EN LO PRINCIPAL: DEDUCE QUERELLA CRIMINAL LOS DELITOS DE

FRAUDE AL FISCO Y COHECHO.

PRIMER OTROSÍ: SOLICITA DILIGENCIAS

SEGUNDO OTROSÍ: PATRCINIO Y PODER.

S.J. de Garantía. (7º de Santiago)

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN, Rut 8.510.034-3, Senador de la República, domiciliado en

Martín de Zamora Nº 3181, depto 101, comuna de Las Condes, a U.S., respetuosamente digo:

Que vengo en este acto en interponer querella criminal en contra de quienes resulten responsables

de los delitos de cohecho y fraude al Fisco contra quienes resulten responsables.

Todo ello por las razones de hecho y de derecho que pasamos a exponer.

I. LOS HECHOS.-

Que en virtud de la Resolución Nº 921 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanada por el

Serviu Metropolitano, este acepta la oferta de la licitación pública para la ejecución de la obra y se

fijan las condiciones y cláusulas contractuales entre esta institución pública y el Consorcio de

Construcciones Kodama Ltda., rut 76.183.280-8, por la cual se encarga a este último la “Ejecución

de Obras de Construcción Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Pedro Aguirre Cerda”,

en adelante PAC, en virtud de las obras viales en las comunas de Estación Central, Cerrillos, Pedro

Aguirre Cerda y Maipú, que requería el nuevo sistema de transporte público Transantiago. Este

contrato fue protocolizado ante la Sra. Notario María Gloria Acharán Toledo el 29 de diciembre de

2006.

El acuerdo se pacta en la suma alzada de $ 25.567.058.561, incluido valores proforma por

$196.000.000 y, con un plazo de ejecución de 336 días corridos.

El acta de entrega de terreno tiene fecha 29 de diciembre de 2006 lo que en concordancia

con el plazo otorgado, fija como fecha de término de las obras el 30 de noviembre de 2007.

En el desarrollo de la relación contractual entre el Estado y la empresa KODAMA existen

muchos desacuerdos relativas a obras mayores, retrasos, tiempos de entrega, ampliaciones de plazo,

etc, los que fueron derivando en solicitudes al MINVU, algunas de ellas canalizadas a través de

Contraloría, pero sin llegar ninguna a buen puerto, y que han sido expuestas a la opinión pública

con motivo la investigación actual del caso KODAMA .

Como un último intento de obtener las indemnizaciones solicitadas por concepto de

“mayores gastos generales”, la empresa contratista KODAMA Ltda. demandó al Fisco, el 15 de

diciembre de 2010, en causa rol 17.734 de 2010, ante el 10ª Juzgado Civil de Santiago, pidiendo el

pago de la suma de 41.556.630.908 millones de pesos chilenos, más IVA, más intereses, y más

costas judiciales.

Por supuesto, en la contestación a la demanda, el Serviu alegó la inconsistencia de los

argumentos del demandante, solicitando el rechazo de la demanda civil, en todas sus partes.

No obstante, la demanda ha tenido una tramitación asombrosa, toda vez que la demanda fue

presentada el día 15 DE DICIEMBRE DE 2010, verificándose la audiencia de conciliación el 26

DE ENERO DE 2011, mientras de que un día antes, el 25 DE ENERO, ante la Notario María

Gloria Acharán Toledo, se firmó una escritura pública de transacción entre las partes que dio por

finalizado el juicio.

Tal y como señalamos, el día 25 de enero de 2011, se celebra transacción entre Kenji

Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director del

Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán.

El antecedente de esto es el Ordinario Nº 0053 del Director del Serviu Metropolitano, de 21

de enero de 2011, en el que presentó ante la Ministra de Vivienda una propuesta de bases de

transacción legal para terminar el juicio.

