Proyecto de Ley

Nº 2569-2013-CR

Proyecto de 28 de agosto de 2013

César Landa Arrroyo

Introducción: Presentación del

Proyecto de Ley Nº 2569-2013-CR

Propuesta del Proyecto de Ley

• Modificaciones legales que permiten a la Unidad de Inteligencia Financiera Perú (UIF) el acceso al secreto bancario y a la reserva tributaria en caso de operaciones sospechosas de lavado de activos

• Establece la capacidad de la UIF para comunicar al Ministerio Público “Informes de Inteligencia” con validez probatoria

Bases de Justificación del

Encargo

• Dicho encargo encuentra su justificación en la aparente vulneración al derecho al secreto bancario y a la reserva tributaria, reconocido en el artículo 2º inciso 5 de la Constitución de 1993.

Propuestas de Modificación

• Tres modificaciones: 1.Al artículo 140º de la Ley 27702, Ley General del

Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro (en adelante, “Ley General”)

2.Al artículo 85º del Código Tributario, TUO aprobado por Decreto Supremo 135-00-EF

3. Al artículo 3º de la Ley 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera Perú. Estas normas contribuirían, según la exposición de motivos, a la prevención, combate contra el lavado de activos y al fortalecimiento de la UIF.

Análisis del

Proyecto de Ley

I. Alcances jurídico-constitucionales

del derecho al secreto bancario y a

la reserva tributaria

Rationae materia (STC Nº 0004-2004-

AI/TC, Caso Impuesto a las Transacciones

Financieras)

• El secreto bancario: contenido esencial del derecho a la intimidad de las personas naturales de la privacidad económica de las personas jurídicas, y por ende, puede ser sometido a un examen de proporcionalidad, para analizar la constitucionalidad de una legítima restricción.

• El propio TC ha reconocido expresamente la posibilidad de limitar el derecho.” (STC recaída en

expediente Nº 0004-2004-AI/TC, FJ 37)

Examen de Proporcionalidad • Hay jurisprudencia normativa e interpretativa que

ha consolidado los límites de las restricciones a la que es pasible el secreto bancario y la reserva tributaria; los que se determinarán a partir de la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida derivada de un examen de cada situación en concreto.

• En el caso de los procesos constitucionales de la libertad, también se ha recogido esta postura. Así, por ejemplo, en el fallo recaído en el expediente Nº 02838-2009-PHD/TC se ha señalado que es el secreto bancario admite excepciones basadas en los principios de razonabilidad y proporcionalidad

Rationae persona (STC Nº 0156-

2012-PHC/TC, Caso Tineo Cabrera)

• Buscó: determinar en qué casos resulta legítimo el levantamiento del secreto bancario, el mismo que resulta sumamente restrictivo

• No constituye realmente un cambio de la doctrina jurisprudencial

• Sin embargo, establece que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte del contenido esencial del derecho a la intimidad personal o privacidad económica, y el criterio vigente para determinar cuándo es legítima su restricción es rationae materia, es decir que guarda relación con la materia del caso sobre el que se va a intervenir. Así, el criterio rationae materia predomina sobre el criterio rationae persona.

II. Deberes del Estado en el marco de

la lucha contra el narcotráfico y el

terrorismo, a la luz de la

Constitución Política del Perú

• Del artículo 8º de la Constitución se desprende como un deber primordial del Estado la adopción de medidas diversas destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas

• Impone la obligación de una política estatal coherente que garantice una adecuada prevención e investigación, así como la imposición de severas sanciones criminales y administrativas

• Se establece también el terrorismo como un tipo de delito expresamente proscrito por la Constitución

Dos medidas (deber del Estado):

1. La obligación de sancionar severamente y con arreglo al ordenamiento jurídico el tráfico de drogas prohibidas, lo que ha sido cubierto en el Código Penal

2. La implementación y ejecución de políticas públicas a nivel nacional para combatir esta práctica. Estas razones pueden ser aplicadas también al caso del terrorismo, bajo las mismas consideraciones.

(STC recaída en expediente Nº 00020-2005-AI/TC y 00021-2005-AI/TC, FJ 122, 123.)

