R-DCA-077-2016

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las quince horas con cincuenta y cinco minutos del veinticinco de enero de dos mil

dieciséis.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Recurso de objeción interpuesto por Equipamientos Urbanos de Costa Rica S.A. en contra

de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000003-99999, promovida

por la MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ para el “Suministro, Instalación y Mantenimiento de

Parabuses, Mupis y Basureros y Explotación Comercial de Espacios Publicitarios e

Informativos por diez años”.-----------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Equipamientos Urbanos de Costa Rica S.A. el once de enero de dos mil

mil dieciséis, interpuso ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra de las

modificaciones del referido cartel de licitación.-------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las nueve horas del trece de enero de dos mil dieciséis, esta División

confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso

interpuesto y para que remitiera a su vez, copia consolidada del cartel de la contratación. En el

plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial mediante oficios DRMS-0073-

2016 y RMS-0083 presentados los días 19 y 20 de enero de 2016, respectivamente.----------------

III. Que mediante auto de las ocho horas del quince de enero de dos mil dieciséis y en

respuesta al oficio RMS-0061 presentado el 14 de enero de 2016, se le indicó a la

Administración que debía contestar la audiencia especial en el plazo conferido.-----------------------

IV. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias

pertinentes.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Sobre el recurso de Equipamientos Urbanos de Costa Rica S.A. 1) Sobre las

competencias de la Municipalidad. La objetante indica que La Municipalidad ha incluido en

las aclaraciones al Cartel una mención específica a la supuesta competencia que poseen para

autorizar paradas de buses en vías cantonales. Considera que existe una flagrante violación al

principio de legalidad, en el tanto la Municipalidad se otorga atribuciones y competencias que no

le corresponden y que de conformidad con la legislación vigente la Municipalidad de San José

no es competente y no se encuentra facultada legalmente para autorizar las "ubicaciones" de

las Paradas de Autobuses en la Ruta Cantonal. Es claro que esta facultad está reservada al

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Ministerio de Obras Públicas y Transportes a través del Consejo de Transporte Público sin

distinguir entre vías nacionales o cantonales, siendo que la Ley Reguladora del Transporte

Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, No. 3503 de 10 de mayo de 1965, está

plenamente vigente y en ella se determina claramente que esta facultad corresponde al

Ministerio de Transportes. Señala además es muy claro, que el Ministerio de Obras Públicas y

Transportes, por medio de la Dirección de Ingeniería de Tránsito, es la responsable de planificar

las rutas y servicios de transporte público. Al planificar dichas rutas debe especialmente

determinar los lugares para subir y bajar pasajeros, es decir establecer las paradas no

solamente intermedias sino también las finales y que inclusive dicha facultad es mencionada en

el artículo 23 del Reglamento de Derecho de Vía y Publicidad Exterior. Considera que la Sala

Constitucional es clara en el sentido que lo relativo a la ubicación de paradas de buses y la

señalización de las vías públicas, que son actividades que se ejercen en el derecho de vía,

competen al MOPT. Considera que esta cláusula cartelaria limita de manera injustificada e

ilegal la libre participación, porque los expondría luego de la adjudicación a ir a tramitar los

correspondientes permisos ante el MOPT. Por las razones indicadas objeta esta aclaración

sobre la competencia de la Municipalidad de San José para otorgar los permisos para casetas,

además señala que el oficio IVD-569-2015 emitido por el Departamento de Inspección Vial y

Demoliciones no se ajusta a la verdad y es antojadizo, imprudente y sin fundamento legal, ni

reglamentario y que esto los lleva a una situación con respecto al plazo de ejecución, que no

solo se debería condicionar a partir de la firmeza y eventual refrendo del Contrato, sino que

también a la expedición de los Permisos Correspondientes por parte de las dependencias del

ente rector el MOPT, y deberá ser la Municipalidad quien tramite y obtenga del Ministerio de

Obras Públicas y Transportes cualquier autorización o certificación de los sitios de paradas

debidamente autorizados por el Consejo de Transporte Público del MOPT, antes de poner en

marcha cualquier licitación en el tema de Parabuses o Mobiliario Urbano. Indica que la

aclaración realizada sobre competencia de la Municipalidad, resulta contradictoria con otras

secciones del cartel, donde el Cartel sí reconoce al MOPT que la competencia para la

determinación de los sitios de las paradas es una potestad de dicho Ministerio. Señala que en

este caso se encuentran lo dicho en el primer párrafo de la modificación al apartado 21, en el

primer párrafo de la modificación al apartado 21.1,y la modificación de todo el párrafo 21.9 en

estos tres casos se hace referencia a que la determinación de las ubicaciones de las paradas

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de buses corresponde al Consejo de Transporte Público del MOPT. No obstante, luego en la

sección de Aclaraciones y Modificaciones Definiciones:" otorga la facultad de autorizar y

señalizar las paradas de autobuses a la Dirección General de Ingeniería de Tránsito. Considera

que el hecho de que el Cartel de Licitación tenga como premisa una facultad que la

Municipalidad de San José definitivamente no posee se opone a las disposiciones expresas del

ordenamiento. En este sentido indica que es necesario apuntar que toda la ejecución del

proyecto gira en torno a la instalación de los parabuses y su correspondiente MUPI. Señala que

la única entidad que puede aprobar la ubicación de los parabuses es el MOPT, y en el tanto ello

no esté contemplado de esa manera la ejecución total del proyecto estaría sujeto al fracaso.

Considera que el proyecto que busca desarrollar este cartel no sólo parte de un elemento

condenado a la ilegalidad, sino que lo pone en riesgo con la consecuente violación de los

principios fundamentales de la contratación. Manifiesta que en este caso, alcanzar la eficacia

sería imposible jurídica y materialmente, en primer lugar, porque cualquier señalamiento que

hiciere la Municipalidad para la instalación de un "parabus' resultaría una extralimitación a sus

facultades y una invasión a las del MOPT. Considera que otro principio que se pone en riesgo

es el principio de eficiencia" ya que ejecutar este proyecto tal y como se pretende, pone en

riesgo el correcto uso de los recursos públicos y privados y que permitir que una Municipalidad

desarrolle un proyecto de esta magnitud e importancia obviando tan importante nivel de

obligaciones jurídicas resulta contrario a los fines, las metas y los objetivos de la administración,

además de que no existe posibilidad alguna de que se pueda garantizar la efectiva satisfacción

del interés general mediante la promoción del caos y la descoordinación institucional.

Finalmente indica que se debe advertir que la premisa fundamental de esta licitación viola por

ello el principio de legalidad constitucional, lo cual podría conducir inclusive a la comisión de

conductas ilícitas tanto en la persona del adjudicatario, así como en la de los funcionarios

públicos involucrados y que dichas conductas podrían eventualmente ser calificables dentro de

alguna tipología criminal. Considera que la única posibilidad para sanear la situación que

denuncia, es ordenar a la Municipalidad proceder de acuerdo a lo que indica la normativa ya

citada, y en especial con lo señalado en el artículo 34 del Decreto Ejecutivo 29253-MOPT

obligando a la Municipalidad de San José a que previo a continuar con este proceso licitatorio

presente la debida consulta ante el Ministerio de Obras Públicas y Transporte para definir los

100 sitios de parada requeridos en la licitación de mérito. Indica que el hecho de que las ofertas

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sean presentadas a partir de supuestos que pueden variar, genera un alto grado de

incertidumbre y con ello el surgimiento de una potencial ruinosidad absolutamente contraria a

los fines de la contratación administrativa, y que ningún oferente puede ofertar de manera

apropiada ante un panorama como el que describe. La Administración indica que rechaza el

argumento. Indica que la competencia de la Municipalidad como se plasma en el pliego de

condiciones se limita a la instalación de mobiliario urbano: parabuses, mupi y basureros en vías

cantonales y que autoriza la instalación de las estructuras y la exhibición de publicidad en las

mupis en esas vías, por lo que el contratista no deberá realizar ninguna gestión de autorización

de publicidad ante el MOPT. Indica que esto se encuentra claramente señalado en el pliego de

condiciones y que los sitios de ubicación de paradas de buses son definidos por el CTP y que

cualquier cambio corresponderá a una directriz de dicho ente. Indica que el mapa con las

ubicaciones de paradas de buses en vías locales suministrado corresponde a un levantamiento

de campo en donde se verificó la existencia de paradas de bus en rutas cantonales

debidamente demarcadas por el CTP y que dicha información fue solicitada al MOPT mediante

oficio GPS-916-2015, pero que sin embargo aún no se cuenta con la respuesta

correspondiente. Criterio de la División: El artículo 170 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que

realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la

presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento

debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta,

aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el

objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones,

limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la

contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento

jurídico general. Sobre este tema debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las

cláusulas cartelarias se presumen válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de

objeción los sujetos legitimados, pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones

cartelarias que constituyan una injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen

la materia, eso sí, llevando el recurrente la carga de la prueba, por lo que su dicho debe ser

adecuadamente acreditado y fundamentado, según lo establece el artículo 170 del Reglamento

a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que

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la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias,

siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido

realizada de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la

contratación administrativa o bien a un quebranto de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley

General de la Administración Pública. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el

recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure

ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto

que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al

interés particular, lo cual, deberá tenerse presente cuando se señale falta de fundamentación en

un determinado recurso. Todo lo anterior debe tenerse presente en el desarrollo de la

resolución de mérito. Ahora bien, entrando a analizar el caso en concreto observa esta

Contraloría General de la República que el pliego de condiciones indica “(...)21.

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS. El alcance de la contratación comprende el suministro e

instalación de 100 parabuses 100 mupis y 40 módulos de basureros de tres unidades, cada uno

en las paradas de buses sobre vías locales del Cantón de San José que establece el Consejo

de Transporte Público (CTP) del MOPT(...)” (Folio 281 del expediente de objeción). “(...) 21. 9

Pólizas, Permisos y Trámites Administrativos. La Municipalidad de San José será la

responsable de conceder permisos, regular y controlar todo lo relacionado con el mobiliario

urbano indicado en vías locales y su explotación comercial, sujetándose a los sitios de parada

de bus que define el Consejo de Transporte Público (...)” (Folio 290 del expediente de objeción).