Mediante el decreto exento Nº 8 de 25 de enero de 2011, del Minvu, firmado por la Ministra

Magdalena Matte, “por orden del Presidente de la República”, la Ministra “Autoriza al Serviu

Metropolitano para celebrar transacción judicial en condiciones que indica, con el Consorcio

Constructores KODAMA Ltda.”, en términos absolutamente irracionales.

En primer lugar, lo que no se logró vía resolución exenta se logra vía judicial Express. De

acuerdo al decreto mencionado, la Ministra, autoriza al Serviu a acordar con KODAMA que el

Fisco debe a esta una suma de 774.765 UF. El valor de la U.F al 25 de enero de 2011, es de

21.472,85, por lo que la suma asciende a la friolera de 16.636.412.630,25 millones de pesos.

Esta cifra da un total de alrededor de 34 millones de dólares (34.000.000 U$ dólares).

La empresa debe renunciar a algunas acciones legales y ceder propiedades al Serviu.

Efectivamente, tal y como señalamos, la transacción se celebra el día 25 de enero de 2011,

entre Kenji Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli,

Director del Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán, para

terminar la causa rol Nº 27.734, entre las partes nombradas, tramitado en el 10º Juzgado Civil de

Santiago.

En esta transacción, KODAMA renuncia a las acciones y entrega al Serviu dos propiedades

avaluadas convencionalmente por 51 y 30 millones de pesos respectivamente, mientras que el

Serviu acata el decreto y entrega 34 millones de dólares.

La transacción es aprobada por el tribunal, como un acuerdo inamovible, pues de acuerdo a

la ley, la transacción aprobada por el juez vale como sentencia judicial. Es un equivalente

jurisdiccional.

“FOJA: 225 .- doscientos veinticinco .-

NOMENCLATURA : 1. [445]Mero trámite

JUZGADO : 10º Juzgado Civil de Santiago

CAUSA ROL : C-27734-2010

CARATULADO : CONSORCIO CONSTRUCCIONES KODAMA LTDA / SERVIO

METROPOLITANO

Santiago, veintiseis de Enero de dos mil once

A la hora señalada se lleva a efecto diligencia decretada en autos con la

comparecencia de don Kenji Carlos Alberto Kodama Meneses y su apoderado don Rodrigo Javier

Alcaíno Torres en su calidad de demandantes y don Ananías Ivan González Álvarez por la parte

demandada, quienes en este dan cuenta que se ha llegado a un acuerdo mediante transacción

celebrada con fecha 25 de enero 2.011, ante el Notario Público de esta ciudad doña María Gloria

Acharan Toledo, la que es en este acto acompañada por las partes al Tribunal a fin de que la

tenga por aprobada. Asimismo acompañan copia simple del decreto exento N° 08- de fecha 25 de

enero de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, donde consta la autorización de la parte

demandada para transigir.

El Tribunal lo tiene presente y aprueba dicha transacción en todo aquello que no fuere

contrario a derecho. Regístrese y dese copia a quien lo solicite.

Se pone término a la presente audiencia firmando los comparecientes con SS. y Señora

Secretaria que autoriza”.

A esta altura, ya han transcurrido los plazos para recurrir contra la transacción, la cual se

encuentra protegida por la cosa juzgada y no puede volverse a discutir ni revisarse el asunto

nuevamente.

Con ello se han vulnerado todos los estándares de probidad y de tutela del erario nacional y

del interés fiscal.

En verdad esto se parece mucho a un juicio colusorio, en que las partes están de acuerdo y

utilizan a la justicia para refrendar o validar un acuerdo previo. Lo que pasa es que en este caso el

perjuicio fiscal es enorme. En virtud de una transacción que es aprobada judicialmente, se

vulneraron no sólo dictámenes y jurisprudencia administrativa, sino que se eludió el examen de la

justicia mediante una sentencia definitiva, y el Serviu y el Minvu renunciaron a alegar una defensa

efectiva, contra una solicitud rechazada una y otra vez por Contraloría.

