prueba prohibida y prueba ilÍcita

7/30/2019 PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILCITA

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Anales de Derecho, n 26, 2008

PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILCITA

CSARAUGUSTO GINERALEGRA

Alumno del Master en Derecho Penal, Penitenciario y Criminologa.

Universidad Murcia

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. 1. Posicin del Tribunal Constitucionaly del Tribunal Supremo. 2. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos: la prueba ilcita y el derecho a un proceso justo. III. Elementos y requisitos.IV. Clases.1. Criterio temporal o cronolgico. 2. Criterio causal o material. V.Consecuencias que se derivan de una prueba ilcita. VI. El principio de exclusinprobatoria. VII. El efecto psicolgico de la prueba ilicita. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN

Uno de los temas probatorios ms complejos que se plantean en la actualidad esel de la ilicitud de las pruebas. Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000,ha vuelto a adquirir protagonismo dada la confusin que ha introducido en sus ar-tculos 283.2 y 287.

La terminologa que viene utilizando tanto la doctrina como la jurisprudenciadicta mucho de ser uniforme. Es frecuente que se empleen indistintamente trminoscomo el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmenteobtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o

incluso el de prueba clandestina.En nuestra doctrina Gimeno Sendra distingue entre la prueba ilcita y la prueba

prohibida. Para este autor mientras que la primera es la que infringe cualquier ley (noslo la Fundamental sino tambin la legislacin ordinaria), la prueba prohibida es laque surge, con violacin de las normas constitucionales tuteladotas de los derechosfundamentales. Distinta es la opinin de Pic Junio, para quien los trminos pruebailcita y prueba prohibida no son excluyentes, siendo este un concepto grfico y ex-

presivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibidosque la prueba ilcita comporta, esto es, la prohibicin de admisin y la prohibicin

de valoracin. Lpez Barja de Quiroga se decanta por el trmino prueba prohibida,

ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Nmero 26 2008. Pgs. 477-ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Nmero 26 2008. Pgs. 579-590


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por cuanto, en su opinin, es ms general y abarca todos los supuestos. Las SS.T.C.128 y 129/1993, de 19 de abril, utilizaron, tambin, el trmino prueba prohibida

en referencia a las declaraciones prestadas por el imputado sin ser advertido de sucondicin.

II. CONCEPTO

Como destaca Guariglia el tema de la prueba ilcita es uno de los ms complejosy polmicos de la dogmtica. El primer problema se plantea al abordar el estudioy anlisis de su concepto, ya que no existe unanimidad en la doctrina, como se havisto en la introduccin, acerca de lo que debe entenderse por prueba ilcita.

Para un primer sector doctrinal la prueba ilcita es aquella que atenta contra ladignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana. A tal efecto, debemosrecordar que el artculo 10.1 de la Constitucin proclama la dignidad de las perso-nas y los derechos individuales que le sean inherentes como fundamento de orden

poltico y de la paz social. En esta lnea, es necesario recordar el artculo 549 delProyecto de Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil elabora-do en 1974, que bajo el ttulo medios de prueba inadmisibles establece que eltribunal no admitir los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte quelos proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo sedeban considerar reprobables segn la moral o atentatorios contra la dignidad de

la persona. La dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto deprueba ilcita: todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilcito y,por consiguiente inadmisible.

Desde otro punto de vista, Montn Redondo considera que la prueba ilcita esaquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la obten-cin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de unaconducta ilcita.

Otro grupo de autores, partiendo de un concepto de ilicitud nico para el ordenjurdico general, que identifican con la idea de la violacin de la norma o contrario

a Derecho, definen la prueba ilcita como aquella contraria a una norma de Derecho,esto es, obtenida o practicada con infraccin de normas del ordenamiento jurdico.Dentro de esta concepcin, Devis Echanda define las pruebas ilcitas como aquellasque estn expresa o tcitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral ylas buenas costumbres del respectivo medio social o cortara la dignidad y libertadde la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin yla ley amparan.

