PROPIEDAD INTELECTUAL YEXPRESIONES CULTURALESTRADICIONALES ODEL FOLCLORE

ORGANIZACÍON

MUNDIAL DE LA

PROPIEDAD

INTELECTUAL

Folleto N.º1Este folleto forma parte de una serie sobrepropiedad intelectual y recursos genéticos,conocimientos tradicionales y expresionesculturales tradicionales o del folclore.

Advertencia: La información contenida en este folleto no pretende en ningún caso sustituir elasesoramiento jurídico profesional; tan sólo se limita a divulgar información de carácter básico.

La ilustración de la portada está extraída de la obra titulada “Munupi Mural”, de Susan WanjiWanji, Munupi Arts and Crafts Association, Comunidad Pirlangimpi, Melville Island, Australia.

Wanji Wanji es la titular de los derechos de autor. La obra se utiliza con el expreso y plenoconsentimiento informado de la artista. Todos los derechos reservados.

Algunas de las imágenes empleadas en este folleto se han obtenido de bases de datoscomerciales a las que la OMPI está suscrita.

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Panorama general ÍndicePanorama general

El arte indígena se reproduce en alfombras,camisetas y tarjetas de felicitación; músicastradicionales se fusionan con ritmos de bailetecno-house para producir álbumes“superventas” de “músicas del mundo”;alfombras hechas a mano y objetos deartesanía se copian y se venden como“auténticos”; se patenta el procedimiento demanufactura de un instrumento musicaltradicional; vocablos y nombres indígenas seregistran como marcas y se utilizancomercialmente.

Esta es la clase de ejemplos que mencionanlas comunidades indígenas y otros tipos decomunidades tradicionales o culturalescuando sostienen que la creatividad y lasexpresiones culturales tradicionales requierenuna mayor protección en lo que a propiedadintelectual se refiere.

La Organización Mundial de la PropiedadIntelectual (OMPI) lleva dedicada al estudiolas relaciones entre la propiedad intelectual yla protección, promoción y preservación deexpresiones culturales tradicionales (o“expresiones del folclore”) varios decenios, ydesarrolla un intenso programa en esta áreaen materia de formulación de políticas,asistencia jurídica y dotación de medios.

La relación entre expresiones culturalestradicionales y propiedad intelectual entrañaproblemas complejos y estimulantes. Lasexpresiones de las culturas tradicionales oexpresiones del folclore distinguen y reflejan

Panorama general 1Cronología 3

Conceptos fundamentales 5¿En qué consisten las “expresionesculturales tradicionales”? 5“Protección” de la propiedadintelectual 9¿Qué relación existe entre la“protección” de la propiedadintelectual y la “preservación ysalvaguardia” del patrimoniocultural? 10

Marco normativo y de política cultural 12¿Qué necesidades y expectativastienen los custodios de lasexpresiones culturales tradicionaleso del folclore? 12El papel del “dominio público” 13

Opciones jurídicas: tendencias yexperiencias nacionales, regionalese internacionales 15

Establecimiento de objetivosnacionales en materia política 15Utilización de los derechos depropiedad intelectual existentesy de sus adaptaciones sui generis 16Medidas y sistemas sui generis 19Registro y catalogación de lasexpresiones culturales 20

Pasos prácticos para el establecimientode orientaciones generales 21

De cara al futuro 22

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Los términos ”expresiones culturalestradicionales” o “expresiones delfolclore”

En este folleto se emplean los términos“expresiones culturales tradicionales”(ECT) y “expresiones del folclore” deforma intercambiable. Aunque “expresionesdel folclore” ha sido el término más utilizadoen los debates internacionales y estárecogido por muchas legislaciones nacionales,algunas comunidades han mostrado susreservas por las connotaciones negativas dela palabra “folclore”. El uso de “expresionesculturales tradicionales” o “expresiones delfolclore” en este folleto no pretende dar aentender la existencia de un consenso entreestados, comunidades u otras partesinteresadas con relación a la validez oadecuación de estos u otros términos. Comomuchos han señalado, la elección de untérmino o conjunto de términos adecuado yla determinación del contenido que englobaes, en última instancia, una cuestión quedeben decidir los responsables políticos y lascomunidades interesadas, tanto en el planolocal como en el nacional.

los valores, tradiciones y convicciones de lascomunidades indígenas y otros tipos decomunidades.

Los dilemas que plantean el multiculturalismoy la diversidad cultural, especialmente en lassociedades en las que concurren comunidadesindígenas y de inmigrantes, requieren políticasdirigidas a mantener la armonía entre laprotección de las expresiones culturales, yasean tradicionales o de otro tipo, y elintercambio libre de experiencias culturales.

Además está el problema de llegar a unequilibrio entre la aspiración de preservar lasculturas tradicionales y el deseo de estimularla creatividad basada en la tradición comocontribución al desarrollo económicosostenible. Hacer frente a estos retos lleva aplantear cuestiones más profundas: ¿A quién“pertenece”, si es que pertenece a alguien, elpatrimonio cultural de una nación? ¿Quérelación existe entre la protección de lapropiedad intelectual y el fomento de ladiversidad cultural? ¿Qué políticas en materiade propiedad intelectual satisfacen mejor lasnecesidades de un “dominio público”creativo y multicultural? ¿De qué modo, encaso de que proceda, deben los sistemasactuales de propiedad intelectual reconocerlas normas y protocolos consuetudinarios?¿Cuándo un “préstamo” de una culturatradicional se considera inspiración legítima ycuándo se trata de una adaptación o copiaimprocedente? ¿Existe relación entre la“preservación” del patrimonio cultural y la“protección” de la propiedad intelectual deexpresiones culturales tradicionales, y, de serasí, en qué consiste?

En este folleto se definen los conceptosfundamentales, se plantean consideracionespolíticas en materia jurídica y cultural, y seexponen las principales opciones jurídicas,basándose en las corrientes nacionales,regionales e internacionales, con relación a laprotección de las expresiones culturalestradicionales.

Para empezar, se presenta brevemente unaperspectiva histórica.

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Cronología

� En 1967, una modificación alConvenio de Berna para laProtección de las Obras Literarias yArtísticas estableció un mecanismo parala protección internacional de obras nopublicadas y anónimas. Según los artíficesde esta modificación, reflejada en elArtículo 15.4 del Convenio, su fin esproporcionar protección internacional alas expresiones del folclore o expresionesculturales tradicionales.

� En 1976 se adoptó la Ley Tipo deTúnez sobre Derecho de Autor paraPaíses en Desarrollo, que incluyeprotección sui generis para lasexpresiones del folclore.

� En 1982 un grupo de expertos convocadospor la OMPI y la Organización de lasNaciones Unidas para la Educación, laCiencia y la Cultura (UNESCO) elaboró unmodelo sui generis para la protecciónbasada en la propiedad intelectual de lasexpresiones culturales tradicionales, lasDisposiciones Tipo OMPI-UNESCO de1982.

� En 1984 la OMPI y la UNESCO convocaronconjuntamente a un grupo de expertossobre la protección internacional de lasexpresiones del folclore a través de lapropiedad intelectual. Este grupo contó conun proyecto de tratado basado en lasDisposiciones Tipo de 1982. Con todo, unamayoría de los participantes considerabaprematuro establecer un tratadointernacional en aquel momento.

