UNIVERSIDAD ANDINA DE CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

Escuela Profesional de Derecho

“LA POSICIÓN PROCESAL DE LOS HIJOS SIN PLENA CAPACIDAD, EN LOS PROCESOS QUE VA A DESPLEGAR EFECTOS SOBRE SU PERSONA Y DEL QUE

NO ES PARTE”

Proyecto de Tesis

ALUMNA: HARYANA KARIN FLOREZ CORTEZ

Cusco, Febrero del 2013

ÍNDICE DEL PROYECTO

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

1.2 Formulación del Problema

1.3 Objetivos de la investigación

1.4 Justificación de la Investigación

1.5 Delimitación del Estudio

CAPITULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

2.2 Bases Teóricas

2.3 Definición de términos

2.4 Variables de Estudio

2.5 Hipótesis

CAPITULO III

3. METODOLOGÍA

3.1 Diseño Metodológico

3.2 Población y Muestra

3.3 Técnicas e instrumentos

CAPITULO IV

4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

4.1 Recursos y Presupuesto

4.2 Cronograma

MATRIZ DE CONSISTENCIA

BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

Entre los múltiples efectos que se derivan de un proceso de

separación, divorcio o invalidez del matrimonio, tienen especial relevancia

todos aquellos que de una manera más o menos directa atañen a los hijos

del matrimonio. Por otro lado, estos efectos se producen también en los

procesos a que se refiere el artículo 81 y 88 del Código de los Niños y

Adolescentes, y que son aquéllos que versan exclusivamente sobre

tenencia y régimen de visitas de hijos menores o sobre alimentos

reclamados en nombre de esos hijos.

A pesar de que en el sistema de justicia peruano se ha incorporado,

desde el año 2000, una nueva legislación especializada en materia de

niños, niñas y adolescentes, en el que de manera expresa se le reconoce

como derecho civil, la libertad de opinión, y, en los procesos sobre tenencia

se preceptúa escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del

adolescente; debe tenerse en cuenta que no solo es este el ámbito

procesal en el que se afectan directa o indirectamente los intereses de

niños, niñas o adolescentes, sino también en los procesos referidos al

desplazamiento de un determinado estado familiar, pudiendo expresarse

libremente, siempre después de haber sido debidamente informado de

manera objetiva, comprensible e imparcial sobre cuál sea su situación en el

seno de la crisis familiar.

El sistema legal ha previsto para los procesos de tenencia, el deber

de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente;

empero no existe previsión legal o jurisprudencial que garantice el ejercicio

de dicho derecho en los procesos de desplazamiento de estado familiar y

que dicha opinión y voluntad sean interpretadas en función de su grado de

madurez y desarrollo emocional e intelectual, más bien la apreciación de la

opinión de menores de edad se encuentra librada al criterio discrecional del

juzgador, en los que no siempre se hace prevalecer el interés superior del

menor a la hora de tomar cualquier decisión o de adoptar cualquier medida

que pueda afectarle.

Son éstos, y más concretamente, en lo que me enfoco por ser el

objeto de estudio los hijos sin plena capacidad, unos sujetos de derecho

que van a verse directa o indirectamente afectados por el resultado de un

proceso en el que además no van a poder intervenir como parte procesal

legítima. La cuestión se centra, pues, en cuál es la situación procesal de un

menor de edad no emancipado o un incapacitado frente a un proceso

judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a

poder intervenir como parte; cuáles son los mecanismos legalmente

previstos para la representación y defensa de sus intereses y, finalmente,

hasta qué punto tales mecanismos garantizan plenamente la protección de

los hijos sin plena capacidad del matrimonio o pareja de hecho.

En definitiva, se trata de una visión a fondo de la forma en que

queda protegido por nuestras normas procesales el interés superior de los

hijos menores de edad o incapacitados en el seno de un proceso

matrimonial.

1.2 Formulación del Problema

1.2.1 Problema General

¿Puede el sistema de justicia peruano, garantizar una intervención

procesal eficaz, de un menor de edad no emancipado, dentro de un

proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que

no va a poder intervenir como parte?

1.2.2 Problemas Específicos

1° ¿Hasta qué punto, la racionalidad formal y sustancial del derecho,

garantiza la tutela judicial de los hijos sin plena capacidad, en los procesos

de desplazamiento familiar?