Tambin desde una consideracin amplia, algunos autores partiendo de las tesismantenidas en la doctrina italiana por Cons, segn la cual todas las normas relativas

a las pruebas penales son normas de garanta del acusado, debindose considerar


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toda sus disciplina como un instrumento de defensa para el imputado, sostienenque toda infraccin de las normas procesales sobre la obtencin y la prctica de la

prueba debe estimarse como prueba ilcita, por cuanto implica una vulneracin delderecho a un proceso con todas las garantas.Esta ltima postura, que se puede considerar de restrictiva respecto a las ante-

riores, es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilcita a laobtenida o practicada con violacin de derechos fundamentales. Es de destacar queun importante sector de nuestra doctrina se decanta por esta ltima concepcin.

Los partidarios de esta concepcin citan en apoyo a su argumentacin la STC114/1984, de 29 de noviembre, y el propio artculo 11.1 de la L.O.P.J. Por tanto,desde esta orientacin, la prueba ilcita o la prueba prohibida se debe circunscribirnicamente a los casos en que, en su obtencin, dentro o fuera del proceso, resultenvulnerados alguno de los derechos fundamentales recogidos en la Seccin 1 delCaptulo 2 del Ttulo I de nuestra Constitucin, que son susceptibles de amparoconstitucional, as como el principio de igualdad reconocido en el artculo 14 de laConstitucin.

Para concluir, conceptualizaremos que la ilicitud de la prueba es un lmite ex-trnseco del Derecho Constitucional a la prueba. Como recuerda constantementeel Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un Derecho de configuracinlegal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime msoportuno (STC 121/2004, de 12 de julio; 88/2004, de 10 de mayo).

La prueba ilcita es aquella cuya fuente probatoria esta contaminada por la vulne-racin de un Derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicadocon idntica infraccin de un Derecho fundamental. En consecuencia, como puedecomprobarse, el concepto de prueba ilcita se asocia a la violacin de los citadosDerechos fundamentales. Este concepto se deduce de las siguientes dos normas:

A) El artculo 7.1 y 11.1 de la L.O.P.J. Conforme dispone el artculo 7.1 de laL.O.P.J. los Derechos y libertades reconocidos en el Captulo Segundo del Ttulo Ide la Constitucin vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y estngarantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. Por su parte, el artculo 11.1 de la

LOPJ establece no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,violentando los derechos o libertades fundamentales.Estos preceptos, introdujeron por primera vez en nuestro sistema procesal una

norma que formula, de manera expresa, la prescripcin de la prueba ilcita.B) El artculo 287, de la LECrim indica que ilicitud de la prueba: cuando algunas

de las partes entendiera que en la obtencin u origen de alguna prueba admitida sehan vulnerado derechos fundamentales habr que alegarlo de inmediato, con traslado,en su caso, a las dems partes.

El precepto 11,1 de la L.O.P.J, viene a significar que toda prueba que se obtenga

con violacin de un Derecho fundamental ha de ser considerada nula y por tanto su


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valoracin, apreciacin o toma en consideracin vedada o, lo que es lo mismo, encaso alguno los Tribunales podrn tenerla en cuenta para basar en ella una sentencia

condenatoria (STC 81/98, 2 de abril).Es decir, si una prueba ha sido obtenida (policial o judicialmente) con vulneracinde los derechos y/o libertades del ciudadano investigado, la misma no podr sertomada en consideracin a efectos probatorios, debindose considerarse, por reglageneral, inexistente a los mencionados efectos.

Por ejemplo, si se practica la entrada o registro de un domicilio sin autorizacinde su morador, o, en su defecto, de la autoridad judicial, y en el transcurso del mismose halla una pistola que aqul posee careciendo de la licencia o permiso necesarios(artculo 564.1 del Cdigo Penal), dicha pistola no podra ser utilizada como prueba

para acusar a su poseedor de un delito de tenencia ilcita de armas.