� En diciembre de 1996, los EstadosMiembros de la OMPI aprobaron elTratado de la OMPI sobreInterpretación o Ejecución yFonogramas (WPPT), que otorgaprotección también a los intérpretes oejecutantes de expresiones del folclore.

� En abril de 1997, se celebró en Phuket,Tailandia, el “Foro Mundial UNESCO-OMPI sobre la Protección delFolclore”.

� Durante 1998 y 1999, la OMPI llevó acabo misiones exploratorias en 28países con el fin de determinar lasnecesidades y expectativas de lostitulares de conocimientos tradicionalescon relación a la propiedad intelectual. Aefectos de las misiones, en los“conocimientos tradicionales” se incluíanlas expresiones culturales tradicionalescomo subgrupo. Entre las más de 3000personas consultadas durante estasmisiones se encontraban representantesde comunidades indígenas y locales,representantes de organizaciones nogubernamentales, representantes degobiernos, académicos, investigadores yrepresentantes del sector privado. Losresultados de las misiones fueronpublicados por la OMPI en un informetitulado “Necesidades y expectativas enmateria de propiedad intelectual de lostitulares de los conocimientostradicionales: Informe de la OMPI relativoa las misiones exploratorias (1998-1999)”.

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� En 1999, la OMPI organizó una serie deconsultas regionales sobre laprotección de las expresiones delfolclore en países africanos (marzo de1999), en países de la región de Asia y elPacífico (abril de 1999), en los paísesárabes (mayo de 1999) y en AméricaLatina y el Caribe (junio de 1999). Entodas las consultas se aprobaronresoluciones o recomendaciones, como larecomendación de que la OMPI y laUNESCO aumentaran e intensificaran sulabor en el campo de la protección delfolclore. De manera unánime, en lasrecomendaciones se estableció que lafutura labor en esta esfera deberíacontemplar la creación de un régimeninternacional efectivo para la protecciónde las expresiones del folclore.

� A finales de 2000, se creó el ComitéIntergubernamental sobrePropiedad Intelectual y RecursosGenéticos, ConocimientosTradicionales y Folclore (el Comité).El Comité ha realizado importantesprogresos con relación a las conexionespolíticas y prácticas entre el sistema de lapropiedad intelectual y laspreocupaciones de los profesionales y loscustodios de las culturas tradicionales.Bajo la tutela del Comité, la Secretaría dela OMPI ha publicado un cuestionariopormenorizado sobre la experiencia delos países, y ha emprendido una serie deestudios analíticos exhaustivos basadosen las respuestas al cuestionario y otrasconsultas e investigaciones. Estosestudios han servido de base para eldebate político internacional y han

contribuido al desarrollo de herramientasaplicadas. A partir de esta variadaexperiencia, el Comité se ha orientadohacia el logro de un entendimientointernacional con relación a los principiosy objetivos compartidos que deben guiarla protección de las expresionesculturales tradicionales. Todo estematerial está disponible en la Secretaríade la OMPI y en http://www.wipo.int/tk/en/cultural/index.html

� Como parte de su programa más generalen materia de expresiones culturalestradicionales, la OMPI organiza tambiéntalleres y seminarios, así como misionesexploratorias y de expertos; ademásencarga estudios de casos y lleva a caboactividades de asesoramiento jurídico yredacción de textos legislativos, así comode sensibilización y formación.

Disposiciones Tipo OMPI-UNESCOpara leyes nacionales, 1982

En 1982, bajo los auspicios de la OMPI y laUNESCO, se aprobaron las Disposiciones Tipopara leyes nacionales sobre la protección delas expresiones del folclore contra laexplotación ilícita y otras acciones lesivas (lasDisposiciones Tipo de 1982), en las que seestablecen dos categorías principales deacciones contra las que están protegidas lasexpresiones culturales tradicionales, a saber,la “explotación ilícita” y “otras accioneslesivas”. Las Disposiciones Tipo han influidoen la legislación nacional de muchos países.Varios estados y otras partes interesadas hanseñalado que las Disposiciones Tipo necesitanser mejoradas y actualizadas.

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Conceptos fundamentales

¿En qué consisten las “expresionesculturales tradicionales”?

Las expresiones culturales tradicionales confrecuencia son el resultado de procesoscreativos intergeneracionales, sociales ycomunitarios de carácter fluido, y reflejan ydistinguen la historia, la identidad cultural ysocial y los valores de una comunidad.

Al tiempo que alma de la identidad de unacomunidad, el patrimonio cultural está“vivo”; es recreado constantemente amedida que los profesionales y artistastradicionales abordan su trabajo con nuevosojos. La tradición no es mera imitación yreproducción, sino también innovación ycreación en el contexto del marco tradicional.Por tanto, la creatividad en la tradición secaracteriza por la interacción dinámica entrela creatividad colectiva y la creatividadindividual. Desde la perspectiva de lapropiedad intelectual, en este contextodinámico y creativo a menudo resulta difícilsaber qué constituye una creaciónindependiente. No obstante, en el marco dela legislación vigente en materia de derechode autor, una adaptación o arreglocontemporáneos de material tradicionalantiguo o preexistente a menudo puede sersuficientemente original como paraconsiderarse obra susceptible de protecciónpor derecho de autor.

Este punto es fundamental y constituye elcentro de un amplio debate político: ¿esadecuada la protección que existe hoy en díapara la creatividad contemporánea basada enla tradición, o se necesita alguna forma deprotección de la propiedad intelectualcomplementaria para el material preexistenteo que sirve de base? Véase más adelante elepígrafe titulado “Marco jurídico y de políticacultural”.

Características de las expresionesculturales tradicionales o del folclore

En general, puede decirse que las expresionesculturales tradicionales o del folclore (i) setransmiten de una generación a otra, ya seaoralmente o por imitación, (ii) reflejan laidentidad cultural y social de una comunidad,(iii) están formadas por elementoscaracterísticos del patrimonio de unacomunidad, (iv) son creadas por “autoresdesconocidos”, comunidades, o individuos aquienes la comunidad permite o les reconoceel derecho o la responsabilidad de hacerlo, (v)no suelen crearse con fines comerciales, sinocomo vehículos de expresión religiosa ycultural, y (vi) están en constante evolución ydesarrollo, siendo recreadas dentro de lacomunidad.

Conceptos fundamentales

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Descripción funcional de lasexpresiones culturales tradicionales oexpresiones del folclore

Si bien no constituye una definición formalcomo tal, las expresiones culturalestradicionales podrían definirsefuncionalmente del modo siguiente: por‘expresiones culturales tradicionales oexpresiones del folclore” se entiende lasproducciones elaboradas con elementoscaracterísticos del patrimonio artísticotradicional creado y mantenido por unacomunidad [nombre del país] o por personasque reflejan las expectativas artísticastradicionales de dicha comunidad, enparticular:

––––– las expresiones verbales, como cuentos,poesías y acertijos populares, laspalabras, signos, símbolos e indicaciones;

––––– las expresiones musicales, como lascanciones populares y la músicainstrumental;

––––– las expresiones corporales, como danzaspopulares, representaciones escénicas yformas artísticas o rituales, conindependencia de que estén o no fijadasen un soporte; y

––––– las expresiones tangibles, tales como:- los productos de arte popular,

particularmente dibujos, pinturas, tallas,esculturas, alfarería, terracota,mosaicos, ebanistería, forja, joyería,cestería, artesanía, labores de punto,textiles, tapices, indumentaria;

- la artesanía;- los instrumentos musicales;- las formas arquitectónicas.

