publicación en el BGBl no constituye ningún acto jurídico y, por tanto, no es suficiente para un mandato de aplicación. Esta cuestión surgió cuando, con motivo de la construcción del puente de Waldschlösschen en Dresde, se retiró el estatus de Patrimonio de la Humanidad a la parte del valle del Elba localizada en dicha ciudad. En este sentido, existe controversia sobre si la Convención de la UNESCO, que simplemente fue publicada en el BGBl, podía verdaderamente desplegar efectos a nivel interno33.

II.2.2.3 La recepción de los tratados internacionales mediante el Derecho de los Länder El requisito de recepción de los tratados internacionales en el marco jurídico interno debe contextualizarse en el marco del reparto de competencias entre el Bund y los Länder. Las competencias legislativas del Bund, que fundamentalmente se desprenden de los art. 70 a 74 de la GG, no se extienden por medio del art. 32 y del art. 59, apdo. 2, de la misma. El Bund no ha podido imponerse en su continua reivindicación de que su competencia para concluir tratados internacionales conlleva también las correspondientes competencias de ejecución a nivel interno. Esto quiere decir que el Bund, mediante la ley de ratificación prevista en el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, sólo puede emitir un mandato de aplicación siempre que el objeto del tratado correspondiente esté incluido dentro las competencias legislativas del Bund con arreglo al art. 70 y ss. de la GG. En la medida en que el contenido del tratado recaiga en el ámbito de competencia exclusiva de los Länder, son estos los que deben incorporar el tratado al Derecho del Land. En este

28 También se trata de la posición cada vez más frecuente del BVerfG, véase BVerfGE 59, 63 (90); decisión 77, 170 (210);

decisión 89, 155 (190); decisión 90, 286 (364); decisión del BVerfG 111, 307 (316 y ss.); decisión 123, 267 (355); decisión 128, 326 (367). No obstante, las posiciones del BVerfG al respecto se mantienen ambivalentes, compárese CALLIESS, p. 111 y ss.

29 SCHORKOPF, § 3, n.m. 127. 30 KLUTH, § 21, n.m. 18. 31 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 461 y ss.; GEIGER, p. 169. A diferencia de SCHORKOPF, § 3, n.m. 91, quien ve también en

el acto gubernamental que origina la vinculación al acuerdo a nivel del Derecho Internacional (ratificación, firma o similares) el mandato de aplicación.

* N.d.T.: Véase la Nota del Traductor del resumen del presente estudio (p. VIII), sobre la diferencia entre “reglamentos jurídicos (normativos)” y “reglamentos administrativos”.

32 HEUN, art. 59, n.m. 50; SAUER, § 6, n.m. 13. 33 Véase al respecto SAUER, § 6, n.m. 13.

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caso, el mandato de aplicación en el Derecho interno se efectúa por medio de una ley del Land, aunque el tratado haya sido concluido por el Bund34.

Lo mismo se aplica a los tratados internacionales concluidos por los propios Länder. En este caso, la incorporación al Derecho interno también se produce mediante una ley del Land o, en el caso de los convenios administrativos, mediante una norma de rango reglamentario del Derecho del Land.

II.2.3. Validez interna y aplicabilidad directa En la doctrina alemana se diferencia entre la validez interna y la aplicabilidad directa de las normas internacionales. La validez interna es el supuesto de base. Establece que la norma pasa a formar parte del Derecho objetivo vigente en Alemania (en términos generales, del Derecho del Bund35) y, con ello, pasa a ser vinculante para los órganos estatales alemanes. En otras palabras, pertenece a “la ley y el Derecho” a los que están sometidos los órganos estatales sobre la base del principio de Estado de Derecho, en virtud del art. 20, apdo. 3, de la GG. Esta validez interna se origina, como ya se ha examinado, mediante el mandato de aplicación en el Derecho interno (para las normas generales del Derecho Internacional, de un modo general, por el art. 25, primera frase, de la GG, y, para los tratados internacionales, mediante la correspondiente ley de ratificación conforme al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG).

En cambio, con ”aplicabilidad directa“ se describe un efecto adicional, concretamente, el efecto de vinculación directa respecto a quien aplica el Derecho interno. Presupone, además de la validez interna, la ejecutividad de la norma internacional (self-executing), es decir, su idoneidad en su contenido, estructura y objetivo, sin necesidad de mayor concreción legal, para servir a las autoridades administrativas y tribunales como fundamento decisorio o al individuo como fuente de derechos y obligaciones (ejecutividad propia36). Esto requiere, ante todo, que la norma sea suficientemente precisa. Sólo de esta forma pasa la norma a ser operativa a nivel ejecutivo y judicial y adquiere efectos vinculantes plenos a nivel interno. Sin perjuicio de lo anterior, la aplicabilidad directa puede excluirse mediante reservas al tratado o similares37.

Tradicionalmente, se asumía que la recepción del Derecho Internacional en el ordenamiento jurídico interno mediante el art. 25 de la GG o mediante las leyes de ratificación estaría limitado de antemano a normas o tratados que, en este sentido, sean self-executing. Con el paso del tiempo, ha habido una importante evolución de esta concepción38. Así, se considera actualmente que las normas internacionales que no reúnen los requisitos de aplicabilidad directa tienen igualmente validez interna en virtud del mandato de aplicación, aunque con un efecto limitado. Obligan a los órganos estatales competentes a garantizar el cumplimiento del tratado y, en su caso, al legislador a crear la normativa legal necesaria para su aplicación y concreción. Normalmente, su aplicación se produce en forma de leyes de desarrollo39. En cambio, para la Administración y los tribunales, dichas normas no pueden servir directamente como fundamento jurídico, pero pueden operar indirectamente como elemento de interpretación o evaluación.

34 SCHORKOPF, § 4, n.m. 43 y s., 52 y 56; STREINZ, art. 32, n.m. 37. Compárese también BVerfGE 6, 309 (349 y s.) sobre el

caso especial de los tratados preconstitucionales; Tribunal de lo contencioso-administrativo (en adelante, VGH, por su abreviatura en alemán) de Hesse, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungsreport (en adelante, NVwZ-RR, por su abreviatura en alemán) 2010, 602 y s., sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

35 Sólo es diferente para los tratados que, según el art. 32, apdo. 3, de la GG, pueden ser concluidos por los Länder. Estos pasan a formar parte del Derecho del Land en cuestión.

36 Término utilizado en SCHORKOPF, § 3, n.m. 82. 37 GEIGER, p. 166 y ss. SAUER, § 6, n.m. 15 y ss. 38 ROJAHN, art. 59, n.m. 38. 39 GEIGER, p. 165 y ss.


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II.2.4. La norma internacional como fundamento de derechos subjetivos Además del tema de la validez y de la aplicabilidad directa, es necesario tratar la cuestión de si una norma internacional puede ser el fundamento de derechos subjetivos para el individuo. En el sistema del Derecho procesal alemán, éste es el aspecto decisivo para que el ciudadano pueda reclamar judicialmente el cumplimiento de la norma40.

Para las normas generales de Derecho Internacional, se aborda esta cuestión en el art. 25, segunda frase, de la GG, que dispone explícitamente que dichas normas ”crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal [del Bund]“. Puesto que el tenor literal no lo limita, una parte de la literatura presupone que esta norma concede a todas las normas generales del Derecho Internacional (con aplicabilidad directa) el carácter de un derecho subjetivo y, con ello, justifica la legitimación procesal del individuo en caso de que los órganos estatales alemanes vulneren sus derechos. Sin embargo, según la opinión predominante, la segunda frase del art. 25 de la GG sólo se refiere a las normas generales de Derecho Internacional cuyo contenido se proyecte hacia el individuo, tales como las normas relativas a derechos humanos o en materia de Derecho de extranjería. La jurisprudencia también lo percibe de este modo41. Esto se aplica especialmente a los tratados internacionales, los cuales sólo justifican derechos subjetivos del individuo en la medida en que estos se deriven concretamente de su contenido.

Sin embargo, este principio se relativiza cuando la acción estatal interfiere en un derecho fundamental. En este caso, el BVerfG ha establecido desde hace tiempo, en su doctrina sobre derechos fundamentales, el principio en virtud del cual una violación de normas, aunque sean puramente objetivas, excluye la justificación de la injerencia estatal y, por tanto, da lugar a una vulneración de derechos fundamentales que, en su caso, también puede hacerse valer mediante un recurso de amparo42*. El BVerfG también ha trasladado este planteamiento al Derecho Internacional incorporado. Una injerencia en derechos fundamentales justifica un recurso jurisdiccional por violación de derechos cuando la ilegalidad de la injerencia se basa en la vulneración de una norma objetiva (prioritaria) de Derecho Internacional43.

II.2.5. El rango del Derecho Internacional en la jerarquía jurídica interna La posición en la jerarquía normativa de las reglas generales de Derecho Internacional se regula expresamente en la segunda frase del art. 25 de la GG: ”Tienen primacía sobre las leyes [...]”. De este modo, obtienen un rango que las sitúa entre la GG y la ley. Así, en caso de conflicto, gozan de

40 Art. 42, apdo. 1, de la Ley de organización de la jurisdicción contencioso-administrativa (VwGO, por sus siglas en

alemán). 41 SAUER, § 6, n.m. 22. CALLIESS, p. 109. 42 BVerfGE 6, 32 (41) – Elfes. * N.d.T.: El término alemán “Verfassungsbeschwerde” se refiere a recursos en defensa de derechos y libertades

fundamentales presentados ante el BVerfG. Dada su similitud con el recurso equivalente que existe ante el Tribunal Constitucional Español, se opta aquí por la expresión “recurso de amparo”, cuya traducción literal podría crear confusiones al lector. También se opta por el término “recurso de amparo” en la traducción de la GG de referencia para este estudio, por ejemplo, en el art. 93, apdo. 1, punto 4a: “sobre los recursos de amparo que pueden ser interpuestos por toda persona que se crea lesionada por el poder público en uno de sus derechos fundamentales [...]”. Se señala, asimismo, que en otros países hispanófonos la figura jurídica equivalente se conoce bajo denominaciones tales como: (i) “acción de amparo” (véase, por ejemplo, el artículo 43 de la Constitución de Argentina, disponible en la siguiente dirección: http://www.scba.gov.ar/servicios/incidencia/documentos/Constituci%C3%B3n%20Nacional%20art.%2043.pdf); (ii) “acción de tutela” (véase, por ejemplo, el artículo 86 de la Constitución de Colombia, disponible en la siguiente dirección: http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-4/articulo-86).

43 SCHORKOPF, §. 3, n.m. 37. CALLIESS, p. 109.

http://www.scba.gov.ar/servicios/incidencia/documentos/Constituci%C3%B3n%20Nacional%20art.%2043.pdf

http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-4/articulo-86

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primacía sobre las leyes. Sin embargo, según la concepción predominante, no obtienen rango constitucional ni se sitúan por encima de la GG44.

En cambio, los tratados internacionales comparten el mismo rango que su correspondiente mandato de aplicación. Los tratados para los que se promulgue una ley de ratificación con arreglo al art. 59, apdo. 2, de la GG, tienen, por tanto, el rango de una simple ley del Bund (o, en el caso de que se incorporen al Derecho de los Länder, el rango de una simple ley a nivel de los Länder). Así pues, en caso de conflicto con otras leyes, no entra en consideración el criterio jerárquico, sino que se aplican las normas generales de resolución de conflictos a favor del criterio cronológico (lex posterior) y del criterio de especialidad (lex specialis). Por lo tanto, en principio, es posible que el poder legislativo del Bund derogue la orden o mandato de aplicación de un tratado internacional emitida en virtud de una ley de ratificación mediante una ley posterior contraria a ese tratado. De este modo, Alemania estaría actuando en contra del Derecho Internacional, si bien, en la práctica, podría modificar su situación jurídica interna para evitar dicha contradicción. La eventual derogación de tratados por ley posterior fue confirmada explícitamente por el BVerfG en una reciente y conocida decisión45.

II.3. El principio de apertura al Derecho Internacional de la GG Ya desde un primer momento, la doctrina y el BVerfG derivaron del conjunto de disposiciones relativas al Derecho Internacional incluidas en la GG un principio constitucional no escrito de ”apertura al Derecho Internacional“. Este principio consagra una obligación general de los órganos estatales alemanes de respetar el Derecho Internacional. En una decisión reciente, el BVerfG enumeró tres formas en las que se manifiesta este principio: ”En primer lugar, los órganos estatales alemanes tienen la obligación de cumplir las normas de Derecho Internacional vinculantes para la República Federal de Alemania y evitar la vulneración de tales normas en la medida de lo posible [...]. En segundo lugar, el poder legislativo debe garantizar que sea posible corregir las vulneraciones del Derecho Internacional cometidas por los órganos estatales. En tercer lugar, los órganos estatales alemanes [...] también pueden estar obligados a hacer cumplir el Derecho Internacional en su propio ámbito de responsabilidad si otros Estados lo incumplen”46*.

Este principio de apertura al Derecho Internacional suaviza significativamente el posicionamiento a favor del modelo dualista y las consecuencias del rango en la jerarquía jurídica que ocupa el Derecho Internacional. En particular, el BVerfG derivó de este principio la obligación de interpretar el Derecho interno conforme al Derecho Internacional. La posibilidad teórica, sobre la base del criterio cronológico (lex posterior), de desviarse de un tratado internacional por medio de una ley interna posterior (véase la sección II.2.5.), requiere que el poder legislativo lo lleve a cabo expresamente47. La interpretación conforme al Derecho Internacional no sólo se extiende a las leyes, sino también en parte a la GG. Esto se aplica, teniendo en cuenta el trasfondo del compromiso con los derechos humanos inviolables e inalienables expresado en el art. 1, apdo. 2, de la GG, a la protección internacional de los derechos humanos y, concretamente, al CEDH, al que se recurre continuamente en la jurisprudencia como punto de referencia para la determinación del contenido y del alcance de

44 No obstante, las opiniones al respecto no son totalmente unánimes, véase CALLIESS, p. 107. 45 BVerfGE 141, 1 (15 y ss.); confirmado en BVerfG, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (en adelante, NVwZ, por su

abreviatura en alemán] 2017, 137; aplicado también en BVerfGE 74, 358, 370. Perspectiva crítica al respecto en FUNKE, Die Öffentliche Verwaltung (en adelante, DöV, por su abreviatura en alemán) 2016, p. 833 (836 y s.); VÖNEKY, HStR XI, § 236, n.m. 33.

46 BVerfGE 112, 1 (26); más detalles al respecto en SCHORKOPF, §. 1, n.m. 55. * N.d.T.: Traducción no oficial. 47 BVerfGE 74, 358, 370; BVerfGE 141, 1 (30).


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los derechos fundamentales y de las garantías del Estado de Derecho que se establecen en la GG48. La jurisprudencia con carácter jurídicamente vinculante de los tribunales internacionales establecidos mediante tratados se integra de igual modo. Este principio ha sido desarrollado por el BVerfG, principalmente con miras al CEDH y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH)49. De este modo, el marco de referencia del Derecho Internacional no sólo se interconecta más, sino que también se dinamiza. La interpretación conforme del Derecho alemán con respecto al CEDH implica no sólo el respeto al tenor literal del CEDH, sino también de la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Estrasburgo.

Sin perjuicio de lo anterior, el principio de apertura al Derecho Internacional también tiene sus límites. Como principio abstracto y no escrito, no puede sobreponerse a los cimientos en los cuales la GG apoya el núcleo de la autonomía soberana en la toma de decisiones. Tales cimientos son el requisito de incorporación exigido por el dualismo y el rango en la jerarquía normativa de las normas internacionales en virtud de la segunda frase del art. 25 y en el art. 59, apdo. 2, de la GG50. Estos límites han sido destacados por el BVerfG, especialmente en su decisión Görgülü. La interpretación del Derecho interno conforme al Derecho Internacional debe moverse dentro del marco de lo metódicamente aceptable y de los principios sobre los que se sustenta la GG. Sólo dentro de este marco, el BVerfG reconoce relevancia interna a la jurisprudencia del TEDH. Con arreglo a la GG, los órganos de aplicación del Derecho interno deben tener en cuenta dicha jurisprudencia, pero sin un efecto estrictamente vinculante51, salvo en el caso especial de una obligación de acatar una sentencia en contra de Alemania, conforme al art. 46, apdo. 1 del CEDH.

48 BVerfGE 74, 358 (370); resolución 83, 119 (128); resolución 111, 307 (329). Para una perspectiva completa, véase

SCHORKOPF, § 3, n.m. 164. 49 BVerfGE 111, 307 (319 y ss.). También en esta línea, pero aplicable la jurisprudencia de la CIJ sobre la Convención de

Viena sobre relaciones consulares: Decisiones de las Secciones del BVerfG (en adelante, BVerfGK, por su abreviatura en alemán) 9, 174, n.m. 66; BVerfG Neue Juristische Wochenschrift (en adelante, NJW, por su abreviatura en alemán) 2014, 532.

50 SCHORKOPF, § 1, n.m. 57. 51 BVerfGE 111, 307 (315 y ss.); decisión 128, 326 (367 y ss.).

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III. Actores participantes

III.1. El reparto de competencias entre el Bund y los Länder III.1.1. Las relaciones exteriores como competencia del Bund La República Federal de Alemania es un Estado Federal (art. 20, apdo. 1, de la GG), en el que el Bund se confronta a dieciséis Länder que, según el ordenamiento jurídico alemán, son entidades autónomas pero no ”soberanas“. Dentro de este sistema de coordenadas, el art. 32, apdo. 1, de la GG asigna al Bund ”el mantenimiento de las relaciones con Estados extranjeros“. Eso incluye la conclusión de tratados internacionales. Esta asignación de competencia en materia de relaciones exteriores es característica del Estado de estructura federal y se puede observar también en anteriores constituciones federales alemanas52, desde la Constitución de la Paulskirche de 1849. También se corresponde con la perspectiva del Derecho Internacional, para el que la división interna de los Estados es, en principio, irrelevante y que, por tanto, desde el exterior percibe al Bund como una unidad que constituye un sujeto jurídico unitario para el Derecho Internacional53.

La competencia del Bund en materia de relaciones exteriores en virtud del art. 32, apdo. 1, de la GG, se extiende –más allá de su tenor literal– a las relaciones no sólo con otros Estados, sino también con otros sujetos jurídicos de Derecho Internacional. En consecuencia, la conclusión de tratados con organizaciones internacionales u otros sujetos jurídicos de Derecho Internacional también recae en el ámbito de competencia del Bund. No obstante, de acuerdo con lo establecido por el BVerfG, las relaciones con la Santa Sede no recaen en el ámbito de aplicación del art. 32, apdo. 1, de la GG. Esto se debe a motivos de origen histórico y por la condición de la Santa Sede de poder exclusivamente espiritual, que no se puede englobar bajo el concepto de Estado54. En este sentido, estas relaciones se regulan bajo las normas generales de la GG relativas al reparto federal de competencias, en cuyo marco los Länder pueden concluir concordatos con la Santa Sede*.