Aunado a lo anterior, se tiene que con la respuesta a la audiencia especial, la Administración

indicó: “(...)Se encuentra claramente señalado en el cartel de licitación que los sitios de

ubicación de paradas de buses son definidos por el Concejo de Transporte Público del MOPT,

ente competente en dicha materia (...)” (Folio 264 del expediente de objeción). Así pues, de

todo lo anterior puede concluirse, que tanto el pliego de condiciones como la propia

Administración licitante son claros en el sentido de que la competencia en cuanto a la definición

de las diferentes paradas en las cuales se instalarán los MUPIS corresponde al Consejo de

Transporte Público y no a la Municipalidad de San José. Ahora bien, teniendo a la vista la

aclaración realizada al pliego de condiciones y publicada en la Gaceta número 245 del 17 de

diciembre del 2015, en cuanto a la competencia de la Municipalidad de San José en la

instalación de mobiliario urbano, la cual indica: “(...) Conforme al criterio emitido por el

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Departamento de Inspección Vial y Demoliciones del Ministerio de Obras Públicas y

Transportes (...) compete al MOPT conceder permisos de casetas parabuses en rutas

nacionales y respecto a rutas cantonales, compete a la respectiva Municipalidad conceder los

permisos, regular y controlar todo lo relacionado con la materia de diseño de dichas estructuras.

Aspectos relacionados a la instalación y permanencia de parabuses y mupis en las vías

nacionales deben ser consultados al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (...)” (Folio 251

del expediente de objeción), puede concluirse también, que la Administración ha sido clara en

señalar que a esta solamente le compete lo relacionado con el mobiliario urbano, siendo la

definición de los lugares en donde existen o existirán paradas de autobús una competencia

exclusiva del Consejo de Transporte Público (en adelante “CTP”), que al menos no se observa

a texto expreso que el cartel desconozca. Así las cosas, no lleva la objetante razón en su

argumento en cuanto a que la Municipalidad ha asumido competencias que no son propias de

esta, sino del CTP, ya que el cartel y la aclaración realizada, son lo suficientemente claras en

cuanto a explicar la competencia de cada uno de estos entes, sin que se observe que se haga

indicación, respecto a que la Municipalidad de San José, sea quien defina el lugar donde deben

estar las paradas, sino que por el contrario, se ha sido claro en el cartel, respecto a que es el

CTP quien ostenta esta competencia, limitándose la Municipalidad a regular lo relacionado con

el mobiliario urbano en cada parada. Asimismo, la recurrente no ha llegado a demostrar de qué

forma lo regulado en el cartel limite injustificadamente su participación, o que resulte ilegítimo, lo

cual es su obligación como recurrente, sino que se limita a señalar la supuesta existencia de

una atribución de competencias que no le corresponden a la Municipalidad, hecho que como se

indicó, no es tal, ya que el cartel y las aclaraciones al mismo ha sido claras en definir las

competencias del CTP y de la Municipalidad de San José, dentro de la presente licitación.

Inclusive la propia recurrente indica que el pliego de condiciones hace referencia a que la

determinación de las ubicaciones de las paradas de buses corresponde al Consejo de

Transporte Público del MOPT. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar este extremo

del recurso incoado. Comentario de oficio: Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, se tiene

que la Administración ha aportado un mapa de Distribución Preliminar de Parabuses y Mupis de

San José, en el cual se señalan las paradas que requerirán de los MUPIS y el equipo en

cuestión, lo cual, si bien puede ser una guía, considera este Despacho que es insuficiente para

que exista claridad respecto a las paradas en específico en las cuales deberá aportarse el

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equipo de la presente contratación. Así las cosas, para otorgar claridad a la presente

contratación, deberá la Administración establecer un listado en el cual se incluyan las

direcciones exactas de todas y cada una de las paradas en las cuales se pretende instalar el

mobiliario en cuestión, ya que los potenciales oferentes necesitan tener certeza absoluta de la

ubicación de estas paradas; lista que dicho sea de paso, deberá ser coincidente con el mapa en

cuestión. Asimismo, en la resolución R-DCA-838-2015 de las quince horas y treinta y cuatro

minutos del diecinueve de octubre de dos mil quince, se indicó: “(...) Para el caso en concreto,

se tiene que del pliego de condiciones no se puede extraer si los parabuses y mupis que han

venido siendo explotados por Equipamientos Urbanos S.A., se encuentran dentro del listado,

así como tampoco si existen parabuses o mupis que aún se encuentran siendo explotados

comercialmente por dicha empresa. Asimismo y si bien la Administración como conocedora de

sus necesidades, puede establecer y definir la cantidad de parabuses y mupis que requiere, lo

cierto es que en aras de los principios de igualdad, buena fe y libre competencia y además, en

relación con los antecedentes antes mencionados, la Administración licitante debe definir en

primer lugar, si dentro de los mupis y parabuses objeto de la presente contratación se

encuentran los que en algún momento han sido explotados exclusivamente por Equipamientos

Urbanos S.A., caso contrario, deberá indicarse e incorporarse en el expediente administrativo el

criterio técnico y jurídico respectivo -sin que para ello sea suficiente recurrir a criterios de

discrecionalidad y conveniencia como lo cita la Administración- que justifique mantener aún ese

mobiliario en explotación de dicha empresa con prescindencia de las reglas del concurso, que

como se ha indicado deben de principio, ser objeto de licitación, por lo que en caso de no existir

una razón claramente justificada para ello, dichos espacios deberán ser incluidos entonces en el

objeto de la presente contratación. De igual manera, la Administración debe incluir en el pliego

de condiciones, de manera clara, la ubicación de los parabuses y mupis en cuestión. Por todo lo

anteriormente dicho, se declara con lugar este punto del recurso (...)” Así pues, tal y como se

había indicado en la anterior ronda de objeciones, la Administración deberá realizar los estudios

pertinentes y determinar si dentro de las paradas en cuestión, se encuentran las incluidas en el

anterior contrato, debiendo hacerlas parte de la presente contratación o justificando mediante

dichos estudios su exclusión, todo en aras de los principios de libre concurrencia, igualdad y

transparencia, entre otros. 2) Sobre la forma del canon e intereses según la modificación

del apartado 5.3 del cartel de licitación. La objetante indica que el apartado en cuestión

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define la forma y los plazos de pago del canon que debe acordarse con la Municipalidad.

Señala que en relación con ellos no existe objeción en este momento, pero que no obstante, sí

existe objeción en cuanto a la tasa de interés fijada en el texto del cartel. Señala que la fijación

de un interés a favor de la Administración que se calcula sobre un canon fijado en dólares

debería establecerse en relación con intereses vinculados con esa misma moneda, y no como

sucede en este caso. Señala que el uso de la tasa básica pasiva como referencia para la

determinación de los intereses en relaciones comerciales como la actual en este momento, no

es la apropiada ni la usual y que el Código de Comercio como referente negocial, contempla la

posibilidad de que los intereses sean fijados de manera convencional o bien que a falta de

fijación se proceda a realizar una fijación tácita o de orden legal. Indica que es necesario

diferenciar aquí la naturaleza de los intereses fijados en el Cartel, ya que se trataría de

intereses moratorios, ya que en el tanto el pago debe realizarse en forma anticipada el

incumplimiento no es por el uso de un recurso (dinero) en el transcurso de un plazo ordinario,

sino que opera como sanción a la falta de pago en tiempo. Señala que en el presente caso no

se estarían pactando intereses corrientes sino moratorios, lo que implica una violación al

artículo 498 del Código de Comercio, lo que se refuerza con el artículo 34 del RLCA. Indica que

debe respetarse un equilibrio financiero entre las partes y por ello la aplicación de condiciones

más onerosas al administrado violan los principios generales de la contratación y que la

Municipalidad no debe ni puede optar por tasas de interés desproporcionadas o ajenas al

entorno económico del mercado local, decisión que resulta además desafortunada, equivocada,

y desinformada, en especial cuando se contrasta con el Programa Macroeconómico vigente del

Banco Central de Costa Rica. Indica que la actuación de la Administración resulta también

contraria a los principios fundamentales en la contratación administrativa, específicamente es

contrario a la "Buena Fe" y a la 'intangibilidad patrimonial" y que existe una actuación que no es

compatible con el espíritu de buena fe, por cuanto la Municipalidad se estaría procurando para

sí una ganancia más onerosa de las condiciones imperantes en el mercado en el caso en que el

administrado adjudicado deba asumir algún eventual pago de intereses, ya que como se ha

explicado no se trata de intereses corrientes, sino moratorios. Finalmente indica que es claro

que la Municipalidad de San José, deberá modificar el cartel y eliminar la referencia a la tasa

básica pasiva por tratarse de una contratación en dólares, o bien podría mantener la referencia

a dicha tasa de interés si modifica la moneda en la cual se debe ofertar el canon a pagar. La

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Administración indicó en un primer momento que lo rechazaba y que en relación con el pago

de intereses considera que este planteamiento se encuentra en una etapa precluida y debe

notar la Contraloría que el punto discutido ya fue valorado en el primer recurso de objeción

presentado por esta empresa y que a falta de demostrar sus argumentos mediante prueba

pertinente, se rechazó este extremo en esa oportunidad. Posteriormente la Administración

completa su respuesta indicando que se allana parcialmente respecto al punto de intereses,

siendo que la regulación sobre el particular se encuentra expresamente definida. Criterio de la

División: Observa esta Contraloría General de la República que en el anterior recurso de

objeción presentado por la empresa recurrente, en contra del cartel de la licitación 2015LN-

000003-99999, el día 02 de octubre de 2015, se había objetado el tema de los intereses por el

retraso del pago del canon, rechazando por falta de fundamentación el argumento en cuestión.

Asimismo, se tiene que desde la versión anterior del cartel, se tenía la existencia de un pago

por concepto de intereses, correspondientes a la tasa básica pasiva definida por el Banco

Central de Costa Rica más un 3% y por ende, la recurrente debió objetar esta disposición

cartelaria en el momento procesal oportuno, es decir, en su anterior recurso, y no a través del

presente, siendo que la cláusula cartelaria ha adquirido firmeza, encontrándose precluido su

argumento. No obstante observa este Despacho que la Administración a pesar de haber

rechazado el argumento en un primer momento mediante oficio DRMS-0073-2016,

posteriormente mediante oficio RMS-0083 procede a “allanarse parcialmente respecto al tema

de los intereses” sin otorgar mayor desarrollo al respecto. En primer lugar, debe tener presente

la Administración, que ya sea que rechace un argumento de un recurso, o se allane al mismo

cuenta con la obligación de fundamentar de manera adecuada, sin que sea válido limitarse a

indicar que se rechaza o allana el argumento, tal y como realizó para este punto, a pesar de que

en un primer momento, había rechazado el punto. Así las cosas y por tratarse de un tema

precluido, se rechaza de plano el recurso en este extremo, sin perjuicio de que si la

Municipalidad considera procedente revisar de oficio la cláusula en cuestión, pueda hacerlo con

fundamento en sus potestades discrecionales, promoviendo para ello la respectiva modificación

a la cual debe otorgar la publicidad respectiva. 3) Sobre la ruinosidad en el monto del canon

definido por la Administración. La objetante indica que este tema está directamente

relacionado con la forma de pago del canon. Considera que con la modificación realizada se

reduce la cantidad de estructuras explotables comercialmente pasando de 360 a 90 mupis. Y

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que se deberá entender que la aritmética en este caso no opera de forma directa o lineal, en el

tanto los costos de operación de cualquier proyecto depende directamente del volumen de

producción o ventas, siendo factible lograr un mejor aprovechamiento de los costos indirectos

mediante el uso de economías de escala; y que de hecho en realidad el precio de la oferta se

modifica directamente porque ahora se deberá ofertar en función de 100 mupis y no de 400.

