PRONUNCIAMIENTO N° 895-2015/DSU

Entidad: Programa Nacional de Infraestructura Educativa UE 108 - PRONIED

Referencia: Licitación Pública N° 017-2015-MINEDU/UE 108convocada para la contratación de la Ejecución de Obra: Saldo de Obra: Adecuación. Mejoramiento, y Sustitución de la Infraestructura Educativa de la I.E Mercedes Indacochea, Barranco – Lima – Lima.

1. ANTECEDENTES

Mediante el Oficio N° 01-2015-MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA/CE LPNº017-2015-MINEDU/UE 108, recibido el 06.08.15y subsanado mediante el Oficio N° 002-2015-MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA/CE LPNº017-2015-MINEDU/UE 108 recibido el 10.08.15, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las seis (6) observaciones formuladas por el participanteT & T ARQUITECTOS S.A.C; así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

En ese sentido, respecto de la Observación Nº 5 del participante T & T ARQUITECTOS S.A.C., se advierte que cuenta con dos extremos, siendo que en el primer extremo el Comité Especial acoge lo observado, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciara al respecto; asimismo, no se pronunciara respecto del segundo extremo ya que se trata de una solicitud de información y no un cuestionamiento a la legalidad de las Bases, es decir, en estricto, es una consulta, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella.

Por otra parte, respecto de la Observación Nº 6 formulada por el participante T & T ARQUITECTOS S.A.C., cabe señalar que se trata de una solicitud de precisión y no un

cuestionamiento a la legalidad de las Bases, es decir, en estricto, es una consulta, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella.Sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto de aspectos relevantes de las Bases, de conformidad con el artículo 58° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: T & T ARQUITECTOS S.A.C

Observaciones N° 1 y 2 Contra el requerimiento técnico mínimo - Perfil del residente de obra

Mediante la Observación Nº 1, el participante cuestiona que se le exija al residente de obra contar con estudios en la “Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento vigente”, con un mínimo de cincuenta (50) horas lectivas, señalando que la cantidad de horas lectivas exigidas serían excesivas, ya que por lo general el curso de Contrataciones del Estado y su Reglamento se ofrece en treinta (30) horas lectivas, lo cual sería suficiente para que el profesional desarrolle las actividades que le compete. Por lo tanto, el participante solicita que se modifique el mencionado requerimiento de cincuenta (50) a treinta (30) horas lectivas.

Mediante la Observación Nº 2, el participante cuestiona el hecho de que se debería considerar valida la experiencia como asistente de residente de obra, para acreditar la experiencia como residente de obra, señalando que el OSCE habría indicado en diferentes pronunciamientos que cuando se evalué la experiencia del personal propuesto, esta debería corresponder a la experiencia en la especialidad; es decir, a prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria. Por lo tanto, el participante solicita se incluya como válida la experiencia obtenida como asistente de residente de obra.

Pronunciamiento

De la revisión de las Bases se advierte que en el Capítulo IIIde la Sección Específica de las Bases, se señala que el residente de obra deberá acreditar lo siguiente:

Sobre tales aspectos, de la revisión del respectivo pliego absolutorio de observaciones, se advierte que respecto a la observación Nº 1 el Comité Especial ha precisado lo siguiente: “No se acoge la observación, dado que la exigencia de que el curso en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento cuente con un mínimo de 50 horas lectivas es razonable y congruente con el objeto de la convocatoria”.

Asimismo, respecto de la revisión del respectivo pliego absolutorio de observaciones, se advierte que respecto a la observación Nº 2 el Comité Especial ha precisado lo siguiente: “No se acoge la Observación, por lo que el Residente de Obra deberá acreditar su experiencia en la ejecución y/o supervisión de obras similares habiendo participado como residente y/o inspector y/o supervisor”.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

En ese sentido, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra requerida

Además, cabe señalar que la Entidad, en el marco de sus competencias, tiene la potestad de requerir determinadas calificaciones académicas y/o profesionales, siempre y cuando éstas sean necesarias para que dicho personal ejecute de forma más idónea las prestaciones para la que es requerido; por lo tanto, las capacitaciones requeridas deben incidir directamente en las funciones que desempeñarán en la obra, no debiendo constituir un elemento que direccione la contratación a un postor en específico.

Ahora bien, la Entidad, en el ejercicio de sus atribuciones, ha considerado necesario que el Residente de Obra acredite la capacitación solicitada, así como que no se considere la expe-riencia obtenida como asistente de residente.

Asimismo, cabe precisar que en el numeral 4.1 del "Formato de Resumen Ejecutivo" la Entidad ha declarado la existencia de pluralidad de postores que estarían en capacidad de cumplir con los requerimientos técnicos mínimos.

Ahora bien, considerando que el participante requiere que se modifique los requerimientos técnicos mínimos de acuerdo a su interés particular, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación Nº 1 y 2.

