EN LO PRINCIPAL: DEDUCE QUERELLA CRIMINAL POR RESPONSABILIDAD

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS QUE INDICA.

PRIMER OTROSÍ: SOLICITA DILIGENCIAS

SEGUNDO OTROSÍ: PATRCINIO Y PODER.

S.J. de Garantía. (7º de Santiago)

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN, Rut 8.510.034-3, Senador de la República, domiciliado en

Martín de Zamora Nº 3181, depto 101, comuna de Las Condes, a U.S., respetuosamente digo:

Que vengo en este acto en interponer querella criminal en contra de la empresa CONSORCIO

CONSTRUCCIONES KODAMA LIMITADA; Rut 76183280-8; del giro Especialidades de Obra,

Fundaciones, Instalaciones , Movimiento de Tierras para Limpieza y Emparejamiento del Terreno,

Obras Viales (Urbanas y Rurales), Agua Potable, Alcantarillado y Aguas Lluvia; representada

legalmente por Kenji Kodama Meneses, Rut. 7.289.653-K, ambos domiciliados en Av. Eliodoro

Yañez 1198, Santiago de Chile, Comuna de Providencia; por su responsabilidad en el delito

tipificado el artículo 1º de la Ley Nº 20.393, que ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS,

FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE INDICA.

Todo ello por las razones de hecho y de derecho que pasamos a exponer.

I. LOS HECHOS.-

Que en virtud de la Resolución Nº 921 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanada por el

Serviu Metropolitano, este acepta la oferta de la licitación pública para la ejecución de la obra y se

fijan las condiciones y cláusulas contractuales entre esta institución pública y el Consorcio de

Construcciones Kodama Ltda., rut 76.183.280-8, por la cual se encarga a este último la “Ejecución

de Obras de Construcción Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Pedro Aguirre Cerda”,

en adelante PAC, en virtud de las obras viales en las comunas de Estación Central, Cerrillos, Pedro

Aguirre Cerda y Maipú, que requería el nuevo sistema de transporte público Transantiago. Este

contrato fue protocolizado ante la Sra. Notario María Gloria Acharán Toledo el 29 de diciembre de

2006.

El acuerdo se pacta en la suma alzada de $ 25.567.058.561, incluido valores proforma por

$196.000.000 y, con un plazo de ejecución de 336 días corridos.

El acta de entrega de terreno tiene fecha 29 de diciembre de 2006 lo que en concordancia

con el plazo otorgado, fija como fecha de término de las obras el 30 de noviembre de 2007.

En el desarrollo de la relación contractual entre el Estado y la empresa KODAMA existen

muchos desacuerdos relativas a obras mayores, retrasos, tiempos de entrega, ampliaciones de plazo,

etc, los que fueron derivando en solicitudes al MINVU, algunas de ellas canalizadas a través de

Contraloría, pero sin llegar ninguna a buen puerto, y que han sido expuestas a la opinión pública

con motivo la investigación actual del caso KODAMA .

Como un último intento de obtener las indemnizaciones solicitadas por concepto de

“mayores gastos generales”, la empresa contratista KODAMA Ltda. demandó al Fisco, el 15 de

diciembre de 2010, en causa rol 17.734 de 2010, ante el 10ª Juzgado Civil de Santiago, pidiendo el

pago de la suma de 41.556.630.908 millones de pesos chilenos, más IVA, más intereses, y más

costas judiciales.

Por supuesto, en la contestación a la demanda, el Serviu alegó la inconsistencia de los

argumentos del demandante, solicitando el rechazo de la demanda civil, en todas sus partes.

No obstante, la demanda ha tenido una tramitación asombrosa, toda vez que la demanda fue

presentada el día 15 DE DICIEMBRE DE 2010, verificándose la audiencia de conciliación el 26

DE ENERO DE 2011, mientras de que un día antes, el 25 DE ENERO, ante la Notario María

Gloria Acharán Toledo, se firmó una escritura pública de transacción entre las partes que dio por

finalizado el juicio.

Tal y como señalamos, el día 25 de enero de 2011, se celebra transacción entre Kenji

Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director del

Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán.

El antecedente de esto es el Ordinario Nº 0053 del Director del Serviu Metropolitano, de 21

de enero de 2011, en el que presentó ante la Ministra de Vivienda una propuesta de bases de

transacción legal para terminar el juicio.