2° ¿En qué medida los mecanismos legalmente previstos para la

representación y defensa de los intereses de niños, niñas y adolescentes,

garantizan su derecho a ser oído y permiten que sea interpretada en

función de su grado de madurez y desarrollo emocional e intelectual en los

procesos de desplazamiento familiar?

1.3 Objetivos de la investigación

1.3.1 Objetivos Generales

1° Determinar si el modelo de justicia peruano establece mecanismos, para

una intervención eficaz del menor de edad no emancipado, en un

proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que

no va a poder intervenir como parte

1.3.2 Objetivos Específicos

1° Analizar si el modelo de justicia peruano garantiza plenamente la

protección de los hijos sin plena capacidad, del matrimonio o pareja de

hecho, en los procesos de desplazamiento familiar.

.

2° Explicar si los mecanismos legalmente previstos para la representación y

defensa de los intereses de niños, niñas y adolescentes garantizan su

derecho a ser oídos y que esta se interpretada en función de su grado de

madurez y desarrollo emocional e intelectual.

1.4 Justificación de la investigación

La relevancia de la presente investigación parte desde las siguientes premisas:

1.- El tema de investigación es relevante teóricamente desde una óptica

estrictamente procesal y más concretamente desde el punto de vista de los hijos

menores en el ámbito de un proceso de nulidad matrimonial, separación o divorcio

entre sus padres porque, La idea de una actividad guiada por reglas o principios,

podría permitir que la toma de decisiones en un caso en el que se encuentran

inmiscuidos niños, niñas o adolescentes no sea propensa a un juego de

manipulaciones o criterios discrecionales que ciertamente lindan más bien con

opiniones, preferencias personales y la conciencia de cada uno; sino, más bien

con razones estrictamente jurídicas, apoyadas en reglas y principios derivadas del

sistema de justicia.

La precaria formación dogmática de esta parcela del derecho, por parte de

los operadores de justicia, junto a la presencia plural de valores, abona fácilmente

el terreno para que la situación descrita se presente. La característica de dichos

casos reside en que las decisiones son arropadas mediante diversos tipos de

argumentos sobre hechos planteados por los padres, cuyo resultado soslaya la

titularidad de derechos subjetivos y el ejercicio de ellos por parte de los menores

de edad en el curso de un proceso judicial de desplazamiento de estado familiar.

En correlación con lo expuesto se analizará con detalle las teorías jurídicas

generalmente aceptadas en el campo del ejercicio de derechos civiles y políticos,

así como de sus garantías por parte de los niños, niñas y adolescentes, las cuales

brindan una cobertura intelectual en la defensa y representación de los menores

de edad en cualquier tipo de proceso o procedimiento.

Concretizada la investigación exitosamente, se logrará generalizar los

resultados en principios básicos delimitados en sus alcances, que informen y

delimiten, en el quehacer jurisdiccional la misión de los operadores de justicia en

los procesos de desplazamiento de estado familiar respecto a la tutela de

derechos subjetivos que le conciernen a niños, niñas y adolescentes.

La vasta información normativa de las cláusulas constitucionales, junto a

la presencia plural de valores abona fácilmente el terreno, para que este nuevo

enfoque se desarrolle. En correlación con lo expuesto se analizará con detalle las

teorías jurídicas sobre la protección integral de los derechos del niño, niña y

adolescente, las cuales brindan una cobertura intelectual metateórica.

2.- En lo social tenemos en cuenta que todo conflicto intersubjetivo no

es sino el desencuentro de intereses, en los que tanto uno como otro proponen

argumentos que respaldan su interés, el tema de investigación es relevante

socialmente en la medida que no solo se pretende aportar elementos de juicio

normativos; sino, que las soluciones teóricas propuestas constituyan mensajes

específicos a la sociedad sobre la debida protección que el sistema de justicia le

dispensa a los menores de edad. Es decir, el Juez no puede conocer el grado de

madurez, psicológica o desarrollo emocional e intelectual de un menor sin haberlo

visto anteriormente. Por lo tanto, cabe pensar, que bastará con que el hijo sea

capaz de expresarse y entender mínimamente lo que se le diga para que exista la

posibilidad de que tenga «suficiente juicio». Por consiguiente, parece del todo

razonable que -en esas circunstancias y sobretodo en caso de duda- el Juez deba

ver al niño para valorar si el mismo está en condiciones de formarse un juicio

propio, profundizando -si así es- en la exploración judicial, o dando por finalizada

la misma en caso contrario. Otra cosa será, pues, el mayor o menor fruto que el

Juez pueda extraer de la exploración judicial. Evidentemente, no tendrán nada que

ver las manifestaciones de un niño de cuatro años con las de otro de once años de

edad, pero ello no implica necesariamente que las de aquél tengan menos valor.