Sin perjuicio de lo anterior, a fin de no solicitar una denominación específica al Residente de Obra, con motivo de la integración de las Bases, deberá modificarse de la siguiente ma-nera: Capacitación en “Contrataciones del Estado”.

Finalmente, se le recuerda a la Entidad que es su responsabilidad hacer uso eficiente de los recursos públicos y aplicar de forma idónea las disposiciones normativas conforme a

criterios de razonabilidad y congruencia a efectos de no ver perjudicada la ejecución del contrato.

Observaciones N° 3 y 4 Contra las penalidades

Mediante la Observación Nº 3, el participante cuestiona que en las penalidades previstas en las Bases no se haya considerado el hecho de que el profesional puede renunciar por causal de caso fortuito o fuerza mayor, situación que de presentarse escaparía de la responsabilidad de la empresa y por ende no se le debería hacer responsable. Por lo tanto, el participante solicita que se incluya que será eximido de esta penalidad en el supuesto caso de renuncia del profesional por causal de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditado o comprobado.

Asimismo, mediante la Observación Nº 4, el participante cuestiona que se aplique una penalidad del 0.5% del monto reajustado del contrato, por cada profesional contratado para la ejecución de la obra que se ausente de manera injustificada, de tres (03) días consecutivos o cinco (05) días alternados será causal de resolución de contrato, señalando que esta penalidad no sería razonable ya que todos los profesionales (a excepción del residente de obra) no tendrían el 100% de participación durante toda la ejecución de la obra; además que para los especialistas su asistencia a la obra no sería obligatoria; asimismo, indica que no sería objetiva ya que no se define de qué manera ni que instancia se encargará del control de asistencia del personal, además señala que resulta ser contrario a la norma el hecho de que esta penalidad sea causal de resolución de contrato por incumplimiento. Por lo tanto, el participante solicita se elimine esta penalidad por no ser razonable ni objetiva y resultar contraria a la norma.

Pronunciamiento

De la revisión de las Bases se advierte que en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se señala lo siguiente:

Sobre el particular, el Comité Especia, con motivo de la absolución de la Observación N° 3, precisó lo siguiente: “No se acoge la Observación, dado que la determinación de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad y competencia de la Entidad”.

Asimismo, en el informe técnico, remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial señaló que: “(…) sobre el particular, se precisa que si bien es cierto dicha causal es válida, no obstante, su aplicación resultaría siendo muy subjetiva, motivo por el cual no se acogió la observación”.

Al respecto, es preciso mencionarque el artículo 166 del Reglamento estipula que en las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente (alusivo a penalidad por mora ejecución de la prestación), siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora.

Ahora bien, cabe señalar que si bien la normativa de contratación pública ha previsto la posibilidad que las Entidades establezcan otras penalidades, dicha potestad no es irrestricta, en ese sentido, no corresponde aplicar penalidades al contratista en el supuesto de que se demuestre fehacientemente que se configuró caso fortuito y/o fuerza mayor.

No obstante, considerando que el participante solicitó que sólo se exima de responsabilidad en el supuesto de renuncia del personal por causa de caso fortuito y/o fuerza mayor, pese a que podrían presentarse otros supuestos, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER; sin perjuicio de lo anterior, deberá precisarse con motivo de la integración de las Bases que en el supuesto de que el cambio de personal se de por caso fortuito y/o fuerza mayor no se aplicará la penalidad.

Respecto de la Observación Nº 4, cabe señalar que de la revisión de las Bases se aprecia lo siguiente:

Asimismo, es preciso mencionar que la normativa ha contemplado que: “La Entidad podrá resolver el contrato en los casos en que el contratista: i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello, ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese haber sido requerido para corregir tal situación. (…)”.

En relación a lo expuesto en el párrafo precedente, cabe señalar que las causales previstas para la resolución del contrato por incumplimiento se encuentran taxativamente

establecidas en el artículo 168 del Reglamento, no correspondiendo establecer supuestos adicionales a través de las Bases.

Ahora bien, en la medida que el participante solicita que se elimine necesariamente la penalidad prevista por la inasistencia de los profesionales y dado que ello es responsabilidad de la Entidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente Observación; sin perjuicio de lo anterior, deberá suprimirse la disposición que señala que será causal de resolución de contrato de todos los extremos de las Bases que correspondan.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

3.1. Resumen Ejecutivo.

Se advierte que, en el Resumen Ejecutivo publicado en el SEACE conjuntamente con las Bases el 29.05.2015 no ha seguido estrictamente las disposiciones previstas en las Directiva N° 004-2013-OSCE/CD en referencia al Formato del Resumen Ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado conforme al instructivo publicado para el llenado de dicho formato, toda vez que, este se ha publicado sin haberse completado la información requerida. Se advierte que se ha registrado un resumen del presupuesto, en lugar del presupuesto de obra detallado completo.