Señala que las modificaciones al cartel generan una oportunidad de contratación con la

Municipalidad de San José, que resulta nueva en sus términos y condiciones, lo que la hacen

estructuralmente diferente a los publicados originalmente. Indica que al existir estas nuevas

condiciones presenta objeción al precio del cartel bajo el criterio de ruinosidad y que la nueva

cantidad de los MUPIS reducida de 400 a 100, y con ello el aumento de los costos unitarios,

bajo la exigencia del pago de un canon mínimo fijado, hacen que el cartel en sí mismo resulte

excesivamente oneroso y en consecuencia ruinoso, además que considera que se está ante un

cartel ayuno de cualquier estudio técnico y de campo que demuestre el por qué en una primera

publicación la Municipalidad determina que los parabuses a licitar eran 400 y en poco tiempo y

de la misma forma, sin estudio técnico alguno que lo revele reduce la cifra a 100 elementos.

Indica que el canon fue fijado en un monto mínimo de $648 dólares. Señala que su empresa

después de más de quince años en el mercado costarricense, ha logrado obtener una utilidad

neta por elemento de $315 en el 2014 y de $430 en el 2013, y que además debe tomarse en

cuenta que se está frente a una licitación de 100 elementos y se ha obtenido dicha utilidad con

más de 1000 elementos y que esa utilidad ha sido conseguida por su parte incluyendo

únicamente $100 por elemento instalado. Por lo tanto indica que puede afirmar que será

imposible para cualquier adjudicataria, obtener una utilidad que permita cubrir el canon

propuesto por la Municipalidad y que dicho negocio sería ruinoso para su empresa o para

cualquier otro competidor. Indica que pone en duda que para la Administración resulte sencillo

realizar una evaluación económica sin tomar en cuenta las verdaderas posibilidades de

mercados y sus diferentes variables, tales y como las ha mencionado: Situación de Mercado,

Costos de reposición, limpieza y mantenimiento, número de elementos instalados, habilidad

comercial para obtener los ingresos, costo de cánones, salarios y cargas sociales del número

de personas que necesitamos para mantener las estructuras en perfecto estado de

conservación y limpieza, porcentajes promedio de ocupación, entre muchas otras, y que el no

revelar los datos financieros desde donde se determinó un canon tan elevado, desde luego

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hace saber a nuestra empresa que un proyecto con este costo sería imposible de llevar a cabo

en las condiciones del número de elementos propuesto. Indica que al haberse establecido que

el precio es ruinoso tanto para su representada como para cualquier otro potencial participante,

se estaría actuando en contra de lo establecido en el artículo 30 del RLCA. Manifiesta que si

bien en este caso la adjudicación del cartel se verá supuestamente favorecida mediante un

concurso hacia el alza a partir de una base mínima, lo cierto y real es que la Administración está

negando la posibilidad de participación de forma eficiente y efectiva a los potenciales oferentes,

y que el monto del canon que ha fijado impediría recibir ofertas de los potenciales participantes

en el mercado, bajo la gravedad de que quien aun así se atreviera a presentar una oferta en los

términos que aquí se objetan, lo hará por su inexperiencia, y su interés en acreditarse dicho

proyecto, pero finalmente terminará teniendo que abandonar el contrato por no ser viable

económicamente. Considera que la Administración debe estar segura que para poder adjudicar

el precio ofrecido por el adjudicatario no resulte excesivo ni ruinoso, y en este momento la

ausencia de un estudio técnico serio y apropiado de la Municipalidad ofertante en cuanto al

elemento 'canon" impide la recepción de ofertas económicamente viables, entorpeciendo

además garantizar el mejor cumplimiento de la necesidad que se busca satisfacer. Indica que

en el tanto la Municipalidad ha establecido un canon tan elevado el cual genera una ruinosidad

intrínseca y demostrada en el cartel, no sólo provoca una afectación a la libre concurrencia, sino

que además desvía el verdadero fin de esta contratación, haciendo el proceso ineficiente.

Señala que pareciera claro que la Administración desafortunadamente sin contar con la

experiencia, ha utilizado los elementos incorrectos o que no revelan la situación real de

mercado y los costos asociados para determinar la cifra del canon señalado, como se demostró

en el apartado anterior. Señala además que claro está que el funcionario público no tiene la

experiencia del empresario, porque no se dedica al comercio, y desconoce las condiciones

propias del mercado, los presupuestos e inversiones reales de los anunciantes y las

posibilidades reales de un medio de comunicación frente a muchos otros de gran tamaño como

son las televisoras, periódicos, radios y el creciente auge en la publicidad en sitios de internet, y

por ello las estimaciones que haya podido hacer, son erradas. Indica que duda del estudio

técnico que pudiese haber realizado la Administración, y que de paso sospechosamente nunca

ha revelado. Además de que duda también, que el funcionario haya podido tomar en

consideración la realidad del precio de la mano de obra involucrada, el costo de las cargas

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sociales, impuestos de importación, materiales, y en general todos los elementos que se

incluyen en el plan de negocios que sirven de prueba en este recurso de objeción, sin dejar de

lado los porcentajes reales de ocupación en el medio y la inversión publicitaria potencial que

puede un medio como el actual lograr captar del "mercado publicitario total". Indica también que

la metodología para fijar el valor de $648 es totalmente desconocida para los oferentes y que el

único documento al que ha tenido acceso, es el oficio de 17 de noviembre del 2013, número

DAS-133-201410. En dicho oficio, quien lo suscribe el señor Gonzalo Ramírez Guier, hace un

estimado de de que el ingreso bruto por MUPO podría ser de $4.950 dólares por año y que por

lo tanto a su criterio es razonable aumentar el pago que recibe la Municipalidad por cada uno de

ellos, pero que en dicho oficio considera que no existió una evaluación de los costos o de las

variables mencionadas en su análisis. Indica que en el tanto la Municipalidad no ha sido

transparente al negarse a explicar cuál fue la fórmula y memoria de cálculo empleado para

obtener dicho rubro, incumple con el principio de transparencia. Indica que la única posibilidad

de sanear el cartel es que la Municipalidad elimine del mismo el monto mínimo que ha

establecido y lo deje abierto para que sea cada oferente quien pueda analizar cuál es el canon

que resulta económicamente viable. La Administración indica que rechaza el argumento.

Manifiesta que en relación con el monto del canon definido por la Municipalidad y de

conformidad con el artículo 171 del RLCA, el recurso de objeción podrá interponerse contra las

modificaciones o adiciones al cartel y la cláusula en cuestión no fue modificada, razón por la

cual considera que no puede ser objetada. Indica que este planteamiento se encuentra en una

etapa precluida. Criterio de la División: Para el presente punto se tiene que en el anterior

recurso de objeción presentado por la recurrente en contra del pliego de condiciones del

presente concurso, se objetó el monto del canon a pagar, rechazándose el punto en cuestión

por carecer de la debida fundamentación, por lo que traer nuevamente este argumento implica

que deba rechazarse por encontrarse precluido. Ahora bien, observa esta Contraloría General

que en la versión anterior del cartel, se establecía un monto de $648,00 (seiscientos cuarenta y

ocho dólares ) como canon mínimo anual, mientras que en la versión actual del cartel, se indica

que este monto será de $1.530,00 (mil quinientos treinta dólares). Asimismo se tiene que dentro

de las modificaciones que fueron publicadas en La Gaceta Número 245 del 17 de diciembre del

2015, no se observa que se haya indicado que se varió el monto del canon anual mínimo, a

pesar de que se ha podido comprobar que dicha modificación existió. Así las cosas, y como

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primer punto la Administración deberá darle la publicidad respectiva a esta modificación a efecto

que los potenciales oferentes conozcan de este nuevo monto que ha sido fijado para el canon,

con la finalidad incluso que pueda ser eventualmente cuestionado, y además para que los

distintos interesados puedan presentar una oferta económica adecuada según estimaciones

reales, incorporando en el respectivo expediente los estudios que justifiquen ese monto. En el

mismo sentido anteriormente indicado, se tiene que desde la primera ronda de objeciones,

existía el monto de $648 dólares y por ende, si la objetante tenía algún argumento en contra del

monto en cuestión, debió realizarlo en la ronda anterior, y no ahora en este momento, en el cual

se encuentra debidamente precluido. Así las cosas, se rechaza de plano este extremo del

recurso. 4) Sobre la modificación del apartado 6.1. Plazo del contrato y aclaración al

apartado 7.2 ejecución del contrato. La objetante indica que en este caso se procede con un

análisis simultáneo de la modificación del apartado 6.1 y la aclaración del 7.2 ya que el

contenido de ambos es casi el mismo, y en lo que difieren está íntimamente relacionado. Señala

que como puede verse se trata de dos disposiciones íntimamente ligadas, en la primera se

define el plazo del contrato en 10 años a partir de la ejecución que deberá llevarse a cabo en

120 días. En la segunda disposición se reitera que se tienen únicamente 120 días a partir de la

orden de inicio, para la instalación de los 100 parabuses, 100 mupis, y 40 módulos de

basureros, y que en este aspecto se hacen tres objeciones la primera relativa al plazo del

contrato, la segunda relativa al plazo de ejecución, y la tercera relativa a la reducción del

número del mobiliario urbano. Sobre el plazo, indica que se opone al plazo total del contrato, ya

que el mismo resulta directamente perjudicial y produciría una inmediata ruinosidad a la oferta

económica, al impedir la recuperación de los costos de inversión y operación. Indica que se

solicita que el análisis de este argumento sea realizado en forma paralela al de ruinosidad y que

el plazo de 10 años no permite una recuperación adecuada de la inversión realizada, en

especial tomando en consideración lo elevado del monto del canon propuesto por la

Municipalidad de $648 por MUPI por año. En cuanto al plazo de ejecución, indica que el mismo

resulta materialmente imposible de cumplir y ello les impediría participar en el proceso, además

de que considera que la Municipalidad no realizó los estudios pertinentes adicionales para

determinar no solamente la cantidad mupis, sino además el plazo de ejecución, a pesar de que

indicó que realizó dichos estudios, estos nunca fueron aportados. Indica también que el análisis

alegado por la Municipalidad en cuanto a que si bien la instalación de 400 parabuses no se

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podía en 120 días, la instalación de 100 sí es viable, además de ser a su criterio simplista,

resulta infundada. Señala que presenta una oferta de uno de sus proveedores que indica que el

tiempo de entrega de los elementos requeridos para la presente licitación es de 165 días

hábiles a lo que hay que sumarle los procesos de transportación y nacionalización, por lo cual

se hace imposible poder cumplir con el plazo requerido. Como tercera objeción indica que el

número de parabuses fue reducido de 400 a 100 unidades y que esto altera las condiciones

económicas del cartel y que podría hacer ilusorio el resultado que pretende conseguir la

Administración, por lo que solicita que el análisis del argumento sea realizado en forma paralela

al argumento de ruinosidad. Indica que el número de tan sólo 100 MUPIS no permite en forma

adecuada recuperar la inversión realizada, en especial tomando en consideración, lo elevado

del monto del canon propuesto por la Municipalidad de $648 por MUPI por año. Se reitera en

este sentido todos los argumentos presentados en torno a la ruinosidad de las condiciones

económicas del Cartel en el tanto, la ruinosidad es producto tanto del canon propuesto como de

la poca cantidad de MUPIS a explotar comercialmente para poder recuperar la inversión

realizada a favor de la Municipalidad. Manifiesta que, la más grave de las modificaciones

hechas al Cartel es la exclusión de sus beneficios a los 11 distritos del Cantón donde

inicialmente se pretendía instalar nuevos parabuses, ya que al reducirse el número de

parabuses de 400 a solamente 100 la Municipalidad decidió sacrificar el interés general por la

celeridad, lo que considera es el reflejo de una evidente improvisación carente de toda seriedad.