1. Posicin del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo

Como hemos sealado, la STC 114/1984, de 29 de noviembre, es utilizada porun importante sector de nuestra doctrina en apoyo de una concepcin restrictivade la prueba ilcita. Dicha sentencia marc un hito importante dentro de nuestroordenamiento jurdico al ocuparse del valor probatorio de los medios de prueba ob-tenidos ilcitamente en un momento en que se careca de normas jurdicas acerca dela prueba prohibida. En la misma, el Tribunal Constitucional vino a proclamar, con

carcter absoluto, la inadmisibilidad procesal de las pruebas obtenidas violentandoderechos o libertades fundamentales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional notrat de resolver el problema de la prueba ilcita en general, ni mucho menos daruna definicin de la misma. La propia sentencia reconoce, en su F.J. 4 que no setrata de decidir en general la problemtica procesal de la prueba con causa ilcita,sino, ms limitadamente, de constatar la resistencia frente a la misma de los derechosfundamentales. Con ello, parece dar a entender que el tema de la prueba ilcita nose agota en aquellas pruebas que se obtienen con vulneracin de derechos funda-mentales, aunque limita, en principio, la aplicacin de la sancin de nulidad a estas

ltimas. As, distingue entre infraccin de normas infraconstitucionales y vulneracinde derechos fundamentales, anudando la sancin de nulidad slo a este ltimo caso.Por tanto, dicha sentencia no puede ser esgrimida para defender a ultranza una con-cepcin restrictiva de la prueba ilcita en nuestro ordenamiento jurdico.

Especial alcance tuvo la STC 86/1995, que formula la teora de la conexin dela antijuridicidad para matizar el alcance de la ilicitud de la prueba derivada, dichateora alcanz plena plasmacin en la STC 81/1998, dictada a propsito de una

prueba derivada de otra ilcita por vulneracin del derecho fundamental al secretode las comunicaciones,


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El Tribunal Constitucional considera que para la prohibicin de valoracin pre-dicable de la prueba ilcita originaria pueda tambin alcanzar a aqullas habr de

determinarse si tales pruebas derivadas se hallan o no vinculadas a las que vulnerarondirectamente un derecho y/o libertad fundamental, esto es, habr que establecer unnexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las

primeras se extiende tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad).Pero, la reciente STC 209/2003 ha ratificado de forma absoluta el planteamiento

de la mencionada teora como criterio determinante de la licitud o ilicitud probatoriade las pruebas derivadas.

Por su parte, en la doctrina de la Sala 2 del T.S. podemos distinguir dos orien-taciones distintas. Una primera jurisprudencial, que cabe calificar de mayoritaria,identifica la prueba ilcita o prohibida con aquella en cuya obtencin o prctica se hanlesionado derechos fundamentales, decantndose as en una concepcin restrictiva.En este sentido, el Auto Sala 2 T.S. de 18 de junio 1992, dictado en el denomina-do caso Naseiro, declara, en su f.j.4, que nadie niega en Espaa la imposibilidadconstitucional y legal de la valoracin de las pruebas obtenidas con infraccin deDerechos Fundamentales por la colisin que ello entraara con el Derecho a un

proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes (artculos 24.2 y 14 dela Constitucin y con el artculo 11,1 de la L.O.P.J.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia viene distinguiendo entre prueba ilci-ta, que identifica con prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, y

prueba irregular. Respecto a esta ltima seala que no toda irregularidad en la formade practicar una diligencia de investigacin o de prueba conduce necesariamentea negarle todo valor probatorio Esta distincin conceptual ha sido acogida por laFiscala General del Estado que se pronuncia de la siguiente manera en laMemoriade la Fiscala General del Estado en 1996: por prueba ilcita se entiende aquella enla que su origen y/o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental;

prueba prohibida sera la consecuencia de la prueba ilcita, esto es, aquella pruebaque no puede ser trada al proceso puesto que en su gnesis ha vulnerado derechos olibertades fundamentales; y, finalmente la prueba irregular sera aquella generada con

vulneracin de las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y prctica.Una segunda lnea jurisdiccional minoritaria parte de una concepcin ms am-plia de ilicitud probatoria, admitiendo que dicha ilicitud puede tener su origen noslo en la violacin de los derechos fundamentales sino, tambin, en la infraccinde la legalidad procesal ordinaria, aunque limita su inadmisibilidad e ineficacia alos supuestos en que la prueba haya sido obtenida con vulneracin de derechosfundamentales.