• Así, siendo que el lavado de activos es el modo de introducir dinero obtenido ilícitamente en el mercado comercial regular, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, con arreglo a ley y para fines de inteligencia financiera, aparece como una medida conforme al deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas y el terrorismo.

• Además, la modificación legislativa permitiría el cumplimiento de estándares internacionales a los que se ha comprometido el Perú en el marco de la organización intergubernamental GAFISUD

Antinomia: • Hay una antinomia entre un deber constitucional

del Estado y algunos derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna.

• Efectivamente, se trata de una modificación legal que permite a la UIF la restricción del derecho al secreto bancario y a la reserva tributaria al amparo del combate contra el tráfico ilícito de drogas y el terrorismo, establecido en la Constitución.

• Habiendo establecido que se trata de un criterio material legítimo en términos generales, corresponde ahora determinar la proporcionalidad de la medida.

III. Test de proporcionalidad

• En la medida que ningún derecho es absoluto, se entiende que admite excepciones o restricciones legítimas si es que con ellas se busca lograr un objeto y fin de orden constitucional.

• Por ello, corresponde determinar si las medidas que establece la propuesta legislativa para el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria son proporcionales (es decir si estamos en presencia de una injerencia constitucionalmente legítima o no)

• A través de esta habilitación legal, la UIF contará con atribuciones mayores para poder acceder a las informaciones bancaria y tributaria de las personas que puedan estar vinculadas a actividades de lavado de activos, conociendo sus transacciones económicas y cruzando bases de datos.

• Ello consigue investigar con mayor precisión estas actividades ilegales, por lo que supera el sub principio de idoneidad.

a. Idoneidad de la medida: Cerciorar si son adecuadas o conducentes al objetivo constitucionalmente

legítimo que ha sido identificado.

• Como se ha señalado, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria no es una medida contraria a la Constitución, pues como lo establece el artículo 2.5 existen supuestos en que ello se admite. En ese sentido, en relación con el caso en concreto, cabe señalar que no sería posible encontrar otro medio menos gravoso por el cual se pueda obtener información de orden patrimonial que permita conocer con el detalle necesario operaciones potencialmente vinculadas al lavado de activos.

• Asimismo, la medida restrictiva debe permanecer en

todo momento como una medida necesaria y proporcional.

b. Necesidad de la medida: El sub principio de necesidad exige que no existan otras posibles

alternativas que restringiendo menos el derecho invocado satisfagan igual o mejor el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido.

• El levantamiento del secreto bancario es una práctica que encuentra sustento normativo y concreto en el ordenamiento, y se define como una medida que permite obtener la información necesaria para probar el sentido por ejemplo de una investigación judicial o para desestimarla.

• Otro elemento a tomar cuenta es la necesidad de realizar la investigación con eficacia y oportunidad. Las operaciones económicas en la actualidad pueden hacerse con gran velocidad y traspasando fronteras de los estados nacionales.

• Finalmente, no debe olvidarse que estas medidas propuestas se introducen en el marco de las leyes vigentes que regulan las atribuciones de la SBS, y en específico, de la UIF. Las mismas que otorgan una serie de garantías para el manejo de información confidencial, por lo que está sujeta a diversas medidas de seguridad.

• El levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria permitirá perseguir con eficacia y oportunidad el delito de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, por lo que supone un alto grado de realización del objetivo.

• Del otro lado, implica una restricción del secreto bancario y de la reserva tributaria, que no incluye el derecho a la intimidad o a la privacidad económica. Conlleva entonces una afectación menor respecto del grado de realización del objetivo.

c. Proporcionalidad en sentido estricto: El análisis strictu sensu implica que una injerencia en los derechos

fundamentales para que sea legítima, conlleve un grado de realización del objeto constitucional equivalente o superior al grado de afectación del

derecho fundamental en cuestión

IV. Análisis constitucional de la

propuesta legislativa sobre el

artículo 3º de la Ley 27693

• La propuesta establece una modificación que incorpora un quinto inciso a dicho artículo, en el que se establece la función de comunicar al Ministerio Público mediante Informes de Inteligencia las operaciones y la información a la que hubiera tenido acceso en el ejercicio de su función de inteligencia financiera y que presuma estén vinculadas con los delitos en cuestión.