Asimismo, en una de sus primeras decisiones, el BVerfG consideró que las relaciones con entidades extranjeras infraestatales, no sujetos de Derecho Internacional, estaban excluidas del ámbito de aplicación del art. 32 de la GG55. En consecuencia, en este caso, los Länder, en el ejercicio de sus competencias generales, tienen derecho a concluir tratados y acuerdos con tales socios. Hay autores que critican que esta concepción restrictiva de la competencia del Bund en materia de relaciones exteriores aún perdure hoy en día56. Sin embargo, sí se reconoce que las instituciones alemanas infraestatales, como los municipios o las universidades, escapan del ámbito de aplicación del art. 32 de la GG y, por tanto, en el marco de su esfera de actividad pueden mantener contactos con el extranjero57.

III.1.2. La participación de los Länder en la conclusión de tratados del Bund La asignación de la competencia en materia de relaciones exteriores al Bund implica que éste también pueda adoptar decisiones en materia de política exterior y concluir tratados internacionales que afecten a los intereses de los Länder. Normalmente se ven afectados porque, en

52 Constitución de 1849, artículos 6-8; Constitución de 1871, artículo 11; Constitución de Weimar, art. 78, apdo. 1. 53 ARNAULD, n.m. 88. 54 BVerfGE 6, 309 (362). Sin embargo, esta opinión no es totalmente unánime en la doctrina. * N.d.T.: Para una explicación en español sobre las relaciones entre Alemania y las diferentes Iglesias, véase CORRAL

SALVADOR, Carlos: “El sistema alemán de convenios con las Iglesias (católica y protestantes) como sistema normativo de coordinación." Revista de estudios políticos. Nº 180, 1971. Dialnet (pp. 29-48).

55 BVerfGE 2, 347 (374 y s.). 56 Perspectiva crítica al respecto por ejemplo en SCHORKOPF, § 4, n.m. 17 y ss.; STREINZ, art. 32, n.m. 19 y ss. 57 STREINZ, art. 32, n.m. 24.


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el sistema alemán de organización administrativa, los Länder son en gran parte responsables de la ejecución, a nivel administrativo, del Derecho del Bund, puesto que éste dispone de escasas estructuras y competencias administrativas. Por lo tanto, regularmente, los tratados internacionales concluidos por el Bund deben ser ejecutados por las administraciones de los Länder.

A nivel institucional tiene lugar una cierta compensación por medio de la participación del Bundesrat en la adopción de las leyes de ratificación de los tratados internacionales, con arreglo al art. 59, apdo. 2, de la GG. Así, dependiendo del objeto del tratado, la cámara de representación de los Länder tiene un derecho de oposición o aprobación (véase la sección III.2.5.1.).

Además, el art. 32, apdo. 2, de la GG, otorga a los Länder un derecho a ser oídos cuando un tratado les afecte de forma específica: ”Antes de concluir un tratado que afecte a las circunstancias específicas de un Land, este será oído con la debida antelación“. Esta afectación específica puede desprenderse de las circunstancias políticas, jurídicas, económicas o culturales del Land. Un ejemplo de este tipo tuvo lugar con los tratados sobre la delimitación de la plataforma continental bajo el mar del Norte de 28 de enero de 1971, cuando los Länder costeros afectados tuvieron la posibilidad de exponer sus observaciones58 antes de su firma. En general, no obstante, el art. 32, apdo. 2, de la GG, se utiliza restrictivamente y rara vez se lleva a la práctica59. Es de recalcar que no permite a los Länder ninguna participación en las negociaciones, sino solamente les otorga un derecho a ser oídos. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina exige con frecuencia que la audiencia debe realizarse con la debida antelación, de tal manera que las observaciones de los Länder puedan tenerse en cuenta de cara a formular el contenido del tratado (por tanto, con anterioridad a la rúbrica del mismo)60.

A pesar de todo ello y más allá de lo dispuesto en el art. 32, apdo. 2, de la GG, cuando el objeto del tratado afecta a intereses esenciales de los Länder o a alguna de sus competencias materiales, ha surgido, sobre la base de un acuerdo mutuo, una práctica informal según la cual el Bund incluye a representantes de los Länder en sus delegaciones negociadoras61. Además, existe un compromiso de informar con suficiente antelación a los Länder sobre la intención de concluir cualquier tratado que afecte a los intereses esenciales de los Länder. Con este fin, los Länder crearon la Comisión Permanente de los Länder sobre los Tratados (Ständige Vertragskommission der Länder) para actuar como interlocutor con el Ministerio de Asuntos Exteriores62.

Los tratados fronterizos representan un problema jurídico especial. Para los tratados sobre modificaciones de fronteras, la Constitución de Weimar exigía la aprobación explícita por parte del Land afectado63. El art. 32 de la GG no incluye esta exigencia. En la doctrina existe controversia en cuanto a si, para el caso de las modificaciones de fronteras, debería operar un derecho de aprobación no escrito64, inspirado en lo antiguamente previsto por la Constitución de Weimar, o si basta con el simple derecho a ser oído establecido en el art. 32, apdo. 2, de la GG65. Hasta ahora, en

58 SCHWEITZER, n.m. 131. 59 SCHORKOPF, § 4, n.m. 45; STREINZ, art. 32, n.m. 43. 60 STREINZ, art. 32, n.m. 45. 61 Se trata del denominado acuerdo Kramer/Heubl de 1968 que fue confirmado por el Bundesregierung y por la

Conferencia de Presidentes de los Länder, reproducido como anexo D en las RvV. Más detalles al respecto en las RvV (sección 26), y en SCHORKOPF, § 4, n.m. 45 y ss.

62 Acuerdo de Lindau de 1957 (véase la sección III.1.3.1), punto 4, letra b; véase al respecto BÜCKER/KÖSTER, Juristische Schulung (en adelante, JuS, por su abreviatura en alemán) 2005, p. 976 y ss.

63 Art. 78, apdo. 3, de la Constitución de Weimar. 64 Sobre todo en la literatura más antigua, p. ej. BERNHADT, p. 197; BLECKMANN, p. 223. 65 STREINZ, art. 32, n.m. 46; FASTENRATH, p. 155.

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la práctica, se ha denegado ese requisito de aprobación para los tratados por los que se modifican las fronteras66.

III.1.3. Competencias de los Länder para concluir tratados

III.1.3.1 Competencias para concluir tratados según el art. 32, apdo. 3, de la GG A pesar de que la GG, al igual que las constituciones que la precedieron, atribuye en general al Bund la competencia en materia de relaciones exteriores, el apdo. 3 del art. 32 reserva a los Länder un cierto espacio para concertar tratados internacionales67. De este modo, se les confiere constitucionalmente personalidad jurídica parcial en el Derecho Internacional, aunque su reconocimiento depende de los otros sujetos jurídicos del Derecho Internacional68. Los Länder hicieron uso de esta posibilidad desde los primeros años de la República Federal y, hasta hoy, han concluido más de cien acuerdos con otros Estados o regiones69. No obstante, los Länder, al concluir tratados internacionales, no pueden actuar independientemente respecto del Bund, sino que requieren del consentimiento del Bundesregierung.

La facultad de los Länder de concluir tratados internacionales en virtud del art. 32, apdo. 3, de la GG, se extiende hasta donde alcanza el ámbito de su competencia legislativa. De este modo, se sincronizan sus competencias de conclusión de tratados y de aplicación de los mismos: los Länder pueden concluir tratados internacionales en los ámbitos en los que también tengan competencia legislativa para su aplicación interna. Aquí se incluyen, por un lado, las materias cubiertas por las competencias legislativas concurrentes, según el art. 72, que se desprenden de la amplia lista del art. 74 de la GG. En principio, en estos ámbitos, tanto el Bund como los Länder tienen competencia legislativa. Ahora bien, en estos ámbitos, los Länder solamente son competentes (y, con ello, tienen la facultad de concluir tratados internacionales) hasta tanto que y en la medida en que el Bund no haya hecho uso de su propia competencia legislativa (art. 72, apdo. 1, de la GG)70. No obstante, el Bund hace un uso tan extenso de esta competencia suya que las competencias de los Länder para la conclusión de tratados internacionales son muy limitadas. Por otro lado, está el ámbito de las competencias legislativas exclusivas de los Länder, que abarca todas las materias para las que la GG no otorga al Bund ninguna competencia (ni exclusiva ni concurrente). Aquí se incluyen importantes competencias legislativas y su consiguiente facultad para concluir tratados internacionales, en ámbitos como la legislación educativa y universitaria, la legislación policial general o la legislación en materia de radiodifusión o cultura.

Una cuestión diferente es si la facultad de concluir tratados internacionales que el apdo. 3 del art. 32 de la GG otorga a los Länder es exclusiva o si, al mismo tiempo, el Bund conserva su propia competencia para concluir tratados internacionales en estos ámbitos. La situación legal en los ámbitos de la legislación concurrente es inequívoca. Aquí el Bund dispone, desde el principio, de una competencia legislativa propia, normalmente incluso prioritaria sobre la de los Länder. Por tanto, su competencia para concluir tratados internacionales en este ámbito es incuestionable. En

66 STREINZ, art. 32, n.m. 46, nota al pie 120 con otras referencias; STREINZ, art. 32, n.m. 80; y también SCHORKOPF, § 4,

n.m. 47. 67 Según la formulación de este apartado: “En tanto los Länder tengan competencia legislativa, podrán, con el

consentimiento del Gobierno Federal [Bundesregierung], concertar tratados con Estados extranjeros”. 68 ARNAULD, Völkerrecht, n.m. 88. 69 FASSBENDER, p. 384 y ss.; BEYERLIN, 1994. 70 No obstante, desde 2006, el art. 72, apdo. 3, de la GG otorga a los Länder en algunos ámbitos un derecho de adoptar

“regulaciones divergentes”. En estos ámbitos, las competencias legislativas de los Länder no se ven limitadas por las del Bund, sino que, de hecho, ambas concurren entre sí.

N.d.T.: Sin embargo, este derecho a adoptar “regulaciones divergentes” está acotado a materias muy específicas como “la caza (con exclusión del Derecho de la autorización de cazar)”, “la protección de la naturaleza y el cuidado del paisaje (con exclusión de los principios generales de la protección de la naturaleza, de la protección de l[a]s especies o de la protección de la naturaleza del mar)”, etc.


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cambio, esta cuestión no está tan clara para los ámbitos de competencia legislativa exclusiva de los Länder71. Algunos sectores de la doctrina y los propios Länder interpretan el apdo. 3 del art. 32 de la GG como una competencia exclusiva de los Länder, que excluye cualquier competencia del Bund para concluir tratados internacionales (la denominada posición federalista). La opinión contraria y predominante concede al Bund también en estos ámbitos una competencia (concurrente) para concluir tratados internacionales, aunque con la limitación de que el Bund, al carecer de competencia legislativa propia en estos ámbitos, no puede aplicar internamente estos tratados. Así pues, el mandato de aplicación y la ejecución del tratado deben emanar de los Länder (véase la sección II.2.2.3.).

En la práctica, en esta cuestión controvertida se solventa en el marco de un acuerdo alcanzado en 1957 entre el Bund y los Länder, conocido como el ”Acuerdo de Lindau”72. Con arreglo a este acuerdo, el Bund también puede concluir tratados internacionales en los ámbitos de competencia legislativa exclusiva de los Länder. No obstante, sólo puede hacerlo con el consentimiento de éstos. Para determinados ámbitos, como los tratados consulares y de comercio o los tratados de adhesión a organizaciones internacionales, los Länder aceptan que, incluso sin obtener su consentimiento, algunas disposiciones de estos tratados se extiendan a su ámbito de competencia, siempre que se trate de elementos accesorios o habituales de tales tratados73.

III.1.3.2 La transferencia de derechos de soberanía en virtud del art. 24, apdo. 1a, de la GG El art. 24, apdo. 1a, introducido en la GG en 1992, regula un caso especial: ”En tanto los Länder son competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobación del Gobierno Federal [Bundesregierung], transferir derechos de soberanía a instituciones regionales transfronterizas”*.

Esta base jurídica extendió a los Länder la posibilidad, hasta 1992 reservada al Bund, de transferir derechos de soberanía a instituciones interestatales (art. 24, apdo. 1, de la GG). Esto también puede ocurrir por medio de un tratado internacional. Esta posibilidad no sólo abarca las competencias legislativas de los Länder, sino también sus muy extensas competencias administrativas. Al igual que en el art. 32, apdo. 3, de la GG, aquí también se dispone un requisito de aprobación por parte del Bundesregierung.

III.2. Los órganos participantes del Bund Mientras que el art. 32 de la GG establece el reparto vertical de competencias entre el Bund y los Länder, el art. 59 de la GG regula la competencia de los órganos del Bund relativas a las relaciones exteriores. Esta norma debe entenderse en el marco de las disposiciones estructurales organizativas de la GG, que establece un sistema de gobierno parlamentario basado en los principios de la democracia y del Estado de Derecho. Esta norma concede al Parlamento un derecho de aprobación para determinados tratados (art. 59, apdo. 2, de la GG).

71 Más detalles al respecto en SCHORKOPF, § 4, n.m. 48 y ss.; STREINZ, art. 32, n.m. 31 y ss.; SAUER, § 4, n.m. 12 y ss. 72 Acuerdo entre el Bundesregierung y las cancillerías de los Länder sobre el derecho del Bund de concluir tratados

internacionales, BT-Drucks. 7/5924, 236; reproducido también como anexo C en las RvV. El Acuerdo, por referencia en el art. 72, apdo. 5, del GGO, también es vinculante para los Ministerios del Bund participantes.

73 Más detalles sobre el procedimiento de participación de los Länder en la sección 26 de las RvV. * N.d.T.: La traducción de la GG de referencia en este estudio traduce “grenznachbarschaftliche Einrichtungen” como

“instituciones regionales transfronterizas”. Nótese la diferencia con las “instituciones interestatales” (zwischenstaatliche Einrichtungen) del apartado anterior del mismo artículo, a las que solamente el Bund puede transferir, por vía legislativa, derechos de soberanía.

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III.2.1. Tipos de tratados En Alemania, desde el punto de vista formal, se distingue entre tres tipos de tratados internacionales en función de las partes implicadas74:

− los tratados estatales*, que son aquellos que en su formulación nombran como parte contratante al propio Estado –es decir, a la República Federal de Alemania– o –en raras ocasiones– los que son concluidos explícitamente en nombre del Jefe del Estado –es decir, en nombre del Bundespräsident–;

− los acuerdos gubernamentales, que son aquellos tratados en los que se nombra a los gobiernos como partes contratantes;

− los acuerdos ministeriales, que son aquellos tratados en los que figura un ministerio como parte contratante.

En este sentido, la formulación es imprecisa, ya que en todos los casos la parte contratante desde el punto de vista del Derecho Internacional es la República Federal de Alemania. En realidad, se trata de los órganos que, en la conclusión del tratado, actúan en representación de la República Federal de Alemania. La denominación escogida y la formulación del tratado no tienen, en sí mismos, ninguna relevancia jurídica. En la práctica, responde en gran medida al reparto legal de competencias de los órganos y al requisito de ratificación75:

− los tratados que, según la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG, requieren aprobación parlamentaria, deberían concluirse por lo general en forma de tratado estatal;

− el resto de tratados, es decir, los ”convenios administrativos” en el sentido de la segunda frase del apdo. 2 del art 59 de la GG, deberían concluirse por lo general como acuerdos gubernamentales o ministeriales. En este sentido, sólo se puede considerar un acuerdo ministerial cuando la materia regulada por el tratado recae en el ámbito de competencia exclusiva de un ministerio. En cambio, si el tratado afecta a varios ministerios o son necesarios actos de aplicación del Bundesregierung, es necesario recurrir a un acuerdo gubernamental.

Sin embargo, la tipología formal del tratado y las normas constitucionales sobre los órganos competentes no coinciden plenamente, ya que la elección de la forma del tratado también tiene una relevancia protocolaria y política e igualmente depende de las otras partes contratantes. Así pues, en casos particulares, también es posible concluir un tratado que requiera aprobación parlamentaria en forma de un acuerdo gubernamental o, al contrario, concluir un tratado que no requiere aprobación parlamentaria en forma de un tratado estatal76.

III.2.2. El Bundespräsident El Bundespräsident es el Jefe de Estado de la República Federal de Alemania. Como tal, también es responsable de la representación formal del país hacia el exterior, disponiendo de la autoridad orgánica necesaria a esos efectos. Esto está regulado en el art. 59, apdo. 1, de la GG: ”El Presidente Federal [Bundespräsident] representa a la Federación [Bund] en el plano internacional. En nombre

74 Sección 2 de las RvV; GEIGER, p. 124. * N.d.T.: La doctrina alemana distingue entre “Staatsvertrag” (tratado estatal) y “völkerrechtlicher Vertrag” (tratado

internacional). Se trata esencialmente de una distinción entre forma y contenido. Así, el primer término alude a la forma bajo la que el tratado es concluido, abarcando tanto aquellos tratados que en su formulación nombran como parte contratante al propio Estado (“Staat”) como aquellos que, raramente, son concluidos explícitamente en nombre del Jefe del Estado. Por su parte, el segundo término hace énfasis en el contenido del tratado, destacando su condición de internacional (“völkerrechtlich”). Esta distinción entre forma y contenido es propia de la doctrina alemana, por lo que esta traducción emplea los términos “tratado estatal” o “tratado internacional” dependiendo del contexto, intentando respetar el estudio original, pero guardando coherencia con la lógica desde el prisma del ordenamiento jurídico español.

75 Sección 6 de las RvV. 76 Sección 6 de las RvV; SCHORKOPF, § 3, n.m. 72.


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de la Federación [Bund] concluye los tratados con Estados extranjeros [...]”. Esto incluye, como se indica explícitamente en la formulación, todas las declaraciones jurídicamente pertinentes orientadas a la conclusión de tratados. Aquí se incluye, ante todo, la presentación de la declaración, con la que el tratado pasa a tener validez interna (en función del procedimiento de Derecho Internacional escogido, especialmente en el caso de la ratificación). Pero esta facultad de representación también abarca todos los pasos previos jurídicamente pertinentes del procedimiento, como la firma del tratado77. Además, la autoridad de representación exterior del Bundespräsident no se limita a la conclusión de tratados, sino que, en principio, es amplia e incluye actos jurídicos unilaterales78. En todas estas funciones, el Bundespräsident recibe el apoyo administrativo del departamento responsable de política exterior de la Presidencia.