Estima que la Municipalidad no cumplió con el deber de realizar los estudios técnicos que se le

ordenaron. Indica que no considera que el factor CANON sea determinante para lograr los fines

propios del proyecto, no obstante los elementos relativos a la estructura económica del canon

perjudican claramente un desarrollo efectivo y apropiado de los verdaderos objetivos a

conseguir por la Municipalidad, además de que considera que existe en los elementos de plazo

de ejecución, plazo total del contrato y el número de mobiliario definido, una grosera violación a

los principios fundamentales de eficacia y eficiencia. Señala que también existe una violación al

principio de la libre competencia, debido a que el plazo de ejecución se ha reducido de una

forma que impide la participación de al menos dos competidores en un mercado en que el

número de los mismos es escaso. Indica que el plazo de ejecución se convierte en un

impedimento que atenta contra la mejor libre participación de oferentes, además de que no

existe en el expediente administrativo referencia alguna sobre la existencia de una situación de

15

urgencia que amerite una reducción de plazos. Considera que la única forma correcta de lograr

un saneamiento apropiado del Cartel es que esta autoridad contralora exija a la Municipalidad

realizar un correcto, fundamentado, y adecuado estudio técnico en el cual se determine tanto la

cantidad exacta de equipamiento urbano a instalar, como el verdadero plazo de ejecución que

se requiere para ello. La Administración indica sobre el plazo del contrato que lo rechaza,

dado que esta cláusula no fue modificada y por ende no puede ser objetada, siendo que la

cláusula no fue modificada en lo referente al plazo del contrato, sino únicamente en cuanto a lo

que se refiere al momento en que empieza a correr el plazo del contrato, aspecto sobre lo cual

indica no hay objeción. Señala que el plazo del contrato de 10 años definido inicialmente fue

objetado y discutido en el primer recurso de objeción presentado por esta empresa, razón por la

cual considera que se encuentra en una etapa precluida. Sobre el plazo de ejecución del

contrato indica que se acepta y que la Administración procederá a la modificación de este

aspecto para que el plazo de ejecución sea de ciento ochenta días naturales, aunque la

empresa no logra demostrar cuánto sería el plazo requerido para llevar a cabo el suministro y la

instalación del mobiliario urbano objeto de esta contratación, se amplía el plazo de ejecución

considerando que la importación de productos se lleva a cabo desde Europa. Sobre la

ruinosidad indica que se desarrolla la respuesta cuando se responda al punto 3.6 del recurso.

Criterio de la División: Sobre los argumentos relacionados con el plazo del contrato, observa

esta Contraloría General que en su anterior recurso, en contra del cartel de la presente

licitación, la objetante había recurrido el plazo de 10 años del contrato, rechazándose su

argumento, por falta de fundamentación. Ahora bien, una vez más, se tiene que la objetante

recurre el plazo del contrato, ya que considera que este es perjudicial para sus intereses, de lo

cual puede concluirse en primer lugar, que ya esta Contraloría General de la República conoció

el punto que se recurre en la actualidad. No obstante, observa este Despacho que el plazo en

cuestión, no ha sido objeto de modificación por parte de la Administración y por ende, el tema

se encuentra precluido, no pudiendo en este momento procesal, recurrirlo nuevamente, y por

ende, lo procedente es rechazar de plano este extremo del recurso. Como segundo punto

dentro de este acápite, la recurrente estima que el plazo de ejecución resulta imposible de

cumplir y que por ende, se le limita su participación. Ahora bien, debe recordar la recurrente que

no basta con señalar la supuesta existencia de un vicio en el pliego de condiciones, sino que

debe demostrarse de manera fehaciente, mediante la prueba pertinente, que este vicio existe y

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que limita su participación injustificadamente, es desproporcionado y/o irracional, o transgrede

los límites de la discrecionalidad administrativa, según establece el artículo 16 de la Ley

General de la Administración Pública. Es decir, no resulta de recibo que la recurrente se limite a

indicar que el plazo es irracional o que no puede ser cumplido, sino que, debe demostrar que

esto es así, y mediante argumentos contundentes y prueba que respalde su dicho, le demuestre

a este despacho la imposibilidad de cumplir con el plazo en cuestión, no solo desde su

particular realidad comercial o negocial, sino desde el punto de vista de las características del

objeto, ejercicio que no ha sido realizado por la recurrente. Así pues, considera este Despacho

que no resulta de recibo el argumento de la recurrente, en tanto no logra fundamentar de

manera adecuada su recurso, tal y como es su obligación, sino que se limita a indicar que el

plazo actual de ejecución es imposible de cumplir, sin demostrar fehacientemente su dicho y

además, sin siquiera sugerir un plazo que considere razonable, y por ende, debe rechazarse

de plano este argumento. Ahora bien, visto que la Administración ha considerado necesario

modificar el pliego de condiciones, deberá realizar los cambios pertinentes al cartel, y darles la

publicidad respectiva. 5) Sobre la adición al apartado 17 sobre las multas definidas en el

cartel. La objetante indica que la resolución que declaró con lugar la oposición al cartel original

advirtió que debían realizarse las modificaciones respectivas, pero no obstante, el apartado 17

sigue adoleciendo de serias y graves violaciones al régimen jurídico aplicable. Señala que su

representada presenta objeción al apartado 17 del Cartel y oposición al régimen de multas por

cuanto las multas resultan desproporcionadas y carentes de la relación fáctica que exige la

normativa aplicable. Indica que como primer hecho en esta objeción se establece que el

régimen sancionatorio tendría un tope del 25% del valor total del terreno. Según sus propios

cálculos indica que por el incumplimiento durante un 1% de la totalidad del plazo se estaría

imponiendo una multa que es equivalente al 25% del total del precio, lo que demuestra a su

criterio, que existe una evidente desproporción. Manifiesta que la situación se agrava aún más,

al tomar en cuenta que no se indica si el régimen de multas se aplica por el incumplimiento

general o individual por cada MUPI, y que no se indica con claridad en ninguna parte la forma

de aplicar multas ante incumplimientos múltiples, dejando en manos de la Administración, la

posibilidad de una interpretación arbitraria y subjetiva. Señala que la desproporción es evidente

y que evidencia que no existe un análisis de relación o proporción entre el riesgo generado y las

repercusiones de un eventual incumplimiento. Indica que en el caso de las multas relacionadas

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con el incumplimiento del pago de los 'Servicios Públicos" señalados en el cartel referidos

específicamente a la electricidad se fija un monto de 200.000 por "POR CADA SERVICIO NO

CUBIERTO'. Siendo que por cada MUPI se paga entre 6.000 y 8.000 colones por mes de

electricidad, considera que la interrogante a resolver en este caso es ¿Cuál es el criterio de

proporción entre 200.000 y el pago de un recibo de electricidad por 8.000?. Manifiesta que

aunado a todo esto pareciera ser que la Municipalidad espera que el posible adjudicatario

incumpla con lo establecido en el contrato para nuevamente poder obtener recursos del

adjudicatario en forma elevada, dejando de lado el interés de los ciudadanos, y que es contar

con estructuras de calidad durante todo el tiempo de ejecución de este contrato. Indica además,

que no está claro además la forma en la que la Municipalidad o Administración alertará al

adjudicado de él o los posibles daños que se pueda evidenciar el "Órgano Supervisor" y la

forma en la que los alertará al adjudicado, situación que es incierta y que desde luego

provocaría eventuales disputas y discordia entre el adjudicado y la Municipalidad. Considera

que el régimen sancionatorio definido en este cartel, no solamente es desproporcionado, sino

que además al momento de su fijación la Administración nuevamente, pareciera no tomó en

cuenta las tres variables requeridas por el ordenamiento jurídico nacional y señaladas por la

jurisprudencia: el monto del contrato, el plazo convenido y las repercusiones de un eventual

retardo o incumplimiento. Por lo que considera que las multas llegan a tal desproporción que

pierden de vista su función. Considera que la única forma de sanear apropiadamente este cartel

es requerir a la Municipalidad que realice una valoración objetiva del régimen sancionatorio,

debiendo reestructurar todo el régimen de multas, e indicar en forma clara las razones para la

determinación de cada una de ellas. Además de que estima que la Administración deberá

graduarlas según el perjuicio ocasionado y de acuerdo a la posibilidad de reparación del

perjuicio provocado en la prestación del servicio objeto del contrato. Siendo que a su criterio el

régimen debe ser mejorado, clarificado, ampliado, y debidamente justificado. La

Administración indica que se rechaza y que la única aclaración que sobre este tema se

incorporó no puede objetarse, por cuanto el tope máximo de aplicación de multas corresponde a

una disposición de orden normativo expresamente dispuesta en el párrafo final del artículo 48

de RLCA. Señala que las objeciones que presenta el recurrente relacionadas con los montos de

las multas y su proporcionalidad no son de recibo por cuanto constituye a su criterio, una etapa

precluida, ya que el tema de multas no fue objetadado en el primer tercio que prevé la

