COMISION DE PUEBLOS ANDINOS, AMAZONICOS Y AFROPERUANOS,

AMBIENTE Y ECOLOGIA

PROCESO DE CONSULTA DEL TEXTO SUSTITUTORIO DE LA LEY DE SERVICIOS AMBIENTALES

GRUPO DE TRABAJO

LIMA, 2011

Antecedentes

La Constitución Política del Perú reconoce la existencia legal de las Comunidades Campesinas y Nativas como personas jurídicas autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece; disponiendo además la obligatoriedad del Estado de respetar su identidad cultural1.

Ante ello, la Defensoría del Pueblo sostiene que durante los últimos años la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de prestar una atención especial a los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. Como resultado de ello, varios instrumentos internacionales tratan los derechos de los pueblos indígenas o incluyen estipulaciones pertinentes a ellos2.

El principal documento jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Este fue ratificado por el Estado peruano en 1993 mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las disposiciones referidas al derecho a la consulta previa libre e informada son de cumplimiento obligatorio.

El artículo 6.1 a) del Convenio 169, señala que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El incumplimiento de la consulta, o su realización sin observar sus características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados3.

El derecho a la consulta, consagrado en el citado Convenio Internacional, se aplica a todas las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, independientemente del sector o nivel de gobierno. Al respecto, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, en el documento “Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile”, visibiliza que:

“[…] La Comisión de Expertos de la OIT ha establecido que “las disposiciones sobre consulta, y en particular el artículo 6, son las disposiciones medulares del Convenio 169, sobre las cuales reposa la aplicación de las demás disposiciones”4, reiterando en diversos informes que la “consulta y participación constituyen la piedra angular del Convenio 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo5”.

1 Art. 89º, Cap. VI: Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas. Constitución Política del Perú, 1993. 2 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2009. Informe de Adjuntía Nº 011-2009-DP/AMASPPI-PPI. Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: Mecanismo para institucionalizar el Diálogo entre el Estado y los Pueblos Indígenas. Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas. Lima, Perú. 188 p. 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 28 noviembre 2007, Serie C. Nº 172. Consulta: 24 de abril de 2009. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.doc. Ídem, p: 26. 4 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe de la CEACR 2004/75ª reunión. Observación individual sobre el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Ecuador, párrafo 3. Consulta: 24 de abril de 2009. http://www.ilo.org/ilolex/cgilex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=9571&chapter=6&query=%23subject%3D20%40ref%2B%23ANO%3D2007&highlight=&querytype=bool&context=0. Ibídem. 5 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Observación individual sobre el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Paraguay. Solicitud directa, párrafo 8. Consulta: 24 de abril de 2009. http://staging2.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=iloilc&document=702&chapter=13&query=C182%40ref%2B%23ANO

De otro lado, el derecho a la consulta -en el marco de un sistema democrático- promueve la inclusión de un sector importante de la población, el cual ha sido históricamente excluido del proceso de toma de decisiones estatales. La consulta no debe ser entendida solamente como una obligación derivada del Convenio 169, sino también como parte de la cultura de diálogo que debe primar en la gestión del Estado para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática6. Esta característica es reconocida por la Comisión de Expertos (CEACR) cuando señala que “la consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos7”

La Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT8, en su informe emitido en su 79ª reunión, señala: “La Comisión insta al Gobierno a avanzar, inmediatamente, con la participación de los pueblos indígenas, participación y consulta y lo exhorta a consultar a los pueblos indígenas antes de la adopción de las medidas referidas en los artículos 6 y 17, 2), del Convenio y a proporcionar informaciones sobre el particular9”.

Con relación a la planificación y adopción de las medidas legislativas o administrativas, las consultas deben responder a procedimientos formalizados, sistemáticos, replicables y transparentes tal como lo ha señalado el Relator Especial de las Naciones Unidas para este tema10.

MARCO LEGAL:

Constitución Política del Perú 1993. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Independientes, 27 de Junio de 1989. Resolución Legislativa Nº 26253, que aprueba el "Convenio 169 de la OIT

sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, del 26 de noviembre de 1993.

Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas. Ley Nº 24656, Ley General de Comunidades Campesinas. Ley N° 28945, Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos

Andinos, Amazónicos y Afroperuanos.

%3D2007&highlight=&querytype=bool&context=0. Ídem, p: 27.6 Ídem, p: 29.7 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe de la CEACR 2004/75ª reunión. Observación individual sobre el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Ecuador, párrafo 3. 14 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe de la CEACR 2008/79ª reunión. Observación individual sobre el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 2009, Perú, párrafo 6. “La Comisión toma nota que el 19 de mayo de 2008 se aprobó el decreto legislativo núm. 1015, mediante el cual se modificó el número de votantes que se requerían para disponer del territorio comunal […] ante la crítica generalizada, esta norma fue modificada el 28 de junio de 2008 por el decreto legislativo núm. 1073 que también flexibiliza las condiciones para disponer del territorio comunal. Indican que esta legislación no ha sido consultada”. Ídem, p: 30.8 La Comisión de Expertos, órgano de control de la OIT, fue creada en 1926 y está compuesta por veinte juristas independientes.