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2. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la prueba ilcitay el derecho a un proceso justo

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en sentencia de 12 de julio de1988 (caso SCHENK contra Suiza) abord el problema de la admisibilidad de las

pruebas ilcitas desde la perspectiva del derecho justo consagrado en el artculo 6.1del Convenio Europeo de Derechos Humanos, segn el cual, toda persona tienederecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razo-nable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido en la Ley, que decidirlos litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter cvico sobre el fundamentode cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella.

El Tribunal opt en la sentencia por una solucin intermedia entre aquellos quesostienen la admisibilidad de las pruebas ilcitas, al tratarse de una cuestin de va-loracin probatoria, y los que mantienen una posicin contraria a su admisin en el

proceso penal que conlleva su radical exclusin.En concreto el Tribunal deba pronunciarse sobre la admisibilidad o no en un

proceso penal de una cinta en la que se haba registrado una conversacin telefnicasin la preceptiva autorizacin judicial, necesaria segn la jurisprudencia del Estadosuizo demandado.

El Tribunal desestim las alegaciones del demandante concluyendo que el uso dela grabacin ilegal no le haba privado de un proceso justo y, por tanto, no se haba

infringido el artculo 6.1 del Convenio. EL Tribunal no puede excluir en principioy en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente, como de que setrata. Slo le corresponde averiguar si el proceso del seor Schenk, considerado ensu conjunto, fue un proceso justo.

De lo expuesto, lo verdaderamente relevante de la sentencia es destacar que elTribunal Europeo de los derechos Humanos no descarta que en algunos casos laforma de obtencin de las pruebas incriminatorias puede tener incidencia directaa un proceso justo implicando una vulneracin de las exigencias derivadas de sureconocimiento en el artculo 6.

III. ELEMENTOS Y REQUISITOS

Del precepto 11.1 de la L.O.P.J pueden extraerse los requisitos y elementos dela prueba ilcita o prohibida.

Este tipo de pruebas no se producen en el momento de prctica del medio pro-batorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtencin de los elementosque posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio. Las irre-gularidades que se producen en la prctica del medio probatorio encajan bien en el

mbito de aplicacin de la presuncin de inocencia, o bien a las nulidades a que serefiere el artculo 238 L.O.P.J.


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Conforme a lo dicho, suponen supuestos de ilicitud de prueba:Toda labor de bsqueda e investigacin de fuentes de prueba. As, la relativa a

los hechos que en ningn caso es posible investigar por estar amparados al secretopersonal (diarios ntimos) o por el profesional. De igual modo, aquellas investiga-ciones que no respetan los requisitos exigibles para la restriccin de derechos fun-damentales en el curso de una investigacin penal (entrada en domicilio sin orden

judicial ni fragancia o consentimiento del titular). O bien, medios probatorios noautorizados por la Ley. Por ejemplo interrogatorios a un familiar sin expresar quetan slo ha de hacerlo si as lo decide libremente (artculos 24.3 de la Constituciny 416 de la LECrim).

Aplicacin de mtodos ilcitos en la toma de declaraciones al imputado. Retraso malicioso en el conferimiento de la condicin de imputado y declaracin

del mismo en calidad de testigo o, bien, no permitirle tomar parte contradictoriaen la investigacin.

Valoracin de una declaracin de forma contraria a los derechos que establecenlos artculos 24.2 de la Constitucin y 520 de la LECrim. Como puede ser va-lorar el silencio en contra o como indicio, o la coartada falsa como elemento deconviccin.

El artculo 11.1 de la L.O.P.J ha acogido la teora americana conocida como

frutos del rbol prohibido, que viene a decir, que no es posible valorar a losefectos de dictar una sentencia condenatoria una prueba que, aun procediendo deun medio legtimamente obtenido, tenga su origen en otro obtenido con infraccinde los derechos fundamentales. Si el rbol est envenenado, tambin lo estarn losfrutos nacidos o provenientes del mismo. Al respecto, se han operado muy diversassoluciones e interpretaciones.

Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teora toda vez que llevartan lejos la prohibicin sera tanto como dejar inerme la actividad investigadora delEstado. Defensor de esta teora es Pastor Borgoon.

Otra estima que, la prohibicin debe permanecer cuando existe una relacin decausalidad entre ambas pruebas (la legtima y la ilegtima), de modo que la segundaslo hubiera sido posible tras la obtencin de la primera. Esta postura es la que haacogido nuestro Tribunal Constitucional cuya posicin se concreta en los siguientes

postulados segn la STC 81/1998, 2 de abril:

1. Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere de-rechos fundamentales es nulo.

2. No obstante, pueden considerarse vlidas si son independientes. La regla general

es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoracin, y no la contraria,por lo que, la prohibicin de su apreciacin slo ser posible si:


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3. Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo talentre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habr

que valorar el derecho fundamental valorado y considerar as la vulneracin delmismo y la necesidad de su proteccin debe transmitirse a la prueba lcita.

Con todo, el Tribunal Constitucional establece una doctrina compleja que si bienha de considerarse til a los efectos de evitar mecanismos absurdos, no obstantela solucin ofrecida es de tal complejidad que difcilmente va a resultar ilcita una

prueba refleja.La doctrina de los frutos del rbol prohibido viene a determinar la ineficacia ju-

rdica de aquellas pruebas vlidamente obtenidas pero que se derivan de una inicialactividad vulneradora de un Derecho fundamental.

La mayora de la doctrina y jurisprudencia espaola entiende que en Espaa hasido acogida la teora de origen norteamericano de la fruit of the poisonous treedoctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilcita), en virtud de lostrminos directa o indirectamente que emplea el artculo 11,1 de la L.O.P.J.

Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los frutos del rbolprohibido supone un lmite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba, con-figurado como fundamental en nuestra norma normarum (artculo 24.2 de la Cons-titucin), lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, aefectuar una lectura restrictiva del mismo. Esta interpretacin conduce a negar que

el artculo 11,1 de la L.O.P.J. suponga la consagracin legal de los efectos de laprueba ilcita, adems, en el proceso civil, en ningn momento se recoge la doctrinadel rbol prohibido.

IV. CLASES

Son innumerables las clasificaciones de prueba ilcita que la doctrina ha venidoelaborando. As, utilizaremos dos criterios, el primero atendiendo al momento de lailicitud (criterio temporal o cronolgico) y el segundo a la causa que motiva dicha

ilicitud (criterio causal o material).

1. Criterio temporal o cronolgico

Aqu podemos distinguir entre ilicitud extraprocesal e intraprocesal.La ilicitud extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o marco del

proceso propiamente dicho, en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba.Afecta, por tanto, a la labor de investigacin de los hechos, es decir, a la bsqueda,recogida y obtencin de las fuentes de prueba (por ejemplo los documentos que se

han obtenido delictivamente y despus son incorporados al proceso).


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La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuandoafecta a la proposicin, admisin y practica de la prueba durante el proceso (por

ejemplo, el empleo en los interrogatorios del imputado de medios coactivos).2. Criterio causal o material

Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos distinguir entre pruebasexpresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas ob-tenidas o practicadas con infraccin de los derechos fundamentales de las personas(pruebas inconstitucionales).

2.1. Las pruebas expresamente prohibidas por la ley

Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carctersingular, segn las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carcter abstractoo general o, por el contrario, tengan un alcance ms limitado. En la actualidad se puedeafirmar que son escasas tales disposiciones normativas de carcter prohibitivo.

Entre las prohibiciones legales de carcter singular podemos destacar las si-guientes:

Prohibiciones que afectan a la materia de investigacin o prueba.

Prohibiciones que afectan a determinados mtodos de investigacin para la ob-tencin de fuentes de prueba.

Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba. Como son:La prueba testifical: los testigos parientes.Los testimonios de referencia.