Mientras que la posición constitucional del Bundespräsident como órgano del Bund con poder de representación en las relaciones internas se desprende del art. 59, apdo. 1, de la GG, en las relaciones exteriores su poder de representación en el Derecho Internacional se desprende de sus funciones79.

El art. 59, apdo. 1, de la GG, concede la facultad de representación exterior exclusivamente al Bundespräsident80. Sin embargo, la práctica se aleja de esto en gran medida. Sólo en la conclusión de tratados estatales (véase la sección III.2.1.) retiene el Bundespräsident el poder de representación. Para tales tratados, la ratificación final corresponde al Bundespräsident. Para su firma, extiende plenos poderes en el sentido del art. 7, apdo. 1, letra a), de la CVDT. El Bundeskanzler o el Ministro de Asuntos Exteriores81 pueden firmar si no son necesarios plenos poderes. En cambio, si tal es el caso, siempre se requiere el consentimiento del Bundespräsident para la firma82.

En cambio, los convenios administrativos son concluidos por el Ejecutivo sin la participación del Bundespräsident83. La delimitación de la participación del Bundespräsident sigue, por lo tanto, en gran medida, la misma distinción entre tratados que requieren aprobación y tratados que no requieren aprobación, según la cual, y en virtud del art. 59, apdo. 2, de la GG, determina el derecho de participación parlamentaria. Lo mismo se aplica a las declaraciones unilaterales, que son emitidas por el propio Bundesregierung. Existe controversia en cuanto a si y en qué forma esta práctica constante es justificable desde el punto de vista constitucional. Por lo general, se asume una autorización de derecho consuetudinario o una delegación implícita del poder de representación por parte del Bundespräsident84. Puede observarse en particular una autorización general en el hecho de que el Bundespräsident haya otorgado su conformidad sobre las RvV del Ministerio de Asuntos Exteriores, en las que, entre otros aspectos, se prevé esta práctica85. Sin embargo, muchas voces consideran que esta práctica es inconstitucional, habida cuenta del tenor literal del art. 59, apdo. 1, de la GG86.

77 KEMPEN, art. 59, n.m. 22; NETTESHEIM, art. 59, n.m. 78 y ss. 78 SAUER, § 4, n.m. 24. 79 Art. 7, apdo. 2, letra a), de la CVDT. 80 Esto se presupone en la mayoría de los casos; otra opinión para explicar la práctica divergente del tenor literal del

artículo en HEUN, art. 59, n.m. 23. Similar en CALLIESS, p. 67: el apdo. 1 del art. 59 de la GG no abarca, en principio, los acuerdos gubernamentales o ministeriales.

81 En este sentido, según el art. 7, apdo. 2, de la CVDT existe un poder de representación en virtud de sus funciones. 82 Sección 28 de las RvV. 83 Como previsto explícitamente en la sección 18, apdo. 5 y 6, de las RvV. 84 BVerfGE 68, 1 (82 y s.); SAUER, § 4, n.m. 24. 85 Carta de la Presidencia del Bund de 11.8.2004; más detalles al respecto en PIEPER, art. 59, n.m. 46; SCHORKOPF, § 3,

n.m. 107, nota al pie 181. 86 Para una perspectiva crítica al respecto véase, por ejemplo, KEMPEN, art. 59, n.m. 18; ROJAHN, art. 59, n.m. 8;

BUTZER/HAAS, art. 59, n.m. 23 y ss.

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Independientemente de la cuestión relativa a esta práctica de delegación, el poder de representación internacional del Bundespräsident en virtud del art. 59, apdo. 1, de la GG, tiene un carácter fundamentalmente formal y representativo. Esto se corresponde con el papel retraído que, en general, le otorga la GG desde su propia concepción. El Bundespräsident es el Jefe del Estado, pero no el Jefe del Gobierno, por lo que el diseño de la política es labor del Bundesregierung y del Bundeskanzler. Esto también es aplicable a la política exterior y a la conclusión de tratados internacionales. El Bundespräsident no dirige las negociaciones sobre los tratados y no adopta la decisión política de concluir un tratado. Para la ratificación de un tratado, así como para cualquier actuación jurídicamente relevante, el Bundespräsident necesita el refrendo del Bundeskanzler o del Ministro de Asuntos Exteriores, con arreglo a la primera frase del art. 58 de la GG. Para los tratados estatales, según el art. 59, apdo. 2, de la GG, es necesaria, además, una ley de ratificación previa que autorice la ratificación del tratado por el Bundespräsident. A la inversa, el Bundespräsident tampoco puede rehusar por motivos políticos la ratificación de un tratado. Sin embargo, sí le corresponde una competencia de revisión jurídica, es decir, puede (y debe) revisar si la conclusión del tratado vulnera la GG, en cuyo caso, debe rechazar la ratificación del mismo (o la sanción* de la ley de ratificación)87.

III.2.3. El Bundesregierung El Bundesregierung es el órgano constitucional central para la formulación de la política exterior. Como ya se ha indicado, esto se mantiene también en relación con el Bundespräsident, que ejerce una representación internacional, aunque sólo de carácter formal y, por ende, parcial. Pero esto también se aplica en relación con el Parlamento, puesto que, en la GG, la política exterior aparece fundamentalmente (aunque, en ningún caso, completamente) como una prerrogativa del Ejecutivo88. Así pues, el Bundesregierung se sitúa en el núcleo del procedimiento de conclusión de tratados internacionales. Constituye el órgano responsable de la negociación y de adoptar la decisión política sobre los tratados internacionales, incluso aunque, en determinados casos, sea necesaria, además, la aprobación parlamentaria para la conclusión del tratado (véase el apartado III.2.4.).

En el seno del Bundesregierung, del reparto de competencias se desprende, ante todo, del hecho de que el Bundesregierung, con arreglo a la segunda frase del art. 65 de la GG, se organiza según el principio de autonomía de los departamentos ministeriales (“Ressortprinzip”): de un modo general, “cada [M]inistro federal [del Bund] dirige autónomamente, y bajo su propia responsabilidad, los asuntos de su cartera”. Naturalmente, en el ejercicio de las relaciones internacionales, el Ministerio de Asuntos Exteriores asume un papel destacado, aunque no exclusivo, entre los Ministerios. No pueden entablarse negociaciones con otros países sin la aprobación del Ministerio de Asuntos Exteriores, que puede exigir participar en las mismas89. Sin embargo, dentro de este marco, el resto de los Ministerios también tienen competencias en cuanto a las relaciones internacionales en la medida en que derivan de la competencia material del Ministerio de que se trate, el cual, en parte, dirige dichas relaciones internacionales en la misma medida. De este modo, por ejemplo, el Ministerio de Finanzas del Bund se ocupa de la dirección de los acuerdos tributarios90. Por consiguiente, los Ministerios también disponen, en su organización, de sus propias unidades especializadas en relaciones internacionales y participan en las negociaciones de tratados que

* N.d.T.: El término Ausfertigung puede traducirse como “expedición”, “promulgación”, etc. Sin embargo, desde la

perspectiva del acto formal mediante el cual el jefe de Estado da su conformidad a una ley, se prefiere el término “sanción”.

87 HARTWIG, art. 59, n.m. 16 y ss. 88 SCHORKOPF, § 5, n.m. 21 y ss. 89 Art. 11, apdo. 2, del GOBT; art. 72, apdo. 2, del GGO. 90 HÖLSCHEIDT, Internationales Steuerrecht (en adelante, IStR, por su abreviatura en alemán) 2018, p. 920.


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afectan a su ámbito de competencia y, en su caso, disponen de representantes propios en las delegaciones91. El Ministerio de Justicia y el Ministerio de Interior, como ”Ministerios Constitucionales” (Verfassungsressorts), deben participar en la revisión de las repercusiones constitucionales del tratado92.

Según el principio de autonomía de los departamentos ministeriales, el Bundeskanzler no tiene, en principio, poder de dar instrucciones a los Ministros, aunque también es algo más que un simple primus inter pares. Con arreglo a la primera frase del art. 65 de la GG, el Bundeskanzler ”fija las directrices de la política“ y, dentro de esta competencia para fijar directrices, puede establecer normas programáticas vinculantes para el resto de miembros del Gobierno. Esto también se aplica a las cuestiones relativas a la política exterior93. Aunque el ejercicio de esa competencia formal de fijar directrices es sólo una opción teórica, en la realidad, el Bundeskanzler ejerce la función de dirección política dentro del Gobierno (“Kanzlerprinzip” – principio de cancillería). Precisamente, la política exterior ha estado tradicionalmente muy influenciada por el Bundeskanzler. Así, en ese campo, actúa como infraestructura administrativa la Cancillería del Bund (en adelante, Bundeskanzleramt), que también dispone de un departamento de política exterior, seguridad y cooperación al desarrollo.

El principio ministerial y el principio de cancillería deben entenderse en el marco del principio de colegialidad, según el cual la autoridad para adoptar decisiones importantes se transfiere al Consejo de Ministros en su conjunto. Normalmente, el Bundesregierung, como órgano colegiado, cuando persisten diferencias de opinión entre los Ministerios competentes, adopta una decisión, con arreglo a la tercera frase del art. 65 de la GG. Además, según el art. 15, apdo. 1, del GOBReg, todos los asuntos de relevancia general en el ámbito de la política exterior deben ser llevados ante el Bundesregierung para su consulta y resolución. Aquí se incluyen, en particular, todos los proyectos de ley y todos los tratados que, en virtud del art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, requieren una ley de ratificación. En este sentido, la decisión política definitiva sobre la conclusión de un tratado no reside únicamente en el Ministerio de Asuntos Exteriores o en los Ministerios especializados competentes en la materia, sino en el Bundesregierung en su conjunto.

De ello se desprende que el Consejo de Ministros se reserva la decisión final sobre la firma de tratados estatales o tratados que requieren aprobación parlamentaria según el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, así como sobre los proyectos de leyes de ratificación. Así, la ratificación del tratado por parte del Bundespräsident es refrendada por el Ministro de Asuntos Exteriores, según el requisito que se establece en la primera frase del art. 58 de la GG94. Igualmente, un acuerdo gubernamental requiere, normalmente, de una decisión del Consejo de Ministros, mientras que, en la mayoría de los casos, el Ministerio competente puede adoptar por sí mismo una decisión sobre los acuerdos ministeriales95. En determinadas circunstancias, los acuerdos ministeriales también pueden ser concluidos como acuerdos entre autoridades (Behördenabkommen), en cuyo caso son concluidos por organismos subordinados en representación del Ministerio competente96.

En definitiva, en los convenios administrativos el Bundesregierung es un actor significativamente independiente. No está limitado por un requisito de aprobación parlamentaria y dispone de una competencia de aplicación y ejecución propia. Además, como ya se ha mencionado, en la práctica, el Bundespräsident se abstiene de participar en los acuerdos gubernamentales y ministeriales. La

91 SCHORKOPF, § 5, n.m. 29 y 31. 92 Art. 72, apdo. 4, del GGO. 93 Reflejado explícitamente en el art. 1, apdo. 1, del GOBReg. 94 Secciones 30 y 31 de las RvV. 95 Sección 25 de las RvV. 96 Sección 6 de las RvV.

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legalidad de esta práctica no genera dudas, habida cuenta de que se trata de una constante, de su aceptación predominante en la doctrina y de que no implica, en ningún caso, una violación manifiesta de la GG97.

III.2.4. El Bundestag La primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG, establece una codecisión con el Parlamento en determinados tratados internacionales: “Los tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación [Bund] o se refieran a materias de la legislación federal [del Bund], requieren la aprobación o la participación, bajo la forma de una ley federal [del Bund], de los órganos competentes en la respectiva materia de legislación federal [del Bund]”.

El órgano legislativo competente al que se hace referencia con ello es, en primer lugar, el Bundestag. Su papel en materia de relaciones exteriores es sin duda menor que en el ámbito de las políticas internas, muy influenciadas por su producción legislativa98. No obstante, las funciones generales de control parlamentario también se extienden al ámbito de la política exterior. Así, por ejemplo, los diputados pueden formular preguntas, con o sin debate en el Pleno*, al Bundesregierung, en relación con la práctica en materia de tratados internacionales.

La implicación de los órganos legislativos en la conclusión de tratados internacionales sirve sobre todo para garantizar la posterior aplicación y cumplimiento del tratado. Pero también representa una expresión de legitimidad y control democrático en el establecimiento de vínculos a nivel de Derecho Internacional99. Por tanto, se trata tanto de una garantía de ejecución interna como de un control parlamentario de la gestión del Gobierno100. El derecho de aprobación permite al Bundestag poder interactuar, lo que da lugar a una división constitucional de la competencia para concluir tratados internacionales entre el poder ejecutivo y el legislativo101.

La aprobación del Bundestag debe tener lugar antes de que el tratado despliegue efectos vinculantes y debe adoptar la forma de una ley del Bund (ley de ratificación). No obstante, el Bundestag no participa en las negociaciones sobre el tratado, que son conducidas por el Gobierno, sino que participa una vez llegado el momento de adoptar una decisión sobre la adopción del tratado final ya negociado. Por consiguiente, sólo tiene la posibilidad de aprobar o rechazar el tratado en su conjunto, pero no de proponer modificaciones.

III.2.4.1 Tipos de tratados que requieren aprobación parlamentaria Según la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG, los tratados internacionales requieren aprobación parlamentaria cuando “regulan las relaciones políticas de la Federación [Bund]” o si “se refieren a materias de la legislación federal [del Bund]”. Estos tratados son concluidos normalmente en forma de un tratado estatal (véase III.2.1.). Sin embargo, el requisito de aprobación parlamentaria no se rige por la forma externa o por la denominación del tratado, sino por su contenido material102.

97 Véase el art. 46, apdo. 1, de la CVDT. 98 SCHORKOPF, § 5, n.m. 21 y ss. * N.d.T.: El GOBT realiza una distinción entre “kleine Anfragen” y “große Anfragen” que equivale a “preguntas” e

“interpelaciones”, según la traducción del GOBT de referencia en este estudio. Sin perjuicio de esta traducción, la diferencia entre ambas estriba en que el Bundesregierung responde a las primeras exclusivamente de forma escrita, mientras que las segundas, por tratar temas de gran relevancia política, también son objeto de debate en el Bundestag. Es por ello por lo que, en este caso, se prefiere la fórmula “con o sin debate en el Pleno”.

99 SCHORKOPF, § 5, n.m. 79; GEIGER, p. 125. 100 KEMPEN, art. 59, n.m. 37. 101 GEIGER, p. 125. 102 RiVeVo, punto 1.1.1.


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Además, basta con que una única disposición de un tratado requiera aprobación parlamentaria para que todo el tratado requiera de dicha aprobación parlamentaria103.

III.2.4.1.a) Tratados políticos El primer grupo lo conforman los llamados tratados políticos. Esto no incluye todos los tratados con relevancia política, sino que se entiende de un modo más estricto, como ya concluyó el BVerfG en una de sus primeras sentencias: “Más bien debe tratarse de que la existencia del Estado, su integridad territorial, su independencia, su posición o su importancia en la comunidad internacional se vean afectados por el propio tratado. Concretamente, deben considerarse tratados políticos en este sentido los tratados orientados a afirmar, consolidar o expandir la autoridad de un Estado frente a otros Estados. Aquí se incluyen, principalmente, las alianzas, los pactos de garantía, los acuerdos de colaboración política, los tratados de paz, de no agresión, de neutralidad y de desarme, los convenios de arbitraje y otros tratados similares”104*. Dentro de este grupo solamente deben someterse a la aprobación parlamentaria los tratados políticos de alto nivel, los cuales son poco frecuentes. De hecho, según la jurisprudencia tradicional, los tratados comerciales no se incluyen automáticamente en este grupo105.

No obstante, en la doctrina se aboga por expandir esta visión restrictiva e incluir también en esta categoría los tratados económicos y de contenido sociopolítico de relevancia central106. Además, el BVerfG, en su ya citada decisión, también incluye incidentalmente los tratados que afectan sustancialmente al propio orden de la comunidad internacional, lo que podría ser el caso de muchos tratados multilaterales107.

III.2.4.1.b) Tratados que se refieren a materias de la legislación del Bund El segundo grupo de tratados que requieren aprobación parlamentaria engloba aquellos que se refieren a materias de la legislación del Bund. Esto no se aplica a todo tratado que, por su contenido, se incluya en el extenso catálogo de materias que recaen bajo la competencia legislativa del Bund, con arreglo al art. 73 y ss. de la GG, sino que lo relevante es si el tratado requiere una recepción interna mediante ley o, más concretamente, si, según los criterios generales del Derecho alemán para el establecimiento de normas, las materias afectadas por el tratado a nivel interno están reservadas al poder legislativo o si podrían ser adoptadas autónomamente por el Gobierno o la Administración108. En este sentido, en la doctrina se habla de “tratados con contenido legislativo”. Al contrario de lo que a primera vista sugiere el tenor literal de la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG, el requisito de aprobación parlamentaria no se basa en el reparto vertical de competencias entre el Bund y los Länder, sino que responde el reparto horizontal de competencias entre el poder legislativo y el ejecutivo109. Si la ejecución a nivel interno de un tratado depende del poder legislativo, no es posible vincularse al mismo sin su consentimiento.

Los criterios constitucionales que exigen que una determinada norma requiera rango de ley se desprenden del principio de separación de poderes, del principio del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales. El principio de legalidad, fundamentado en estos principios, exige que exista un fundamento legislativo cuando se establezcan o modifiquen derechos y obligaciones de

103 SCHORKOPF, § 3, n.m. 74. 104 BVerfGE 1, 372 (381); resolución 90, 286 (359). Más detalles al respecto en GEIGER, p. 129. * N.d.T.: Traducción no oficial. 105 BVerfGE 1, 372 (382 y ss.) en relación con el acuerdo económico entre Francia y Alemania de 1950. 106 SCHORKOPF, § 3n.m. 79; NETTESHEIM, art. 59, n.m. 101 y s. TIETJE/NOWROT, § 45, n.m. 26. 107 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 371. 108 BVerfGE 1, 372 (388 y ss.); SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 373; SCHORKOPF, § 3 n.m. 80. 109 BVerfGE 1, 372 (390). Más detalles al respecto en KEMPEN, art. 59, n.m. 65 y ss.

