Puntos a tomar en cuenta al preparar una demanda de inversión

Octavo Foro de Arbitraje de Inversión

Rafael LlanoWhite & Case LLPCiudad de México

rllano@whitecase.com

8 de noviembre de 2016Ciudad de México

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Resumen

Marco legal de inversiones

Ejemplo: SGS c. Paraguay

Ejemplo: Aguaytía c. Perú

Marco Legal

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Proliferación de Tratados de Inversión Gran cantidad de Tratados Bilaterales de Inversión (“TBIs”) entraron

en vigencia en los 90s

Más de 2,946 TBIs y al rededor de otros 358 Acuerdos Internacionales de Inversión a la fecha

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Proliferación de Disputas Inversor-Estado En 2015 inversores iniciaron 70 casos públicos de resolución de disputas

bajo acuerdos de inversión, el número más alto registrado en un año hasta el momento

Casos Públicos de Resolución de Disputas de Inversión entre 1987-2015

Arbitraje de Inversión vs. Comercial

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1. Partes• El Demandado es siempre un Estado (raramente, una entidad estatal)• Amicus curiae, p.e. ONGs, Comisión Europea

2. Método de consentimiento• Oferta permanente en tratado en vez de bajo cláusula contractual de resolución de

disputas • Aceptación de esa oferta permanente por el inversor al comenzar el arbitraje

3. Derechos• Violación de los derechos del inversor por parte del Estado Receptor bajo un tratado

en vez de un contrato4. Ley Aplicable

• Derecho internacional público en vez de derecho local5. Remedios

• Recursos no pecuniarios menos común en reclamos bajo tratados• Daños: no hay doctrina general de limitación de responsabilidad por violación de

disposiciones del tratado6. Limitaciones

• En general, no hay restricciones temporales para reclamos bajo un tratado• Posición más complicada cuando el reclamo se presenta bajo cláusula paraguas

1ra Pregunta: Protecciones disponibles ¿Hay un tratado disponible con el Estado Receptor?

– ¿Sólo signatario o ratificó? ¿Está vigente el tratado?

– Confirmar alcance de la aplicación territorial, temporal del tratado

Elegir un tratado:– Entidades protegidas. ¿Cuáles son las más afectadas?

– ¿Califica el inversor para protección bajo el tratado?

– ¿Califica la inversión para protección bajo el tratado?

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¿Quién es un “inversor”? Punto de partida: la definición de “inversor” en el tratado bajo el

cual se presenta el reclamo– La definición precisa de “inversor” depende del tratado en

cuestión, pero va a estar atada a conceptos de nacionalidad– Los tratados por lo general se refieren a tanto personas físicas

como jurídicas Los tratados pueden especificar diferentes criterios, o

combinación de criterios, de determinación de nacionalidad – sobre todo para personas jurídicas

Algunos tratados reservan el derecho del Estado Receptor de denegar a un inversor los beneficios de la protección ofrecida bajo el tratado si no se dan ciertas condiciones

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“Inversores” bajo TBI México-España

TBI entre México y España

5. Inversores significa:

a) personas físicas que tengan la nacionalidad de una Parte Contratante con arreglo a su legislación; ob) empresas, entendiendo por tales, personas jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles, sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el derecho de una Parte Contratante y tengan su sede en el territorio de esa Parte Contratante;

que hayan realizado una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante. (Art. 1.5)

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Criterios: Personas físicas y jurídicasPersonas Físicas La mayoría de los tratados definen a los nacionales de un Estado en referencia a su

nacionalidad o ciudadanía bajo la ley doméstica del Estado Algunos tratados imponen requisitos adicionales como domicilio o residencia

permanente Los tratados por lo general no prevén expresamente el caso de doble nacionalidad,

pero algunos tratados incluyen un requisito de nacionalidad dominante y efectiva

Personas Jurídicas Los criterios más comunes incluyen:

- Lugar de incorporación o constitución de la entidad- Lugar de la sede principal de la entidad- Control de la entidad

Algunos tratados imponen requisitos adicionales como domicilio o residencia permanente

Sociedades incorporadas localmente pero subsidiarias de “control extranjero” y VPEs