Simplemente habrán de ser unas y otras interpretadas desde puntos de vista

distintos, en tal sentido, la presente investigación ayudará a resolver un problema

social, pues se proveerá a los operadores del derecho estudios analíticos sobre la

dimensión propiamente racional del proceso decisorio a la luz de la doctrina de la

protección integral de niños, niñas y adolescentes.

3.- Si nos atenemos a que el objeto de la investigación es realizar un

estudio teórico-empírico acerca de la intervención jurisdiccional cuando el conflicto

versa sobre el desplazamiento del estado familiar, el trabajo se justifica pues

metodológicamente se dará un aporte; al diseñar, construir y validar, concepciones

novedosas acordes con la doctrina de la protección integral de los niños, niñas y

adolescentes inmerso dentro de una dinámica social cambiante; para así, poder

hacer más efectiva la protección de los menores de edad cuando el proceso es

una de desplazamiento familiar.

1.5 Viabilidad

El Proyecto reúne características, condiciones que aseguran el cumplimiento de sus

metas y objetivos. Sus componentes que lo conforman están enmarcados dentro del

contexto especifico referido al Código de los Niños y Adolescentes, que trata de

consolidar un proceso en el que puedan tener parte procesal los niños, recoge los

procesos tramitados ante los Juzgados de Familia de Cusco.

1.6 Delimitación del estudio

1.6.1. Delimitación geográfica

El ámbito geográfico donde se realizara el estudio está circunscrito

al contexto del territorio peruano, específicamente al Código de los Niños y

Adolescentes vigente en el Perú, está constituido por el integro de los

procesos tramitados ante los Juzgado de Familia de Cusco

1.6.2. Delimitación temporal

La presente investigación de carácter dinámico, se desarrollará el

presente año 2013, y en su análisis legal estará referida fundamentalmente

al Marco Jurídico vigente en el Perú

.

1.6.3. Delimitación social

La investigación se orienta a toda la población peruana en la que se

pretende crear conciencia respecto a la debida protección que el sistema

de justicia le debe dispensar a los menores de edad., en el contexto de las

leyes peruanas

CAPITULO II

2. MARCO TEORICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

2.1.1. Tesis

Antecedente 1°

El primer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:

“DECISION PROCESAL DE LOS HIJOS DESPUES DEL DIVORCIO EN EL PERU

Y ALEMANIA, BREVE ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO”. La autora es

Carmen Antonieta Azabache Chero de Kambach, quien presento este estudio en

la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de la Ciudad de Lambayeque 2009.

El tema se basa en que no solo la mujer y el varón son importantes dentro

de la vida familiar sino también los hijos. La mayoría de los hijos en Alemania

vienen de padres divorciados. En la que a partir de los doce años los niños pueden

elegir vivir con cualquiera de sus padres.

Antecedente 2°

El segundo antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada: “LA

TENENCIA DE LOS HIJOS E HIJAS IMPUBERES Y EL PRINCIPIO DE

IGUALDAD”. El autor es Darwin Patricio Morejón Valverde, quien presento su

investigación en la Universidad Regional Autónoma de los Andes en Ecuador, el

año 2012

.Teniendo como fundamento en que la mujer es quien, culturalmente, ha

permanecido más tiempo en el hogar, se ha encargado de las tareas domésticas y

el cuidado de los hijos y las hijas. La cultura social y la inadecuada normativa

jurídica respecto a la tenencia de las hijas y los hijos impúberes, contemplada en la

regla de un Código Civil, vulnera el principio de igualdad del progenitor varón, la

misma, que le impone a las hijas y los hijos la pérdida de su padre, al dar la

preferencia a la madre.

2.1.2. Artículo

Antecedente 1°

El primer antecedente de mi investigación lo constituye el artículo titulado:

“LA POSICIÓN PROCESAL DE LOS HIJOS SIN PLENA CAPACIDAD EN LOS

PROCESOS MATRIMONIALES”. El autor es Carlos Manuel Garrido Tundidor,

quien presento este análisis en la Revista del Poder Judicial de Perú en el 2003.

El estudio de la regulación legal existente con relación a la situación en

que, desde una óptica procesal, se encuentra un menor de edad no emancipado o

un incapacitado ante una crisis matrimonial o de pareja entre sus progenitores.