2.2. Pruebas irregulares o defectuosas

Es aquella en cuya obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha

practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prcti-ca de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o alprocedimiento previsto en la ley.

2.3. Pruebas obtenidas o practicadas con infraccin de los derechos fundamentales

de las personas (pruebas inconstitucionales)

Dentro de este tipo de pruebas Serra Domnguez distingue entre aquellas pruebascuya realizacin es por si mismo ilcita y aquellas pruebas obtenidas ilcitamente,

pero incorporadas al proceso en forma lcita.


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V. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE UNA PRUEBA ILCITA

Como se deduce del la literalidad del propio artculo11.1 de la L.O.P.J., al es-tablecer que las pruebas ilcitasno surtirn efecto la consecuencia ms relevantede las normas es la prohibicin de otorgarles efecto alguno. Esta ineficacia puedemanifestarse, en principio en dos momentos procesales distintos: uno inicial, en laadmisin del elemento probatorio; y otro final, durante la valoracin judicial de la

prueba desarrollada en el proceso, esto es, en la emisin del juicio jurisdiccional.La vigencia del artculo 11,1 de la L.O.P.J. adems comporta la exigencia de no

valorar la prueba ilcita para la configuracin fctica de la sentencia.En conclusin, la eventual valoracin de pruebas ilcitas por parte del rgano

jurisdiccional puede ponerse de manifiesto en cualquier instancia del proceso, y slola cosa juzgada impide hacer valer la imposibilidad de su utilizacin.

VI. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIN PROBATORIA

En el campo del derecho penal el tema de la Prueba ilcita, (supuesto normativohipottico para la aplicacin de la regla de exclusin) genera complejas y profun-das discusiones debido a los valores que se conjugan, al decir que un proceso esnulo por razn de que las pruebas sean prohibidas o se practicaron con violacinde normas fundamentales o por el desconocimiento de procedimientos legalmente

determinados.La discusin sobre la aplicacin categrica y absoluta de la clusula de exclusin

nos lleva a considerar dos aspectos fundamentales, por un lado, se encuentra laefectivizacin de la sancin penal y la materializacin de la justicia y reparacin aque tiene derecho la vctima, y por otra parte, el posible choque o dicotoma entreel ejercicio del ius puniendi del Estado y el respeto de la dignidad humana de quienes procesado, esto debido a la posible violacin de sus derechos fundamentales parala obtencin de los medios de prueba que sern valorados y practicados dentro del

juicio Oral y Pblico.

Ahora bien, el principio de exclusin probatoria se encuentra previsto dentrodel artculo 29 Constitucional y consagra que: (...) Es nula, de pleno derecho, laprueba obtenida con violacin del debido Proceso. Por su parte, la ley 906 de 2004establece en sus normas rectoras este principio constitucional en el artculo 23 C.P.,que reza: Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales sernula de pleno derecho por lo que deber excluirse de la actuacin procesal.

Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebasexcluidas o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia.

Siguiendo este planteamiento, nuestro mximo Tribunal Constitucional en senten-

cias SU-159 de 2002 y C-805 de 2002, delimit para el mbito nacional la Teora de


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la exclusin de la prueba denominada doctrina de los frutos del rbol envenenado,tesis que seala que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma

fundamental aun cuando sea por efecto reflejo o derivado, ser ilegtima igual que laprueba ilegal que la origin, de tal manera, que la prueba ilcita inicial no solo afectaa si misma, sino a todos los frutos o consecuencias que derivan de ella. Doctrinaque en apariencia acoge fielmente nuestra legislacin en su artculo 23, para luegorecibir las discutibles excepciones del artculo 455 de la Ley 906 de 2004.

Por lo anterior surge la imperiosa necesidad de indagar y denunciar las gravesconsecuencias que pueden llegar a afectar significativamente la indemnidad de losderechos fundamentales del procesado y la integridad del debido Proceso Penal,surgidas a raz de la relativizacin de la regla de exclusin probatoria. As pues,debemos ser categricos al precisar que no existe forma legal de practicar la prueba

prohibida.

