PROMUEVE JUICIO REMOCION POR MAL DESEMPEÑO COMISIÓN DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD

SUBSIDIARIAMENTE SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA DEBIDA CONDUCTA COMO MAGISTRADO

MAGISTRADO DENUNCIADO: Alejandro Walter Slokar

INDICE DE LA DENUNCIA

I- DATOS DEL DENUNCIANTE 4

II-OBJETO 5

III-NORMAS APLICABLES[1.]- Competencia[2.]- Legitimización

557

IV-HECHOS 7

A-CONSIDERACIONES PREVIAS 7

B-CONTEXTO EN QUE ACTUÓ EL JUEZ DENUNCIADO 8

C-LA CONDUCTA DENUNCIADA 13

[1]-HERMENÉUTICA APLICABLE 13

[2]-TIPO PENAL DE LA CONDUCTA OBRADA 131 14

[3]-ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD 14

[3.1]-PRIMER ELEMENTODEL TIPO PENAL:La violación debe obrarse sobre una norma fundamental dederecho internacional.

14

[3.1.1]- El principio de legalidad en el Derecho Internacional de los DD. HH. 14[3.1.2]-El principio de legalidad en el Derecho Internacional Público 16[3.1.3]-El principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional 16[3.1.4]-El principio de legalidad en el Derecho Internacional Humanitario 17[3.1.5]-El principio de legalidad en otros instrumentos internacionales 17[3.1.6]- Conclusión. sobre el Principio de Legalidad 21

[3.2]-SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO PENAL: La conducta obrada debe estar de conformidad con una “Política de Estado”

21

[3.2.1]- El Poder Ejecutivo condicionó los fallos de la Corte Suprema 22[3.2.2]- La Corte Suprema implementó la “Política de Estado”. 25

[3.3]-TERCER ELEMENTO DEL TIPO PENAL:• Las conductas obradas deben consumarse en el marco de un plan sistemático o

generalizado.• Materialidad de la implementación de la “Política de Estado”:

La doctrina del “leal acatamiento”.

27

[3.4]-CUARTO ELEMENTO DEL TIPO PENAL:El ataque debe ser dirigido contra la población civil.

36

1

[3.5]-QUINTO ELEMENTO DEL TIPO PENAL:Mens rea

37

[4]-VIOLACIÓN DE LA NORMA FUNDAMENTAL DE DERECHO INTERNACIONAL OBRADA POR EL MAGISTRADO CITADO

38

[4.1]-Ausencia del tipo penal y aplicación de analogía penal prohibida:La Corte legisló creando una tipicidad especial amañada de delitos de lesa humanidad para su aplicación a la década del ‘70.

41

[4.2]-Desconocimiento estatal de la inaplicabilidad de la convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad de la ONU.

43

[4.3]-Fundamentos esgrimidos por la Corte Suprema y los Tribunales Federales inferiores para sostener que no se viola el principio de legalidad.

46

[4.3.1]-PRIMER ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE:La imprescriptibilidad ¿es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo inmemorial, anterior a la Convención sobre la imprescriptibilidad?

46

[4.3.1.1]-La imprescriptibilidad ¿es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo inmemorial, anterior a la convención sobre la imprescriptibilidad?

[4.3.1.2]-¿Es la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad norma de ius cogens internacional preexistente a los hechos?, como afirman los tribunales federales y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

46

51

[4.3.1.3]-Fundamentos que evidencian la ausencia de una norma consuetudinaria de imprescriptibilidad para delitos de lesa humanidad anterior a su positivización e incluso de ius cogens

54

[4.3.1.3.1]-En el Derecho Internacional 54[4.3.1.3.2]-En el Derecho Interno 67[4.3.1.3.3]-En otros instrumentos internacionales 70[4.3.1.3.4]-La opinión de los estados 73

[4.3.1.3.4.1]-Conductas de los estados en relación a las extradiciones.

73

[4.3.1.3.4.2]-Opiniones de los estados vinculadas a la convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU

76

[4.3.1.3.4.3]-Opiniones de los estados antes de celebrarse la convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

76

[4.3.1.3.4.4]-Algunas opiniones de los estados después de celebrarse la convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

78

[4.3.2]-SEGUNDO ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE:La Convención sobre la imprescriptibilidad se aplica retroactivamente.

83

[4.3.2.1]-En síntesis. 89

[4.3.3]TERCER ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE:Los delitos enrostrados eran punibles en la época de los hechos, pues violaban los derechos humanos constitucionalizados vigentes en el código penal.