Tiene el mandato de vigilar la aplicación de los convenios ratificados por los Estados miembros de la OIT. Mediante sus observaciones y solicitudes directas, la Comisión de Expertos fija las pautas necesarias para que los Estados cumplan de manera adecuada con el contenido de los convenios internacionales del trabajo ratificados. Consulta: 24 de abril de 2009. http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLabourStandards/CommitteeofExperts/lang--es/index.htm9 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe de la CEACR 2008/79ª reunión. Observación

individual sobre el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 2009, Perú, párrafo 6. Consulta: 24 de abril de 2009. http://www.dar.org.pe/hidrocarburos/observacion_c169_peru.pdf.10 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. “Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile” Párr. 34. Consulta: 24 de abril de 2009. http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeConsultaChile24Abril2009.pdf. Ídem, p: 31.

Ley Nº 27811, Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos.

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28 de noviembre de 2007, en el caso Saramaka vs. Surinam.

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. EXP. N.° 0022-2009-PI/TC, EXP. N.° 03343-2007-PA/TC, EXP. N.º 05427-2009-PC/TC y EXP. N.° 06316-2008-PA/TC

Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, 13 de setiembre de 2007

El texto sustitutorio del proyecto de Ley de Servicios Ambientales, que sustituye el Dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (CPAAAAE) del Congreso de la República del Perú recaído en los proyectos de ley Nº 2386/2007-CR, “Ley de Promoción y Compensación de los Servicios Ambientales” y Nº 3213/2008-PE, “Ley de Servicios Ambientales” ha estado siendo trabajado continuamente y recibiendo aportes en las mesas de trabajo que se han desarrollado sobre la ley, así como de parte de las organizaciones no gubernamentales, gobiernos regionales y locales y demás actores involucrados. Asimismo, es importante destacar que se han realizado Audiencias Públicas en diferentes regiones del país para informar sobre la ley y conocer las opiniones de los distintos actores.

La necesidad de que este proyecto de ley sea sometido a Consulta se justifica ya que el objeto la ley es regular el aprovechamiento de los servicios ambientales con la finalidad de coadyuvar a la conservación, recuperación, incremento, valoración y uso sostenible de los ecosistemas, la diversidad biológica y los recursos naturales del país, señalándose además que los servicios ambientales susceptibles de ser aprovechados económicamente se consideran recursos naturales, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. De manera, que al encontrarse en el territorio de los Pueblos Indígenas la gran mayoría de servicios ambientales que se desarrollan la temática de los Servicios Ambientales los involucra y afecta directamente. Asimismo, los Pueblos Indígenas son actores claves de este proceso pues con ellos se realizarán las negociaciones sobre los servicios ambientales y su aprovechamiento. En razón de todo ello, se ve indispensable establecer una metodología clara, oportuna, transparente, participativa y que responda a lo establecido por la normativa internacional a fin de que se respete el derecho de los Pueblos Indígenas a ser consultados

Definición y alcances del derecho a la consulta

La Defensoría del Pueblo sostiene que el derecho a la consulta puede ser definido como el derecho de los pueblos indígenas a que la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, sea antecedida de un proceso de diálogo entre sus instituciones representativas y el Estado. El proceso de consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo o consentimiento sobre las medidas administrativas o legislativas propuestas, en el marco de un diálogo intercultural de buena fe, basado en la generación de relaciones que propicien la equidad y el respeto11”.

11 Defensoría del Pueblo, 2009. Op. Cit. p: 33.

El Convenio 169 señala que la finalidad del derecho a la consulta es garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado sobre aquellas medidas administrativas o legislativas que pudiera afectarles. Esta inclusión se realiza a través de procesos de diálogos interculturales con los pueblos indígenas para tratar de lograr su consentimiento o llegar a un acuerdo, efectuados de buena fe, con participación real y efectiva de estos pueblos12.

La obligatoriedad de realizar procesos de consulta no se limita sólo a las medidas que la administración pública adopta para autorizar o regular proyectos de desarrollo, infraestructura, tierras o recursos naturales, sino que se extiende incluso ante cualquier medida administrativa o legislativa capaz de afectar a los pueblos indígenas. Es decir, medidas vinculadas con el ejercicio y pleno respeto de sus derechos fundamentales, individuales y colectivos, como por ejemplo el derecho a la salud, educación, identidad cultural y otros. La Defensoría del Pueblo considera que debe consultarse previamente toda medida legislativa o administrativa cuando se prevea que la implementación de las medidas, los pudiera afectar directamente13.