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los ciudadanos y, sobre todo, en caso de injerencias sobre los derechos fundamentales110. Además, es necesaria una norma con rango de ley cuando se establecen modificaciones a un derecho vigente, así como para el establecimiento de obligaciones financieras, que requieren de un fundamento en la ley presupuestaria. Los tratados que contengan materias de este tipo, ya sean self-executing o no, requieren de aprobación parlamentaria con arreglo a la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG111*.

Esto también es aplicable, según la opinión predominante en la doctrina, cuando la competencia legislativa sobre la materia afectada no recae en modo alguno en el Bund, sino que es competencia exclusiva de los Länder112. De hecho, en este caso, la recepción del tratado sólo puede realizarse por medio del poder legislativo de los Länder (véase el punto II.2.2.3.). No obstante, la conclusión del tratado también requiere la aprobación previa del Bundestag. En efecto, esto trasciende el tenor literal del art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, que sólo habla de materias de la legislación del Bund, pero se corresponde con la interpretación de que esta norma no se basa en la diferenciación entre legislador del Bund y de los Länder, sino entre poder legislativo y ejecutivo.

Bajo el término “tratados paralelos” se examina la cuestión especial de si también es necesaria una ley de ratificación cuando el tratado ya no requiere de ninguna actividad de carácter jurídico para su recepción, porque la legislación interna ya se ajusta a las disposiciones del tratado en cuestión, por lo que el fundamento legal necesario ya existe. La doctrina acepta esta tesis de forma predominante porque, aunque en este caso el poder legislativo ya no necesita actuar para la recepción del tratado, el Derecho Internacional le impide realizar modificaciones en el futuro113.

Por el contrario, no se requiere de aprobación parlamentaria según el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, cuando la recepción del tratado es posible mediante medidas ejecutivas, es decir, en el caso de los convenios administrativos, en el sentido del art. 59, apdo. 2, segunda frase, de la GG. Aquí también se incluye la recepción mediante “reglamento normativo”. Sin embargo, a la postre, la adopción de un ”reglamento normativo” siempre requiere, según los principios constitucionales generales, de una habilitación legal (art. 80, apdo. 1, de la GG), sobre todo cuando se ven afectados los derechos fundamentales, en cuyo caso deberá contener todos los elementos esenciales del tratado. Si se requiere de esta habilitación, el tratado exige aprobación parlamentaria, ya que es necesario que actúe el poder legislativo. En cambio, si esta habilitación ya existe, no es necesaria ninguna ley de ratificación, puesto que ya existe la autorización necesaria para la adopción del

110 Esto debe distinguirse de la cuestión relativa al volumen de reglamentación legal necesaria que, según el Derecho

Constitucional alemán, generalmente es bastante elevada en caso de injerencias sobre los derechos fundamentales. En BVerfGE 77, 170 (231) no se trasladaron explícitamente estos requisitos a los tratados internacionales.

111 Estos principios se resumen de forma breve en las RiVeVo, punto 1.1.3. (Así como en la sección 30 de las RvV): “Según el artículo [art.] 59, apartado [apdo.] 2, primera frase, segunda alternativa, de la Ley Fundamental [GG], un tratado internacional requiere especialmente la aprobación o participación del órgano competente en la respectiva materia de la legislación federal [del Bund] si:

a) establece derechos y obligaciones para el individuo,

b) contiene disposiciones cuya ejecución requiere la participación del poder legislativo formal a nivel federal [del Bund] o de los Estados federados [Länder],

c) contiene disposiciones con las que ya está conforme la legislación nacional (los llamados acuerdos paralelos: mediante el acuerdo surge la obligación internacional de respetar esta legislación),

d) contiene obligaciones financieras (más allá de simples repercusiones presupuestarias) que requieren una normativa legal según las disposiciones financieras constitucionales de la Ley Fundamental [GG] (véase el art. 115 de la Ley Fundamental [GG]) [...]”.

* N.d.T. Traducción no oficial. 112 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 377 y s.; STREINZ, art. 59, n.m. 33; HEUN, art. 59, n.m. 31; KEMPEN, art. 59, n.m. 22. 113 SCHORKOPF, § 3, n.m. 84. El BVerG no ha adoptado hasta el momento ninguna posición concreta al respecto.


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”reglamento normativo”114. Sin embargo, en la doctrina se exige que la habilitación legal existente incluya, al menos implícitamente, la conclusión de acuerdos internacionales115.

III.2.4.1.c) Modificaciones de los tratados Si la conclusión de un tratado requiere aprobación parlamentaria, su modificación posterior también la requiere, ya que se considera como una conclusión de un tratado116. Esto es aplicable, sin ningún género de duda, cuando se modifica una cláusula concreta que requiere aprobación parlamentaria. No obstante, de forma mayoritaria, se entiende que este requisito de aprobación parlamentaria es exigible incluso cuando la modificación no recae, por sí mismo, en los supuestos previstos en la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG, es decir, cuando no afecta a cláusulas que estaban en el origen de la necesidad de dicha aprobación. Por tanto, el tratado, a efectos de dilucidar si la ley de ratificación es o no necesaria, se trata como una unidad117.

En realidad, solamente cuando hay verdaderas modificaciones del tratado, dicha necesidad de aprobación parlamentaria es patente. La mera evolución dinámica de un tratado no basta para ello y, por tanto, no es necesario un acto de aprobación parlamentaria, ya que este supuesto recae bajo la responsabilidad del Bundesregierung. Así fue como clasificó el BVerfG la reorientación de la OTAN tras el fin de la Guerra Fría118. De hecho, el límite entre la modificación (en su caso implícita) de un tratado y su evolución intrínseca puede ser difícil de identificar119.

Por último, tampoco se requiere aprobación parlamentaria conforme al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, para la terminación de un tratado mediante denuncia, retirada o rescisión120.

III.2.4.2 Funciones de la ley de ratificación La ley de aprobación o ratificación de un tratado, según el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, tiene una doble función y efecto121. Por un lado, autoriza a los órganos competentes del poder ejecutivo a ratificar el tratado y, con ello, hace que el mismo tenga carácter vinculante desde el punto de vista del Derecho Internacional para Alemania. Por otro lado, incluye implícitamente la orden o el mandato de aplicación que confiere validez interna al tratado internacional (véase II.2.2.2.), pero sólo si y en la medida en que el Bund, dentro de la estructura federal, disponga de la competencia legislativa sobre las materias reguladas por el tratado. Si el tratado objeto de recepción es, por su carácter, self-executing, esto justifica su aplicabilidad directa. De este modo, el tratado, junto con la ley de ratificación, puede servir de fundamento jurídico directo para la acción administrativa y judicial. Si el tratado no es, por su propio carácter, self-executing, entonces se requiere, además de la ley de ratificación, con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, otra ley de desarrollo que lleve a cabo esa labor de concreción u otros actos de aplicación con rango de ley. Esto puede realizarse, en cualquier caso, mediante una ley general*.

114 Véase BVerfGE 1, 372 (390 y 393). Sobre el caso especial en el que la adopción del reglamento requiera una aprobación

parlamentaria, véase el punto III.2.5.2. 115 GEIGER, p. 130 y s.; STREINZ, art. 59, n.m. 36. Véase también el punto 1.1.3 de las RiVeVo. 116 BVerfGE 90, 286 (361). 117 SCHORKOPF, § 3, n.m. 86; STREINZ, art. 59, n.m. 39. 118 BVerfGE 90, 286 (361); resolución 104, 151 (206); resolución 118, 244 (262 y ss.). 119 Para una perspectiva crítica respecto del caso mencionado, véase SAUER, § 4, n.m. 34 y ss. 120 STREINZ, art. 59, n.m. 46; GEIGER, p. 126. 121 GEIGER, p. 125. * N.d.T.: En este caso, se traduce como “ley general” el instrumento jurídico alemán de la “Artikelgesetz” que puede incluir

contenidos de muy diversa índole y que, para regular una materia en un sentido determinado, puede provocar la modificación de diversas leyes en diferentes ramas del ordenamiento jurídico. En cierta medida, la “Artikelgesetz” sería equiparable a una “ley ómnibus”.

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En casos especiales, la ley de ratificación cumple una tercera función, concretamente, en los casos en que, por medio del tratado, deban transferirse derechos de soberanía a instituciones interestatales. Esta transferencia debe realizarse con arreglo a lo establecido en el art. 24, apdo. 1, de la GG. Lo mismo se aplica, de conformidad con el art. 23, apdo. 1, segunda frase, de la GG, a la transferencia de derechos de soberanía a la UE y, anteriormente, a las Comunidades Europeas. Este proceso debe diferenciarse, desde el punto de vista teórico, del otorgamiento de aprobación parlamentaria y de la orden o el mandato de aplicación establecidas en el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG. En la práctica, sin embargo, no se promulga ninguna ley independiente para este fin, sino que la ley de ratificación con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, asume la función de transferencia122. En estos casos, la necesidad de adoptar una ley de ratificación se desprende de la especial transcendencia de la transferencia de derechos de soberanía, que implica que un tratado de este tipo constituya en todo caso un “tratado político” en el sentido al que se hace referencia en la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG.

De cualquiera de estas tres funciones se desprende que la ley de ratificación no tiene un contenido legal material propio y, por ello, según la terminología tradicional del Derecho Público alemán, no constituye una ley en sentido material, sino sólo en sentido formal. Se trata de una decisión parlamentaria bajo la forma de una ley que autoriza la conclusión del tratado e incorpora su contenido normativo (en su caso incluida una transferencia de derechos de soberanía) al Derecho interno.

III.2.4.3 Configuración institucional La institución interna más importante del Bundestag para el ejercicio de sus competencias en materia de política exterior es la Comisión de Asuntos Exteriores. Como ya ocurría en la Constitución de Weimar, el establecimiento de dicha Comisión es un mandato constitucional (art. 45a, apdo. 1)123.

III.2.5. El Bundesrat

III.2.5.1 La participación del Bundesrat en tratados que requieren aprobación parlamentaria La primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG otorga el derecho de aprobación a “los órganos competentes en la respectiva materia de legislación federal [del Bund]”. Esto, además del Bundestag, incluye el Bundesrat como cámara de representación de los Länder. El Bundesrat participa en la ley de ratificación del mismo modo que en la legislación ordinaria. Aquí la GG distingue entre las denominadas Zustimmungsgesetze124, que son leyes que requieren la aprobación del Bundesrat y, por tanto, le conceden un derecho de veto125, y las simples Einspruchsgesetze, que son leyes contra las que el Bundesrat sólo puede expresar una oposición dilatoria que posteriormente puede ser rechazada por el Bundestag126. Las leyes que requieren la aprobación del Bundesrat (Zustimmungsgesetze) son sólo aquellas para las que la GG prevé explícitamente este requisito127. Para que una ley en su conjunto requiera la aprobación del Bundesrat es suficiente con que una única disposición de la ley en cuestión requiera la aprobación del Bundesrat.

Estos principios también son aplicables a la ley de ratificación de un tratado internacional con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase de la GG, que de por sí no justifica el derecho de aprobación del Bundesrat y debe regirse por las normas generales del procedimiento legislativo. Por tanto, la ley de ratificación de un tratado internacional requiere la aprobación del Bundesrat si el objeto del

122 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 114 y s.; STREINZ, art. 24, n.m. 24. 123 Más detalles al respecto en SCHORKOPF, § 5, n.m. 58 y ss.; TIETJE/NOWROT, § 45, n.m. 17 y ss. 124 No se debe confundir con la ley de ratificación de un tratado internacional con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase,

de la GG, a la que en ocasiones también se denomina Zustimmungsgesetz. 125 Art. 77, apdo. 2a, y art. 78 de la GG. 126 Art. 77, apartados 3 y 4, y art. 78 de la GG. 127 Para una visión de conjunto, véase MANN, art. 77, n.m.14.


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tratado (o al menos de una de sus cláusulas) se refiere a las materias que forman parte de la competencia de la legislación del Bund para las que la GG prevé que sea obligatoria la aprobación del Bundesrat. Aquí se incluyen sobre todo las normas relativas a la gestión financiera o a la Constitución financiera128. Para el resto de leyes de ratificación de tratados internacionales, el Bundesrat sólo dispone de un derecho de oposición que puede ser ignorado. Esto es aplicable, en particular, a los tratados puramente políticos en el sentido al que se hace referencia en el art. 59, apdo. 2, primera frase, primer supuesto, de la GG129 e, irónicamente, también a los tratados sobre materias que recaen bajo la competencia legislativa exclusiva de los Länder y que, por ello, no se abordan en la GG. En este caso los intereses de los Länder se tienen en cuenta mediante el Acuerdo de Lindau, participando los propios Länder en el procedimiento de conclusión de tratados, y no el Bundesrat (véase III.1.3.1.). La idea de otorgar al Bundesrat un derecho de aprobación cuando las disposiciones del tratado afectan, de alguna manera, a las relaciones entre el Bund y los Länder no se ha llevado a la práctica130.

III.2.5.2 La participación del Bundesrat en los convenios administrativos Los convenios administrativos generalmente no requieren aprobación parlamentaria. De hecho, la segunda frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG remite a las disposiciones aplicables a la Administración del Bund como el régimen aplicable, por analogía, a dichos convenios. Estas disposiciones, por su parte, exigen en ciertos supuestos de ejecución normativa, una aprobación por parte del Bundesrat. Esto concierne a la adopción de reglamentos administrativos* generales por parte del Bundesregierung en ámbitos en los que, por un lado, las leyes del Bund deban ser desarrolladas por las administraciones de los Länder (esta es la norma general en el sistema de la organización administrativa en Alemania), pero que, por otro lado (esta es la excepción), estén sujetos a la supervisión legal o incluso a instrucciones técnicas del Bund (art. 84, apdo. 2, y art. 85, apdo. 2, primera frase, de la GG). Por tanto, es necesaria la aprobación del Bundesrat para la conclusión de convenios administrativos cuya aplicación requiera reglamentos administrativos de este tipo. Puesto que el Bundestag no participa en este proceso, la aprobación del Bundesrat no se realiza bajo la forma de una ley, sino mediante una simple decisión del Bundesrat.

Algo similar ocurre si la recepción del convenio administrativo en el ordenamiento interno requiere un reglamento normativo. Esto se debe a que la adopción de reglamentos normativos por parte del Bundesregierung requiere en determinados casos la aprobación del Bundesrat, conforme al art. 80, apdo. 2, de la GG131. El BVerfG, en una de sus primeras decisiones, adoptó la posición de que un tratado cuya recepción requiera, en este sentido, una participación del Bundesrat no se considera un convenio administrativo, sino un tratado que requiere aprobación parlamentaria con arreglo a la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG y, por ello, requiere una ley de ratificación132. La práctica estatal y la doctrina no siguen esta posición, porque esta interpretación daría lugar a la incoherencia de que el Bundestag también tendría que aprobar el tratado, a pesar de que el acto de recepción

128 Un ejemplo muy conocido públicamente de una negativa del Bundesrat a conceder su aprobación a un tratado

internacional fue el acuerdo tributario entre Alemania y Suiza del 21 de septiembre de 2011. Más detalles al respecto en SCHORKOPF, § 5, n.m. 67.

129 Es decir, en caso de tratados que tienen un carácter político de alto nivel, pero no requieren ninguna aplicación legal en el sentido al que se hace referencia en el art. 59, apdo. 2, primera frase, segundo supuesto, de la GG.

130 Para una perspectiva completa, véase SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 391 y ss. * N.d.T.: Recuérdese la Nota del Traductor del resumen del presente estudio, sobre la diferencia entre “reglamentos

jurídicos (normativos)” y “reglamentos administrativos”. 131 Se trata de reglamentos normativos en los ámbitos de correos, las telecomunicaciones y los ferrocarriles, así como en

general para la ejecución de leyes que de por sí requerían aprobación parlamentaria o de aquellas que deban ser ejecutadas por las administraciones de los Länder.

132 BVerfGE 1, 372 (390).

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podría ser adoptado sin su participación. Por ello, para la aprobación de la conclusión del convenio administrativo sólo se exige en estos casos una simple decisión del Bundesrat133.

III.2.5.3 Configuración institucional Al igual que el Bundestag, el Bundesrat también dispone de una Comisión de Asuntos Exteriores, que se remonta a la Constitución Imperial de 1871 y cuya intención en aquel momento era satisfacer las demandas de los reinos del sur y del centro de Alemania de participar en la dirección de la política exterior134. Esta Comisión de Asuntos Exteriores prepara las decisiones del Bundesrat sobre las leyes de ratificación de los tratados internacionales, aunque sólo se reúne en caso de necesidad135.

III.2.6. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) Entre los elementos característicos del ordenamiento constitucional alemán se incluye una jurisdicción constitucional fuerte. En términos generales, los actos en materia de relaciones exteriores también están sometidos al control de la jurisdicción constitucional, principalmente la conclusión de tratados internacionales. Para ello no existe un procedimiento de recurso especial, sino que se emplean los tipos generales de procedimiento ante el BVerfG*, en particular los enumerados en el art. 93, apdo. 1, de la GG. El objeto del procedimiento aquí no es en ningún caso el propio tratado internacional, ya que éste no constituye un acto de soberanía alemana, sino las actuaciones de los órganos alemanes, especialmente en lo que respecta a la ley de ratificación del tratado internacional conforme al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG o, si no es necesaria tal ley, el acto de recepción interno pertinente136. No obstante, indirectamente se revisa al mismo tiempo el contenido normativo del tratado recurrido. El criterio de control es su conformidad con la GG.

En un principio, los tipos de procedimiento relevantes son los procedimientos de control de las leyes. Esto se aplica, en primer lugar, al control abstracto de normas137, por el que el Bundesregierung, el Gobierno de un Land o una cuarta parte de los diputados al Bundestag pueden presentar una solicitud de revisión de la ley de ratificación de un tratado internacional. En cambio, el control concreto de normas es un procedimiento judicial en el que el tribunal competente para el caso lleva ante el BVerfG una ley de ratificación de un tratado internacional que es relevante para el litigio y que considera inconstitucional138.

Los procedimientos contenciosos también pueden tener por objeto la conclusión de tratados internacionales. En el procedimiento contencioso entre órganos superiores del Bund, cualquiera de ellos (Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung o Bundespräsident) puede empezar un procedimiento en caso de que otro órgano superior haya vulnerado sus derechos constitucionales139. Esta situación se produciría, por ejemplo, en caso de ratificación de un tratado por parte del Bundespräsident sin la necesaria ley de ratificación con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG o, en sentido contrario, el rechazo arbitrario de una ratificación por parte del Bundespräsident cuando sí concurre la habilitación por parte del Parlamento. Los litigios entre el Bund y los Länder sobre la competencia

133 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 376 y 389 y s. 134 Art. 8, apdo. 3, de la Constitución de 1871. 135 SCHORKOPF, § 5, n.m. 66. * N.d.T.: Para una explicación más detallada de los diferentes procedimientos, véase SCHÖNDORF-HAUBOLD, "El papel

de los Tribunales Constitucionales en la gobernanza multinivel – Alemania: El Tribunal Constitucional Federal". EPRS | Servicio de Estudios del Parlamento Europeo. Unidad Biblioteca de Derecho Comparado. Noviembre de 2016 –PE 593.504, pp. 64.