• Asimismo, señala que dichos informes tendrán validez probatoria cuando así sea asumido por el Fiscal, caso en el cual la UIF emite un reporte pericial.

Por el inciso 4 del artículo 3º se establece, como función de la UIF, la responsabilidad de comunicar al Ministerio Público aquellas transacciones que luego de la investigación y análisis se presuman que estén vinculadas al lavado

de dinero o activos.

• A través de esta modificación, la UIF supera su mera función analítica y de transmisión al Ministerio Público, para constituirse en un organismo capaz de emitir informes periciales.

• Esto no representa una amenaza o vulneración de derechos o bienes reconocidos en la Constitución; por el contrario, al establecer expresamente que recae en el Ministerio Público la decisión de asignarle validez probatoria es conforme con el artículo 159º de la Constitución.

• Este mandato legal es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el expediente recaído en la sentencia 0006-2003-AI, en que se establece el principio acusatorio como una atribución constitucional reconocida al Ministerio Público (Fundamento Jurídico 17)

V. Conclusiones

1. El derecho al secreto bancario y a la reserva tributaria forman parte del contenido no esencial del derecho a la intimidad de las personas naturales de la privacidad económica de las personas jurídicas, y por ende, pueden ser sometidos a un examen de proporcionalidad, para analizar la constitucionalidad de una posible restricción.

2. El criterio predominante, establecido en la sentencia recaída en el expediente Nº 0004-2004-AI/TC, para examinar la legitimidad de la intervención guarda relación con la materia (rationae materia) a la que pretende restringir, y no con la persona (rationae persona), como podría creerse erróneamente a partir del fallo recaído en el expediente Nº 0156-2012-PI/TC.

3. De la Constitución se desprende como un deber primordial del Estado la adopción de políticas, leyes y actos administrativos diversos destinados a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas (artículo 8º). Asimismo, se establece también el terrorismo como un tipo de delito expresamente sancionado por la Constitución (artículo 2º 24 literal f, entre otros). Esta clase de delitos constitucionalizados impone la obligación de una política estatal coherente con garantías.

4. Las modificaciones legales propuestas al artículo 140º de la Ley General de la Superintendencia de Banca y Seguros, y al 85º del Código Tributario, permiten al Estado el cumplimiento de estándares internacionales y recomendaciones concretas a los que se ha comprometido en el marco de su incorporación a organismos intergubernamentales como el GAFISUD.

5. Ante la presencia de una antinomia entre el deber constitucional del Estado de combate al TID y al terrorismo, susceptible de constituirse en un criterio material para la restricción legítima de derechos, y los derechos fundamentales al secreto bancario y la reserva tributaria, reconocidos por la Carta Magna, corresponde realizar un test de proporcionalidad de la medida.

6. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria para la lucha contra el tráfico de drogas prohibidas y del terrorismo por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera es una medida que supera el test de proporcionalidad, porque persigue un fin legítimo y es idónea, pues permite a la UIF contar con información precisa para la investigación efectiva y oportuna del lavado de activos o dinero.

7. Se trata de una medida necesaria pues no sería posible encontrar otro medio menos gravoso por el cual se pueda obtener información de orden patrimonial que permita conocer con el detalle necesario operaciones potencialmente vinculadas al lavado de activos.

8. Asimismo, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria debe guardar estricta relación con la materia investigada. De este modo, la UIF debe evaluar sumariamente los indicios que consiguen generar convicción o sospecha razonable de actividades ilícitas vinculadas al TID, así como interpretarlos de manera restrictiva. Así también, la información recabada debe servir únicamente a los propósitos constitucionalmente definidos, y nunca a otros, a riesgo de incurrir en inconstitucionalidad.

9. La modificación legislativa del artículo 3º de la Ley 27693 no representa una interferencia a las funciones constitucionales del Ministerio Público en la medida que hace recaer en el órgano constitucional la facultad de decidir sobre su validez probatoria, respetando el principio acusatorio reservado a los fiscales.