Las “expresiones” de la cultura tradicional (olas “expresiones” del folclore) pueden serintangibles, tangibles o, lo más frecuente, unacombinación de ambas. Un ejemplo de estetipo de “expresión mixta del folclore” podríaser una alfombra (expresión tangible) dondese expresan elementos de un relatotradicional (expresión intangible).

Patrimonio cultural y desarrolloeconómico

A la vez que cumple una importante funciónsocial, espiritual y cultural, el patrimonioartístico de una comunidad, como fuente decreatividad e innovación, puede desempeñaruna función en el desarrollo económico.

La utilización de material cultural tradicionalcomo fuente de creatividad contemporáneapuede contribuir al desarrollo económico delas comunidades tradicionales a través de laformación de empresas comunitarias, lacreación local de empleo, elperfeccionamiento de las técnicas, un turismoadecuado y la entrada de divisas por losproductos de la comunidad.

A este respecto, la propiedad intelectual tienesu importancia. Al proporcionar protecciónjurídica a la creatividad basada en la tradición,la protección de la propiedad intelectualpuede permitir a las comunidades y a susintegrantes comercializar sus creacionesbasadas en la tradición, en caso de quedeseen hacerlo, e impedir una competenciaaprovechada. Las técnicas de comercializaciónde los productos artesanales representantambién una forma en que las comunidadespueden mostrar y reforzar su identidad cultural

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y contribuir a la diversidad cultural. En estesentido, la propiedad intelectual puede ser deayuda, por ejemplo, al certificar el origen deartes y oficios (mediante marcas decertificación) o al luchar contra imitaciones quese hacen pasar por “auténticas” (a través de lalegislación sobre competencia desleal). Lascomunidades han empleado sus derechos depropiedad intelectual para ejercer controlsobre la manera en que se utilizan susexpresiones culturales y para defendersecontra el uso irrespetuoso o denigrante de lasobras tradicionales.

Las manifestaciones culturales tradicionalestambién son fuente de inspiración y decreatividad para las industrias culturales,como el mundo del espectáculo, el sector dela moda o el editorial, o la industria de laartesanía o el diseño. Muchas pequeñas,medianas y grandes empresas de paísesdesarrollados y en desarrollo crean riquezautilizando las formas y el material de lasculturas tradicionales. Así, por ejemplo, lospujantes sectores editorial, musical yaudiovisual de la India y Nigeria se nutren dematerial cultural local.

Un proyecto nacional de desarrollocultural

Un ejemplo de proyecto de desarrollo culturales el programa de lucha contra la pobrezadenominado “Invertir en la cultura”,destinado al pueblo Khomani San deSudáfrica. Este programa está revitalizandola actividad artesanal de la comunidad,permitiéndole generar sus propios ingresospor primera vez en la historia.

Las relaciones entre tradición, creatividad ymercado no siempre se ven de formaoptimista. Lo que es creatividad desde unpunto de vista puede verse como menoscabode una cultura tradicional desde otro.

El valor comercial de la artesanía

Las artes y oficios visuales constituyen unafuente importante de ingresos para losartistas y comunidades indígenas deAustralia, y el grado de protección de quedisfrutan por el derecho de autor y otrostipos de propiedad intelectual es de sumaimportancia para ellos, de acuerdo con uninforme publicado en 2002. Se estima que elvolumen de negocio del sector de las artes yoficios visuales en Australia es deaproximadamente 130 millones de dólares delos EE.UU., de los cuales reciben los pueblosindígenas 30 millones, aproximadamente.

En Colombia, “Artesanías de Colombia” esla institución nacional responsable deldesarrollo y promoción del sector artesanal.En muchos casos, en este país los objetos deartesanía son los únicos productos con quepueden comerciar las comunidades pequeñas.Además, en el sector de la artesanía trabajauna mayoría de mujeres, factor que seconsidera importante para la distribución dela riqueza entre las familias monoparentaleso con escasos ingresos.

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¿Qué relación guardan con los“conocimientos tradicionales”?

Las comunidades indígenas y tradicionales confrecuencia consideran que las expresiones dela cultura tradicional o del folclore soninseparables de las estructuras deconocimientos tradicionales (como losconocimientos médicos y del ecosistema, o losconocimientos relacionados con los recursosbiológicos). Sin embargo, en los debates sobreprotección de la propiedad intelectual, lasexpresiones de las culturas tradicionales oexpresiones del folclore se analizanaisladamente de los conocimientostradicionales. Esto no quiere decir que debansepararse artificialmente en el contexto de lacomunidad, sino más bien refleja laexperiencia general de que a la hora de aplicarmedidas de protección de la propiedadintelectual para salvaguardar expresionesculturales tradicionales, por un lado, yconocimientos técnicos tradicionales, por otro,surgen normalmente instrumentos jurídicosbien diferenciados y se plantean cuestionespolíticas diferentes. Por tanto, el sistema deprotección de la propiedad intelectualcomplementa las estructuras tradicionales delos conocimientos y las expresiones culturales,y va más allá del marco de la comunidadoriginal; no pretende suplantar o imitar lascostumbres y usos propios de la comunidad.La experiencia acumulada indica que la

protección de lapropiedad intelectualde expresionesculturales tradicionalesplantea determinadascuestiones sobrepolítica cultural muy

concretas y que, a diferencia de losconocimientos técnicos tradicionales, suponeuna doctrina jurídica muy próxima a la quesustenta el derecho de autor y sistemas dederechos afines. Así pues, los principiosgenerales y las soluciones concretasprobablemente diferirán para las expresionesculturales tradicionales y para losconocimientos tradicionales. Es importante quelas formas de protección aplicables al folcloreestén inspiradas y conformadas por principiosy políticas culturales y jurídicas adecuados.Además, el hecho de atender separadamente alas expresiones culturales tradicionales o delfolclore facilita un debate más preciso, técnicoy concreto, y permite captar de manera másplena las experiencias y puntos de vista de lasoportunas partes interesadas, como oficinas ydepartamentos públicos dedicados al derechode autor, la cultura y la educación, losdepositarios e intérpretes o ejecutantesindígenas o tradicionales de tradicionesculturales y expresiones artísticas, y folcloristas,etnomusicólogos, archiveros y otrosespecialistas de la cultura. A diferencia de loque sucede con los conocimientostradicionales, se tiene bastante experiencia enla creación y aplicación de medidas deprotección de la propiedad intelectualespecíficas para las expresiones culturalestradicionales o del folclore en los ámbitosinternacional, regional y nacional (véase elepígrafe titulado “Cronología” más arriba).

Puede encontrarse un análisis introductoriosobre los conocimientos tradicionales en elFolleto correlativo a éste titulado “Propiedadintelectual y conocimientos tradicionales”.

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“Protección” de la propiedadintelectual

La propiedad intelectual atañe a lascreaciones del ingenio, como las invenciones,los motivos gráficos, las obras literarias yartísticas y los símbolos, denominaciones,imágenes y representaciones.