VII. EL EFECTO PSICOLGICO DE LA PRUEBA ILCITA

Uno de los problemas de ms difcil solucin que plantea la doctrina de la prue-ba ilcita es el de sus efectos psicolgicos, esto es, la eventual incidencia que en laconciencia del juzgador pueden llegar a tener los elementos probatorios ilcitamenteobtenidos.

La simple declaracin judicial de ineficacia de la prueba ilcita puede resultar

insatisfactoria, pues resulta bastante difcil que el Juez que ha presenciado la prcticade una prueba ilcita o que ha entrado en contacto con la misma pueda sustraerse asu influjo en el momento de valorar el resto del materias probatorio aportado a lacausa, esto es, en el momento de formar su conviccin.

La declaracin de ineficacia de la prueba ilcita resulta insuficiente para evitartoda incidencia en el subconsciente del juzgador o para eliminar toda influencia dela prueba ilcita en el grado de conviccin de las dems pruebas practicadas en el

proceso.Al objeto de excluir todo influjo de la prueba ilcita creemos que no es suficiente

con las exigencias que derivan de la necesaria motivacin fctica de las sentencias(artculo 120.3 de la Constitucin). Como seala De Marino, si la prueba prohibidafuese la nica prueba relevante podra aceptarse esta solucin, pero lo normal serla concurrencia de varias pruebas y las prohibidas pueden influir en la fuerza deconviccin de las dems.

El peligro de la contaminacin se hace ms patente en aquellos procedimientosante el jurado, sin que la previsin de motivacin del veredicto introducida pornuestro legislador en el artculo 6.1.d de la L.O.T.J. solucione adecuadamente el

problema.


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Por ello, pensamos que de las diferentes opciones propuestas por la doctrinaestimamos que la solucin ms convincente y realista, para evitar toda contami-

nacin del rgano jurisdiccional sera apartar al Juez o a los miembros del juradoque han tenido contacto con la prueba ilcita, pensamos que no es suficiente con laeliminacin o exclusin fsica o material de las pruebas ilcitas o con denegarleslegalmente toda eficacia.

VIII. CONCLUSIONES

La ilicitud y la legalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre la efi-cacia del Derecho a la prueba, siendo ambos un lmite extrnseco del mismo.

La ilicitud de la prueba comporta la vulneracin de cualquier Derecho funda-mental en la obtencin o prctica de la prueba, y la consecuencia procesal de lamisma es la imposibilidad de que surta efecto alguno, esto es, que pueda servalorado por el Juez.

La ilegalidad de la prueba comporta la limitacin del Derecho a la prueba, puesno puede admitirse ningn tipo de actividad probatoria prohibida por la ley. Deesta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional de su-misin judicial a la ley, no pudiendo el Juez admitir la proposicin de pruebasque comporte vulnerar la legalidad ordinaria.

Ambos conceptos ilicitud e ilegalidad de la prueba tiene un tratamiento procesal

distinto. Mientras que la prueba ilcita exige siempre un incidente contradictorioentre las partes, por lo que se excluye que el Juez pueda admitirla ab initio oestimar directamente su existencia sin antes proceder al incidente del artculo 287L.E.C.; la prueba ilegal slo permite un control inicial, esto es, en el momentode la admisin.

La doctrina de los frutos del rbol prohibido supone un lmite a la eficacia yvirtualidad del Derecho a prueba, configurado como fundamental en nuestra normanormarum (artculo 24.2 de la Constitucin), lo que obliga, como reiteradamentedestaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo.

Esta interpretacin conduce a negar que el artculo 11,1 de la L.O.P.J. supongala consagracin legal de los efectos de la prueba ilcita, adems, en el procesocivil, en ningn momento se recoge la doctrina del rbol prohibido.

La eventual valoracin de pruebas ilcitas por parte del rgano jurisdiccionalpuede ponerse de manifiesto en cualquier instancia del proceso, y slo la cosajuzgada impide hacer valer la imposibilidad de su utilizacin.

prueba prohibida y prueba ilÍcita

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