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legislación. Criterio de la División: En primer lugar y a pesar de lo dicho por la Administración,

se observa que se ha realizado una serie de modificaciones al apartado de multas en relación

con la versión anterior del cartel, ya que se ha aumentado el valor de las multas, pasando por

ejemplo, en algunos casos de cien mil colones, a doscientos cincuenta mil colones. Así las

cosas, al igual que en el punto del canon anual mínimo, la Administración deberá darles la

publicidad respectiva a estas modificaciones, tal y como se lo exige la normativa vigente en la

materia. Ahora bien, sobre lo argumentado por la recurrente se tiene que en el anterior recurso

interpuesto por la objetante, esta achacaba que no existía un tope a las multas, lo cual ha sido

incorporado por la Administración licitante en la versión actual del cartel, todo de acuerdo con lo

regulado en el artículo 48 del RLCA. Así pues, la objeción planteada por la recurrente, en

cuanto a la definición de un tope máximo en la presente contratación no resulta de recibo, dado

que encuentra asidero reglamentario, en el mencionado artículo. Por su parte, respecto a la

irrazonabilidad de las multas, observa este Despacho que en su anterior recurso la objetante no

atacó la razonabilidad de las multas y por ende, no podría venir ahora, en este estadio procesal

a alegar argumentos en contra de estas, que se encuentran debidamente precluidas, por lo cual

se rechaza de plano el argumento en este extremo. Comentario de oficio: Sin perjuicio de lo

anteriormente indicado, la Administración deberá realizar las publicaciones necesarias respecto

a los nuevos montos de las multas, que se observan fueron introducidas en la versión más

actual del pliego de condiciones y por ende, a partir de la publicación de estas nuevas

modificaciones podrán las partes que lo estimen conveniente, recurrir las mismas en el plazo de

ley. De igual forma, la Administración deberá incorporar en el expediente, lo estudios técnicos

que han justificado la definición de los porcentajes o montos de multas en la forma que han sido

dispuestos en el cartel, lo anterior con la finalidad que sean de consulta de los potenciales

proveedores. 6) Sobre la modificación del apartado 21. Especificaciones técnicas del

cartel. La objetante indica que en esta modificación existen tres problemas fundamentales. En

primer lugar la reducción de los parabuses de 400 a 100, en segundo lugar la reserva a favor de

la Municipalidad de 10% de los MUPIS en lugares específicos y en tercer lugar la localización

de los sitios de ubicación de los parabuses. En primer lugar, indica que en esta nueva

publicación, en forma atropellada y sin estudio técnico, se redujo el número de parabuses de

400 a 100 unidades, lo cual afecta no solo las condiciones económicas del cartel, sino que

podría hacer, a su criterio, ilusorio el resultado que pretende conseguir la Administración. Como

19

segundo punto indica que la Municipalidad cree que reservarse ese 10% de los Mupis en

puntos fijos es una ventaja, pero que lo cierto es que resulta a su criterio además de absurdo,

ineficiente. Indica que si el 100% se deja en forma rotativa, garantizando la ubicación de 50%

de las caras en flujo (en el sentido del tránsito vehicular) y 50% de las caras en contraflujo, pero

en forma rotativa, se lograría que el mensaje de interés para el Gobierno local tenga una mayor

exposición. Considera que Por el contrario, contar con posiciones fijas podría llegar a

invisibilizar el MUPI ante el ciudadano quien a sabiendas de que determinado lugar sólo se

ofrece información municipal dejaría paulatinamente de poner atención al mensaje en esa

ubicación específica. Considera que la efectividad del medio se logra precisamente por la

rotatividad de los mensajes en los sitios para exhibir la publicidad, si por el contrario en cada

parada de autobuses cada cierto número de días se exhiben diferentes mensajes los usuarios

de la misma, así como las personas que pasan a diario en sus vehículos por enfrente de ellas

se mantienen alertas de los diferentes mensajes. En tercer lugar, considera que el punto 21 de

especificaciones técnicas y que se objeta en el acto, tiene ya en su génesis la carencia técnica

de no contar con una certificación del ente rector en la materia es decir el MOPT sobre la

ubicación externa de las 100 locaciones en donde exista hoy la parada de bus autorizada y que

muy por el contrario la localización de dicho sitio puede depender de un mero trazo de pintura

en la calle, es decir, la Municipalidad se fía de la existencia de una marca de pintura amarilla en

la calle, que es donde se supone que allí se ha establecido un sitio autorizado por el Consejo de

Transporte Público para la parada del autobús. Indica que con la finalidad de poder preparar

una eventual oferta seria, y basada en requerimientos técnicos sustentados en la realidad, su

empresa basada en el mapa publicado procedió a revisar marca por marca, según el mapa

mencionado para determinar la localización exacta y condiciones de cada ubicación, esto en

cuanto a distancias mínimas, ancho de acera y condiciones propias del lugar donde se llevará a

cabo la supuesta instalación. Señala que de este estudio, concluyen que la ubicación exacta de

los parabuses es incierto debido a que están indicadas en un mapa que no cuenta con nombres

de calles, avenidas, y que no se publicó un listado de cada uno de los sitios con la indicación

clara para todos los oferentes, pero además es incorrecto porque marca más de 100 sitios,

específicamente 102. Considera que este tipo de errores ponen en evidencia, la manifiesta

incompetencia y descuido de quienes han preparado un cartel de tantísima relevancia para el

Cantón Central de San José. Considera que existe una absoluta carencia de seriedad técnica

20

en el aspecto más esencial del cartel, como es la determinación exacta de la futura ubicación de

los parabuses. Ya que de esto depende todo, la eficiencia del servicio, el alcance a la mayor

cantidad de usuarios, de la posibilidad técnica de la instalación de los parabuses, el

cumplimiento de la ley de discapacitados por parte del adjudicatario, y en general de lograr una

verdadera satisfacción del interés general de la ciudadanía, situación que es la que la

Administración debe perseguir y buscar para sus ciudadanos. Asimismo considera que existen

dificultades técnicas y materiales en el sitio del parabus, ya que se han seleccionado al menos

16 locaciones en las que al oferente el cumplimiento del cartel lo obligaría a violar la Ley 7600 y

las condiciones del Cartel. Indica que cumplir con lo que la Municipalidad pretende en esos

sitios obligará a instalar el Parabus superando el borde de caño y sentando la gente en la calle.

Es decir, no podría cumplir en ningún plazo la ejecución completa del contrato, exponiéndola a

declarar el incumplimiento cobrar la cláusula penal o ejecutar la garantía de cumplimiento,

siendo que todo ello representa desde ya un gravísimo riesgo patrimonial, para cualquier

eventual adjudicatario. Considera que también existe incerteza sobre la existencia de parada

autorizada, ya que no se ha logrado contar con la certeza jurídica de que los sitios

corresponden a lugares debidamente autorizados por el MOPT, ya que no había en el lugar

señal vertical que así lo indicara, ni mucho menos la existencia de una señal en la calle.

Considera que también existe una selección inapropiada de los sitios de instalación, ya que

estima que se debe tener por demostrada la inviabilidad técnica de instalación de parabuses

con medidas de 1.8 a 2 metros en aceras que ni siquiera tienen esas dimensiones, además de

que considera existe un nivel de carencia técnica en la selección de los sitios de instalación en

tal grado que se omitieron un número considerable de sitios donde su representada tiene

parabuses. Considera que en sintonía con los principios de efectividad y eficiencia debería

incluirse en el cartel todas las paradas de autobús de interés para la población que requiere

este servicio, en especial las ya existentes, así como las del contrato anterior. Señala como

expreso quebranto al ordenamiento, e indica el incumplimiento de lo ordenado a la

Municipalidad de San José en la resolución R-DCA-838-2015, dado que considera que dicho

acto administrativo tiene carácter obligatorio y vinculante, la desatención de dicha resolución es

claramente un desacato a la autoridad, sancionable conforme con nuestro ordenamiento. Indica

que la resolución de esta Contraloría fue muy clara en cuanto a que asumía la existencia de un

estudio a profundidad de los argumentos de su representada, ya que ordenó claramente la

21

obligación no sólo de informar sobre los sitios en los que se debería ubicar cada parabus, sino

además asegurarse de "realizar las modificaciones pertinentes al pliego de condiciones y darles

la publicidad respectiva, tomando en consideración las condiciones de ubicación, estructuras

existentes y mantenimiento lo que implicaba necesariamente asegurarse que en los sitios

seleccionados podían instalarse las estructuras contratadas por la administración, lo que estima

ha demostrado documentalmente que esto no es así. Señala que se han violentando todos los

principios fundamentales de la contratación administrativa: eficiencia, eficacia, publicidad, libre

competencia y buena fe. Considera que la gravedad de las actuaciones es tan grosera que

resulta imposible sanear el cartel, y que es evidente la carencia de estudios técnicos apropiados

que permitan asegurar el bienestar público, y considera que no existe contenido del todo y por

ende estima que debe ser declarado nulo y ordenar a la Municipalidad que desista de este

proyecto o inicie desde el principio un nuevo proceso. La Administración indica que sobre la

cantidad de parabuses de 400 a 100 rechaza el argumento, ya que la reducción de la cantidad

de 400 a 100, obedece a la aplicación de un criterio técnico del que inicialmente se había

apartado el Concejo Municipal, pero que carecía de sustentación. Además indica, que en todo

caso el cartel prevé la posibilidad de aumentar la cantidad de mobiliario a instalar conforme a

las necesidades a satisfacer. Sobre la reserva a favor de la Municipalidad de 10% de los mupis

señala que lo rechaza ya que la objeción que presenta el recurrente relacionada con el

porcentaje de los mupis asignado a la Municipalidad no es de recibo ya que constituye una

etapa precluida. Sobre la inadecuada localización de los sitios de ubicación de los parabuses

indica que rechaza este argumento ya que los puntos de ubicación del mapa corresponden a

puntos de parada de bus existentes verificados en visitas de campo por funcionarios de la

Municipalidad, realizando la coordinación correspondiente con las autoridades del MOPT. Indica

que la empresa recurrente no logra acreditar los 56 puntos de paradas de buses y que

corresponda a paradas autorizadas por el CTP. Señala además que las paradas que no se

encuentren ubicadas en el mapa y que constituyan una necesidad a satisfacer de acuerdo a las

condiciones cartelarias, pueden ser incorporadas al contrato por la Administración. Criterio de

la División: Como primer punto del presente acápite, la recurrente indica que de forma

atropellada y sin estudio técnico, se redujo el número de parabuses de 400 a 100, lo cual

considera que afecta las condiciones económicas del cartel. Ahora bien, tal y como se ha

venido indicando, no basta con hacer la mención a la existencia de un supuesto vicio en el

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pliego de condiciones, sino que este vicio debe demostrarse de manera fehaciente, es decir la

recurrente debió demostrar que esta reducción en el número de parabuses le afectaba de

manera tal que en caso de presentar su oferta, esta no le sería remunerativa por ejemplo o de

qué forma se le estaría afectando su participación en el presente concurso, ejercicio que no fue

realizado por la objetante. Si bien esta ha mencionado en la prosa de su recurso que la

reducción de los parabuses le perjudica, lo cierto es que no ha aportado prueba que demuestre

en donde radica el perjuicio, por ejemplo con proyecciones de ingresos, versus el canon

pretendido por la Administración, ejercicio que no solo debe hacerle frente a ella, sino acreditar

en general como esta reducción realmente impide -por el conocimiento que tiene del mercado-

la participación de otros oferentes. Así las cosas, considera este Despacho que dada la falta de

fundamentación del recurso para este punto, debe rechazarse de plano. Como segundo lugar,

se tiene que la recurrente estima que reservarse 10% de los MUPIS es absurdo e ineficiente.