Normalmente, la propiedad intelectual estáprotegida por leyes que establecen derechos

de propiedad privada sobre creaciones einnovaciones con el fin de conceder el controlsobre la explotación de éstas, especialmentesobre su explotación comercial, y de incentivarla creación. El derecho de autor, por ejemplo,protege las producciones de la creatividad, enforma de obras literarias y artísticas originales,ante determinadas prácticas, como lareproducción, adaptación, ejecución ointerpretación públicas, radiodifusión y otras

Derecho de autor, adaptación y “obras derivadas”

¿Cuándo el uso de material cultural tradicional se considera inspiración legítima ycuándo se trata de una adaptación o copia improcedentes? El autor de una obranormalmente tiene el derecho exclusivo a controlar la realización de adaptaciones de su obra.Ejemplos de ello serían las traducciones, revisiones y otras formas en que una obra puede serreestructurada, transformada o adaptada. Estos tipos de adaptaciones se denominan a veces“obras derivadas”. Las obras derivadas pueden por sí mismas ser susceptibles de protección através del derecho de autor en el caso de que sean suficientemente originales. Incluso las obrasrealizadas a partir de material de dominio público pueden gozar de protección de derecho deautor, ya que una interpretación, arreglo, adaptación o recopilación nuevas de material dedominio público puede dar lugar a una expresión nueva diferenciada que sea suficientemente“original”. Esto permite explicar la razón de que una producción literaria o artísticacontemporánea derivada o inspirada en una cultura tradicional que incorpora elementos nuevospueda considerarse obra diferenciada y original, y por tanto esté protegida.

No obstante, la protección conferida a las obras derivadas recae solamente sobre el materialnuevo o los aspectos nuevos de la obra. Por consiguiente, además del material nuevo quepertenece al autor, una obra derivada puede incluir también material que ya pertenece a otrotitular de derechos de autor o que forma parte del dominio público. El derecho de autor o lacondición de dominio público, según sea el caso, de este material no se ven afectados.

Si bien los derechos exclusivos del titular de los derechos de autor incluyen normalmente elderecho a autorizar o impedir la adaptación de la obra protegida, ello no impide, en general, quelos creadores se inspiren en otras obras o tomen préstamos de ellas. El derecho de autor fomentala idea de que los artistas se basen en las obras de otros autores y recompensa la improvisación.Dicho de otro modo, se permite la inspiración y el “préstamo”, pero no la adaptación o la copia.Distinguir entre unas y otras no siempre resulta fácil.

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formas de comunicación pública. Asimismopuede proporcionar protección frente a lautilización denigrante o degradante de unaobra, motivo de preocupación frecuente conrelación al material cultural tradicional. Sinembargo, no todos los aspectos de laprotección de la propiedad intelectual sedirigen directamente a la innovación y lacreatividad, como por ejemplo la ley sobremarcas, indicaciones y signos distintivos(legislación que rige las marcas de fábrica ocomercio, las indicaciones geográficas y lossímbolos nacionales) o el campo afín de lalucha contra la competencia desleal, cuyoobjetivo es proteger una reputaciónestablecida, un carácter inconfundible y unfondo de comercio, como de los que puededisfrutar una comunidad tradicional en laproducción de artesanía, trabajos artísticos yotros productos tradicionales.

Los elementos y los principios del sistema dederecho de autor tienen un interés especialpara la protección de las expresionesculturales tradicionales, ya que muchas deellas son producciones literarias o artísticas y,por tanto, objeto real o posible de protecciónmediante el derecho de autor. Esta es larazón por la que muchos países ya protegenel folclore en el marco de la legislación sobrederecho de autor. Los derechos relacionadoscon el derecho de autor, en particular losderechos de los intérpretes o ejecutantes,también resultan útiles de manera directa. Laotra rama principal del derecho de lapropiedad intelectual, la propiedad industrial,también se ha utilizado para proteger lasexpresiones culturales tradicionales,especialmente las marcas de fábrica o

comercio (como las marcas colectivas) y lasindicaciones geográficas, los diseñosindustriales (incluidos los diseños textiles) y lalucha contra la competencia desleal.

¿Qué relación existe entre la“protección” de la propiedadintelectual y la “preservación ysalvaguardia” del patrimoniocultural?

En el contexto del patrimonio cultural, lasnociones de “preservación” y “salvaguardia”se refieren por lo general a la identificación,catalogación, transmisión, revitalización ypromoción del patrimonio cultural con el fin deasegurar su mantenimiento o viabilidad. Lapreservación y salvaguardia del patrimoniocultural y el fomento de la diversidad cultural

Organización de las Naciones Unidaspara la Educación, la Ciencia y laCultura (UNESCO)

La UNESCO lleva a cabo una extensa labor enla preservación del patrimonio cultural. Lacooperación de la OMPI con la UNESCO en elcampo de la protección de las expresionesculturales tradicionales ha llevado entre otrascosas a la elaboración, en 1982, de lasDisposiciones Tipo OMPI-UNESCO. La OMPI yla UNESCO mantienen su colaboración, comovienen haciendo desde el pasado. Así, porejemplo, en 1999 la OMPI y la UNESCOorganizaron conjuntamente una serie deconsultas regionales sobre folclore. En 2003,los Estados Miembros de la UNESCOaprobaron la “Convención Internacional parala Salvaguardia del Patrimonio CulturalInmaterial”.

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Los diferentes significados de“protección”

Tomemos de ejemplo una leyenda que fueregistrada hace siglos en un trozo de tejido.La “protección de la propiedad intelectual”de la leyenda puede contribuir a evitar queotros reproduzcan la leyenda en unacamiseta. Sin embargo, si sólo fueran unaspocas personas quienes conocieran la leyenday la lengua que debe usarse para recitarla, la“protección” podría adoptar la forma demedidas que ayuden a estas personas atransmitir el conocimiento y el lenguaje de laleyenda a la generación siguiente. En el casode que el tejido empezara a deteriorarse, la“protección” podría adoptar la forma demedidas destinadas a garantizar suconservación para las generaciones futuras.En otros casos, la “protección” podría tomarcuerpo en la promoción de la leyenda fuerade la comunidad, de manera que otraspersonas pudieran conocerla y, de este modo,conocer mejor y respetar la cultura de lacomunidad de origen.

constituyen objetivos fundamentales devarios convenios y programas internacionales,así como de políticas, prácticas y procesosregionales y nacionales.

La labor de la OMPI, de conformidad con sumandato, está principalmente dirigida a la“protección” de las expresiones culturalestradicionales desde el punto de vista de lapropiedad intelectual.

Existe una relación importante entre la“protección” de la propiedad intelectual y lapreservación y salvaguardia en el contextodel patrimonio cultural. Por ejemplo, en elpropio proceso de preservación (como elregistro o la catalogación y la publicación dematerial cultural tradicional) puedenplantearse cuestiones sobre falta deprotección de la propiedad intelectual, o sepuede correr el riesgo de ponerinvoluntariamente expresiones culturalestradicionales en el “dominio público”, lo quedaría a otros libertad para utilizarlas encontra de los deseos de la comunidad deorigen. También podría darse el caso, si nohay una canalización adecuada, que lapersona que registre la expresión culturaltradicional obtenga el derecho de autor sobre

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Compañía Nacional de Danza de Zambia

la forma en que ésta queda registrada (porejemplo, la fotografía, filmación o grabaciónsonora de una expresión cultural tradicional).

Es fundamental que esté claro qué seentiende por “protección”, ya que lasnecesidades y expectativas de los titulares delas expresiones culturales tradicionales, asícomo de quienes las ejercitan, puedensatisfacerse en algunos casos másadecuadamente a través de medidas depreservación y salvaguardia que de medidasde protección de la propiedad intelectual.