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Qué es una “Inversión”? No hay única definición – depende del tratado en cuestión Gran variedad de activos/formas de inversión, p.e. fórmula popular: “todo tipo

de activo” El alcance territorial casi siempre se limita a inversiones dentro del territorio La mayoría de los tratados incluyen una lista no exhaustiva con ejemplos, p.e.:

• Capital, deuda, acciones, participaciones minoritarias o indirectas• Servicios• Propiedad tangible e intangible • Derechos de propiedad industrial e intelectual• Reclamos de dinero/ejecución con valor económico y relacionados a la inversión• Todo derecho conferido por ley o contrato (p.e. licencias, concesiones, contratos de

construcción, alquileres, hipotecas, gravámenes, prendas, privilegios, garantías) • Productos financieros, p.e. bonos, debentures, instrumentos de deuda, préstamos,

futuros, opciones y otros derivados Generalmente no se considera una “inversión”: ventas únicas de bienes o

servicios, e inversiones que no benefician al Estado Receptor

“Inversiones” bajo TBI México-España

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TBI entre México y España

4. Inversión significa, entre otros, los siguientes activos propiedad de, o controlados por, inversores de una Parte Contratante y establecidos en el territorio de la otra Parte Contratante de conformidad con la legislación de esta última:

a) una empresa;b) acciones, partes sociales, y otras formas de participación de capital en una empresa;c) instrumentos de deuda de una empresa […]d) un préstamo a una empresa […]e) la propiedad de bienes muebles o inmuebles, así como hipotecas, derechos de prenda, usufructos u otra propiedad tangible o intangible, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial […]f) derechos que resulten de la aportación de capital u otros recursos en el territorio de una Parte Contratante para el desarrollo de una actividad económica en el territorio de la otra Parte Contratante, entre otros los que se deriven de un contrato o concesión;

Quedan excluidas de esta definición las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de: (i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una Parte Contratante a una empresa en territorio de la otra Parte Contratante; o (ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto por el inciso d); (Art. 1.4)

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Definiciones jurisprudenciales de “inversión” La prueba Salini (Salini vs. Marruecos) se usa por lo general como parámetro o guía

para una definición objetiva (pero igual hay que mirar el tratado en primer lugar):– Contribución o compromiso sustancial del inversor– Ejecución del proyecto por cierta duración– Elemento de riesgo para ambas partes– Contribución significativa al desarrollo económico del Estado Receptor

Ejemplos de Inversiones:• Contrato de préstamo (CSOB v Slovak Republic)• Exploración de petróleo (Occidental v Ecuador)• Privatización de planta de acero (Noble Ventures v Romania)• Instrumentos financieros (Deutsche Bank v Sri Lanka)• Notas promisorias (Fedax NV v Venezuela)• Desarrollo inmobiliario (MTD v Chile)• Construcción de autopistas (Salini Costruttori SpA v Morocco)• Contratos de concesión (Malicorp v Egypt)• Producción de cemento (Cemex v Indonesia)

No inversiones:• Laudos arbitrales (Saipem SpA v

Bangladesh)• Contrato de provisión de bienes

(Romak SA v Uzbekistan)• Provision de servicios legales

(Mitchell v DRC)

Lista de control ¿De qué tratados es parte el Estado Receptor?

¿Califica el inversor para protección bajo el tratado?- Análisis del tratado- Determinación de nacionalidad de persona física o jurídica- Confirmar que no haya cláusula de denegación de beneficios

¿Califica la inversión para protección bajo el tratado?- Análisis del Tratado- Confirmar alcance territorial del tratado- Prueba Salini

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Ejemplo: SGS c. Paraguay

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Las partes y el Tratado

SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Demandante)

República del Paraguay (Demandada)

Convenio Bilateral de Inversiones entre Suiza y Paraguay (1992)

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Despacho de pedidos de inspección

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Operación de Oficina de Enlace: Recepción de informes de inspecciónDeclaración testimonial: “El Certificado de Inspección o Informe de Discrepancia era enviado electrónicamente a la Oficina de Enlace”.

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El reclamo de SGS Contrato en 1996 para inspecciones pre-embarque

– Concluido con el Ministerio de Hacienda

– Ley Paraguaya, Cortes Paraguayas

Incumplimiento del Paraguay a partir de 1997

Contrato terminado en 1999

Quejas e investigaciones durante varios años

Reclamo TBI en 2007

Cláusula Paraguas (Art. XI del TBI):“Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of investors of the other Contracting Party.”