Sobre este punto, se tiene en primer lugar, que desde la versión anterior del cartel se había

establecido que la Administración se reservaría 10% del espacio de estos para su propio uso y

por ende, cualquier objeción que se tuviera sobre este punto, debió presentarse junto a su

anterior recurso, y no en este momento procesal, en el cual ya dicho argumento se encuentra

precluido. Así las cosas, lo procedente para este apartado de su recurso, es rechazarlo por

encontrarse precluido el argumento. Como tercer punto de la presente objeción se tiene que en

concordancia con el primer punto del presente recurso, deberá incluirse de manera clara y

unívoca un listado de las paradas en las cuales se instalará el mobiliario en cuestión, en donde

indique la locación exacta de las paradas en cuestión, y además deberá incluirse todas aquellas

que se encontraban en el anterior contrato, tal y como se indicó en su momento, ya que los

eventuales contratantes deben tener certeza absoluta respecto a la ubicación de las mismas, y

además de que se están incluyendo las paradas que en el pasado tuvieron equipo mobiliario

brindado por otra empresa, y que deben ser sometidas también a concurso. Ahora bien, con

respecto a las imposibilidades técnicas que le atribuye la recurrente a algunas de esas paradas,

considera este Despacho que si bien no se ha indicado la violación a la libre participación, ni se

ha fundamentado adecuadamente dicho punto, lo cierto es que se evidencian lo que podría

llegar a ser imposibilidades prácticas a la hora de poner el mobiliario en cuestión y por ende,

existiría una imposibilidad por parte del contratista a la hora de cumplir con el objeto contractual.

Así las cosas, deberá la Administración valorar el lugar donde se van a instalar los mobiliarios

23

en cuestión y en caso de necesitarlo, deberán establecer especificaciones técnicas particulares

para casos en los que no se pueda poner el mobiliario con los estándares propuesto por la

Administración o inclusive si así correspondiere, llegar al supuesto de no contemplar la

instalación de MUPIS en estos lugares, todo lo cual, deberá ser valorado por la instancia técnica

de la Administración. Así las cosas, la Administración deberá revisar la situación particular

descrita por el objetante en punto a las imposibilidades presentadas por algunas de las paradas,

lo cual si bien es cierto no describe, la Administración debe tenerlas adecuadamente definidas

y ubicadas, para que en caso de existir alguno de los riesgos expuestos por la objetante,

adoptar las medidas correspondientes con lo cual, se declara parcialmente con lugar este

punto del recurso. 7) Sobre la aclaración del apartado 21.1 mobiliario urbano del cartel de

licitación. La objetante indica que recurre esta aclaración por cuanto parte de una suposición,

ya que indica que un elemento tan fundamental es el resultado de una aparente circunstancia

atinente a una tercera institución ya que el cartel indica que la reducción de los MUPIS

“correspondería a una disposición del Consejo de Transporte Público”, por lo que considera que

no es aceptable que se tomen decisiones tan trascendentales bajo meras presunciones. Indica

que esto violenta el artículo 42 de la LCA y que esta aclaración pone en evidencia la falta de

fundamentación en la toma de sus decisiones y en especial: la cantidad de mobiliario urbano a

instalar, ya que no le parece posible que se mencione que la reducción en número

correspondería a una disposición del CTP. Considera también que no es posible sanear el

cartel, que no carece de sustento técnico y que debe ser declarado nulo. La Administración

indica que rechaza el argumento y que se aclara nuevamente que se empleó el término

“correspondería” por la sencilla razón de que la competencia para autorizar o eliminar paradas

de bus le corresponde al CTP y no al gobierno local. Criterio de la División: Tal y como se ha

venido indicando a través de esta resolución, el pliego de condiciones ha sido claro en indicar

que es el Consejo de Transporte Público, quién ostenta la competencia para definir en donde se

va a establecer una determinada parada de autobuses y por ende, debe entenderse que es este

mismo quién cuenta con la atribución para suprimir las paradas que estime necesarias. Así las

cosas, bien podría suceder que dentro del periodo de ejecución de la presente contratación, el

CTP considere oportuno suprimir una determinada parada. Ahora bien, observa esta Contraloría

General que la recurrente si bien indica que existe un vicio o un error, no demuestra este

supuesto vicio, ni de qué forma se le limita injustificadamente su participación o se transgreden

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los límites de la discrecionalidad administrativa, máxime que siendo que el punto del cartel que

considera como incorrecto, en realidad responde a una competencia propia del CTP. Así pues,

considera este Despacho que al no lograr la recurrente demostrar la ilegalidad de la cláusula, y

en especial dado que esta se origina en una competencia propia del CTP, que la recurrente no

ha logrado fundamentar de manera adecuada su recurso, sin que por “fundamentar” se deba

entender el simple señalamiento de una ilegitimidad sino se acompaña del ejercicio constructivo

respectivo, por lo que ante esta carencia se impone rechazar de plano este extremo del

recurso. 8) Sobre la aclaración en el apartado 21.3 Sobre las pantallas de información. La

objetante indica que la Administración en un ánimo de modernización ha incluido dentro de los

requisitos cartelarios, que los parabuses cuenten con una pantalla de información, pero que el

problema para la presentación de una adecuada oferta es la falta de especificaciones técnicas

sobre la pantalla, ya que las actuales resultan vagas e insuficientes. Queda la duda de si la

pantalla debe ser monocolor o multicolor, si debe tener algún rango mínimo de definición y

además cuál sería el mecanismo para poder obtener la información. Se pregunta se ¿debe

contar con acceso a internet para comunicarse con algún sistema GPS? ¿qué tipo de

conectividad requiere? Señala que la variedad de precios se ve directamente afectada por el

color de los leds si se trata de monocolor, o de algunos colores, e igualmente se ve afectado por

la conectividad de las mismas. Indica que la información que da el cartel con respecto a las

pantallas electrónicas es insuficiente para determinar con exactitud el tipo de dispositivo

electrónico que se requiere, asimismo es omiso en señalar que sistemas para la transmisión de

la información son los que hay que instalar, lo que resulta de especial relevancia debido a que

se habla de una implementación durante el plazo de vigencia del contrato, sin indicar una fecha

específica. Considera que hay ausencia de estudios técnicos y serios en el cartel, así como

tampoco se indica si deberá estar instalado desde el principio cada elemento sus medidas y

características técnicas. Señala que se violenta el inciso g) del artículo 52 RLCA y además los

principios de eficiencia y seguridad jurídica. Considera que la única forma de sanear el cartel es

que la Municipalidad determine con claridad y precisión las especificaciones técnicas de esas

pantallas electrónicas. La Administración indica que las objeciones no son de recibo por no

tratarse de los aspectos modificados y aclarados sobre tema respecto del cartel inicial, cuyas

disposiciones se consolidaron y adquirieron firmeza al no ser objetadas en el plazo particular.

Criterio de la División: Observa esta Contraloría General de la República que desde la primera

25

versión del cartel, esta indicaba la presencia de pantallas digitales a incluir en los

escampaderos o parabuses, sin que en su anterior recurso, la recurrente haya realizado los

ataques que ahora esgrime en contra de las disposiciones cartelarias que regulan dichas

pantallas, y por ende, el tema en cuestión se encuentra precluido, siendo lo procedente el

rechazo de plano de este punto del recurso incoado. 9) Sobre la adición al apartado 21.4

indefinición técnica del MUPI tipo bandera. La objetante indica que al adicionar este

apartado se incluye la opción de emplear MUPIS tipo bandera sin embargo como se observa en

la cita que se hace a continuación, no se incluye más información que la relativa a las columnas

de soporte. Indica que en el apartado 21.4 contemplado en el cartel se indican las

características técnicas y de diseño que deben cumplir los mupis de base central, dando

especificaciones del ancho, altura y espesor de las ventanas publicitarias (incluyendo marcos),

así como de las dimensiones de la base central de una sola pieza; sin embargo, y de acuerdo

con las indicaciones en esta modificación, se indican solamente las características de la base y

columna de los mupis tipo bandera, dejando sin especificar las especificaciones de las ventanas

publicitarias de este tipo de mupi. Señala que el tamaño de las ventanas publicitarias de un

mupi de base central podría no ser el mismo que se utiliza en los mupis tipo bandera, de

acuerdo a la cantidad, tipo y clase de materiales según los tamaños que se requieran para

éstas. Indica que como se ha desarrollado anteriormente, es elemental para el cumplimiento de

las disposiciones de esta contratación, que los oferentes tengan de manera clara y completa

toda la información necesaria para poder estimar las inversiones de una manera precisa.

Considera que la redacción del cartel al utilizar en la forma verbal "se establecerá" un futuro

indicativo, presenta la situación de que no hay certeza de cuál es el tipo de mupi que se

pretende instalar en las ubicaciones indicadas, de que se pone al oferente en circunstancias

inciertas y que se incumple con el compromiso de las partes a mantener el equilibrio financiero

del contrato. Indica que siguiendo el mismo sentido de la redacción, es probable entonces que

esta situación llegue a variar la cantidad de mupis tipo base central o tipo bandera si su

ubicación llegare a cambiar. Indica que debe insistir además en la determinación de las

medidas de los Mupis que ha establecido la Municipalidad en el cartel pues como

mencionamos, no se adaptan a los estándares mundiales de las medidas típicas de este tipo de

elementos que son todas de 1,20 x 1.80m. Considera que existe violación a los principios de

intangibilidad patrimonial y buena fe. Además de que estima existe un quebranto de lo indicado

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en el artículo 2 inciso f) y g) del RLCA. Estima que para sanear el cartel, se deben indicar

cuáles son las características técnicas de dimensiones que deben contemplar las ventanas

publicitarias de los mupis tipo bandera que se pretenden instalar en las vías locales de San

José. La Administración indica que lo acepta y que la Administración procederá a adicionar

características físicas y técnicas de los Mupis tipo bandera para su determinación y que se

aclara que las características son las mismas para los dos tipos de mupi, además de que las

dimensiones son las mismas señaladas en el cartel, y que no se realiza ninguna variación con

los estándares mundiales indicados por la recurrente, pero que en todo caso la Administración

Pública no está obligada a adaptar sus necesidades a las particularidades de una empresa.