Mediante el decreto exento Nº 8 de 25 de enero de 2011, del Minvu, firmado por la Ministra

Magdalena Matte, “por orden del Presidente de la República”, la Ministra “Autoriza al Serviu

Metropolitano para celebrar transacción judicial en condiciones que indica, con el Consorcio

Constructores KODAMA Ltda.”, en términos absolutamente irracionales.

En primer lugar, lo que no se logró vía resolución exenta se logra vía judicial Express. De

acuerdo al decreto mencionado, la Ministra, autoriza al Serviu a acordar con KODAMA que el

Fisco debe a esta una suma de 774.765 UF. El valor de la U.F al 25 de enero de 2011, es de

21.472,85, por lo que la suma asciende a la friolera de 16.636.412.630,25 millones de pesos.  

Esta cifra da un total de alrededor de 34 millones de dólares (34.000.000 U$ dólares).

La empresa debe renunciar a algunas acciones legales y ceder propiedades al Serviu.

Efectivamente, tal y como señalamos, la transacción se celebra el día 25 de enero de 2011,

entre Kenji Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli,

Director del Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán, para

terminar la causa rol Nº 27.734, entre las partes nombradas, tramitado en el 10º Juzgado Civil de

Santiago.

En esta transacción, KODAMA renuncia a las acciones y entrega al Serviu dos propiedades

avaluadas convencionalmente por 51 y 30 millones de pesos respectivamente, mientras que el

Serviu acata el decreto y entrega 34 millones de dólares.

La transacción es aprobada por el tribunal, como un acuerdo inamovible, pues de acuerdo a

la ley, la transacción aprobada por el juez vale como sentencia judicial. Es un equivalente

jurisdiccional.

“FOJA: 225 .- doscientos veinticinco .-

NOMENCLATURA : 1. [445]Mero trámite

JUZGADO : 10º Juzgado Civil de Santiago

CAUSA ROL : C-27734-2010

CARATULADO : CONSORCIO CONSTRUCCIONES KODAMA LTDA / SERVIO

METROPOLITANO

Santiago, veintiseis de Enero de dos mil once

A la hora señalada se lleva a efecto diligencia decretada en autos con la

comparecencia de don Kenji Carlos Alberto Kodama Meneses y su apoderado don Rodrigo Javier

Alcaíno Torres en su calidad de demandantes y don Ananías Ivan González Álvarez por la parte

demandada, quienes en este dan cuenta que se ha llegado a un acuerdo mediante transacción

celebrada con fecha 25 de enero 2.011, ante el Notario Público de esta ciudad doña María Gloria

Acharan Toledo, la que es en este acto acompañada por las partes al Tribunal a fin de que la tenga

por aprobada. Asimismo acompañan copia simple del decreto exento N° 08- de fecha 25 de enero

de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, donde consta la autorización de la parte

demandada para transigir.

El Tribunal lo tiene presente y aprueba dicha transacción en todo aquello que no fuere

contrario a derecho. Regístrese y dese copia a quien lo solicite.

Se pone término a la presente audiencia firmando los comparecientes con SS. y Señora

Secretaria que autoriza”.

A esta altura, ya han transcurrido los plazos para recurrir contra la transacción, la cual se

encuentra protegida por la cosa juzgada y no puede volverse a discutir ni revisarse el asunto

nuevamente.

Con ello se han vulnerado todos los estándares de probidad y de tutela del erario nacional y

del interés fiscal.

En verdad esto se parece mucho a un juicio colusorio, en que las partes están de acuerdo y

utilizan a la justicia para refrendar o validar un acuerdo previo. Lo que pasa es que en este caso el

perjuicio fiscal es enorme. En virtud de una transacción que es aprobada judicialmente, se

vulneraron no sólo dictámenes y jurisprudencia administrativa, sino que se eludió el examen de la

justicia mediante una sentencia definitiva, y el Serviu y el Minvu renunciaron a alegar una defensa

efectiva, contra una solicitud rechazada una y otra vez por Contraloría.

Esta última semana de abril de 2011, el informe de la U. de Chile IDIEM, encargado por el

MINVU, determinó en un máximo de 2.800 millones de pesos la deuda del Minvu con la empresa.

La cifra es muy menor a los más de 17.000 millones que determinó el estudio dependiente de la UC

(DICTUC).