136 BVerfGE 77, 170 (218), sobre el recurso de amparo. 137 Art. 93, apdo. 1, punto 2, de la GG, en relación con el art. 76 y ss. de la BVerfGG. 138 Art. 100, apdo. 1, de la GG, en relación con el art. 80 y ss. de la BVerfGG. 139 Art. 93, apdo. 1, punto 1, de la GG, en relación con el art. 63 y ss. de la BVerfGG.


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para concluir un tratado o sobre el procedimiento de participación de los Länder pueden resolverse mediante un procedimiento específico para dirimir disputas entre el Bund y los Länder140.

Por último, tiene una relevancia especial el recurso de amparo que (si se cumplen unas condiciones determinadas) puede presentar cualquier persona que considere que sus derechos fundamentales se han visto afectados por un tratado internacional141. En este caso, el objeto del recurso tampoco es el propio tratado, sino la ley de ratificación del mismo. Para tratados en los que se aborda la transferencia de derechos de soberanía, el BVerfG, desde su decisión sobre el Tratado de Maastricht142, extendió considerablemente el derecho de recurso de los ciudadanos, al interpretar que del derecho de sufragio143 se desprende un derecho subjetivo de todo ciudadano a actuar contra un socavamiento de los poderes del Bundestag144.

La vinculación a nivel de Derecho Internacional causada por la conclusión y ratificación por parte de Alemania de un tratado internacional no puede ser suprimida por el BVerfG. El BVerfG sólo puede declarar inconstitucional el cómo el tratado ha sido incorporado al Derecho interno y, por tanto, sólo puede censurar dicha práctica, lo que le lleva a tener que asumir una ruptura entre la situación jurídica interna y la internacional. Por consiguiente, es importante verificar la conformidad de un tratado internacional con la GG ya antes de su ratificación. Ahí entra en juego la posibilidad de solicitar tutela cautelar al BVerfG145 que, aunque ocasionalmente se ha solicitado, en la práctica no ha tenido éxito146. Por otra parte, el BVerfG ha reconocido que es posible un procedimiento (principal) contra una ley de ratificación incluso antes de su entrada en vigor. En principio, una ley sólo existe jurídicamente después ser sancionada por el Bundespräsident (art. 82, apdo. 1, de la GG) y sólo entonces puede convertirse en objeto de litigio admisible ante el BVerfG. No obstante, en el caso de una ley de ratificación de un tratado internacional, su aprobación por parte del Parlamento autoriza, a partir de ese momento, al Bundesregierung y al Bundespräsident a llevar cabo la ratificación del tratado, por lo que el mismo puede adquirir carácter vinculante a nivel del Derecho Internacional en cualquier momento. Por tanto, para facilitar un control constitucional efectivo, la ley de ratificación de un tratado internacional puede ser sometida al control del BVerfG antes de su sanción, tan pronto como haya sido aprobada en el procedimiento parlamentario por el Bundestag y el Bundesrat147. En una situación de este tipo, el Bundespräsident no lleva a cabo la sanción de la ley antes de que finalice el procedimiento ante el BVerfG148.

Sigue siendo una excepción muy poco frecuente que el BVerfG declare inconstitucionales, a la vez que la ley de ratificación, las disposiciones de un tratado internacional149. Por lo general, el BVerfG es comedido a la hora de ejercer un control sobre las relaciones exteriores, con el fin de respetar los márgenes de maniobra del Bundesregierung en dicho ámbito150. Si puede interpretarse que un tratado, según las normas de interpretación del Derecho Internacional, es conforme con la GG, el

140 Art. 93, apdo. 1, punto 3, de la GG, en relación con el art. 68 y ss. de la BVerfGG. 141 Art. 93, apdo. 1, punto 4a, de la GG, en relación con el art. 90 y ss. de la BVerfGG. 142 BVerfGE 89, 155 (171 y ss.). 143 Art. 38, apdo. 1, de la GG. 144 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 1272 y s. 145 Solicitud de medida cautelar con arreglo al art. 32, de la BVerfGG. 146 BVerfGE 35, 193; BVerfGE 132, 195. 147 BVerfGE 1, 396 (411 y ss.); BVerfGE 24, 33 (54 y s.). 148 Según la decisión BVerfGE 36, 1 (15), del principio de lealtad institucional deriva la obligación de esperar a que concluya

el procedimiento ante el BVerfG. 149 El único caso hasta ahora afectó a un convenio de doble imposición entre Alemania y Suiza, BVerfGE 30, 272; véase al

respecto SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 1263. 150 CALLIESS, p. 74 y s.

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BVerfG se basará en esta interpretación y permitirá la adopción de la ley de ratificación del mismo, incluso en el supuesto en que siguiendo otra interpretación se podría haber llegado al resultado de que era inconstitucional151. No obstante, en ocasiones, el BVerfG impone una interpretación determinada del tratado a los órganos competentes del Bund si tal interpretación, desde el punto de vista del BVerfG, constituye una condición para la constitucionalidad del tratado. En el caso del Tratado del Mecanismo Europeo de Estabilidad (en adelante, MEDE) incluso obligó al Bundesregierung a presentar la correspondiente declaración interpretativa a las otras partes del tratado.152

III.3. Órganos para la conclusión de tratados internacionales en los Länder

El poder de representación para la conclusión de tratados internacionales de los Länder se regula en sus propias Constituciones. La mayoría de los Länder atribuyen este poder de representación a su Ministro Presidente (en adelante, Ministerpräsident), a veces con la facultad de que dicho poder pueda ser delegado a cargos subordinados, especialmente a miembros del Gobierno del Land. Por consiguiente, el Ministerpräsident del Land también constituye el órgano competente para la conclusión de tratados internacionales. Dado que los Ministerpräsidenten de los Länder (a diferencia del Bundespräsident) no sólo dirigen el Gobierno del Land sino que también desempeñan funciones de fedatario público del Estado y de representación, recaen en ellos la representación exterior formal, así como el poder de decisión política. En Bremen, Hamburgo y Renania del Norte-Westfalia, en cambio, el poder de representación recae colegialmente en el Gobierno del Land153.

La participación de los Parlamentos de los Länder en los tratados internacionales no se deriva de la GG, sino de la Constitución de cada Land. A excepción de Bremen, todas las Constituciones de los Länder prevén que los tratados de los Länder requieren la aprobación del Parlamento del Land pertinente. Las Constituciones de algunos Länder limitan este requisito de aprobación parlamentaria, al igual que el art. 59, apdo. 2, de la GG, a tratados que se refieran a materias de la legislación del Land154. Los convenios administrativos por debajo de este umbral no requieren, por tanto, ningún procedimiento de aprobación parlamentaria en estos Länder. Para el resto de Länder, en los que sus Constituciones no realizan una diferenciación de este tipo, esta cuestión queda aún abierta155.

III.4. Referencias al Derecho europeo Para los Tratados de Derecho Primario de la UE se aplica, además de los art. 32 y 59 de la GG, la autorización constitucional especial prevista en el art. 23 de la GG. Este artículo permite al Bund, dentro de los límites del respeto a la identidad constitucional*, transferir derechos de soberanía a la UE. En el ámbito de los “asuntos vinculados con la Unión Europea [UE]”, son relevantes los derechos

151 Explícitamente en BVerfGE 4, 157 (168). 152 BVerfGE 132, 195 (196 y s.). Para una perspectiva completa, véase SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 1264. 153 Véase un resumen general en SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 414. 154 Este es el caso en Hamburgo, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Baja Sajonia y Schleswig-Holstein. 155 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 410 y ss. * N.d.T.: Para una aproximación al término “identidad constitucional”, véase SCHÖNDORF-HAUBOLD, Bettina: “El papel

de los Tribunales Constitucionales en la gobernanza multinivel – Alemania: el Tribunal Constitucional Federal”. EPRS | Servicio de Estudios del Parlamento Europeo. Unidad Biblioteca de Derecho Comparado. Noviembre de 2016 – PE 593.504, pp. 64 (p. 35). Para una explicación más detallada del concepto, véase DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier: “El derecho a la última palabra: ¿Tribunales Constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?". Papeles de Derecho Europeo e Integración Regional. Nº 17. Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR), Universidad Complutense, 2013, pp. 57-130.


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especiales de participación del Bundestag, del Bundesrat y de los Länder, garantizados en los apartados 2 a 6 del art. 23 de la GG. Dichos derechos especiales de participación sirven como compensación por la limitación de sus competencias internas en el proceso de europeización y, por tanto, van más allá de los derechos de participación habituales en el marco de las relaciones exteriores.

Aunque estos derechos especiales de participación se refieren, en principio, al Derecho europeo derivado, también pueden aplicarse a la conclusión de tratados internacionales. Esto se aplica a la conclusión de tratados internacionales por la UE, lo que incluye a los “acuerdos mixtos”, en los que tanto la UE como los Estados Miembros actúan como partes contratantes. Esto es especialmente importante para la participación de los Länder, porque las disposiciones pertinentes de los apartados 4-6 del art. 23 de la GG prevalecen sobre el Acuerdo de Lindau156. No obstante, en los acuerdos mixtos, por el resto y en lo que respecta a la conclusión del tratado por Alemania como Estado miembro, se siguen las normas internas al uso.

Por otro lado, los derechos especiales de participación también pueden aplicarse a los tratados internacionales entre Estados Miembros que, aunque no constituyan formalmente Derecho de la UE, tienen una vinculación suficientemente estrecha con el mismo. Esto ha sido decidido y reafirmado por el BVerfG en relación con el MEDE157. Asimismo, estos derechos especiales de participación previstos en el art. 23 de la GG también pueden ser de aplicación para tratados que, en consideración general de las circunstancias, tengan una relación de complementariedad o una especial relación singular de cercanía con el Derecho de la UE.

156 Sección 26, apartado 2, de las RvV. 157 BVerfGE 131, 152. También al respecto KIELMANSEGG, Europarecht (en adelante, EuR, por su abreviatura en alemán)

2012, p. 654 y ss.

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IV. Procedimiento El desarrollo del procedimiento para la conclusión de tratados internacionales depende de si ha de seguirse un procedimiento en una o dos fases. Esto, a su vez, depende de las exigencias que el Derecho interno impone a las partes contratantes y, en su caso, también de las cláusulas previstas en el propio tratado en relación con su entrada en vigor.

IV.1. Negociaciones de los tratados IV.1.1. Establecimiento y dirección de las negociaciones Antes de entablar negociaciones sobre un tratado internacional, el Ministerio competente revisa internamente si la conclusión del tratado internacional es verdaderamente necesaria para la consecución del objetivo perseguido o si, por el contrario, serían suficientes otros medios como, por ejemplo, un compromiso informal o un acto jurídico basado en el Derecho interno158. Detrás de esta norma reside una noción de subsidiariedad. El establecimiento de vínculos a nivel del Derecho Internacional sólo debe producirse si no se disponen de alternativas suficientes de menor alcance jurídico159. En este sentido, también es necesario aclarar qué tipo de tratado y qué procedimiento nacional es políticamente deseable o constitucionalmente necesario160.

La decisión de entablar negociaciones requiere la aprobación del Ministerio de Asuntos Exteriores que, por tanto, debe ser informado oportunamente161. Cuando se trate de negociaciones sin una relevancia esencial para la política exterior, el Ministerio de Asuntos Exteriores otorgará su aprobación sin demorarse162. La dirección de las negociaciones recae sobre el Ministerio cuya competencia esté afectada principalmente por el objeto del tratado. Esta delimitación ministerial no está establecida jurídicamente, sino que recae en el poder de organización del Bundeskanzler. Al igual que en las propuestas legislativas ordinarias, el Ministerio competente debe incluir al resto de Ministerios cuyas competencias estén afectadas por el tratado objeto de la negociación163. El Ministerio de Justicia y el Ministerio de Interior, como “Ministerios Constitucionales” (Verfassungsressorts), deben participar en la evaluación de las repercusiones constitucionales del tratado y en el procedimiento164.

Incluso si la dirección no recae en el Ministerio de Asuntos Exteriores, éste permanece involucrado en el procedimiento ya que dispone de una reserva de consentimiento y puede exigir su participación en las negociaciones. De todos modos, en las negociaciones de tratados que, según el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, requieren aprobación parlamentaria, siempre debe incluirse

158 Art. 72, apdo. 1, del GGO: “Antes de la elaboración y conclusión de un tratado internacional (tratados estatales,

convenios administrativos, acuerdos ministeriales, intercambio de correspondencia, notas y notas verbales), el Ministerio competente del Bund siempre deberá comprobar si alcanzar un acuerdo bajo el Derecho Internacional es inevitable o si el objetivo perseguido también puede alcanzarse con otros medios, en particular mediante acuerdos de un rango inferior al de un tratado internacional”. Más detalles al respecto en la sección 5 de las RvV.

159 Para una perspectiva crítica al respecto, véase SCHORKOPF, § 3, n.m. 100. 160 SCHORKOPF, § 3, n.m. 105. 161 Art. 72, apdo. 2, del GGO: “Antes de entablar negociaciones y participar en conferencias sobre tratados internacionales

con Estados extranjeros, sus órganos y con organizaciones internacionales, el Ministerio competente del Bund deberá informar oportunamente al Ministerio de Asuntos Exteriores y obtener su consentimiento, salvo que se acuerde lo contrario”. También en el art. 11, apdo. 2, del GOBReg: “Solo podrán entablarse negociaciones con países extranjeros o en países extranjeros con el consentimiento y, si así lo solicita, la participación del Ministerio de Asuntos Exteriores”. Más detalles al respecto en la sección 17 de las RvV.

162 Orden del Bundeskanzler sobre las negociaciones con Estados extranjeros, de 11 de noviembre de 1953, punto 1. 163 Art. 72, apdo. 3, en relación con el art. 45, apdo. 1, del GGO. 164 Art. 72, apdo. 4, del GGO.


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al Ministerio de Asuntos Exteriores165. Para los acuerdos relativos a la sede con organizaciones internacionales, el GGO establece explícitamente que la dirección recae en el Ministerio de Asuntos Exteriores166.

Las delegaciones se componen de miembros procedentes de los Ministerios afectados en sus competencias, en especial del Ministerio competente para la dirección de las negociaciones y del Ministerio de Asuntos Exteriores. La dirección de la delegación recae en el Ministerio de Asuntos Exteriores, a menos que éste la delegue a otro Ministerio167. El Ministerio de Asuntos Exteriores confiere a los miembros de la delegación plenos poderes de negociación168, siempre que no dispongan de dichos poderes en virtud de sus funciones con arreglo a las normas de la CVDT169.

IV.1.2. Finalización de las negociaciones La finalización de las negociaciones por aceptación del proyecto de tratado puede producirse mediante su rúbrica por parte del negociador. Esto se efectúa añadiendo sus iniciales bajo el proyecto del tratado o en el acta final de la conferencia sobre el tratado. Con la rúbrica se pone de manifiesto que sólo se trata de una aceptación provisional sin fuerza vinculante. Esta rúbrica sólo podrá tener los efectos plenos de la firma del tratado cuando, en casos excepcionales, las partes del tratado así lo acuerdan de forma inequívoca170. La facultad del negociador para otorgar su rúbrica (sin que tenga efecto de firma o autenticación) es parte del poder de negociación171.

En cambio, para que la rúbrica o la firma dé lugar a que el texto del tratado quede establecido como auténtico y definitivo, con arreglo al art. 10, letra b), de la CVDT, se requieren plenos poderes de firma. Estos poderes sólo podrán otorgarse tras proceder a una revisión previa y formal del tratado por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores, que controla la forma y estructura conformes del proyecto del tratado172.

IV.1.3. Las negociaciones en los tratados de los Länder En la medida en que los propios Länder negocian y concluyen tratados internacionales (véase III.1.3.1.), los Länder no están sujetos a las exigencias procedimentales de la GG, sino únicamente a su propia legislación. La función de dirección y coordinación en las negociaciones internacionales es asumida por las Cancillerías de los Länder (como equivalentes al Bundeskanzleramt, pero a nivel de los Länder), que conforman la infraestructura institucional para los Ministerpräsidenten. Los Länder no disponen de sus propios Ministerios de Asuntos Exteriores.

165 Art. 72, apdo. 3, en relación con el art. 45, apdo. 1, del GGO y con el anexo 6, punto 1. 166 Art. 72, apdo. 7, del GGO: “Para los acuerdos internacionales de sede con las Naciones Unidas u otras instituciones

interestatales vinculadas institucionalmente a las Naciones Unidas, la dirección recae en el Ministerio de Asuntos Exteriores, que garantizará la participación de conformidad con los artículos 45n a 48”.

167 Orden del Bundeskanzler sobre las negociaciones con Estados extranjeros, de 11 de noviembre de 1953, punto 2; Sección 17, apartado 2, de las RvV.

168 Sección 19 de las RvV; SCHORKOPF, cap. 3, párr. 106. 169 Esto es aplicable, según el art. 7, apdo. 2, de la CVDT, además de al Bundespräsident, al Bundeskanzler y al Ministro de

Asuntos Exteriores, a los embajadores acreditados en el Estado en cuestión y a los representantes acreditados ante conferencias y organizaciones internacionales para la adopción de tratados en este marco.

170 Art. 12, apdo. 2, letra a), de la CVDT. 171 Secciones 19, punto 1, y 21, punto 1, de las RvV. 172 Sección 22 de las RvV. En cambio, la doctrina suele subordinar la rúbrica del texto a los plenos poderes de negociación

para que el tratado quede establecido como auténtico. Por ejemplo: KEMPEN, art. 59, n.m. 22; ROJAHN, art. 59, n.m. 14; BUTZER/HAAS, art. 59, n.m. 29.

Estudio

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IV.2. Firma del tratado Si ha de seguirse el procedimiento en una fase para la conclusión de un tratado, la firma del mismo da lugar al carácter vinculante del tratado a nivel de Derecho Internacional para el Estado firmante y concluye el procedimiento173. Alternativamente, esto también puede llevarse a cabo mediante el canje de los instrumentos del tratado174. En cambio, en el procedimiento en dos fases, la firma del tratado sólo representa un paso intermedio. En este caso, el carácter vinculante del tratado a nivel del Derecho Internacional sólo se adquiere mediante el acta adicional de ratificación, que a su vez va precedida por un procedimiento de aprobación a nivel interno (véase IV.3.).