Entre los múltiples efectos que se derivan de un proceso de nulidad, separación o

divorcio, tienen especial relevancia todos aquellos que de una manera más o

menos directa atañen a los hijos del matrimonio

La cuestión se centra, pues, en cuál es la situación procesal de un

menor de edad no emancipado o un incapacitado frente a un proceso judicial que

va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a poder intervenir como

parte; cuáles son los mecanismos legalmente previstos para la representación y

defensa de sus intereses y, finalmente, hasta qué punto tales mecanismos

garantizan plenamente la protección de los hijos sin plena capacidad del

matrimonio o pareja de hecho. En definitiva, se trata de una visión a fondo de la

forma en que queda protegido por nuestras normas procesales el interés superior

de los hijos menores de edad o incapacitados en el seno de un proceso

matrimonial.

Antecedente 2°

El segundo antecedente de mi investigación lo constituye el artículo titulado:

“LA CUSTODIA DE LOS HIJOS. A QUÉ EDAD PUEDEN DECIDIR ESTOS CON

QUIEN VIVIR”. La autora es Begoña Cuenca Alcaine, quien presento su

comentario en el Boletín Informativo Abogados de Colombia, en 2010

Se refiere a que el derecho de los niños a ser oídos sin que este pueda

intermediarse con la presencia de un represente u órgano apropiado, inclinándose

por una verdadera inmediación, superando así las múltiples alternativas de la

Convención. Entonces, el niño deberá ser escuchado cada vez que así lo solicite,

máxime si este derecho debe ser interpretado conjuntamente con el derecho de

participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.

De ello se sigue, que el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño bajo el

pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u órgano apropiado,

así al defensor de menores, dictámenes periciales o informes de auxiliares del

tribunal.

2.1.3. Monografía

Antecedente 1°

El primer antecedente de mi investigación lo constituye la monografía

titulada: “PARTICIPACIÓN JUDICIAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES”. El autor es Ricardo Pérez Manrique,

Este tema se basa en que se impone el deber de informar a los niños,

haciéndoles saber su derecho de participación. Se los debe invitar a participar y

explicar los medios y facilidades que el sistema jurídico les ofrece para cumplir con

tal participación. Debe reconocerse plenamente su derecho a participar en los

procedimientos.

Allí se partirá de la afirmación de la Convención de que la participación del

niño podrá hacerse “ya sea directamente o por medio de un representante o de un

órgano apropiado”. Aparece así consagrado el derecho a la defensa técnica por

parte de los niños, lo que significa la necesidad de asignar al niño –en el proceso

de participación en la construcción de las decisiones que los afecten– la asistencia

jurídica necesaria para intervenir útilmente en el proceso.

Aquí se cruza la consideración del tema con el concepto de capacidad, que

ha sido reformulado por la Convención sobre los Derechos del Niño, en un aspecto

que entiendo que es la piedra angular para resolver la cuestión. Los institutos de

representación legal no han sido afectados por la CDN, que insiste en los

derechos y obligaciones del mundo adulto respecto de los niños, pero ahora se

aplican a un niño esencialmente diferente por el concepto de autonomía

progresiva. Más allá, y a pesar muchas veces de la representación legal, el sujeto

de derecho niño, con adquisición progresiva de su autonomía de decisión, ha

dejado de ser un incapaz en el ejercicio de sus derechos

Antecedente 2°

El segundo antecedente de mi investigación lo constituye la monografia

titulada: “LA PARTICIPACIÓN DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN

LOS PROCESOS FAMILIARES A LA LUZ”. La autora es Yudy Pilar Campos

Gutiérrez.

El reconocimiento de los derechos humanos de los niños, las niñas y los

adolescentes como seres humanos con dignidad propia, con la posibilidad de

asumir la defensa de sus derechos en los asuntos que les conciernen cuando así

lo deseen, es un aspecto fundamental para su participación efectiva en los

procesos judiciales conforme a su capacidad progresiva. Toda reforma procesal

en la materia familiar que se venga a dar, necesariamente debe tomar en cuenta

este aspecto en consonancia con la doctrina de los derechos humanos y la

Convención Sobre los Derechos de los Niños. Las Personas Menores de Edad,

son titulares de derechos y obligaciones, en consecuencia, deben poder actuar

conforme a la titularidad de los derechos que les compete, cuando así lo deseen y

tengan madurez suficiente para ello.