Por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá completarse el Formato de Resumen Ejecutivo acorde a lo señalado en el instructivo de la precitada Directiva y, con ocasión de la integración de las Bases, publicarse en el SEACE el presupuesto de obra completo.

3.2Equipos, maquinaria y medios auxiliares

Deberá precisarse en las bases integradas que la disponibilidad de los equipos se podrá acreditar con la presentación de documentos que sustenten la propiedad, la posesión, el compromiso de compra venta o alquiler, o declaraciones juradas, sin perjuicio de que se verifique dicha disponibilidad, solicitando la documentación pertinente como requisito para la suscripción del contrato.

3.2 Requerimientos Técnicos Mínimos

Se advierte que en los requerimientos técnicos mínimos se ha consignado el siguiente párrafo:

Experiencia Mínima del Postor

a. “Experiencia en Ejecución de Obras Generales”

“En obras generales, haber facturado dos (02) veces el valor referencial de la obra, durante los últimos diez (10) años previos a la fecha de presentación de propuestas”.

Al respecto, cabe señalar que el Reglamento de la normativa de contratación pública ha previsto en su numeral 2), literal a) del artículo 47º que se considerará la experiencia en obras en general ejecutadas hasta en los últimos diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, por un monto acumulado equivalente de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la obra materia de la convocatoria, por lo que con ocasión de la integración de las bases, deberá adecuarse el párrafo antes mencionado conforme a la normativa de contratación pública, quedando de la siguiente manera: “Se evaluará considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a la ejecución de obras en general, hasta en los últimos 10 años a la fecha de presentación de propuestas (…)”.

b. “Experiencia en Ejecución de Obras Similares”

“En obras similares, haber facturado dos (02) veces el valor referencial de la obra, durante los últimos diez (10) años previos a la fecha de presentación de propuestas”

Al respecto, cabe señalar que el Reglamento de la normativa de contratación pública ha previsto en su numeral 2), literal b) del artículo 47º que se considerará la experiencia de obras similares ejecutadas hasta en los últimos diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, por un máximo acumulado equivalente al valor referencial de la obra materia de la convocatoria, por lo que con ocasión de la integración de las bases, deberá adecuarse el párrafo antes mencionado conforme a la normativa de contratación pública, quedando de la siguiente manera: “Se evaluará considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a la ejecución de obras similares, hasta en los últimos 10 años a la fecha de presentación de propuestas (…)”.

3.3 Listado de documentación facultativa

De la revisión del listado de documentación de presentación facultativa, se advierte que en el literal d) “Cumplimiento de ejecución de obras”, se ha consignado que éste será acreditado a través de “Copia simple de un máximo de diez (10) constancias de prestación".

Así, a efectos de uniformizar lo dispuesto en los Capítulos II y IV de la Sección Específica de las Bases, respecto de la documentación que servirá para acreditar el factor de evaluación "cumplimiento de ejecución de obras", deberá modificarse la forma de acreditación de la siguiente manera:

"Mediante la presentación de copia simple de un máximo de diez (10) certificados o constancias que acrediten que la prestación se efectuó sin que se haya incurrido en

penalidades o cualquier otro documento que, independientemente de su denominación, indique, como mínimo, lo siguiente:

1. La identificación del contrato u orden de compra, indicando como mínimo su objeto.

2. El monto correspondiente; esto es, el importe total al que asciende el contrato, comprendiendo las variaciones por adicionales, reducciones, reajustes, etc., que se hubieran aplicado durante la ejecución contractual.

3. Las penalidades en que hubiera incurrido el contratista durante la ejecución de dicho contrato".

3.4 Proforma del Contrato

Se advierte que en el Capítulo V, cláusula décimo cuarta la cual hace referencia a las penalidades se ha consignado el siguiente párrafo:

“Si el contratista incurre en retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, La Entidad le aplicará una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del monto del ítem vigente que debió ejecutarse, en concordancia con el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto F x plazo en días

Donde F:

F= 0.15 para plazos mayores o iguales a sesenta (60) días o;F= 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) días.

Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento.

Esta penalidad será deducida en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

La justificación por el retraso está sujeta a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, el código civil y demás normas aplicables, según corresponda. (…)”.

Al respecto, cabe señalar que en el numeral 1.9 del Capítulo I de la Sección Específica de las bases administrativas señala que el plazo de ejecución de la obra materia de la presente convocatoria es de ciento veinte (120) días calendario, por lo que con ocasión de la integración de las bases, deberá suprimirse de las bases lo siguiente: ( F= 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) días), ya que en este caso no corresponde y podría generar confusión.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.

2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.

3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.

4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59º del Reglamento.

6. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente

Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad.

Jesús María, 24 de agosto de 2015

Elaborado: Luis Alberto Villarreal Angulo Supervisado: Anthony David Laura Silva Validado: Pamela Hawkins Tacchino