Esta última semana de abril de 2011, el informe de la U. de Chile IDIEM, encargado por el

MINVU, determinó en un máximo de 2.800 millones de pesos la deuda del Minvu con la empresa.

La cifra es muy menor a los más de 17.000 millones que determinó el estudio dependiente de la UC

(DICTUC).

Ahora bien, el asunto no ha terminado aquí, pues la investigación ha arrojado asuntos más

interesantes: El subdirector jurídico del Serviu, Rafael Marambio, declaró que los primeros días de

enero de este año realizó un viaje a Buenos Aires, Argentina, pagado por el abogado de la empresa

Kodama, Rodrigo Alcaíno.

Marambio habría relatado al fiscal José Morales, que viajó junto a los abogados Rodrigo Alcaíno y

Matías Cortés, además del dueño de la firma, Kenji Kodama. Sin embargo, declaró que devolvió el

costo del pasaje.

De acuerdo al Diario La tercera: “Fuentes del Ministerio Público agregaron que el fiscal Morales

se abocará a indagar si en este período hubo otros viajes de este tipo y para ello se están

cotejando las salidas del país que registra no sólo Marambio, sino que también otros imputados en

la causa. Hasta ahora la fiscalía indaga un presunto fraude al Fisco, sin embargo, con estos

antecedentes se intenta determinar si, además, hubo pago de coimas.”. (La Tercera, Martes 26 de

abril de 2011, página 3. “Ministerio Público indaga nueva arista en polémico pago a constructora”,

por P. Muñoz y L. Ferraro).

II. EL DERECHO.

Que los hechos señalados, son constitutivos de los delitos de fraude al Fisco, sancionados en los

artículos 239 y ss. del Código penal

De acuerdo al artículo 239 del Código Penal, “El empleado público que en las operaciones en que

interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las

municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea

originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor

en sus grados medio a máximo.

En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias

mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior.

Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena

de presidio mayor en su grado mínimo.

En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio

causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados

medio a máximo”.

Asimismo, el Art. 240 bis, dispone: “Las penas establecidas en el artículo precedente serán

también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier

clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia

en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las

personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de

contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para

obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta

perpetua para cargos u oficios públicos”.

Asimismo, creemos que los hechos también dejan ver meridianamente que se habría cometido el

deñlito de cohecho, sancionado en los artículo 248 y ss. del Código Penal.

Art. 248. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le

están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para

ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados

derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en

cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o

aceptados”.

Parece especialmente aplicable, aunque eso lo dejamos a la investigación, pues dependerá de los

hechos que pudieran ser probados durante esta, el artículo 248 bis del Código Penal, que es el

denominado por la doctrina, cohecho impropio. De acuerdo a la doctrina: “el cohecho sería propio

cuando lo que se busque sea la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del empleado

público, mientras que sería impropio cuando lo que se pretenda conseguir sea la comisión de un

delito funcionario.”i.

Art. 248 bis. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para

sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar

o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la

pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o

absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto

al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere enejercer influencia en otro empleado público con el

fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un

provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta

para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el

inciso precedente”.

Ahora bien, respecto de las personas que ejercieron de contrapartes del MINVU en estos hechos, es

decir, los vinculados a la empresa KODAMA, se puede aplicar el artículo 250 del Código Penal,

por las eventuales dádivas entregadas a funcionarios públicos para lograr el cuestionado acuerdo.

Artículo 250.- “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio

económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las

omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido

en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas

disposiciones.

Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el

sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas

en b) el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en

su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el

caso del beneficio consentido.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos

señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor

en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a

medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una

pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última”.

HAY ACCION PENAL PÚBLICA POR ESTOS DELITOS

Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Procesal Penal, “La querella podrá ser

interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.

También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la

provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos

terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas

garantizados por la Constitución o contra la probidad pública”.

En este caso se dan todos los supuestos legales para que el suscrito pueda presentar la querella,

pues tengo domicilio en la provincia en que se habrían cometido los hechos punibles.