Criterio de la División: Visto el allanamiento de la Administración, se declara con lugar este

punto del recurso y por ende deberá la misma proceder a realizar las modificaciones pertinentes

y darles la publicidad respectiva. 10) Sobre el apartado 21.9 indeterminación en los trámites

administrativos. La objetante manifiesta que se indica en este apartado que la Municipalidad

será la responsable de conceder permisos, regular y controlar todo lo relacionado con el

mobiliario urbano relativo a esta contratación, y que está sujeta a las ubicaciones del mobiliario

urbano que defina o sean autorizadas por el Consejo de Transporte Público. Considera que de

la redacción de ese párrafo se debe tomar en consideración el uso del presente subjuntivo en el

verbo definir, ya que, al ser este tiempo verbal utilizado para expresar probabilidad, se entiende

que los puntos de instalación de mupis establecidos en la licitación podrían no contar con un

permiso aprobado por el Consejo de Transporte Público, y esto pondría en evidente incerteza al

oferente por no tener seguridad de que las ubicaciones que indica el mapa, señalado en el

apartado 21. en su párrafo segundo, sean las correctas. Indica que a ello se agrega todo lo ya

señalado sobre las irregularidades existentes en esa distribución de localizaciones hechas por

la Municipalidad, y objetada en otra sección de este recurso. Considera que con las

indicaciones del cartel, o las realizadas en esta modificación, no hay certeza de que todos los

puntos donde se pretenden instalar los 100 mupis señalados en el mapa de la licitación,

cuentan con el permiso del Consejo de Transporte Público para su colocación y que este tipo de

redacción da pie a la posibilidad de que esta situación llegue a variar la cantidad de mupis tipo

base central o tipo bandera si su ubicación llegare a cambiar. Indica que el oferente antes de

realizar su oferta debe tener toda la información necesaria para poder estimar el costo del

proyecto y la dimensión de sus inversiones, y que al no tener la seguridad de cuáles puntos de

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paradas van a ser los que "defina" el Consejo de Transporte Público, el oferente no tiene cómo

estimar el avalúo de sus construcciones, para así poder tramitar las disposiciones que sean

atinentes a las instituciones públicas, incluyendo permisos, pólizas y trámites administrativos de

los que trata este apartado. Considera que se violentan los principios de eficacia, eficiencia,

intangibilidad patrimonial y publicidad, además de que a su criterio se violentan los artículos 4,6

y 42 inciso e) de la LCA y 2 inciso a), b) y c) del RLCA. Así las cosas considera que se debe

exigir a la Municipalidad que cuente con una lista certificada por el CTP en el cartel de que los

sitios seleccionados para la instalación del parabus cuentan con la autorización respectiva para

así tener certeza de la legalidad y viabilidad de estos sitios. La Administración indica que que

los puntos de ubicación del mapa, corresponden a puntos de parada de bus existentes

verificados en visitas de campo por funcionarios de la Municipalidad y que el CTP no debe

autorizar la colocación de parabuses y mupis en vías municipales, ya que el CTP señala los

sitios donde las rutas de buses deben realizar paradas en tránsito o terminales. Indica que la

autorización para la instalación del mobiliario y exhibición de publicidad en vías cantonales de

San José lo da la Municipalidad. Señala que el contrato prevé la variación, aumento,

disminución o reubicación de paradas conforme a las directrices del CTP, aspecto que fue

señalado desde el principio en el cartel de licitación y que constituye una condición invariable.

Criterio de la División: Tal y como se ha venido indicando a lo largo de la presente licitación,

ha quedado claro que es el CTP quien en el ejercicio de sus competencias, define donde se

instalarán las paradas en cuestión, y por ende, este tema debe entenderse como superado,

siendo que lo único que le corresponde a la Municipalidad es la regulación del mobiliario urbano

en las paradas definidas por el CTP. Asimismo, y respecto a la ubicación de las paradas, tal y

como se indicó anteriormente, la Municipalidad deberá emitir un listado de todas las paradas,

indicando su ubicación exacta y hacerlas coincidir con el mapa que fue aportado, en el cual se

indique expresamente si para estas paradas se encuentra con autorización del CTP. Así las

cosas, se declara parcialmente con lugar este punto del recurso. 11) Sobre la modificación

del apartado 22 sobre criterio de evaluación. La objetante indica que el sistema de

adjudicación de los contratos administrativos puede contemplar dos etapas, la primera en la

cual se determina la admisibilidad de las ofertas, y el segundo mediante el cual se realiza la

selección final al valorar y otorgar puntaje a las ofertas admitidas y que la normativa nacional es

clara en el sentido de que el precio nunca debe ser determinante en la selección de la oferta,

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partiendo de la realidad en cuanto a que el mejor precio no necesariamente produce la mejor

satisfacción de los intereses de la administración. Indica que el sistema de calificación ha

variado considerablemente Señala que el primero de los cambios es que se aumentó el

porcentaje de calificación a 65% del total. El segundo cambio fue la eliminación del porcentaje

por calidad de los materiales y la eliminación del porcentaje por aspectos funcionales del

mobiliario, y que al modificarse totalmente los criterios de evaluación con respecto a los

originalmente publicados en el cartel, les produce una sinrazón y duda de lo acontecido y

ordenado por la Municipalidad en este Ítem. Indica que entiende las facultades de la

Administración en la definición de las cláusulas pero no comparte que se realicen de forma

ilegítima y que impongan restricciones. Considera que el sistema de evaluación fue diseñado

por la Municipalidad para favorecer aparentemente a una empresa competidora excluyendo a

cualquier posibilidad de participación de su representada. Así las cosas, indica que objeta la

forma de calificación del precio, porque considera que es un porcentaje desproporcionado al

mayor valor del canon a ofrecer por los contratistas. Considera que la principal objeción

respecto al precio es que no toma en cuenta la inversión que el adjudicatario está dispuesto a

realizar, y que debe tomarse en cuenta que se está ante un caso atípico en el cual la

Administración no solo se beneficia con la adquisición de un canon sino que además espera

recibir un ingreso además de espacios, y que ese es un beneficio colateral porque el verdadero

contenido patrimonial del cartel está en la inversión que realiza la empresa en el mobiliario

urbano y su transferencia al gobierno local, siendo que tampoco se considera el valor de los

espacios publicitarios que podrá explotar libremente el gobierno local en su beneficio, siendo lo

único que es tomando en consideración el canon por la explotación comercial de los MUPIS.

Indica también que objeta contra la calificación de la experiencia nacional, ya que considera que

la experiencia debería haber sido valorada específicamente sobre contratos o convenios

relacionados específicamente con este tipo de mobiliario, pero que la redacción del cartel es

mucho más abierta, lo que considera que es amañada y dirigida a favorecer a una de los

potenciales oferentes que se ha dedicado solo a la actividad de vallas perimetrales o

cerramientos o kioscos de ventas estacionarias y mupi basureros, pero que de parabuses no

han instalado uno en este país, indica que la posible razón para que la Municipalidad haya

incluido esta redacción fue para darle espacio a empresas competidoras que no tienen

experiencia en parabuses. Indica que la exigencia de dicho requisito implicaría de lleno la

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exclusión de su representada a pesar de ser una empresa líder en el mercado nacional y que

resulta absurdo que la experiencia en mobiliario sea valorada en función del número de

contratos cuando debería ser en función del volumen del mobiliario urbano, considerando que

sea absurdo que la experiencia en mobiliario urbano sea valorado en función del número de

contratos cuando debería a ser en función del volumen mobiliario que haya operado a lo largo

de una plazo determinado. Considera que este planteamiento de valoración no permitiría a la

Municipalidad calificar a la mejor oferta y además objeta que la experiencia esté limitada al

mantenimiento de mobiliario urbano y no su instalación. Objeta también como tercer punto, la

calificación de la experiencia internacional y para esto pregunta: ¿La experiencia internacional

sería únicamente de la persona física o jurídica que oferta en este proceso? ¿O podría tomarse

en consideración la experiencia de su casa matriz, cuando la persona física o jurídica que oferta

pertenece a un conglomerada internacional? Indica que el cartel no define si la experiencia

internacional debe ser propia o directa, o bien puede ser de subsidiarias "hermanas', y que en

este sentido, es importante que cualquier consideración valore si la entidad acreedora de la

experiencia realmente tiene un verdadera relación con la empresa que oferta, ya que existen

importantes diferencias entre aquellas estructuras corporativas internacionales en las que existe

una supervisión directa de la casa matriz, o bien aquellos casos en los que simplemente existe

una licencia de marca donde no existe relación entre quien adquirió la experiencia y quien

espera beneficiarse de ella. Considera que la simpleza de la formulación del enunciado para

otorgar ese 10 % deja de lado la amplísima gama de relaciones comerciales internacionales,

que pueden existir entre un potencial oferente nacional y otras empresas extranjeras. Indica que

por otra parte es confuso considerar que tanto la experiencia nacional se califica de acuerdo al

número de Contratos adjudicados y la experiencia internacional se califica con proyectos de

mantenimiento de mobiliario urbano y que es más confuso aún porque al momento de calcular

el puntaje, la fórmula se refiere a países en los que ha operado proyectos de mobiliario urbano

con publicidad contra mayor cantidad de países aportado como experiencia, sin que haya

ninguna referencia aclarando o indicando el método o modelo para la calificación o indique la

forma apropiada de acreditar tal experiencia. Manifiesta que de manera paralela a la objeción

anterior, se cuestiona que la experiencia internacional se mida simplemente en función de la

cantidad de países en los que se pueda acreditar la existencia de proyectos de mantenimiento

de mobiliario urbano. La objeción se sustenta en que la mera presencia en un número

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determinado de países no otorga por sí sola experiencia, y que distinto seria que se opte por

medir los años de experiencia o bien la cantidad de mobiliario urbano instalado. Solicita a esta

Contraloría General de la República que se verifique la cantidad de refrendos otorgados a

contratos relativos a parabuses, mobiliario urbano, y el nombre del adjudicatario en cada caso y

que si de esa revisión se llegase a confirmar que sólo una empresa le ha sido refrendado este

tipo de contratos entonces que la presente contratación se tipificaría como una de las

situaciones previstas en el artículo dos inciso d). Indica que en este caso se violentan los

principios fundamentales en torno al método de calificación definido por la autoridad municipal.

Indica que el peso porcentual más elevado ha sido asignado al precio cuando en realidad ello

corresponde a la retribución económica por la explotación comercial, pero que el verdadero

precio no será nunca ese canon que dista mucho de ser el verdadero costo del proyecto.