Sin embargo, ya desde la firma del tratado, a diferencia de la simple rúbrica, se genera un cierto efecto jurídico del mismo, incluso en procedimientos en dos fases, porque el Estado firmante, a partir de ese momento, debe abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado (artículo 18 de la CVDT). Por tanto, aunque el tratado aún no origina ninguna obligación de cumplimiento, sí da lugar a ciertos efectos preliminares en forma de prohibición de frustrar el objeto y el fin del mismo175. Además, la firma suele constituir un acto solemne de relevancia política hacia el exterior, mientras que la rúbrica tiene lugar en el marco confidencial de las negociaciones.

Por todo esto, los plenos poderes de negociación no incluyen automáticamente la potestad para firmar el tratado. Para ello se otorgan de modo explícito plenos poderes de firma, a menos que se renuncie a la presentación de plenos poderes (como ocurre en la mayoría de los tratados bilaterales). En los acuerdos gubernamentales que requieren aprobación o ratificación y en los tratados estatales, el Bundespräsident otorga el poder de firma del tratado o del acuerdo (pleno poder presidencial). En otros acuerdos gubernamentales, en la práctica es suficiente con un poder de firma otorgado por el Ministerio de Asuntos Exteriores y, para acuerdos ministeriales, es suficiente con una autorización del Ministro competente176. Según las normas de la CVDT, se considera que el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores ya tienen poder de representación exterior en virtud de sus funciones.

En la práctica, la firma de tratados estatales y acuerdos gubernamentales la realiza el Ministro de Asuntos Exteriores o un Secretario de Estado u otro alto funcionario del Ministerio de Asuntos Exteriores. En el extranjero, la firma también la puede realizar el Embajador allí acreditado177. También existe la posibilidad de que el tratado sea firmado conjuntamente por el Ministro competente. También puede firmar tratados el Bundeskanzler, lo cual ocurre en algunos casos178. En lo que se refiere a los acuerdos ministeriales, únicamente son firmados por el Ministro competente o su apoderado.

En el caso de los tratados internacionales de los Länder, el poder de representación se rige por sus propias Constituciones, que en la mayoría de los casos atribuyen este poder al Ministerpräsident en cuestión. En algunos otros casos, dicho poder se atribuye al Gobierno del Land (véase III.3.). La delegación del poder de representación se prevé explícitamente en algunos casos. Por consiguiente, la firma del tratado la realiza, según estas normas, el órgano con poder de representación o sus apoderados.

173 Art. 12 de la CVDT. Esta firma, como expresión del consentimiento de quedar vinculado al tratado, debe diferenciarse

de la firma con arreglo al art. 10, letra b), de la CVDT, con la que se establece la autenticidad del acta final. 174 Art. 13 de la CVDT. 175 ARNAULD, n.m. 203. 176 Sección 28 de las RvV; SCHORKOPF, § 3, n.m. 107. Véase también más arriba el apartado III.2.2. 177 Sección 27 de las RvV. 178 Así ocurrió, por ejemplo, con el Tratado del Elíseo en 1963 o con el Tratado de Lisboa en 2007.


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IV.3. Procedimiento interno de aprobación IV.3.1. Casos de aplicación Si debe seguirse el procedimiento en dos fases para la conclusión de un tratado, tras la firma del mismo puede tener lugar un procedimiento interno de aprobación, antes de emitir la declaración vinculante del tratado. Este procedimiento interno, por el cual se incluye en el proceso de toma de decisión a otros órganos que no participaron directamente en las negociaciones, constituye, en el fondo, la razón de ser del procedimiento en dos fases. Del Derecho interno se desprende si es necesario un procedimiento interno de aprobación y la configuración del mismo, ya que el Derecho Internacional no establece normas al respecto.

IV.3.1.1 Requisito de aprobación parlamentaria según el art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG En Alemania, para los tratados concluidos por el Bund es determinante lo dispuesto en la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG. Es necesario un procedimiento interno de aprobación si el tratado requiere una aprobación parlamentaria con arreglo a esta norma. Este es el caso de los tratados políticos (de alto nivel) y de los tratados que requieren a nivel nacional una orden o mandato de aplicación en el Derecho interno o un acto interno de aplicación (véase III.2.4.1.). El requisito de un procedimiento de aprobación se deriva directamente del contenido material del tratado y es independiente de que el tratado fuese concluido bajo la forma de un tratado estatal o de un acuerdo gubernamental.

Del mismo modo, el requisito de aprobación tampoco depende de que el tratado contenga una cláusula de ratificación179. No obstante, el Bundesregierung está obligado constitucionalmente a someter la conclusión definitiva del tratado a la reserva de una ratificación, ya sea mediante una cláusula de ratificación en el tratado, una reserva de ratificación en el momento de la firma o cualquier otra manifestación de esta posición180. Conforme al Derecho alemán, si el tratado exige aprobación parlamentaria, no es posible una aplicación provisional con arreglo al art. 25 de la CVDT181.

IV.3.1.2 Otros motivos que justifican un procedimiento de dos fases Los tratados de un rango inferior a los englobados en la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG (convenios administrativos) no requieren constitucionalmente un procedimiento de aprobación parlamentaria. Por ello, en principio, son concluidos mediante un procedimiento en una fase y su firma basta para que puedan entrar en vigor.

Sin embargo, también existen supuestos en que debe aplicarse un procedimiento en dos fases a los convenios administrativos y, por tanto, no tienen carácter vinculante hasta su ratificación. Esto ocurre cuando182:

− para la conclusión del tratado es necesaria la aprobación del Bundesrat con arreglo a la segunda frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG (véase III.2.5.);

− debe obtenerse la conformidad de los Länder con arreglo al Acuerdo de Lindau (véase III.1.3.1.);

− el tratado debe aplicarse a nivel interno mediante una norma ejecutiva; − y siempre que el tratado deba revestir la forma del tratado estatal, ya que para éstos la

competencia de representación formal recae en el Bundespräsident.

179 RiVeVo, punto 1.1.1. 180 Art. 14, apdo. 1, de la CVDT. 181 Sección 12, apartado 9, de las RvV; SCHORKOPF, § 3, n.m. 111. 182 Secciones 6 y 12, apartado 3, de las RvV.

Estudio

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IV.3.2. La ley de ratificación en detalle

IV.3.2.1 La formulación de las leyes de ratificación La aprobación parlamentaria con arreglo a la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG se produce bajo la forma de una ley del Bund. En la práctica, la formulación de esta ley de ratificación sólo contiene la aprobación del tratado. El texto del tratado se adjunta a la ley. La relevancia –al mismo nivel que la ley en sí– que se le atribuye a la autorización de la ratificación del tratado y a la orden o el mandato de aplicación en el Derecho interno sólo se puede deducir implícitamente. Si fuese necesario, la ley puede contener en otro artículo disposiciones especiales de desarrollo y aplicación.

El Ministerio de Justicia del Bund ha establecido el siguiente modelo para la formulación de la ley de ratificación183:

Ley sobre el tratado de… [fecha]

entre la República Federal de Alemania y…

sobre [relativo a, u otra fórmula similar]…

De

El Bundestag (en su caso: con la aprobación del Bundesrat) ha adoptado la siguiente ley:

Artículo 1

Queda aprobado el tratado firmado en... el día... entre la República Federal de Alemania y... sobre... (en su caso: así como el protocolo del tratado y el canje de notas). El tratado (en su caso: así como el protocolo del tratado y el canje de notas) se publica (publican) a continuación.

Artículo 2

1. La presente ley entrará en vigor al día siguiente al de su publicación (en su caso: otro momento).

2. Deberá anunciarse en el Diario Oficial de la República Federal de Alemania [BGBl] el día en el que el tratado entre en vigor en virtud de su artículo..., apartado..., (en su caso: así como el protocolo del tratado y el canje de notas).

IV.3.2.2 El procedimiento en el Bundestag La adopción de la ley de ratificación de un tratado sigue, en general, el curso normal de un procedimiento legislativo según el art. 76 y ss. de la GG. En la práctica, se trata siempre de un proyecto de ley del Bundesregierung. El proyecto de ley es elaborado por el Ministerio competente y, tras la correspondiente decisión del Consejo de Ministros, el Bundesregierung lo presenta al Bundestag. La propuesta del Bundesregierung incluye la justificación de la ley de ratificación, así como una explicación del tratado bajo la forma de una memoria (denominada Denkschrift). Se adjunta el texto del tratado.

Las especificidades en el procedimiento parlamentario residen en que el Bundestag no dispone de la posibilidad de modificar el texto del tratado (y, por tanto, el objeto central de la ley de ratificación)184. Esta ”situación de ratificación“ (Ratifikationslage) significa que el Bundestag sólo puede aprobar o rechazar el tratado en su conjunto, puesto que las modificaciones del texto del tratado necesitarían volver a ser negociadas con el resto de partes del tratado. El Bundestag solamente puede hacer modificaciones en relación con posibles disposiciones materiales específicas en la ley de ratificación (tales como las disposiciones especiales de desarrollo; normas

183 RiVeVo, modelo A. 184 Más detalles al respecto en TIETJE/NOWROT, § 45, n.m. 28.


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para el establecimiento de reservas185; o el preámbulo). No obstante, esto es muy poco frecuente en la práctica 186.

Tras la primera lectura, que sólo aborda principios generales, la ley de ratificación del tratado se remite para su deliberación –normalmente en un procedimiento simplificado sin debate– a la comisión especializada competente del Bundestag y, en su caso, también a otras comisiones. En sus recomendaciones, esta comisión está limitada, al igual que el Bundestag en conjunto, por la “situación de ratificación”, por lo que, en cualquier caso, sólo puede recomendar modificaciones a ciertas disposiciones de la ley de ratificación, pero no al propio texto del tratado. Sobre esta base tiene lugar la segunda lectura en el pleno, que nuevamente (a diferencia del procedimiento legislativo ordinario) no permite ni presentación de enmiendas187 ni una votación por separado sobre las diferentes disposiciones del tratado188. Normalmente, tras la segunda lectura tiene lugar la votación final189. La tercera lectura –prevista por el GOBT– se omite, salvo que el Bundestag decida, de forma excepcional, que tenga lugar190, lo que por lo general sólo ocurre si la ley de ratificación está vinculada al proyecto de otras leyes de desarrollo191.

La práctica hasta ahora ha sido que el Bundestag nunca ha llegado a rechazar formalmente una ley de ratificación de un tratado internacional. Sin embargo, en algunas ocasiones, el proyecto de ley se ha visto interrumpido debido al final de la legislatura192.

IV.3.2.3 El procedimiento en el Bundesrat El Bundesrat tiene, al igual que para todos los proyectos de ley del Gobierno, la posibilidad de emitir un dictamen antes de que el proyecto sea presentado al Bundestag, en virtud de la primera frase del apdo. 2 del art. 76 de la GG. El Bundesregierung remite el dictamen del Bundesrat al Bundestag junto con su propuesta. Tras la adopción de la ley por el Bundestag, ésta vuelve a ser remitida al Bundesrat, que prepara su decisión en una comisión. El Bundesrat también está sujeto a la “situación de ratificación”, por lo que únicamente puede aprobar o rechazar el tratado, pero no puede proponer enmiendas. Por lo tanto, también se omite el proceso de la Comisión de Mediación193, que de lo contrario sí tiene lugar cuando el Bundesrat desea realizar enmiendas a las leyes aprobadas por el Bundestag. Esto se podría plantear únicamente en relación con otras disposiciones materiales específicas de la ley de ratificación194.

Si el Bundesrat aprueba el proyecto de ley de ratificación, éste se convierte en ley en virtud del art. 78 de la GG. Si el Bundesrat no desea aprobar el proyecto de ley de ratificación, el resto del procedimiento dependerá de si se trata de una ley que requiere la aprobación del Bundesrat (Zustimmungsgesetz) o si se trata de una ley contra la que el Bundesrat sólo puede expresar una oposición dilatoria (Einspruchsgesetz) (véase el apartado III.2.5.1.). Si se trata de una ley que requiere

185 Véase más adelante el apartado IV.5. 186 HÖLSCHEIDT, IStR 2018, p. 923. 187 Art. 82, apdo. 2, del GOBT. 188 Art. 81, apdo. 4, del GOBT. 189 Art. 78, apdo. 3, en relación con el art. 86, del GOBT. 190 Art. 78, apdo. 1, del GOBT. 191 HÖLSCHEIDT, IStR 2018, p. 924. 192 HÖLSCHEIDT, IStR 2018, p. 924. Un caso en el que la suspensión deliberada de la deliberación en la Comisión de

Asuntos Exteriores se basó en un rechazo político fue el acuerdo fronterizo entre Alemania y Francia del 31.7.1962 sobre la cesión del bosque de Mundat, véase al respecto PILZ, Zeitschrift für Parlamentsfragen (en adelante, ZParl, por su abreviatura en alemán) 2012, p. 816 y ss.

193 Art. 77, apdo. 2, de la GG. 194 Véase más adelante el apartado IV.5.

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su aprobación, el Bundesrat deberá adoptar su decisión al respecto en un plazo razonable195. Si no otorga su aprobación, el proyecto no se convierte en ley. En cambio, si se trata de una ley contra la que sólo puede expresar una oposición dilatoria, el Bundesrat deberá expresar su oposición en el plazo de dos semanas. No obstante, esta oposición puede ser rechazada por el Bundestag mediante una nueva votación196. Si el Bundesrat no expresa su oposición dentro de plazo o si su oposición es rechazada, el proyecto se convierte en ley197.

IV.3.2.4 La sanción y publicación* de la ley de ratificación Como toda ley, la ley de ratificación de un tratado internacional también debe ser sancionada por el Bundespräsident una vez finalizado el procedimiento parlamentario. A continuación, la ley de ratificación es publicada, junto con el texto del tratado, en el BGBl y, normalmente, entra en vigor al día siguiente de su publicación198.

Por lo tanto, la entrada en vigor y la publicación de la ley de ratificación no son idénticas en el tiempo a la entrada en vigor y adopción vinculante del tratado internacional, ya que la entrada en vigor y la publicación de la ley de ratificación tienen lugar previamente. Ello se debe a que la ley de ratificación es una condición previa para la ratificación definitiva del tratado por parte del Bundespräsident y, por tanto, debe existir jurídicamente antes de la adopción del tratado.

IV.4. Ratificación IV.4.1. Relevancia a nivel de Derecho Internacional En el procedimiento en dos fases para la conclusión de tratados internacionales, la ratificación se realiza mediante la fórmula habitual en el Derecho Internacional de la manifestación de consentimiento, es decir, la declaración de aceptación formal y jurídicamente vinculante del tratado dirigida al exterior. En lugar de la ratificación, también puede estar prevista una “aceptación”, “aprobación” o “adhesión”, cuando se trate de tratados multilaterales ya existentes. Todas estas fórmulas son idénticas en cuanto a su efecto jurídico199.

Con la adopción de la ratificación, el procedimiento en dos fases para la conclusión de tratados internacionales concluye a nivel de Derecho Internacional200. El Estado que ratifica un tratado se convierte en parte del mismo y queda vinculado a éste a nivel del Derecho Internacional. Si, en ese momento, aún no se cumplen todas las condiciones necesarias para la entrada en vigor del tratado, ésta vinculación se manifiesta en que al Estado ya no se le permite frustrar el objeto y el fin del mismo201. A diferencia de la simple firma, que igualmente justifica una prohibición de frustrar el objeto y el fin del tratado, el Estado ya no puede retirar unilateralmente su ratificación, sino que sólo puede desvincularse del tratado por motivos reconocidos por el Derecho Internacional.

IV.4.2. La adopción de la ratificación En Alemania, la ratificación tiene lugar en los casos en los que se ha aplicado un procedimiento de aprobación parlamentaria con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG. La ratificación sólo

195 Art. 77, apdo. 2a, de la GG. 196 Art. 78, apartados 3 y 4, de la GG. 197 Art. 78 de la GG. * N.d.T.: Aunque el término “Verkündung” puede traducirse como “promulgación” o “proclamación”, lo cierto es que los

conceptos alemán y español pueden no ser perfectamente equivalentes. Por el contenido del apartado, se prefiere el término “publicación”.

198 Art. 82 de la GG y punto 1.2.6 de las RiVeVo. 199 Artículos 14 y s. de la CVDT. Para más detalles al respecto, véase sección 31 de las RvV. 200 ARNAULD, n.m. 199. 201 Art. 18, letra b), de la CVDT.


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puede realizarse tras la conclusión de este procedimiento, porque sólo de este modo se expresa la autorización interna para la ratificación del tratado. Como acto formal de representación exterior, la ratificación es llevada a cabo por el propio Bundespräsident, lo que se destaca de manera explícita en el art. 59, apdo. 1, segunda frase de la GG: “En nombre de la Federación [Bund], [el presidente federal] [Bundespräsident] concluye los tratados con Estados extranjeros”. Al igual que para todos los actos jurídicamente relevantes del Bundespräsident, para la ratificación es necesario el refrendo del Bundesregierung202, quien también es responsable sobre la decisión política de llevar a cabo la ratificación del tratado y cuándo hacerlo, ya que la ley de ratificación sólo autoriza su ratificación, pero no obliga a hacerlo.

Formalmente se trata de un instrumento de ratificación que, previamente203 refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores, se remite al Bundespräsident y, posteriormente, es sancionado por éste mediante su firma. En la práctica se ajusta al siguiente modelo:

Instrumento de ratificación de la

República Federal de Alemania del Tratado entre la República Federal de Alemania y […] sobre […]

Tras la firma en [...] el [...] entre la

República Federal de Alemania y [...]

del

Tratado sobre [...],

cuyo texto se adjunta, en la forma legalmente prescrita y habiendo obtenido la aprobación constitucional pertinente, manifiesto, por la presente, que confirmo el acuerdo.

Como manifestación que debe ser comunicada, la ratificación se efectúa bien entre los Estados contratantes mediante el canje de los instrumentos de ratificación o bien (en acuerdos multilaterales) mediante su depósito en el depositario previsto en el tratado. También puede estar prevista una notificación en lugar de un intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación. En cualquier caso, por lo que respecta al Derecho Internacional, la ratificación comienza a ser efectiva mediante este proceso y a partir de este momento204.