Ahora bien, el asunto no ha terminado aquí, pues la investigación ha arrojado asuntos más

interesantes: El subdirector jurídico del Serviu, Rafael Marambio, declaró que los primeros días de

enero de este año realizó un viaje a Buenos Aires, Argentina, pagado por el abogado de la empresa

Kodama, Rodrigo Alcaíno.

Marambio habría relatado al fiscal José Morales, que viajó junto a los abogados Rodrigo Alcaíno y

Matías Cortés, además del dueño de la firma, Kenji Kodama. Sin embargo, declaró que devolvió el

costo del pasaje.

De acuerdo al Diario La tercera: “Fuentes del Ministerio Público agregaron que el fiscal Morales

se abocará a indagar si en este período hubo otros viajes de este tipo y para ello se están

cotejando las salidas del país que registra no sólo Marambio, sino que también otros imputados en

la causa. Hasta ahora la fiscalía indaga un presunto fraude al Fisco, sin embargo, con estos

antecedentes se intenta determinar si, además, hubo pago de coimas.”. (La Tercera, Martes 26 de

abril de 2011, página 3. “Ministerio Público indaga nueva arista en polémico pago a constructora”,

por P. Muñoz y L. Ferraro).

Esta nueva arista de la investigación por el delito de cohecho, pudiendo haber sido cometida por

jerarcas de la empresa KODAMA y personas de su dependencia, nos mueve a invocar esta vez la

Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas.

II. EL DERECHO.

La Ley 20.393, regula la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por la comisión de ciertos

delitos:

1.Lavado de activos: Artículo 27 de la Ley 19.913

2.Financiamiento del Terrorismo: Artículo 8°de la Ley 18.314

3.Cohecho a funcionario público nacional: Artículo 250 del Código Penal

4.Cohecho a funcionario público extranjero: Artículo 250 bis A del Código Penal

De acuerdo a la línea de investigación del fiscal, de acuerdo a trascendidos de prensa, en el caso

KODAMA habría cohecho, el cual estaría constituido por los viajes a Argentina pagados por la

empresa a funcionarios públicos MINVU – SERVIU, cuyo número aún está en investigación.

El Artículo 250 del Código penal dispone: “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado

público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las

acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla

realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e

inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el

sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas

en b) el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en

su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el

caso del beneficio consentido.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos

señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor

en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a

medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una

pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última”.

No sabemos cuáles pueden haber sido exactamente las modalidades del delito de cohecho, la figura

penal exacta, pero se cumple con el requisito de la Ley 20.393, es decir, al tenor de su artículo 1:

“La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos

previstos en el artículo 27 de la ley Nº19.913artículo 27 de la ley Nº19.913, en el artículo 8° de la

ley Nº18.314artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal; el

procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la

determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.”

Aplicación

Esta Ley se aplica todas las personas jurídicas de derecho privado, con y sin fines de lucro, y a las

empresas públicas del Estado. El sujeto pasivo de esta querella, la empresa KODAMA está

incluida, pues es una persona jurídica con fines de lucro, una sociedad de responsabilidad limitada.

Quienes deben cometer el delito para implicar a la empresa

De acuerdo al artículo 3 de la Ley Nº 20.393, “Las personas jurídicas serán responsables de los

delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o

para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,

representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la

comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de

dirección y supervisión.

Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas

jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o

supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior”.

En la causa investigada por el caso Kodama, el abogado Rafael Marambio, Ex Subdirector Jurídico

del Ministerio de Vivienda y urbanismo, señaló al fiscal José Morales que realizó un viaje a

Argentina entre el 11 y 13 de enero del 2011 junto a los abogados de la constructora Rodrigo

Alcaíno, Matías Cortés y al propio dueño de la firma Kenji Kodama, con destino a la ciudad de

Buenos Aires, Argentina, sólo días antes de que se suscribiera la transacción judicial que

beneficiaba directamente a la empresa por un monto de alrededor de 34 millones de dólares.

Cabe señalar que el abogado Marambio imputó de este pago al abogado Alcaíno, aunque cabe

aunque cabe señalar que aún se está investigando las acciones de Kenji Kodama en este y

eventuales otros viajes que pudieron haberse realizado.