Considera que se violentan los principios de eficiencia, libre concurrencia y igualdad. Indica que

la única forma de sanear este proyecto es el hacer una reingeniería en los criterios de

valoración que realmente consiga determinar. La Administración indica que el interés público

no puede definirse en los intereses particulares de una empresa, toda vez que quien resulte

contratista realizará una actividad lucrativa sobre el espacio público que en el caso del gobierno

local debe resultar de provecho para todos sus munícipes. Sobre el precio indica que rechaza el

argumento, ya que el recurrente no logra demostrar por qué la distribución de los porcentajes de

los elementos de evaluación imposibilita su participación y que en consecuencia su argumento

no resulta de recibo, por cuanto su argumentación está más bien basada en apreciaciones de

orden subjetivo. Sobre la experiencia nacional rechaza lo que considera son apreciaciones

subjetivas de la recurrente y procede a destacar que más bien la razón de ser de la contratación

administrativa es fomentar la participación del mayor número de potenciales oferentes que

puedan satisfacer los intereses y las necesidades de la Administración y en consecuencia no

puede estar orientado a la protección de ninguna forma de monopolio. Sobre la experiencia

internacional indica que lo rechaza, ya que para la Administración es importante que los

oferentes cuenten con experiencia positiva internacional en proyectos de mantenimiento de

mobiliario urbano dado que el contrato se extiende por 10 años. Criterio de la División: El

sistema de evaluación constituye dentro del cartel de una contratación, el mecanismo por medio

del cual la Administración mediante factores previamente definidos y ponderables, analiza las

ofertas de los competidores en igualdad de condiciones, otorgando puntaje a cada uno de estos

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elementos de acuerdo con la evaluación que se asigne a cada uno de ellos dentro de las

ofertas. Este sistema de evaluación para ser impugnable por medio del recurso de objeción,

implica por parte del recurrente, la obligación de acreditar que los factores incorporados en este

no cumplen con las características propias de dicho mecanismo a saber, proporcionado,

pertinente, trascendente y aplicable, visto que de entrada el sistema de evaluación no limita la

participación por no tratarse justamente de condiciones de admisibilidad. Bajo este orden de

ideas, en nuestra resolución R-DCA-210-2013 del 22 de abril del 2013, este Despacho señaló

sobre el tema: “(…) Sobre este aspecto deben considerar los objetantes como primer orden,

que la Administración goza de una total discrecionalidad para definir los factores de

ponderación dentro un sistema de evaluación, debiendo observarse únicamente que los

factores incorporados en el mecanismo resultante cumplan con cuatro reglas esenciales:

proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema como tal resulte aplicable. El

primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir entre cada uno de los

factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del sistema de

evaluación. El segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a evaluar

deben ser pertinentes, es decir, que guarden relación con el objeto contractual y trascendentes

o sea, que estos factores represente elementos que ofrezcan un valor agregado a la

calificación. Finalmente, tenemos la aplicabilidad, que consiste en que este sistema de

evaluación debe resultar aplicable por igual a las ofertas, pues puede ser que cumpliendo con

los tres puntos anteriores, el sistema al momento de desarrollarlo o “correrlo” resulte de

imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto para tener por

cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el

objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro

puntos brevemente referenciados (…) Ahora bien, para el caso en cuestión, observa este

Despacho que la recurrente no ha logrado llegar a desvirtuar que el sistema de evaluación no

resulta proporcional, pertinente, trascendente o aplicable, sino que se limita a atacar el mismo,

sin demostrar de manera fehaciente que se estén violentando los límites a la discrecionalidad

administrativa con las que cuenta la Administración a la hora de definir el sistema de evaluación

de un determinado concurso. Así las cosas considera este Despacho que los argumentos de la

recurrente, no pasan de ser meros enunciados y apreciaciones particulares, y por ende, no

llevan a concluir a este Despacho que el sistema de evaluación, en el cual, como se repite, la

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Administración tiene amplias facultades discrecionales, incumpla con algunos de los supuestos

antes dichos. En igual sentido, la Administración como conocedora de sus necesidades, ha

definido los criterios de evaluación que estima necesarios, para la selección de la oferta más

conveniente para el interés público y era tarea de la recurrente, desvirtuar dicha presunción.

Asimismo, debe recordar la objetante, que este órgano contralor, no puede construir la prueba

a parte alguna, y por ende, no resulta de recibo, lo pedido por la objetante, en cuanto a que este

Despacho debe revisar los oficios de refrendo, relacionados con la materia. Así las cosas,

considera este Despacho que debe rechazarse de plano este punto del recurso por falta de

fundamentación. 12) Sobre las aclaraciones y definiciones: indeterminación en el diseño

de los basureros. La objetante indica que en la sección final de las aclaraciones y definiciones

se hace mención al diseño de los basureros, pero considera que la aclaración resulta carente

de claridad y que no dice si los basureros deben parecerse a meros basureros o deben tener

características como los instalados en Santa Ana o Curridabat. Considera que esta disposición

viola disposiciones legales expresas debido a que el cartel es omiso en señalar las

características propias del equipamiento requerido, generando inseguridad jurídica referente al

objeto del cartel. Estima también que se violentan los principios de eficiencia y seguridad

jurídica y que para sanear el cartel, debe indicarse expresamente las características de

materiales y de diseño que se requiere para este tipo de mobiliario. La Administración indica

que lo rechaza ya que la Administración proporcionó las características físicas y técnicas

suficientes de los basureros para la elaboración de la oferta y que de ningún modo constituye

una descripción de basureros ubicados en ningún cantón particular. Criterio de la División:

Observa este Despacho que desde la primera versión del cartel, el pliego de condiciones

indicaba las características técnicas que debían tener los basureros y por ende, si la recurrente

consideraba que debían agregarse más requisitos para la correcta presentación de su oferta,

debió plantear dichos argumentos en el momento procesal oportuno, y no en el presente

estadio procesal, cuando argumentos de esta clase, sobre estas cláusulas cartelarias

consolidadas se encuentran debidamente precluidas. Así las cosas, se rechaza de plano este

punto del recurso incoado. 13) Sobre la objeción general a la presente licitación: la

naturaleza del concurso. La objetante indica que este proceso licitatorio ha sido conducido

por la Municipalidad de San José, bajo los parámetros y procedimientos de una licitación

pública, pero que no obstante, en la Resolución R-DCA-838-2015 de esta Contraloría, se dejó

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impresa su duda sobre la forma contractual apropiada, en vista de la naturaleza del objeto, los

términos y condiciones, así como el hecho de que no exista uso de fondos públicos sino un

pago por explotación de infraestructura construida para ser donada al Estado costarricense. En

vista de lo anterior, considera objetar este cartel como un todo en virtud de la naturaleza

contractual atribuida por el gobierno local, y por ende deberá esta Contraloría responder si es

procedente continuar esta Contratación bajo las reglas de la Licitación Pública ordinario, o más

bien en su caso debe procederse de conformidad con las reglas de la Concesión. Indica que

objeta el presente cartel como un todo y sería aplicable la Ley General de Concesión de Obras

Públicas con Servicios Públicos y que no es posible enmarcar el posible objeto dentro del

artículo 1 de la LCA por cuanto la Administración no está destinando el uso de recursos

públicos, siendo que no existe erogación por parte del Estado, sino por el contrario la

Administración espera aumentar sus ingresos mediante un canon. Considera que al momento

de contraponer ambas normas surge una duda razonable que justifica un ejercicio de análisis,

que desde esta etapa permita tanto al gobierno local como a los potenciales oferentes conocer

la ruta jurídicamente correcta para el desarrollo del proyecto, y que debe tomarse en

consideración que el plazo de ejecución por 10 años del proyecto tiene como finalidad que la

adjudicataria pueda recuperar la inversión en el mobiliario urbano, además de los costos de

mantenimiento, limpieza y reparación a lo largo del mismo. Indica que el financiamiento surgirá

de la explotación comercial de medios publicitarios que pagarán anunciantes que exhiban sus

bienes o servicios en el Mobiliario Urbano Para Información, y que igualmente deberá

considerar este Órgano Contralor que la Municipalidad se ha reservado en exclusiva el uso de

un 10% de los MUPIs para su uso particular, beneficio o pago en especie que también debe ser

cargado al proyecto y asumido por la adjudicataria, y que para mayor claridad de esta autoridad,

corresponde indicarle que no sólo se trata del derecho de exponer sus mensajes en forma

permanente, sino que la adjudicataria deberá suministrar electricidad, servicios de limpieza y

mantenimiento, entre otros. Finalmente indica que si luego del análisis jurídico que se solicita, y

en caso de que se defina que efectivamente se debe proceder por la vía de la concesión,

entonces se deberá ordenar a la Municipalidad detener el proceso, archivarlo, e iniciar un

proceso de concesión cumpliendo con todas sus etapas, y deberá en ese momento tomar en

consideración todas las indicaciones hechas, aunque para un proceso licitatorio ordinario, en la

preparación del potencial proceso de concesión. La Administración indica que rechaza este

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argumento por tratarse de un aspecto que no fue abordado en la modificación en cuestión y que

en todo caso la Administración valoró las posibilidades de negocio que le da el ordenamiento

jurídico. Criterio de la División: Si bien este órgano contralor realiza labores de fiscalización

superior de la Hacienda Pública, de acuerdo a la Constitución Política y a su Ley Orgánica, lo

cierto es que esta Contraloría General de la República, no puede co-administrar e indicarle a

una Administración en particular, la forma en que debe realizar un determinado procedimiento

de compras públicas, al menos no por medio del recurso de objeción. Así por ejemplo, no

podría esta órgano contralor, indicarle a la Municipalidad de San José, que el trámite en

cuestión, debe realizarse a través de un procedimiento ordinario de contratación administrativa,

como lo es la licitación pública, o por medio de un procedimiento de concesión, ya que, en caso

de realizar esto, estaría invadiendo las competencias de dicha Municipalidad. Así las cosas, y

de acuerdo a las facultades de que otorgan los artículos 81 y siguientes de la LCA y 170 y

siguientes de la RLCA. en el trámite de objeción, solamente se analiza la remoción de cláusulas

cartelarias que limiten injustificadamente la participación de un determinado oferente, sin que se

pueda, como se indicó anteriormente, entrar al análisis de si lo procedente es la realización de

un determinado procedimiento de compras, aún más cuando el análisis que plantea el objetante

se ha limitado a dibujar algunos aspectos de este procedimiento pero sin establecer con

claridad por qué razón en su criterio debe utilizarse uno u otro proceso, trasladando a este

órgano el análisis jurídico, olvidando que la carga de la prueba y deber de fundamentación le

corresponde al objetante. Por todo lo anteriormente dicho, se rechaza de plano este extremo

del recurso incoado.---------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 de su

Reglamento, se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción

interpuesto por Equipamientos Urbanos de Costa Rica S.A. en contra del cartel de la

Licitación Pública No. 2015LN-000003-99999, promovida por la MUNICIPALIDAD DE SAN

JOSÉ para el “Suministro, Instalación y Mantenimiento de Parabuses, Mupis y Basureros y

Explotación Comercial de Espacios Publicitarios e Informativos por diez años”. 2) Proceda la

Administración a efectuar las modificaciones correspondientes al cartel, y brindarles la

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publicidad respectiva. 3) Se da por agotada la vía administrativa. ----------------------------------------

NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Marco An Kathia Volio Cordero Marco Antonio Loáiciga Vargas

Fiscalizador Asociado Gerente Asociada a.i Fiscalizador

MALV/yhg NI: 653-1100-1392-1541 NN: 01217 (DCA-0205-2016) Ci: Archivo central G: 2015003269-3