IV.4.3. Procedimiento sustitutivo de la ratificación En casos especiales, en procedimientos en dos fases para la conclusión de tratados, se prevé, en lugar de la ratificación formal, un procedimiento sustitutivo menos formal. Con este procedimiento, el tratado entra en vigor en el momento en que las partes se notifican mutuamente que se cumplen las condiciones internas para ello. Normalmente, se opta por este tipo de cláusulas sustitutivas de la ratificación cuando para un acuerdo gubernamental se prevé un procedimiento en dos fases, debido a que éste excepcionalmente requiera una aprobación parlamentaria o a que, por otros motivos, sean necesarios más pasos en el procedimiento (véase IV.3.1.2.). Esta notificación no es emitida por el propio Bundespräsident, pero sí se recaba previamente su consentimiento205.

202 Primera frase del art. 58 de la GG. 203 Art. 29, apdo. 2, del GOBReg. 204 Art. 16 de la CVDT. 205 Secciones 6, 12 (apartado 3) y 31 (apdo. 2) de las RvV.

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IV.5. Reservas, declaraciones y objeciones IV.5.1. Significado Las reservas son declaraciones unilaterales de un Estado contratante con las que éste desea excluir o modificar para sí los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado206. En los tratados multilaterales son admisibles a efectos del Derecho Internacional dentro de ciertos límites, pero deben formularse en el momento de emitir la declaración vinculante de conclusión del tratado (por lo que, en los procedimientos en dos fases, deben formularse en la ratificación)207. Posteriormente, no se admiten reservas. Deben diferenciarse de las reservas las declaraciones de interpretación unilaterales, en las que un Estado contratante expone la interpretación aplicable, según su punto de vista, de una norma del tratado que sea susceptible de interpretación. No modifican el contenido del tratado, sino que aspiran a orientar la interpretación del mismo. Estas declaraciones interpretativas también deben formularse en el momento de concluir el tratado y sólo pueden ser tenidas en consideración para la interpretación del tratado si son aceptadas por los otros Estados parte. De esta forma, pueden formar parte de la base para una interpretación auténtica del tratado208.

En la práctica, en sus relaciones internacionales, Alemania hace uso de los instrumentos de reserva y de declaración interpretativa. De este modo, ha formulado reservas o declaraciones similares a las reservas para, entre otros, una serie de tratados en materia de derechos humanos209. Para el Tratado del MEDE, el Bundesregierung, en cumplimiento de una condición impuesta por el BVerfG210, intentó conseguir una declaración interpretativa de todos los Estados contratantes y, al depositar el instrumento de ratificación, presentó, además, una declaración propia y unilateral211. En este sentido, la diferencia entre el concepto de reserva y de declaración interpretativa puede ser difícil de delimitar. Siempre depende de su contenido, no de la denominación externa de la declaración.

IV.5.2. Competencia orgánica Puesto que las reservas y las declaraciones interpretativas constituyen declaraciones de relevancia a nivel de Derecho Internacional, se les aplican las normas generales sobre la representación de la República Federal de Alemania en las relaciones exteriores. Por tanto, a nivel interno, según el art. 59, apdo. 1, de la GG, en principio (y en cualquier caso para los tratados estatales) serían competencia del Bundespräsident212. No obstante, en la práctica, las declaraciones de este tipo son emitidas por el Ministro de Asuntos Exteriores213. Se efectúan al depositar el instrumento de ratificación, aunque también pueden anticiparse en la firma del tratado.

Existe controversia en cuanto a la participación del Parlamento en este proceso. Dado que la formulación de una reserva puede modificar el contenido de un tratado aplicable a Alemania, una parte de la doctrina parte de la base de que es necesario el procedimiento de aprobación parlamentaria, con arreglo al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG, si el tratado para el que se formula la reserva requiere por sí mismo aprobación parlamentaria o si requeriría tal aprobación

206 Art. 2, apdo. 1, letra d), de la CVDT. 207 Art. 19 de la CVDT. 208 Art. 31, apdo. 2, letra b), de la CVDT. SCHORKOPF, § 3, n.m. 117. 209 Véase un resumen en BT-Drucks. 14/3892, p. 5 y ss.; fueron muy discutidas especialmente las declaraciones restrictivas

sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (BGBl. 1992 II 990), que fueron retiradas el 15.7.2010. Otros ejemplos en SCHORKOPF, § 3, n.m. 114 y 116.

210 Véase la nota 152. 211 BGBl. 2012 II, 1086 y s.; véase al respecto SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 418. 212 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 428. 213 Sección 32 de las RvV.


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debido, precisamente, a la reserva que se formula.214 Según esta interpretación, la ley de ratificación del tratado debe autorizar explícitamente la reserva y, de no ser así, debería adoptarse una ley de aprobación específica para la reserva. En sentido contrario a esta interpretación, el tenor literal de la primera frase del apdo. 2 del art. 59 de la GG, sólo hace referencia a tratados, no a declaraciones unilaterales. Además, la reserva no genera obligaciones, sino que libera de las mismas215.

La práctica también ha sido fluctuante en este aspecto. Tras un compromiso establecido por la Comisión Jurídica del Bundesrat en 1977216, se requiere que el Bundesregierung informe al Bundestag y al Bundesrat antes de la adopción de la ley de ratificación de un tratado si tiene la intención de formular una reserva o una declaración sobre el tratado. Esto se realiza en la memoria del Bundesregierung en la que se justifica el tratado como parte de la propuesta de ley. A continuación, el Bundestag y el Bundesrat pueden vincular explícitamente su aprobación a la condición de formular u omitir esta reserva. El Bundesregierung está obligado a cumplir esta condición217. Del mismo modo, el poder legislativo puede, por su propia iniciativa, vincular la ley de ratificación a la condición de formular una reserva. La formulación de la propia reserva normalmente no se incluye en la ley de ratificación del tratado, sino que se publica con el texto del tratado en el BGBl. Si el Bundestag y el Bundesrat no incluyen la reserva anunciada (ya sea positiva o negativamente) en el objeto de la ley de ratificación del tratado, el Bundesregierung puede decidir sobre la reserva a su propio criterio político218.

El mismo debate se aplica a las declaraciones que reaccionan a las reservas de otros Estados contratantes, ya sea para su aceptación u objeción219. Si bien la doctrina defiende la necesidad de aprobación parlamentaria previa mediante una ley de ratificación220, al menos en lo que concierne a la aceptación de tales reservas, la práctica estatal no sigue esta interpretación.

IV.6. Entrada en vigor y publicación La entrada en vigor del tratado en su conjunto se rige por las previsiones al respecto recogidas en el propio tratado, que puede fijar una fecha concreta o establecer que se alcance un número mínimo de ratificaciones. A menos que se disponga algo diferente, el tratado entra en vigor cuando todos los Estados negociadores consienten en vincularse al mismo221. Por ello, en los tratados multilaterales, normalmente, el momento en el que el tratado entra en vigor no coincide con la fecha de ratificación por parte de Alemania. Si, en cambio, la República Federal de Alemania se adhiere a un tratado ya vigente, éste generalmente entra en vigor para Alemania con la adopción de la ratificación222.

Sólo a partir de esta entrada en vigor a nivel de Derecho Internacional despliega efectos el mandato de aplicación en el Derecho interno, aunque éste ya hubiese sido adoptado previamente mediante

214 SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 429 y 431. STREINZ, art. 59, párr. 43; SAUER, § 4, n.m. 38e; ROJAHN, art. 59, n.m. 58. 215 Para un punto de vista contrario a la obligación de aprobación parlamentaria, véase HEUN, art. 59, n.m. 38; y KEMPEN,

art. 59, n.m. 58. 216 Reproducido en FASTENRATH, p. 289 y ss. 217 Véase al respecto SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 430; TIETJE/NOWROT, § 45, n.m. 32. 218 Compárese con el punto 1.2.5.5 de las RiVeVo. 219 Artículos 20 y s. de la CVDT. 220 Véase la nota 214, aunque en sentido restrictivo SCHWEITZER/DEDERER, n.m. 432. La reserva por parte de otro Estado

efectuada posteriormente a la ratificación por parte de Alemania requeriría la adopción de una ley de ratificación propia conforme al art. 59, apdo. 2, primera frase, de la GG; si las reservas ya han sido notificadas en el momento de la ratificación alemana, éstas podrían vincularse a la ley de ratificación al uso.

221 Art. 24, apdo. 2, de la CVDT. 222 Art. 24, apdo. 3, de la CVDT.

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la ley de ratificación del tratado. Este resultado es indiscutible y representa un indicio claro en favor de la doctrina de la ejecución, que no considera la ley de ratificación del tratado como una norma de transformación en el Derecho interno, sino que considera al propio tratado como la norma aplicable a nivel interno (véase II.2.2.2.)223.

Todos los tratados internacionales, incluidas las reservas y declaraciones complementarias, son publicados en la Parte II del BGBl. Sin embargo, excepcionalmente, es posible no llevar a cabo dicha publicación si existen motivos imperiosos que se opongan a ello y si el Ministerio de Asuntos Exteriores lo aprueba224. En los tratados que han pasado por un procedimiento de aprobación parlamentaria, su publicación ya tiene lugar antes de su entrada en vigor, puesto que el texto del tratado se publica con la promulgación de la ley de ratificación en el BGBl (véase IV.3.2.4.). Si el alemán no se incluye entre las versiones lingüísticas vinculantes, se publica una traducción oficial al alemán. Además, el tratado también se publica en las versiones lingüísticas vinculantes, que en los tratados multilaterales normalmente se limitan a la versión en inglés y/o francés. Los tratados en el marco de la UE se publican en la versión vinculante del texto en alemán225. La fecha en la que el tratado entra en vigor a nivel de Derecho Internacional para la República Federal de Alemania se hace pública posteriormente por separado en el BGBl226.

Las copias originales de todos los tratados se depositan junto con los plenos poderes y otros documentos adicionales en el archivo político del Ministerio de Asuntos Exteriores227.

223 KEMPEN, art. 59, n.m. 91. 224 Art. 76, apdo. 2, del GGO. 225 RiVeVo, punto 1.6. 226 Esto se establece explícitamente en la ley de ratificación, véase el punto 1.2.6.1 de las RiVeVo. 227 Art. 72, apdo. 8, del GGO.


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V. Duración del procedimiento

V.1. Factores Resulta difícil determinar de forma generalizada la duración del procedimiento de conclusión de tratados internacionales. Si se excluyen los períodos en los que el Estado contratante no tiene, de forma unilateral, ningún control sobre el procedimiento (las negociaciones del tratado al principio y las condiciones externas para su entrada en vigor al final), se trata del período que transcurre entre la autenticación del texto y la adopción de la ratificación. Aquí se incluye: en primer lugar, la fase entre la aceptación del texto del tratado y la firma; en segundo lugar, el procedimiento de aprobación parlamentaria hasta la adopción de la ley de ratificación; y, en tercer lugar, el período que transcurre hasta la propia emisión de la declaración de ratificación.

Por lo general, los tratados bilaterales pueden ser menos propensos a sufrir retrasos en este proceso. En la medida en que los tratados multilaterales a menudo afectan a cuestiones más fundamentales y surgen de una situación de negociación más compleja, es más probable que el tratado sea controvertido a nivel político e insatisfactorio desde la propia perspectiva del Gobierno que lo negocia. Ello puede dar lugar a que la firma del tratado se posponga hasta que se obtengan mejoras, se modifiquen las condiciones marco o cambien las prioridades políticas. Del mismo modo, las controversias políticas de este tipo pueden suponer una carga para el procedimiento de aprobación a nivel interno. Si bien es cierto que, debido al régimen de gobierno parlamentario, la mayoría de los diputados del Bundestag normalmente apoyan las propuestas del Gobierno228, esto no ocurre necesariamente en el Bundesrat, donde las relaciones de mayorías son, a menudo, diferentes.

Junto con el procedimiento de aprobación parlamentaria, el BVerfG también representa un factor relevante para la duración del proceso. En la práctica, el BVerfG ha cobrado una importancia cada vez mayor para los tratados de integración, puesto que la generosidad de la jurisprudencia en relación con la admisión de recursos ha abierto la puerta a los recursos de amparo y, con ello, al acceso al Tribunal por parte de los ciudadanos. El debate político sobre el tratado encuentra aquí su continuación a nivel de Derecho Constitucional. La sanción de la ley de ratificación y, con ello, el resto del proceso de ratificación, se interrumpe mientras se desarrolla el procedimiento judicial.

Siempre y cuando no surjan dificultades especiales a nivel político o jurídico, el tiempo necesario para el desarrollo del procedimiento interno de aprobación se mantiene razonable. El procedimiento parlamentario de sólo dos lecturas y sin posibilidad de formular enmiendas a la ley de ratificación puede desarrollarse rápidamente en caso de que sea necesario. Una vez adoptada la ley, la ratificación definitiva por parte del Bundespräsident tiene lugar normalmente en el plazo de pocas semanas.

V.2. Ejemplos De una muestra pequeña, aleatoria y no representativa de unos veinte tratados internacionales concluidos por la República Federal de Alemania, la ratificación de casi una cuarta parte de los mismos tuvo lugar en el plazo de un año tras su firma. Entre los tratados bilaterales, éste fue el caso del Tratado del Elíseo de 1963229 y el Tratado sobre Buena Vecindad entre Alemania y Polonia de 1991230, que necesitaron casi seis meses para su ratificación. Para el Tratado Constitutivo del MEDE231

228 Especialmente para las reformas de los Tratados de la Unión Europea, véase WIMMEL, Zeitschrift für Politikwissenschaft

(en adelante, ZPol, por su abreviatura en alemán] 2016, p. 199 y s. 229 Firmado el 22.1.1963; entrada en vigor el 2.7.1963. 230 Firmado el 17.6.1991; entrada en vigor el 16.1.1992. 231 Firmado el 2.2.2012; ratificación y entrada en vigor el 27.9.2012.

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se necesitaron algo más de siete meses, mientras que para el Acuerdo sobre la OMC fueron necesarios algo más de ocho meses232. Para el Tratado Dos más Cuatro de 1990233, debido a la presión causada por la inminente reunificación, bastó únicamente un mes para completar el proceso de ratificación.

Para una quinta parte de los tratados analizados, el procedimiento tuvo una duración de entre un año y medio y dos años entre la firma y la ratificación. Aquí se incluyen la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992234, la Convención sobre las Armas Químicas de 1993235 y los Tratados de Maastricht236 y Lisboa237. En el caso de estos dos últimos tratados, la duración del proceso incluyó un procedimiento judicial ante el BVerfG, a cuya conclusión se tuvo que esperar antes de proceder a la ratificación. Lo mismo ocurrió con el Tratado sobre el MEDE. A pesar de que, desde el punto de vista político, este retraso temporal se considere significativo, la práctica demuestra que el BVerfG se esfuerza y es capaz de finalizar los procedimientos judiciales emprendidos contra leyes de ratificación de un modo relativamente rápido.

El procedimiento osciló entre los dos y los tres años y medio en acuerdos como el CEDH238, el Estatuto de Roma239, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño240 o el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono241, y en tratados bilaterales como, por ejemplo, el convenio de doble imposición entre Alemania y Australia de 1972242. También se observan procedimientos de una duración claramente mayor. Así fue, por ejemplo, en el caso de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura243, así como en los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos de las Naciones Unidas244, para los que transcurrieron dos años desde su emisión para ser firmados hasta su firma y otros cuatro o cinco años hasta su ratificación. La Convención sobre el Derecho del Mar245 fue ratificada doce años después de que fuese emitida para su firma y la CVDT 246 fue ratificada dieciocho años después de su emisión. No obstante, los motivos para estos retrasos tan largos no guardaron relación con el procedimiento interno, sino con las reservas políticas contra determinadas disposiciones de estos tratados.

232 Acuerdo por el que se establece la OMC, del 15.4.1994; ratificado el 30.12.1994. 233 Tratado que selló la reunificación alemana también en un marco de Derecho Internacional, del 12.9.1990. La ley de

ratificación del tratado fue adoptada el 11.10.1990 y el instrumento de ratificación de Alemania fue depositado el 13.10.1990.

234 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, del 9.5.1992; firmada el 12.6.1992 y ratificada el 9.12.1993.

235 Emitida para su firma el 13.1.1993; ratificada el 12.8.1994. 236 Firmado el 7.2.1992; ratificado el 13.10.1993. 237 Firmado el 13.12.2007; ratificado el 25.9.2009. 238 Firmado el 4.11.1950; ratificado el 5.12.1952. 239 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17.7.1998; ratificado el 11.12.2000. 240 Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, del 20.11.1989; ratificada el 6.3.1992. 241 Firmado el 22.3.1985; ratificado el 30.9.1988. 242 Firmado el 24.11.1972, canje de instrumentos de ratificación el 16.1.1975. 243 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10.12.1984; firmada el

13.10.1986; ratificada el 1.10.1990. 244 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, ambos del 19.12.1966, firmados el 9.10.1968 y ratificados el 17.12.1973. 245 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, del 10.12.1982; ratificada el 14.10.1994. 246 CVDT, del 23.5.1969; ya firmada el 30.4.1970, pero no ratificada hasta el 21.7.1987.


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VI. Conclusiones En el sistema del Derecho Público alemán, la ratificación de tratados internacionales gira en torno al procedimiento de aprobación parlamentaria con arreglo al art. 59, apdo. 2, de la GG, en el que se entrecruzan la competencia principal en materia de relaciones exteriores, que reside en el Gobierno, y la responsabilidad del poder legislativo. Resulta característico, por un lado, que este procedimiento de aprobación tiene un ámbito de aplicación relativamente amplio, porque se basa en la doctrina de la reserva de ley, una doctrina que, a su vez, representa una figura central del Derecho Constitucional alemán, extendida durante años por el BVerfG. No obstante, con ello también se limita la participación parlamentaria247 de diferentes modos. Así, se circunscribe al instrumento del tratado (a diferencia de otros tipos de actos del Derecho Internacional), se limita a la “situación de ratificación” de un tratado ya negociado y se limita a determinadas materias que pueden ser abordadas por los tratados. Del mismo modo, se mantiene un ámbito de competencia exclusiva para el poder ejecutivo, en el que no es necesaria la aprobación parlamentaria y tampoco ninguna ratificación especial. Ello se refleja en la distinción entre tratados que requieren aprobación parlamentaria y convenios administrativos que no requieren tal aprobación.

Una segunda característica es la perpetuación de la división de funciones entre el Bundesregierung como estructurador de la política y el Jefe de Estado con una función representativa dentro de la política exterior. De este modo, el Bundespräsident actúa como órgano de ratificación formal, sujeto a la decisión política material que le corresponde al Bundesregierung (y al Parlamento).

En tercer lugar, es característica su incrustación en la estructura federal. Se manifiesta mediante la inclusión del Bundesrat en el procedimiento de aprobación parlamentaria y mediante el reconocimiento de ciertas competencias de los Länder para la conclusión de tratados internacionales, aunque sin menoscabar el hecho de que la política exterior y la conclusión de tratados internacionales constituyen esencialmente un área de dominio del Bund.