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La protección jurídica de las expresionesculturales tradicionales debe abordarse en uncontexto político amplio, y no como un fin ensí misma. Esto supone reflexionar acerca decuestiones más generales como:

––––– la preservación y salvaguardia delpatrimonio cultural;

––––– el fomento de la diversidad cultural;––––– el respeto a los derechos culturales;––––– el fomento del desarrollo artístico y el

intercambio cultural;––––– las necesidades e intereses de las

comunidades indígenas y tradicionales; y––––– el fomento de la creatividad y la

innovación basadas en la tradición comoingredientes del desarrollo económicosostenible.

¿Qué necesidades y expectativastienen los custodios de lasexpresiones culturalestradicionales o del folclore?

Las comunidades indígenas y locales hanapelado a diversas formas de protección,entre ellas:

––––– la protección de las produccionesliterarias y artísticas tradicionales frente ala reproducción, adaptación, distribución,ejecución o interpretación y otros actossimilares no autorizados, así como paraevitar los usos insultantes, despectivos uofensivos cultural o espiritualmente;

––––– la protección de la artesanía,especialmente del “estilo”;

––––– evitar reivindicaciones falsas y engañosasde autenticidad u origen, o el noreconocimiento de la fuente; y

––––– la protección preventiva de signos ysímbolos tradicionales.

Con relación a estos tipos de ejemplos,durante las misiones exploratorias y consultasllevadas a cabo por la OMPI desde 1998 sedeterminó que existen tres enfoques entrelas comunidades indígenas y locales:

––––– protección de la propiedadintelectual para favorecer eldesarrollo económico: algunascomunidades desean obtener y ejercerderechos de propiedad intelectual sobresus creaciones e innovaciones basadas enla tradición de forma que puedanexplotar comercialmente sus creaciones einnovaciones como contribución a sudesarrollo económico.

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Artesanos eintérpretestradicionales,provincia deYunnan,China

Marco jurídico y de política culturalMarco jurídico y de política cultural

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––––– protección de la propiedadintelectual para evitar usos nodeseados por parte de otros: lascomunidades pueden desear obtenerprotección de la propiedad intelectualcon el fin de ejercer activamentederechos de propiedad intelectual y evitarel uso y la comercialización de supatrimonio cultural y de sus expresionesculturales tradicionales por parte deotros, sin olvidar los usos culturalmenteofensivos o despectivos.

Estos dos enfoques suponen una “protecciónpositiva”, es decir, obtener y afirmar losderechos sobre el material protegido. Portanto, la protección positiva puede (i) servirde fundamento jurídico para cualquierarreglo comercial o de otro tipo que decidanestablecer los titulares de las expresionesculturales tradicionales con otros partícipes, y(ii) impedir que terceros utilicen lasexpresiones culturales tradicionales de unmodo no autorizado o inadecuado. Por elcontrario, las estrategias preventivas tienencomo fin evitar que otros obtengan omantengan derechos de propiedadintelectual enfrentados. Pueden utilizarseconjuntamente diversas estrategias positivasy preventivas, dependiendo de lo que quieranconseguir los titulares o custodios de lasexpresiones culturales tradicionales. Unsecreto de la comunidad o expresionesculturales tradicionales sagradas puedenprotegerse preventivamente, en tanto que laartesanía puede protegerse positivamentecomo parte de la actividad comercial de unacomunidad frente a imitaciones ofalsificaciones.

El papel del “dominio público”

Una parte integrante de la formulación de unmarco normativo adecuado para considerar laprotección de la propiedad intelectual y lasexpresiones culturales tradicionales es la claracomprensión del papel, los límites y lasfronteras del denominado “dominio público”.El término “dominio público” se utiliza aquípara referirse a los elementos de la propiedadintelectual que no son susceptibles deregistrarse como propiedad privada y cuyoscontenidos tiene derecho a utilizarlegítimamente cualquier persona. “Dominiopúblico” en este contexto no significa lomismo que “accesible públicamente”: porejemplo, hay contenidos de Internet queestán disponibles al público pero que noforman parte del “dominio público” desde elpunto de vista del derecho de autor. Amenudo, las comunidades indígenas y otraspartes interesadas caracterizan el “dominiopúblico” como algo que ha sido creado por elsistema de propiedad intelectual y que, portanto, no respeta la protección de lasexpresiones culturales tradicionales queexigen el derecho consuetudinario y las leyesindígenas.

Cun Fablao, diseñador de laprovincia de Yunnan, China,obtuvo protección de diseñoindustrial para su servicio de téplateado tradicional

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El debate sobre el tipo de protecciónadecuada se reduce a si deben realizarsecambios en los límites actuales entre el“dominio público” y el ámbito de laprotección de la propiedad intelectual, y ensu caso cómo cabría realizarlos. En otraspalabras, ¿resulta adecuada la protección queexiste hoy en día de la propiedad intelectualde creaciones, ejecuciones o interpretacionescontemporáneas basadas en la tradición?¿Consigue ésta el equilibrio adecuado ysatisface las necesidades de las comunidadestradicionales y de la población en general?¿Ofrece el máximo de oportunidades para deldesarrollo económico y de la creatividad? ¿Ose necesita alguna forma nueva deprotección para el material previo o que sirvede base?

Las respuestas a estas complejas preguntasson variadas. Algunos sostienen que elcarácter de dominio público del folclore noimpide su desarrollo. Por el contrario, alientaa los miembros de una comunidad amantener vivo el “patrimonio cultural previo”al proteger el derecho de autor de losindividuos de una comunidad cuando utilizandiversas expresiones de su “patrimoniocultural preexistente” en sus creaciones uobras actuales. Por otro lado, se pone en telade juicio si debiera negarse la protección atodo material histórico por el simple hechode que no es lo suficientemente reciente.Desde esta perspectiva, las creaciones nuevasse basan con frecuencia en antecedenteshistóricos y culturales prestados, y lascomunidades culturales merecen serreconocidas y beneficiarse de este tipo deuso de sus tradiciones.

Tendencias y experiencias: el uso decontratos

En 1998, Moontide, empresa fabricante detrajes de baño de Nueva Zelandia, lanzóuna nueva gama de trajes de baño paramujeres decorados con motivos koru delpueblo maorí entrelazados. La firma creó lalínea de bañadores con un socio maorí, ynegociaron el uso del motivo koru con unode los miembros influyentes de la comunidadlocal. La utilización del elemento de diseñoobedeció a dos factores: la viabilidadcomercial y el respeto cultural. Parte de losingresos derivados de las ventas se destinana la familia (hapu) Pirirakau del pueblo NgatiRanginui.

Fuente: Shand, Peter, “Scenes from the ColonialCatwalk: Cultural Appropriation, IntellectualProperty Rights, and Fashion”, Cultural Analysis,Volumen 3, 2002.

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La experiencia acumulada hasta el momentoen materia de protección de las expresionesculturales tradicionales ha puesto demanifiesto que no existe un patrón único osolución general que pueda adecuarse a todaslas prioridades, contextos jurídicos y culturalesy necesidades de las comunidades tradicionalesde todos países. En su lugar, la protecciónefectiva puede encontrarse en un “menú” deopciones múltiples diferenciadas de protección,sustentadas posiblemente por un conjunto deobjetivos y principios fundamentales comunesacordados internacionalmente.