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Las defensas de Paraguay

¿Hay un tratado?

– La demanda es meramente contractual

– Cláusula de selección de foro

¿Hay una inversión?

– No hubo una inversión en Paraguay

¿Hay una protección?

– Incumplimiento justificado por violaciones contractuales

Cláusula Paraguas (Admisibilidad): Cinco razones para admitir

Reclamos contractuales ≠ Reclamos bajo Tratado:– “Claimant’s Article 11 claims are not co-extensive with claims under the Contract…. Claimant

has advanced Article 11 claims not only for breach of the Contract’s payment obligation but also for breach of alleged subsequent commitments by Paraguay’s representatives”

Ya hay jurisdicción sobre reclamos basados en Contrato:– “this Tribunal … has found that we have jurisdiction over Claimant’s Article 11 claims. And

having so found jurisdiction, we do not see a basis for finding such claims inadmissible.”

Debe darse efecto útil a cláusula paraguas:– “It would be incongruous to find jurisdiction on this basis, but then to dismiss the greater part of

all Article 11 claims on admissibility grounds—because the effect would be, once again, to divest the provision of its core purpose and effect, to the same extent as if we had denied jurisdiction outright.”

No hay renuncia implícita en el Contrato a derechos bajo Tratado:– “there is no showing that the parties to the Contract clearly intended to exclude the jurisdiction

of a tribunal formed under the Treaty to review SGS’s Treaty claims”

Cláusula de resolución de disputas en el Tratado sostiene admisibilidad:– “Article 9(1) arguably extends the Treaty dispute settlement process to all manner of ‘disputes

related to investments’—a category broad enough to encompass contract disputes.”

SGS v. Paraguay, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010

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Cláusula Paraguas (Fondo)SGS v. Paraguay, Laudo del 10 de febrero de 2012

[T]he Tribunal concludes that Respondent has failed to meet its contractual commitments and that such breach violates Respondent’s obligation under Article 11 of the BIT to observe “the commitments it has entered into with respect to the investments of the other investors of the Contracting Party.” (¶ 153)

Claimant has demonstrated, and Respondent does not dispute, that Claimant’s invoices were not paid … Accordingly, the Tribunal finds that Respondent has failed to observe its contractual commitments in breach of Article 11 of the BIT. (¶¶ 154, 156)

Ejemplo: Aguaytía c. Perú

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El Proyecto Integrado Aguaytía

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EXTRACCIÓN DE GAS

GENERACIÓN DE ELECTRICIDAD

TRANSMISIÓNDE ELECTRICIDAD

El Proyecto Integrado constaba de tres componentes

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Aguaytía basó su reclamo en el Contrato BOOT de 32 años de ISA

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ISA

GAS

GENERACIÓN

TRANSMISIÓN

Aguaytía

Obligaciones del Contrato BOOT: □ 32 años; especificaciones

onerosas Derechos del Contrato BOOT:

□ Clasificación/compensación garantizada

TRANSMISIÓN

Concesiones, activos físicos y actividades diferentes

Aguaytia tenía un Convenio de Estabilidad Jurídica

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“The conclusion from the plain wording of the Agreement and the various legal texts referred to in the Agreement, and underlying the juridical stability regime of Peru, can only be that the legal framework in the crucial various fields enumerated in the Agreement will not be modified, either in favor of or to the detriment of the foreign investor, Aguaytia, during the ten years duration of the Agreement. Nowhere, however, are any individual, substantive rights created or guaranteed. What is guaranteed is the stability of the legislative framework as it existed on 17 May 1996.”

Conclusión: El Convenio de Estabilidad sólo congela leyesAguaytia Energy LLC c. La República del Perú, Laudo ¶ 89

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¿Qué considerar cuando hay contrato y tratado?

¿Foro local? ¿Confluencia de acciones domésticas e internacionales?

¿Necesidad de renuncia de acciones domésticas?

¿Necesidad de agotar recursos domésticos, p. ej., para acción sobre denegación de justicia?

¿Problemas de arbitrabilidad?

¿Problemas de admisibilidad?

¿Hay una violación soberana o sólo comercial?

Gracias