Asimismo, los hechos que son objeto de la querella “constituyen” un delito cometido por

funcionario público. La voz “constituir” (Del lat. constituĕre), de acuerdo al Diccionario de la resal

Academia de la Lengua Española, significa, en sus primeras dos y pertinentes acepciones: “1. tr.

Formar, componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye

delito. 2. tr. Establecer, erigir, fundar. Constituir una familia, un Estado. U. t. c. prnl. Constituirse

en tribunal”.

Cabe tener presente que la ley dispone que los hechos deben “Constituir” un delito cometido por

funcionario, lo que es muy distinto a que los delitos “sean” cometidos por un funcionario.

Cabe señalar que los delitos de cohecho y fraude al Fisco son delitos contra la probidad.

Respecto de la actuación eventual de jefes, controladores, directivos o dependientes de la empresa

KODAMA, sus hechos han dado lugar a un delito cometido por funcionario público, que es el

correcto sentido de la palabra “constituir”, en el sentido de la RAE, que lo define como “Formar,

componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar”. Tal como los planetas no son el

sistema solar, sino que lo constituyen, los hechos cometidos por KODAMA, constituyen, es decir,

son parte esencial, del hecho de base que se le imputa a la empresa, que es el cohecho, el que

requiere inescindiblemente tanto a un funcionario público como a una contraparte que es quien

ofrece algún beneficio como el investigado por el fiscal.

POR TANTO, y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 111 y demás

pertinentes del Código Procesal Penal y del Código Penal,

Ruego a US., Se sirva tener por interpuesta querella criminal en contra de de quien resulte

responsable por los delitos de cohecho y fraude al Fisco contra quienes resulten responsables, sean

funcionarios públicos o a honorarios del ministerio de la Vivienda, personal de la empresa

KODAMA o terceros, de acuerdo a los hechos y al derecho invocado, acogerla a tramitación, y en

definitiva condenarlos a todos al máximo de las penas que estipula la ley para estos delitos de

acuerdo a su cuantía y entidad.

PRIMER OTROSÍ: Ruego a U.S., tener a cuenta decretar las siguientes diligencias:

1.- Se oficie a Contraloría general de la República para que integre al proceso investigativo el

informe que será emitido este jueves 05 de mayo de 2011 sobre el caso KODAMA.

2.- Se tome declaración a los funcionarios del MINVU que firmaron la transacción judicial, en la

causa señalada, por los hechos de la causa, así como de los asesores que promovieron la misma.

3.- Se tome declaración de Kenji Kodama, Meneses, Rut. 7.289.653-K, domiciliado en Av.

Eliodoro Yañez 1198, Santiago de Chile, Comuna de Providencia dueño de la empresa, por los

hechos de la causa.

4.- Se tome declaración de los gerentes, controladores y ejecutivos de la empresa KODAMA,

por los hechos de la causa, del mismo domicilio del número anterior.

5.- Se tome declaración de los abogados de la empresa KODAMA, que negociaron la

transacción, por los hechos de la causa, a saber, Darío Calderón, Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés,

domiciliados en Avda. Quinchamali Nº 14.490, Las Condes, Santiago.

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego U.S. se sirva tener presente que vengo en conferir patrocinio y

otorgar poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don Werner Blaschke Arregui,

domiciliado para estos efectos en …………………………………..………... Asimismo ruego a

U.S., tener presente como forma de notificación de toda resolución en esta causa el siguiente mail:

wernerblaschke@hotmail.com.

i Guillermo Oliver C. APROXIMACIÓN AL DELITO DE COHECHO. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 5 – Año 2004. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. También ETCHEBERRY, Derecho Penal. Parte Especial, cit., tomo IV, p. 253; LABATUT GLENA, Derecho Penal, cit., tomo II, p. 90; MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones..., cit., pp. 203 y s..