El Estado es el encargado de realizar el proceso de consulta, para lo cual garantiza las condiciones necesarias y recursos suficientes para adecuada implementación.

Elementos y Características del derecho a la consulta

La plena observancia de estos principios permitirá que el proceso de consulta se realice en un ambiente de buena fe y diálogo entre los representantes de los órganos que van a dictar la medida legislativa o administrativa y los pueblos indígenas.

Buena Fe: Núcleo esencial del proceso de consulta.Es la disposición de las partes de participar en todo el proceso de consulta, con una actitud o conducta de respete mutuo y colaboración en todas las etapas del proceso.Rechaza todo acto que suponga toda manipulación del proceso hacia un resultado determinado.

Flexibilidad: Determina la adecuación del proceso de consulta a la realidad, circunstancia, características y cultura de los pueblos indígenas.

Plazo razonable:Es la consideración a la necesidad y a la finalidad del proceso de consulta permitiendo a las instituciones representativas de los pueblos indígenas, conocer, reflexionar y hacer propuesta sobre la medida legislativa a consultar.

Oportunidad:El proceso de consulta debe realizarse de forma previa a la medida administrativa y legislativa final a ser adoptada por las entidades estatales.

Interculturalidad:

12 Ídem, p: 34. 13 Ibídem.

Reconoce, respeta y se adapta a las diferencias existentes entre las culturas.

Ausencia de coacción y condicionamiento:Referido a que no debe haber ningún tipo de coacción o condicionamiento alguno en la participación y en los acuerdos con los pueblos indígenas.

Información oportuna, clara y explicita

El Estado garantiza que la información sea entendida y comprendida por todos los involucrados, para lo cual se adoptarán los mecanismos adecuados para el fin (idiomas, difusión, términos, palabras y conceptos) que permitan una opinión y decisión ponderada.

Transparencia

Se darán a conocer las consecuencias de las tales medidas sean estas negativas o positivas, asimismo, explicitar las condiciones bajo las cuales se dan los acuerdos (total, parcial) y los desacuerdos, en el último caso el Estado deberá fundamentar las razones por la que no acepta una propuesta.

Objetivo del proceso de consulta

El proceso de consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo o consentimiento sobre la medida legislativa propuesta, en el marco de un diálogo intercultural de buena fe, basado en la generación de relaciones que propicien la equidad y el respeto.

Sujetos del derecho de consulta

Institución que consulta: Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República.

Consultados: Organizaciones representativas de los pueblos indígenas.

Observadores: Defensoría del Pueblo, Gobiernos Regionales y Locales, Vice Ministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura, Sociedad Civil.

Proceso de consulta

Primera etapa

Elaboración participativa de la metodología del proceso de consulta.

Publicación del texto en idiomas de los pueblos indígenas de manera didáctica.

Difusión del texto sustitutorio a través de programas radiales regionales y locales, en idiomas de los pueblos indígenas.

Taller de formación de informadores para poblaciones indígenas, dirigido a dirigentes nacionales, quienes se encargaran de difundir el texto a ser consultado a las comunidades.

Elaborar un plan de difusión en las zonas determinadas, diseñado durante los talleres de formadores.

Segunda etapa

Determinar la medida legislativaLas organizaciones representativas determinaran que partes del texto les afecta, los mismos que fundamentaran las razones de la selección.

Determinar todos los pueblos indígenas interesadosAIDESEPCONAPCNACCPCONACAMIOrganizaciones regionales (no afiliadas a ninguna organización nacional)

Determinar con las organizaciones representativas que otras organizaciones existentes no están afiliadas a las organizaciones nacionales.

Comunicación / DifusiónLa difusión de la iniciativa legislativa a consulta se hará a través de los medios más adecuados, así como la notificación a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas a ser consultados.

- Publicación oficial de la convocatoria del proceso de consulta en concordación con las organizaciones indígenas nacionales representativas.

- Convocatorias formales a todas las organizaciones identificadas.- Confirmación de recepción y respuesta de las organizaciones.- Difusión por medios radiales, escritos en idiomas de los pueblos

indígenas.- Distribución de las publicaciones del texto a ser consultado a través de

las instituciones nacionales representativas de los pueblos indígenas, quienes enviaran un reporte de envío y recepción a las bases de las nacionales.

Información- Se brindará toda la información relacionada sobre el texto a consultar,

así como un texto explicativo, la misma que estará contemplada en la publicación a ser distribuida tal como se explica en el ítem anterior.

- Se brindará asesoría, si se requiere, a través de la Comisión Consultiva de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso.