En este sentido, hay elementos suficientes para interponer esta acción, en la medida en que se

cumplen los supuestos para atribuir responsabilidad penal a la empresa.

HAY ACCION PENAL PÚBLICA POR ESTOS DELITOS

Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Procesal Penal, “La querella podrá ser

interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.

También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la

provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas,

o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados

por la Constitución o contra la probidad pública”.

En este caso se dan todos los supuestos legales para que el suscrito pueda presentar la querella,

pues tengo domicilio en la provincia en que se habrían cometido los hechos punibles.

Asimismo, los hechos “constituyen” un delito cometido por funcionario público. La voz

“constituir” (Del lat. constituĕre), de acuerdo al Diccionario de la resal Academia de la Lengua

Española, significa, en sus primeras dos y pertinentes acepciones: “1. tr. Formar, componer, ser. El

Sol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye delito. 2. tr. Establecer, erigir,

fundar. Constituir una familia, un Estado. U. t. c. prnl. Constituirse en tribunal”.

Cabe tener presente que la ley dispone que los hechos deben “Constituir” un delito cometido por

funcionario, lo que es muy distinto a que los delitos “sean” cometidos por un funcionario.

Aquí, la actuación de KODAMA, es decir, sus hechos, han dado lugar a un delito cometido por

funcionario público, que es el correcto sentido de la palabra “constituir”, en el sentido de la RAE,

que lo define como “Formar, componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar”. Tal

como los planetas no son el sistema solar, sino que lo constituyen, los hechos cometidos por

KODAMA, constituyen, es decir, son parte esencial, del hecho de base que se le imputa a la

empresa, que es el cohecho, el que requiere inescindiblemente tanto a un funcionario público como

a una contraparte que es quien ofrece algún beneficio como el investigado por el fiscal.

Asimismo, cabe señalar que es de toda evidencia que EL COHECHO ES UN DELITO CONTRA

LA PROBIDAD.

POR TANTO, y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 111 y ss. del Código

Procesal Penal, demás pertinentes y de la Ley Nº 20.393,

Ruego a US., Se sirva tener por interpuesta querella criminal en contra de de quien resulte

responsable por el cuasidelito de homicidio, acogerla a tramitación, y en definitiva condenarlo al

máximo de las penas que estipula la ley para este delito, a saber:

• Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica

• En subsidio, prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos

del Estado.

• Conjuntamente a la anterior, pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición

absoluta de recepción de los mismos en un periodo determinado

• En cualquier caso multa de 20.000 UTM.

.

PRIMER OTROSÍ: Ruego a U.S., tener a cuenta decretar las siguientes diligencias:

1.- Que de acuerdo al artículo 20 de la ley de responsabilidad jurídica de las empresas Nº 20.393,

se ordene al Sr. Fiscal encargado de la investigación de los delitos relativos al denominado “caso

KODAMA” que ordene la ampliación de la investigación, al tenor del mismo artículo que señala

que “Si durante la investigación de alguno de los delitos previstos en el artículo 1°, el Ministerio

Público tomare conocimiento de la eventual participación de alguna de las personas indicadas en el

artículo 3°, ampliará dicha investigación con el fin de determinar la responsabilidad de la persona

jurídica correspondiente”.

2.- Se oficie a Contraloría general de la República para que integre al proceso investigativo el

informe que será emitido este jueves 05 de mayo de 2011 sobre el caso KODAMA.

3.- Se tome declaración a los funcionarios del MINVU que firmaron la transacción judicial, en la

causa señalada, por los hechos de la causa, así como de los asesores que promovieron la misma.

4.- Se tome declaración de Kenji Kodama, dueño de la empresa, ya individualizado, por los

hechos de la causa.

5.- Se tome declaración de los gerentes, controladores y ejecutivos de la empresa KODAMA,

por los hechos de la causa.

6.- Se tome declaración de los abogados de la empresa KODAMA, que negociaron la

transacción, por los hechos de la causa, a saber, Darío Calderón, Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés.

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego U.S. se sirva tener presente que vengo en conferir patrocinio y

otorgar poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don Werner Blaschke Arregui,

domiciliado para estos efectos en …………………………........................... Asimismo ruego a

U.S., tener presente como forma de notificación de toda resolución en esta causa el siguiente mail:

wernerblaschke@hotmail.com.