Entre las diferentes opciones figuran lossistemas de propiedad intelectual que yaexisten (incluida la competencia desleal), laadaptación de derechos de propiedadintelectual (aspectos sui generis de lossistemas de propiedad intelectual) y sistemasnuevos sui generis independientes, así comomedidas no relacionadas con la propiedadintelectual, como la normativa sobre prácticascomerciales y etiquetado, el uso de contratos,normas y protocolos consuetudinarios eindígenas, la legislación y los programas sobrepreservación del patrimonio cultural, lasmedidas de reparación previstas en el derechoconsuetudinario con relación alenriquecimiento deshonesto, los derechos depublicidad, la blasfemia y el derecho penal.

En esta sección se presentan algunosejemplos de resultados nacionales, regionales

e internacionales obtenidos hasta el momentocon estas variadas opciones.

No obstante, en primer lugar cabe mencionarbrevemente el primer paso fundamental, asaber, el establecimiento de objetivos.

Establecimiento de objetivosnacionales en materia política

La forma en que se configura y define unsistema de protección depende en granmedida de los objetivos que pretende lograr.Los países han expresado diversos objetivosen materia política que se encuentran en labase de la protección de las expresionesculturales tradicionales, entre los que figuranlos siguientes:

––––– la creación de riqueza y de oportunidadescomerciales, y el desarrollo económicosostenible;

––––– la preservación, promoción y desarrollo delas culturas tradicionales y del folclore;

––––– la prevención de la explotación noautorizada, del uso ilegítimo y del abusode las expresiones culturales tradicionaleso del folclore;

––––– el fomento del respeto a las culturastradicionales y a las comunidades que laspreservan;

––––– la salvaguardia de la identidad cultural yde los valores de las comunidades;

––––– la estimulación de la diversidad cultural.

Opciones jurídicas: tendencias y experienciasnacionales, regionales e internacionales

Opciones jurídicas: tendencias y experienciasnacionales, regionales e internacionales

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La legislación no es suficiente:dotación de medios y desarrolloinstitucional

Una de las principales lecciones extraídashasta el momento de la labor que lleva acabo la OMPI es que no es suficiente condisponer de normativas para la protección delas expresiones del folclore. La legislacióndebe conocerse, y las comunidades y personasque supuestamente deben beneficiarse deésta deben poder conseguir, canalizar y ejercercon relativa facilidad los derechos que éstacontempla. Además, los servicios públicosdeben ser capaces de prestar asistenciapráctica a las comunidades, y los asesoresjurídicos precisan de la información adecuadapara aconsejar a sus clientes. Por consiguiente,para proteger de forma efectiva lasexpresiones del folclore se necesita una mayorconcienciación y formación, así comoasistencia jurídica e instituciones adecuadasque permitan a las comunidades gestionarsus derechos y hacer que se cumplan.

Utilización de los derechos depropiedad intelectual existentes yde sus adaptaciones sui generisProtección de producciones literarias yartísticas y de diseños

Como se ha señalado anteriormente, unainterpretación, adaptación, compilación oarreglo contemporáneos de material antiguotradicional con frecuencia puede ser losuficientemente original como para poderseconsiderar obra protegida por el derecho deautor. Además, en virtud del Artículo 15.4 delConvenio de Berna, las obras anónimas y lasobras no publicadas (como sucede con gran

parte del folclore) pueden protegerse. Delmismo modo, los diseñadores tradicionalesque trabajan en el marco de su patrimoniocultural pueden registrar sus diseños nuevos.Algunas denominaciones y símbolostradicionales pueden protegerse como marcas.

Por otro lado, la protección de que puedegozarse actualmente en el ámbitointernacional, al amparo del Tratado de laOMPI sobre Interpretación o Ejecución yFonogramas (WPPT), puede resultar de granvalor. Con frecuencia, los terceros queacceden al folclore y se apropian de éste lohacen a través de su interpretación oejecución tradicionales más recientes: porejemplo, cuando se graba la interpretación deun canto tradicional, es la propia grabación lo

La artista indígena autora de esta conocida obra, basada enrelatos tradicionales sobre la creación (mostrada a laizquierda) ganó una demanda por violación del derecho deautor al creador de la alfombra (mostrada a la derecha).Basándose en la existencia de un agravio cultural y espiritual,el tribunal concedió daños y perjuicios adicionales de los quese beneficiaría la comunidad en virtud de su leyconsuetudinaria.Autora: Banduk Marika. Todos los derechos reservados. Laartista se reserva el derecho de autor sobre esta obra, la cualno puede reproducirse en forma alguna sin el consentimientode la artista y del clan concernido.

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que permite a otros acceder a dicho canto, porlo que resulta fundamental determinar cómose utiliza y distribuye ésta. Los paísesratificadores del WPPT deben dar a losintérpretes o ejecutantes del folclore elderecho a autorizar el registro sonoro de suinterpretación o ejecución, así como elderecho a autorizar determinadas operacionescomerciales con tales grabaciones.

A menudo se apela a la necesidad de protegerlos derechos comunales; ¿qué posibilidadesexisten al respecto? De acuerdo con elsistema de derecho de autor, más de unapersona puede erigirse en titular de losderechos de autor. Un grupo de personas,como una comunidad tradicional, puedenformar una asociación, fundación u otro tipode entidad jurídica para hacerse titular dederechos de autor. Además, los tribunalesestán preparados para reconocer los interesescomunales en una obra sujeta al derecho deautor con el fin de conceder daños yperjuicios; por otro lado, los derechos de autorde una comunidad podrían ser objeto de unadisposición sui generis contenida en lanormativa sobre derecho de autor (porejemplo, hay un país que está estudiando laposibilidad de otorgar a las comunidades elderecho a ejercer sus derechos morales paraprotegerlas ante el uso inadecuado,despectivo o irrespetuoso de material basadoen la tradición sujeto a derecho de autor). Losestados también podrían proteger losintereses colectivos al conferir los derechossobre el folclore a un organismo u oficinapúblicos responsable de fomentar losintereses de las comunidades indígenas otradicionales.

Protección contra reivindicacionesfalsas o engañosas de la autenticidaddel origen

Uno de los tipos de apropiaciones de que amenudo se quejan las comunidadesindígenas y tradicionales es la práctica dereivindicar de forma falsa o de manera queinduzca a error la autenticidad o el origen.Por ejemplo, un recuerdo turístico baratopuede llevar una etiqueta en la que seindique falsamente que es “auténtico”,“fabricado por indígenas” u originario de unacomunidad en particular. La legislación sobre

Tendencias y experiencias: legislaciónsobre competencia y prácticascomerciales desleales

A una empresa de Australia se le haimpedido que siga describiendo sus recuerdosturísticos pintados o tallados a mano como“aborígenes” o “auténticos” a menos quetenga razones para creer que los objetos hansido realizados por una persona aborigen. Seinició un proceso contra la empresafundamentado en la legislación sobrecompetencia y prácticas comerciales desleales.

La Ley de Artes y Oficios de losIndígenas de 1990 de los EstadosUnidos protege a los artesanos autóctonosnorteamericanos garantizando la autenticidadde las manufacturas indias en virtud de laautoridad de una Junta de Artes y OficiosIndígenas. Esta ley, que propicia latransparencia en las transaccionescomerciales, impide la comercialización con lamención “Indian made” cuando los productosno hayan sido realizados por norteamericanosautóctonos, según los define la propia ley.

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competencia desleal, así como la normativasobre prácticas comerciales y etiquetado, sonde utilidad a este respecto, como se hademostrado en la práctica en varias ocasiones(véase el recuadro más adelante).