Plazo razonableEn esta etapa las organizaciones de los pueblos indígenas proceden a realizar un análisis sobre los alcances de las medidas objeto de consulta y la relación directa entre su contenido y los derechos colectivos de los pueblos en referencia.

Definido por las organizaciones indígenas.

Tercera Etapa

Del proceso de consultaEsta etapa consiste en el diálogo entre el órgano estatal que va aprobar la medida y los representantes de las organizaciones de pueblos indígenas. Reuniones, talles y asambleas dependiendo del número de participantes.

REUNION TALLER ASAMBLEA

No. de participantes

Máximo 6 personas

Máximo 35 participantes de 35 a más

Secuencia

- Presentación de la propuesta legislativa a ser consulta. Explicar la

justificación y necesidad de la iniciativa legislativa a consultar.

- Trabajo de grupo Recojo de

problemas (cuando se trata de una iniciativa legislativa nueva)

Identificar los impactos de la iniciativa legislativa a consultar.

Comparación de los problemas con el contenido de la iniciativa legislativa (para corroborar si se recogió los problemas planteados).

El trabajo grupal será de 3 a 7 participantes por grupos para lo cual se necesitará un facilitador por grupo. Podría admitir un número de participantes si existiese más facilitadores.- Presentación de la iniciativa

legislativa a consultar.o Presentar un cuadro

comparativo respecto del texto sustitutorio a presentar versus la iniciativa legislativa a reemplazar.

o Invitar a un panel de

participantes que opine sobre la norma, la misma que estará conformada por los dirigentes de las organizaciones indígenas. (Dicha opinión se dará respecto de la norma en general y sobre una parte en específico de la iniciativa legislativa a consultar).

- Trabajo de gruposo Se divide la norma en partes.

Cada parte será trabajada por un grupo de los participantes, cada grupo deberá estar conformado por diferentes miembros de organizaciones indígenas.

o Se hará un cuadro comparativo: (Tiempo de trabajo: 2 horas)

No. Dice Debe Argumento

Se requiere un moderador y dos facilitadores. (Calificado para esta labor).- Presentación de la

iniciativa legislativa a consultar.rsus la iniciativa legislativa a reemplazar.o Invitar a un panel

de participantes que opine sobre la norma, la misma que estará conformada por los dirigentes de las organizaciones indígenas. (Dicha opinión se dará respecto de la norma en general y sobre una parte en específico de la iniciativa legislativa a consultar).

- Recojo de preguntas y opiniones respecto de la iniciativa legislativa a consultar. (60 Minutos mínimos). Se establecerá un rol de oradores y tiempo establecido.

- Discusión de

Opiniones del grupo

Resumen de acuerdos.

- Lectura del acta de acuerdos y firma respectiva de cada uno de los participantes.

Art. decir s

*Esto no exime que se den aportes sobre otras partes de la iniciativa legislativa, sin embargo, se centrará la discusión en sobre el texto a consensuar.

- Plenaria de los gruposo Presentación de los trabajos

grupales.o Recojo de opiniones respecto

de los resultados de los trabajos grupales.

- Discusión de acuerdos.o Lectura del acta de acuerdos y

firma respectiva de cada uno de los participantes.

acuerdos.o Lectura del acta

de acuerdos y firma respectiva de cada uno de los participantes.

De la Negociación NacionalSe hace necesaria la presencia del Presidente de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología.*Se sugiere que se haga una sesión de la Comisión

- Exposición de la iniciativa legislativa a consultar.- Resumen de los acuerdos regionales.

o Presentado por un delegado regional (por cada región)

- Trabajo en grupos sobre los puntos de discrepancia.- Plenaria de presentación acuerdos.- Firma del acta de acuerdo.

De los acuerdos:

Acuerdo Total: copiamos de la autógrafa- En la parte de los acuerdos se especificará que se está de acuerdo con

la iniciativa legislativa y ello incluye las mejoras que pudieran surgir en la discusión. Con lo que concluye el proceso.

Acuerdo Parcial: - Se identificará los artículos controvertidos para ser discutidos en la

negociación nacional.- Se trabajará en grupos para rediscutirlos, habrá una sustentación de

cada posición.- Se presentará en plenaria los acuerdos de grupo.- Acuerdo final sustentando la posición de cada resultado.- Se firmará un acta.

Desacuerdo:

Se hará una reunión de negociación final cuyas características serán como sigue:- Exposición de las dos posiciones- Debate de los pro y contras- Conclusión- Firma de acta con los resultados alcanzados- Decisión del Estado

De la organización - Conformación de una comisión de ejecución del proceso.- Definir equipo de facilitadores, traductores, moderadores y relatores.- Elaboración de un plan de acción y presupuesto.- Definir contrapartes regionales que coadyuven al proceso de consulta.

Cronograma (propuesta de las organizaciones indígenas)