Otro elemento característico a señalar es el control constitucional, que normalmente se realiza sobre la ley de ratificación. No se trata simplemente de una posibilidad teórica, sino que constituye una posibilidad procesal real. La política exterior, al igual que la acción estatal en cualquier otro ámbito, está sujeta al control judicial, y aunque el BVerfG, en la mayoría de los casos, se autolimita en el control sobre las relaciones exteriores, los criterios de revisión constitucional se intensifican tan pronto como puedan producirse repercusiones sobre el ordenamiento jurídico interno, lo que ocurre normalmente con los tratados internacionales.

Por último, el sistema jurídico alemán se caracteriza por un modelo de dualismo matizado, que requiere la incorporación de tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno mediante un mandato de aplicación en el Derecho interno. El procedimiento de aprobación parlamentaria y, en consecuencia, el procedimiento de ratificación, también se basan en este modelo. De ello se deriva que la GG retiene un derecho soberano de decisión final sobre la validez interna del Derecho Internacional. Los tratados internacionales, a través el vehículo de ley de ratificación, que contiene el mandato de aplicación, sólo ostentan el rango de una simple ley del Bund. El principio de “apertura al Derecho Internacional”, que se desprende igualmente de la GG y que constituye esencialmente un principio de interpretación del Derecho interno conforme al Derecho Internacional, debería evitar, en la medida de lo posible, los conflictos entre ambos ordenamientos jurídicos. Sin embargo, siempre es difícil encontrar el equilibrio al respecto.

247 Para una apreciación crítica, véase ROJAHN, art. 59, n.m. 96 y ss. Para una discusión sobre la “parlamentarización”

continua de la política exterior, véase CALLIESS, p. 76 y ss.

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Bibliografía v. ARNAULD, Andreas: Völkerrecht. 3.ª ed., Múnich, 2016.

BERNHARDT, Rudolf: Der Abschluss völkerrechtlicher Verträge im Bundesstaat. Colonia, 1957.

BEYERLIN, Ulrich: Sammlung der internationalen Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland. Berlín, 1994.

BLECKMANN, Albert: Grundgesetz und Völkerrecht. Berlín, 1975.

BÖCKENFÖRDE, Stephan y GAREIS, Sven (dir.): Deutsche Sicherheitspolitik: Herausforderungen, Akteure und Prozesse. 2.ª ed., Opladen, 2014.

BÜCKER, Christian y KÖSTER, Malte: “Die Ständige Vertragskommission der Länder“. JuS. 2005, p. 976.

BUTZER, Hermann y HAAS, Julia.: “Art. 59 GG“, en SCHMIDT-BLEIBTREU, B. y KLEIN, F. (dir.): Grundgesetz Kommentar. 13.ª ed., Colonia, 2014.

CALLIESS, Christian: Staatsrecht III. Bezüge zum Völker- und Europarecht. Múnich, 2014.

CREMER, Hans-Joachim: “Allgemeine Regeln des Völkerrechts“, en ISENSEE, J. y KIRCHHOF, P. (dir.): Handbuch des Staatsrechts, vol. 11: Internationale Bezüge, § 235. 3.ª ed., Heidelberg, 2013.

DEGENHART, Christoph: “Art. 73 GG“, en SACHS, M. (dir.): Grundgesetz Kommentar. 8.ª ed., Múnich, 2018.

FASSBENDER, Bardo: Der offene Bundesstaat: Studien zur auswärtigen Gewalt und zur Völkerrechtssubjektivität bundesstaatlicher Teilstaaten in Europa. Tubinga, 2007.

FASTENRATH, Ulrich: Kompetenzverteilung im Bereich der auswärtigen Gewalt. Múnich, 1986.

FUNKE, Andreas: “Keine Abwägung im Auswärtigen“, DöV. 2016, p. 833.

GAREIS, Sven: Deutschlands Außen- und Sicherheitspolitik, eine Einführung. 2.ª ed., Opladen, 2008.

GEIGER, Rudolf: Grundgesetz und Völkerrecht, mit Europarecht. 6.ª ed., Múnich, 2013.

HARTWIG, Matthias: “Art. 59 GG“, en UMBACH, D. C. y CLEMENS, T. (dir.): Grundgesetz Kommentar. Heidelberg, 2002.

HARTWIG, Matthias: “Völkerrechtliche Praxis der Bundesrepublik Deutschland im Jahr 2012“. ZaöRV. 2017, p. 471.



HEUN, Werner: “Art. 59 GG“, en DREIER, H. (dir.): Grundgesetz Kommentar. 3.ª ed., Tubinga, 2015.

HILZ, Wolfram: Deutsche Außenpolitik. Stuttgart, 2017.

HÖLSCHEIDT, Sven: “Der Einfluss des Bundestags auf Doppelbesteuerungsabkommen“. IStR. 2017, p. 918.

KEMPEN, Bernhardt: “Art. 32 u. 59 GG“, en v. MANGOLDT, H.; KLEIN, F. y STARCK, C. (dir.): Kommentar zum Grundgesetz. 6.ª ed., Múnich, 2010.

GRAF von KIELMANSEGG, Sebastian: “Parlamentarische Informationsrechte in der Euro-Rettung - Anmerkung zum ersten ESM-Urteil des BVerfG vom 19.6.2012“. EuR. 2012, p. 654.


49

KLUTH, Winfried: “Ratifikations- und Umsetzungsgesetzgebung“, en KLUTH, W. y KRINGS, G. (dir.): Gesetzgebung. Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, § 21. Heidelberg, 2014.

MANN, Thomas: “Art. 77 GG“, en SACHS, M. (dir.): Grundgesetz Kommentar. 8.ª ed., Múnich, 2018.

NETTESHEIM, Martin: “Art. 59 GG“, en MAUNZ, T. y DÜRIG, G.: Grundgesetz Kommentar. 54ª entrega, Múnich, 2009.

PIEPER, Stefan Ulrich: “Art. 59 GG“, en EPPING, V. y HILLGRUBER, C. (dir.): Beck Online-Kommentar zum Grundgesetz. Múnich, versión de 2017.

PILZ, Volker: “Der Mundatwald bleibt deutsch! Wie das deutsch-französische Grenzabkommen vom 31. Juli 1962 am Auswärtigen Ausschuss des Bundestages scheiterte“. ZParl. 2012, p. 816.

ROJAHN, Ondolf: “Art. 59 GG“, en v. MÜNCH, I. y KUNIG, P. (dir.): Grundgesetz Kommentar. 6.ª ed., Múnich, 2012.

SAUER, Heiko: Staatsrecht III. Auswärtige Gewalt, Bezüge des Grundgesetzes zu Völker- und Europarecht. 4.ª ed., Múnich, 2016.

SCHORKOPF, Frank: Staatsrecht der internationalen Beziehungen. Múnich, 2017.

SCHWEITZER, Michael y DEDERER, Hans-Georg: Staatsrecht III. Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht. 11.ª ed., Heidelberg, 2016.

STREINZ, Rudolf: “Art. 25, 32 u. 59 GG“, en SACHS, M. (dir.): Grundgesetz Kommentar, 8.ª ed., Múnich, 2018.

TIETJE, Christian y NOWROT, Karsten: “Parlamentarische Steuerung und Kontrolle des internationa-len Regierungshandelns und der Außenpolitik“, en MORLOK, M. y otros (dir.): Parlamentsrecht: Praxishandbuch, § 45. Baden-Baden, 2016.

VÖNEKY, Silja: “Verfassungsrecht und völkerrechtliche Verträge“, en ISENSEE, J. y KIRCHHOF, P. (dir.): Handbuch des Staatsrechts, vol. 11: Internationale Bezüge, § 236. 3.ª ed., Heidelberg, 2013.

WIMMEL, Andreas: “Verhandeln im Schatten von Veto-Macht: Der Einfluss der Opposition im Bun-destag auf die Euro-Rettungspolitik“. ZPol. 2016, p. 195.

WOLLENSCHLÄGER, F.: “Art. 25 GG“, en DREIER, H. (dir.): GG Kommentar. 3.ª ed., Tubinga, 2015.

Estudio

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Jurisprudencia

Decisiones del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG)

BVerfGE 1, 372 – deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen (Acuerdo Económico entre Alemania y Francia)

BVerfGE 1, 396 – Deutschlandvertrag (Convenio sobre las relaciones con las tres potencias)

BVerfGE 2, 347 – Kehler Hafen (Puerto de Kehl)

BVerfGE 4, 157 – Saarstatut (Estatuto de Sarre)

BVerfGE 6, 32 – Elfes

BVerfGE 6, 309 – Reichskonkordat (Concordato entre la Santa Sede y el Imperio alemán)

BVerfGE 24, 33 – deutsch-niederländischer Finanzvertrag (Tratado financiero entre Alemania y los Países Bajos)

BVerfGE 30, 272 – deutsch-schweizerisches Doppelbesteuerungsabkommen (Convenio de doble imposición entre Alemania y Suiza)

BVerfGE 35, 193 – Grundlagenvertrag (Tratado Básico)

BVerfGE 36, 1 – Grundlagenvertrag (Tratado Básico)

BVerfGE 46, 342 – Botschaftskonto

BVerfGE 59, 63 – Eurocontrol

BVerfGE 68, 1 – Pershing

BVerfGE 74, 358 – Unschuldsvermutung (Presunción de inocencia)

BVerfGE 77, 170 – Stationierungsabkommen (Acuerdos de bases militares)

BVerfGE 83, 119 – gemeinnützige Leistungen (Servicios de interés general)

BVerfGE 89, 155 – Maastricht

BVerfGE 90, 286 – Somalia

BVerfGE 104, 151 – Neues Strategisches Konzept (Nuevo Concepto Estratégico de la OTAN)

BVerfGE 111, 307 – Görgülü

BVerfGE 112, 1, 26 – Ostenteignung (Expropiación del Este)

BVerfGE 118, 244 – ISAF (FIAS – Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad)

BVerfGE 123, 267 – Lissabon (Lisboa)

BVerfGE 128, 326 – Sicherungsverwahrung (Prisión preventiva)

BVerfGE 131, 152 – ESM I (MEDE I)

BVerfGE 132, 195 – ESM II (MEDE II)

BVerfGE 141, 1 – Treaty Override (Derogación de tratados)

BVerfGK 9, 174 – Wiener Konsularrechtsübereinkommen (Acuerdo de Viena sobre relaciones consulares)

BVerfG NJW 2014, 532 – Wiener Konsularrechtsübereinkommen (Acuerdo de Viena sobre relaciones consulares)


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BVerfG NVwZ 2017, 137 – NSA-Selektorenliste (Lista de "selectores" redactada por la Agencia Nacional de Seguridad estadounidense)

Decisiones de otros tribunales

VGH de Hesse, NVwZ-RR 2010, 602 – Behindertenrechtskonvention (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)

Estudio

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Documentos Reglamento Común de los Ministerios del Bund: http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_21072009_O11313012.htm

Reglamento Interno del Bundesregierung: https://www.bundesregierung.de/Content/DE/Statische-Seiten/Breg/regierung-und-verfassung-geschaeftsordnung-der-bundesregierung.html

Reglamento Interno del Bundestag: https://www.gesetze-im-internet.de/btgo_1980/index.html

Principios sobre las cuestiones jurídicas relacionadas con los tratados internacionales (Comisión Jurídica del Bundesrat, reproducido en FASTENRATH, Kompetenzverteilungim Bereich der Auswärtigen Gewalt, p. 289 y ss.)

Acuerdo de Lindau: http://www.lexexakt.de/index.php/glossar/lindauerabkommentxt.php

Directrices para la gestión de los tratados internacionales (RvV, Ministerio de Asuntos Exteriores)

Directrices sobre la redacción de leyes de ratificación y reglamentos relativos a los tratados internacionales (Directrices conforme al art. 73, apdo. 3, primera frase, del GGO – RiVeVo): http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_12112007_IVA7926057412802007.htm

http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_21072009_O11313012.htm

http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_21072009_O11313012.htm

https://www.bundesregierung.de/Content/DE/StatischeSeiten/Breg/regierung-und-verfassung-geschaeftsordnung-der-bundesregierung.html

https://www.bundesregierung.de/Content/DE/StatischeSeiten/Breg/regierung-und-verfassung-geschaeftsordnung-der-bundesregierung.html

https://www.gesetze-im-internet.de/btgo_1980/index.html

http://www.lexexakt.de/index.php/glossar/lindauerabkommentxt.php

http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_12112007_IVA7926057412802007.htm

http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_12112007_IVA7926057412802007.htm


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Glosario* Término alemán Traducción al español

Ausfertigung Sanción

Hoheitsrecht Derecho de soberanía

Kabinettbeschluss Decisión del Consejo de Ministros

Rechtsanwendungsbefehl Orden / mandato de aplicación en el Derecho interno

Rechtsverordnung Reglamento normativo

Regierungsübereinkommen / Regierungsübereinkunft (Regierungsübereinkünfte)

Acuerdo gubernamental (Acuerdos gubernamentales)

Ressortabkommen Acuerdo ministerial (Acuerdos ministeriales)

Selbstvollzug Ejecutividad propia

Staatsvertrag / Staatsverträge Tratados estatal (Tratados estatales)

Verwaltungsabkommen Convenio administrativo (Convenios administrativos)

* Este glosario ha sido redactado a efectos de la traducción al español y es responsabilidad exclusiva del autor de "Notas

del traductor".

Estudio

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Fuentes utilizadas para las «Notas del Traductor»

Bibliografía

BECERRA RAMÍREZ, Manuel: Las fuentes contemporáneas del Derecho Internacional. Universidad Nacional Autónoma de Méjico, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ciudad de Méjico, 2017, pp. 165 (p. 64), disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4671/12.pdf.

CASSESE, Sabino: Derecho Administrativo: historia y futuro. Global Law Press. Sevilla, 2014, pp. 646.

CORRAL SALVADOR, Carlos: “El sistema alemán de convenios con las Iglesias (católica y protestantes) como sistema normativo de coordinación." Revista de estudios políticos. Nº 180, Dialnet, 1971, pp. 29-48.

DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier: “El derecho a la última palabra: ¿Tribunales Constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?." Papeles de Derecho Europeo e Integración Regional. Nº 17, Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR), Universidad Complutense, 2013, pp. 57-130.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. I. Aranzadi. Cizur Menor, 2008, pp. 847.

LÓPEZ CASTILLO, Antonio. “Alemania en la Unión Europea a la luz de la "Sentencia-Lisboa", de 30 de junio de 2009, del Tribunal Constitucional Federal Alemán”. Revista española de derecho constitucional. Núm. 87, septiembre-diciembre 2009, pp. 337-360.

SCHÖNDORF-HAUBOLD, Bettina: “El papel de los Tribunales Constitucionales en la gobernanza multinivel – Alemania: el Tribunal Constitucional Federal”. EPRS | Servicio de Estudios del Parlamento Europeo. Unidad Biblioteca de Derecho Comparado. Noviembre de 2016 – PE 593.504, pp. 64.

UNGER, Mark: “Sesenta años de la Ley Fundamental alemana - de un provisorio con una larga vida”. Estudios Constitucionales. Año 7, nº 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Taica, 2009, pp. 301-316.

Sitografía/Cibergrafía

«Constitución del Estado Libre de Baviera», Bayerischer Landtag, disponible en https://www.bayern.landtag.de/fileadmin/Internet_Dokumente/Sonstiges_P/BV_Verfassung_Spanisch_formatiert_14-12-16.pdf

«Constitución Nacional: artículo 43», Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, disponible en http://www.scba.gov.ar/servicios/incidencia/documentos/Constituci%C3%B3n%20Nacional%20art.%2043.pdf

«Constitución Política de Colombia: artículo 86», Constitución Política de Colombia, disponible en http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-4/articulo-86

«Directrices de la Sentencia de la Sala Segunda del BVerfG de 30 de junio de 2009», BVerfG, disponible en https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/ES/2009/06/es20090630_2bve000208es.html

«Ley Fundamental de la República Federal de Alemania», Bundestag, disponible en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf

«Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales», Boletín Oficial del Estado, disponible en https://www.boe.es/eli/es/l/2014/11/27/25/con

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4671/12.pdf





http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-4/articulo-86




https://www.boe.es/eli/es/l/2014/11/27/25/con


55

«Reglamento del Bundestag Alemán y Reglamento de la Comisión Mixta», Bundestag, disponible en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80062100.pdf

«Richtlinien für die Behandlung völkerrechtlicher Verträge», Bundesregierung, disponible en http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_05032014_50150555.htm



Este estudio forma parte de un proyecto más amplio que tiene como objetivo analizar desde una perspectiva de Derecho Comparado la ratificación de los tratados internacionales en distintos Estados.

El propósito de este estudio es examinar la ratificación de los tratados internacionales en el Derecho alemán, en particular, el régimen jurídico aplicable, el procedimiento y una estimación del tiempo necesario para la ratificación.

Para ello, tras una introducción general, se examinan las disposiciones legislativas y reglamentarias que regulan el procedimiento de adopción de tratados, el reparto de competencias entre los distintos actores implicados y las etapas principales del procedimiento de conclusión de tratados.

En el caso de Alemania, la cuestión principal es el reparto de competencias entre el Gobierno Federal (Bundesregierung), el Presidente Federal (Bundespräsident) y el Parlamento (Bundestag y Bundesrat), al que la Ley Fundamental (Grundgesetz) otorga un derecho de aprobación para determinados tratados. Esta ley de ratificación sirve, asimismo, para incorporar el tratado al ordenamiento jurídico interno. Además, la dimensión federal también desempeña una función, puesto que los Estados Federados (Länder) disponen de sus propias competencias de conclusión de tratados y en muchas ocasiones su recepción interna les compete.

Este estudio pretende ser útil para los distintos órganos del Parlamento Europeo al ofrecer una visión completa del proceso de ratificación por Alemania, lo que les permitirá, por ejemplo, establecer sus calendarios de trabajo teniendo en cuenta una estimación del plazo que necesitará este país para completar la ratificación de un futuro tratado.

Publicación de la Biblioteca de Derecho Comparado

Dirección General de Servicios de Estudios Parlamentarios, Parlamento Europeo

PE 620.232 ISBN 978-92-846-2856-8 DOI:10.2861/33323 QA-04-18-424-ES-N

El presente documento se destina a los diputados y al personal del Parlamento Europeo para su utilización como material de referencia en el desempeño de su labor parlamentaria. El contenido de este documento es responsabilidad exclusiva de sus autores, por lo que las opiniones expresadas en él no reflejan necesariamente la posición oficial del Parlamento.

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