Además, los pueblos indígenas hanregistrado marcas de certificación parasalvaguardar la autenticidad y la calidad desus artes y oficios. En Australia, la Asociaciónde Defensa de las Artes Indígenas Nacionales(NIAAA) ha registrado marcas decertificación, y en Nueva Zelandia, el ConsejoMaorí de Artes Creativas, Te Waka Toi, utilizala protección de marcas por medio de lamarca Toi Iho ™ (fabricación maorí ). (Puedeampliarse esta información en: http://www.toiiho.com/).

directamente como indicaciones geográficas,como es el caso de nombres, signos ysímbolos indígenas o tradicionales.

A los pueblos indígenas y las comunidadestradicionales les preocupa que empresascomerciales no autorizadas tomen susvocablos, nombres, diseños, símbolos y otrossignos distintivos y los utilicen y registrencomo marcas. Esta práctica puedecuestionarse en virtud de los principiosgenerales que rigen la protección de marcas.Sin embargo, algunas autoridades, comosucede en la Comunidad Andina, NuevaZelandia y los Estados Unidos, hanmodificado sus leyes a fin de reforzar laprotección preventiva, al recogerexplícitamente la prohibición del registro noautorizado de signos y símbolos indígenascomo marcas.

Protección ante usos vejatorios,despectivos u ofensivos

Las expresiones culturales tradicionales amenudo encarnan cualidades espirituales y lamismísima identidad de una comunidad. Porconsiguiente, el uso vejatorio, despectivo uofensivo de expresiones culturalestradicionales puede convertirse en un motivode preocupación fundamental. Evitar estosmalos usos y fomentar el respeto por losvalores culturales y espirituales puede ser elobjetivo principal de protección de algunospaíses y algunas comunidades. De hecho,esta “protección preventiva” puede llegar aser la forma más importante de protecciónque desean algunos estados y comunidades.Aparte de la legislación sobre blasfemia y deotros instrumentos que no guardan relación

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A menudo, las expresiones culturalestradicionales guardan un vínculo estrechocon una localidad determinada. Esto significaque las indicaciones geográficas tambiénpueden servir para proteger las expresionesculturales tradicionales, en particular cuandose dan en forma de productos tangibles,como los objetos artesanales que tienencualidades por razón de su origen geográfico;por ejemplo, el caso de los productosartesanales Olinalá de la región México quelleva ese nombre. Si bien la indicacióngeográfica protegida suele ser el nombre dela propia localidad, determinadas expresionesculturales tradicionales pueden protegerse

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con la propiedad intelectual, algunos estadosestán estudiando determinadas opcionesbasadas en la propiedad intelectual. Porejemplo, un derecho moral de la comunidad,como se ha señalado anteriormente, podríapermitir a las comunidades actuar frente adeterminados usos de material culturalindígena, de forma muy similar al modo enque los derechos morales permiten a un autoroponerse a la distorsión, mutilación ocualquier otro uso despectivo de sus obras.Otra posibilidad es la creación de un registrodonde las comunidades puedan registraraquellas expresiones culturales tradicionalescuyo uso no debe permitirse debido a razonesculturales y espirituales.

Medidas y sistemas sui generis

Muchos países y varias organizaciones regionaleshan decidido proteger las expresiones culturalestradicionales a través de medidas sui generis. Lamayoría lo ha hecho en el marco de su legisla-ción en materia de derecho de autor, siguiendoen gran medida las Disposiciones Tipo de 1982.Otros han preferido establecer normas y sistemasindependientes asimilables a los de propiedadintelectual, como por ejemplo los siguientes:

––––– la Ley sobre los Derechos de los PueblosIndígenas de 1997, de Filipinas;

––––– el Acuerdo de Bangui por el que se crea laOrganización Africana de la PropiedadIntelectual (OAPI), revisado en 1999;

Tendencias y experiencias: sistemas sui generis particulares

En virtud del Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de losconocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura de 2002, los “propietariostradicionales” tienen el derecho a autorizar o impedir, entre otras cosas, la adaptación,transformación o modificación de las expresiones culturales tradicionales protegidas. Un usuarioexterno debe estar autorizado si quiere hacer una obra derivada (obra basada en una expresióncultural tradicional). Cualquier derecho de propiedad intelectual sobre obras derivadas recae sobreel autor de la obra; sin embargo, si la obra se utiliza con fines comerciales, el titular de losderechos debe repartir los beneficios con los propietarios tradicionales, reconocer la fuente de laexpresión cultural tradicional y respetar los derechos morales sobre dichas expresiones.

El Régimen Especial de Propiedad Intelectual sobre los Derechos Colectivos de losPueblos Indígenas, para la Protección y Defensa de su Identidad Cultural y de sus

Conocimientos Tradicionales de 2000, de Panamá,establece un sistema de registro para las expresionesculturales tradicionales. Se ha creado un despacho especialdentro de la oficina de la propiedad intelectual del paísencargada de aprobar las solicitudes y mantener el registro.Las formalidades que hay que seguir ante la oficina de lapropiedad intelectual no requieren los servicios de unabogado y no existen tasas que graven las solicitudes.Una “‘mola” de Panamá.

Cortesía de Zuriñe Areta, Ginebra, Suiza

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––––– el Régimen Especial de PropiedadIntelectual sobre los Derechos Colectivosde los Pueblos Indígenas, para laProtección y Defensa de su IdentidadCultural y de sus ConocimientosTradicionales de 2000, de Panamá, y sucorrespondiente Decreto Ejecutivo de2001; y

––––– el Marco Regional para el Pacífico relativoa la protección de los conocimientostradicionales y las expresiones de lacultura de 2002.

Establecimiento de sistemas sui generis

A la hora de crear un sistema sui generis parala protección de las expresiones culturalestradicionales, pueden tenerse en cuenta lascuestiones fundamentales siguientes:

––––– ¿Qué objetivos se persiguen con laprotección?

––––– ¿Qué material debe protegerse?––––– ¿Debe cumplir determinados requisitos

(por ejemplo, no haber sido publicado)para protegerse?

––––– ¿Quién posee y gestiona los derechos?––––– ¿Qué derechos se adquieren; y existen

excepciones a esos derechos?––––– ¿Existen procedimientos o formalidades

para obtener los derechos?––––– ¿Quién se ocupa de que se cumplan los

derechos, y qué sanciones se aplican?––––– ¿Qué vigencia tienen los derechos?––––– ¿Es retrospectiva la protección? ¿Qué

sucede si ya hay terceros que utilizan lasexpresiones culturales tradicionales?

––––– ¿Cómo pueden reconocerse los derechosen el extranjero?

Registro y catalogación de lasexpresiones culturales

Muchas de las partes interesadas reclaman elregistro y catalogación de las expresionesculturales tradicionales, así como la elabora-ción de inventarios, bases de datos y listas.

El registro y catalogación de material culturaldesempeña una importante función en lasestrategias de salvaguardia del patrimoniocultural y las culturas tradicionales.

Sin embargo, el registro o la catalogación deexpresiones culturales tradicionales tieneconsecuencias de cara a la protección de lapropiedad intelectual que deben sopesarsecuidadosamente. Las expresiones culturalestradicionales son con frecuencia intangibles y semantienen de forma oral. La exigencia de algúntipo de catalogación o registro previos con el finde establecer los derechos de propiedadintelectual puede contradecir el carácter oral,inmaterial y “vivo” de muchas expresionesculturales tradicionales. Aparte de los costosque supone la catalogación y registro de lasexpresiones culturales tradicionales, losderechos de autor que recaen en lacatalogación y registros puede que no recaigansobre las propias comunidades en virtud de lasleyes sobre derecho de autor, y, en cualquiercaso, alcanzan solamente a las formas en queéstas han sido expresadas y no a los valores,significados y otras “ideas” connotadas por lasexpresiones culturales tradicionales. Por elcontrario, la catalogación y los registros,especialmente si están disponibles en formatodigital, hacen que las expresiones culturalestradicionales sean más accesibles, lo que puedesocavar el empeño de las comunidades paraprotegerlas.

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A partir de todo lo expuesto anteriormente, acontinuación se recogen una serie de pasosque pueden ayudar a los responsablespolíticos a “manejarse” libremente y queilustran las opciones disponibles:

� Primer paso: establecer los objetivosnacionales en materia política, teniendoen cuenta las necesidades de lascomunidades titulares y custodias delfolclore. ¿Guardan estos objetivosrelación con la propiedad intelectual (ose ocupan más bien de otros objetivospolíticos como la preservación delpatrimonio cultural)? ¿Cuál va ser elobjeto de protección? ¿Ante qué tipo deactos se busca la protección? ¿Tiene laprotección una orientación positiva opreventiva, o es combinación de ambas?

� Segundo paso: determinar quéopciones hay disponibles en los sistemasconvencionales de protección intelectual,sin descartar la competencia desleal, asícomo qué posibilidades hay de adaptar omodificar elementos de la propiedadintelectual tal como existe.

� Tercer paso: analizar las opcionesdisponibles en los sistemas ajenos a lapropiedad intelectual que tienenpertinencia para los objetivos deseados,como el patrimonio cultural, la legislación

sobre protección del consumidor ycomercialización y las normas indígenas yconsuetudinarias.

� Cuarto paso: decidir si es necesarioestablecer un sistema independiente suigeneris, o si los derechos existentes y lasmodificaciones a los mismos puedensatisfacer las necesidades que se hanestablecido para lograr un buenequilibrio. ¿Qué relación tendría unsistema sui generis con los sistemasconvencionales de propiedad intelectual,en especial con respecto a materias quese solapen?

� Quinto paso: determinar qué medidasprácticas y operativas, instituciones yprogramas pueden necesitarse parafacilitar el uso y la aplicación efectivos delas formas de protección que ya existen oque vayan a establecerse.

� Sexto paso: decidir cómo puedenrelacionarse los sistemas nacionales paraproporcionar protección regional einternacional mediante marcos jurídicosbilaterales, regionales o internacionales.

Pasos prácticos para el establecimiento deorientaciones generales

Pasos prácticos para el establecimiento deorientaciones generales

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De cara al futuro

La Secretaría de la OMPI sigue llevando acabo, bajo petición, actividades decooperación jurídico-técnicas para elestablecimiento, consolidación e implantaciónefectiva de sistemas y medidas de protecciónjurídicas de las expresiones culturalestradicionales. Como parte de este programa,está elaborando una “Guía práctica”completa destinada a legisladores,responsables políticos, comunidades y otraspartes interesadas, y está preparandotambién guías más adaptadas a otras partesinteresadas como usuarios comerciales uorganizaciones artesanales. Además, se estáestudiando la elaboración de contratos tipo,códigos de conducta y directrices para quepuedan ser utilizadas por los archivos defolclore, los museos y otras instituciones, demodo que les ayude a tratar los aspectos depropiedad intelectual de sus colecciones depatrimonio cultural.

En el plano político, la enorme cantidad deanálisis jurídicos, ponencias nacionales yregionales, informes y otros materialesestudiados por el Comité de la OMPI hapermitido asentar unos sólidos cimientospara el desarrollo de legislación internacional.El Comité ha asumido la tarea de extraer estainterpretación práctica en forma de opcionespolíticas y legislativas precisas para mejorar laprotección de las expresiones culturalestradicionales mediante la adaptación oampliación de los sistemas convencionales depropiedad intelectual o mediante sistemas suigeneris independientes. Está empezando a

materializarse una base común de principiosfundamentales y de objetivos compartidos.Estas opciones políticas y legislativas podrían,en el caso de que así lo decidieran losEstados Miembros de la OMPI, constituir labase de recomendaciones, directrices,disposiciones tipo u otros instrumentosdestinados a proteger nacional, regional einternacionalmente las expresiones culturalestradicionales.

Este avance en el plano jurídico sefundamentaría en la protección al folcloreque ya proporcionan los tratadosinternacionales, y llevaría a una protecciónmás efectiva de las expresiones culturalestradicionales al estar basada en unentendimiento colectivo más firme de losprincipios y objetivos comunes en materia deprotección. Esto contribuiría a coordinar yconsolidar las respuestas nacionales ante lapreocupación por la falta de reconocimiento yde respeto al patrimonio cultural de lascomunidades indígenas y tradicionales, yaseguraría que este patrimonio se utiliza deforma adecuada y equitativa, a la vez quepermite el intercambio y la evolución.

De cara al futuro

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Lecturas complementarias

Este folleto está basado en muchos documentos, estudios y otros materiales preparados yconsultados en el contexto de la labor de la OMPI, los cuales están disponibles en la Secretaríay en http://www.wipo.int/tk/en/cultural/index.html. A continuación figura una lista de losprincipales documentos que se han utilizado:

Secretaría de la OMPI, “Conocimientos tradicionales: necesidades y expectativas en materia depropiedad intelectual. Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobrepropiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999)”.

Secretaría de la OMPI, “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresionesculturales tradicionales”; Documento de información Nº 1.

Secretaría de la OMPI, “Informe final sobre las experiencias nacionales en materia deprotección jurídica de las expresiones del folclore” (Documento WIPO/GRTKF/IC/3/10).

Secretaría de la OMPI, “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresionesculturales tradicionales” (Documento WIPO/GRTKF/IC/5/3).

Secretaría de la OMPI, “Las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore:opciones políticas y jurídicas” (Documento WIPO/GRTKF/IC/6/3).

Janke, Terri, “Cuidar la cultura: estudios de casos sobre propiedad intelectual y expresionesculturales tradicionales”, preparado para la OMPI.

Kutty, P. V., “National Experiences with the Protection of Expressions of Folklore/TraditionalCultural Expressions – India, Indonesia and the Philippines”, preparado para la OMPI.

Centro de Comercio Internacional (UNCTAD/OMC) y Secretaría de la OMPI, “Marketing Craftsand Visual Arts: the Role of Intellectual Property - A Practical Guide”

Para más información diríjase a:Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

Dirección:34, chemin des ColombettesP.O. Box 18CH-1211 Ginebra 20Suiza

Teléfono:+41 22 338 91 11

Fax:+41 22 740 18 12

Correo-e:wipo.mail@wipo.int

o a su Oficina de Coordinación en Nueva York:

Dirección:2, United Nations PlazaSuite 2525Nueva York, N.Y. 10017Estados Unidos

Teléfono:+1 212 963 6813

Fax:+1 212 963 4801

Correo-e:wipo@un.org

Puede visitar el sitio Web de la OMPI en:http://www.wipo.int

y hacer su pedido a la librería electrónica de la OMPI en:http://www.wipo.int/ebookshop

Publicación N.º. 913(S) ISBN 92-805-1428-8