90

2

CONCLUSIÓN 92

IV-LO OBRADO POR EL MAGISTRADO DENUNCIADO 96

V-PETICIONES SUBSIDARIAS 106

VI-PRUEBA 107

VII-DERECHO 113

VIII PETITORIO 113

3

-DENUNCIA-PROMUEVE JUICIO

REMOCION POR MAL DESEMPEÑO COMISIÓN DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD

SUBSIDIARIAMENTE SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA DEBIDA CONDUCTA COMO MAGISTRADO

Excmo. Consejo de la Magistratura:

PATETTA, Luis Alberto, con domicilio real en calle Medina 401, de la ciudad de Ituzaingó, Provincia de Buenos Aires, actualmente detenido en el Complejo del Servicio Penitenciario Federal Nº 2, Módulo IV, Pabellón 5, constituyendo el legal en la Asociación de Abogados por la Justicia y la Concordia cita en calle Tucumán 1650 – 1er piso “D”, de esta ciudad de Buenos Aires, a VV.EE. por derecho propiome presentamos y digo:

I.- DATOS DELDENUNCIANTE

NOMBRE: LUIS ALBERTO APELLIDO:PATETTA NACIONALIDAD:ARGENTINO PROFESION:MILITAR RETIRADO ESTADO CIVIL: CASADO FECHA DE NACIMIENTO:25 DE NOVIEMBRE DE 1950 DOC. IDENIDAD: DNI: 8.443.492 DOMICILIO LEGAL:TUCUMAN 1650 - 1ER PISO “D”

4

II. OBJETOQue en orden a lo dispuesto por el art. 53 y 115 de la Constitución Nacional y de las leyes 24.937, 24.939,25.390, 26.200 y Arts. 1 a 3 del Reglamento de Acusación, vengo a denunciar almagistradoDr. Alejandro Walter Slokar miembro de la Sala IIde la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,por el grave perjuicio obrado contra mi persona en oportunidad de dictar sentencia en la causa nº 14.759, Patetta Luis Alberto y otros s/Recurso de Casación Registro Nº 216/16.

Que las características particulares de los hechos que lo involucran en mal desempeño de sus funciones por violación a normas fundamentales del derecho internacional establecidas en la primera parte de la Constitución Nacional, obradas en un determinado contexto son susceptibles de ser categorizadas como delitos de lesa humanidad, debido al encarcelamiento masivo y arbitrario de civiles y militares,causado por parte de la Justicia Federal en que estejuezdesempeña un rol significativo por su condición de presidente de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal quien también funge de presidente de dicha Cámara.

Que si bien las conductas de otros magistrados serían también susceptibles de ser denunciados por hechos análogos, la singularidad de las conductas obradas por el juez Slokar motivala presente, sin perjuicio de lo cual el Honorable Consejo habrá de disponer.

Otro si digo toda vez que el abajo firmante se encuentra detenido en el Complejo del Servicio Penitenciario Federal Nº 2, Módulo IV, Pabellón 5 y conforme a requisito establecido en los artículos 5º, 7º y 8º de la Resolución 28/2007 su corrección de la resolución 146/2007 CM Boletín Oficial 16/04/2007 y su modificación de la Resolución 272/2009 CM Boletín Oficial 30/07/2009, solicito que la notificación sea personal en el establecimiento referido conforme lo establecido en el art 135 y concordantes del CPCC

III. NORMAS APLICABLES.

1. Competencia .[a]-El Consejo es competente para entender en la presente acción, atento lo establecido en la ley 24.937:

Artículo 14inc. “A”, expresa:

“Comisión de Disciplina y Acusación. Es de su competencia proponer al plenario del Consejo sanciones disciplinarias a los jueces titulares, subrogantes y jubilados convocados de acuerdo al artículo 16 de la ley 24.018, así como también proponer la acusación de éstos a los efectos de su remoción.

5

Apartado 1 del inciso “A”:

Infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de incompatibilidades y prohibiciones, establecidas para la magistratura judicial.Y la violación a los derechos humanos prevista en el apartado 4

Inciso “D”:

Por otra parte el inciso D habilita a la Comisión a conocer y acusar por la presunta comisión de ilícitos de los jueces.

Art. 25 inc. 1 y 2

Causales de remoción. Se consideran causales de remoción de los jueces de los Tribunales inferiores de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el mal desempeño, la comisión de delito en el ejercicio de sus funciones y los crímenes comunes. Entre otros, se consideran causales de mal desempeño las siguientes:

1.-El desconocimiento inexcusable del derecho.

2. El incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional, normas legales o reglamentarias

[b]-Art.115 de la CN.-

Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

[c]- Si bien su conducta podría ser encuadrada en los términos de los Art. 142 inc. 3º y 5º, Art. 143 inc. 1º y Art. 269 C.P. la gravedad de lo obrado por el juez permite enmarcarlo en las previsiones de la ley 25.390 y 26.200.

[d]-Art. 7 inc. 1, “e” de la ley 25.390 [delitos de lesa humanidad]:

No obstante en razón de la gravedad de los hechos, las conductas de los jueces son susceptibles de ser encuadradas en los términos del Art. 7, inc. “1” apartado 2 “e” de la ley 25.390. “Encarcelación u otra privación grave de la libertadfísica en violación de normas fundamentales de derecho internacional”.

El inciso 1 del Art. 27:

6

Prevé la inclusión de los magistrados entre las personas susceptibles de persecución penal: “El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se, motivo para reducir la pena”

[e]-Art. 9 de la ley 26.200:

En los casos previstos en el artículo 7º del Estatuto de Roma la pena aplicable es de 3 a 25 años de prisión. Si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.

2. Legitimación .El Consejo y el suscripto están legitimados para proceder e impulsar la presente acción, respectivamente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 24.937 artículo 14 apartado B) que dice: “Ejercicio de la potestad disciplinaria. El Consejo podrá proceder de oficio o ante denuncia que le efectúen otros órganos del Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés legítimo. Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias”.

Las reglas de Brasilia establecidas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en marzo de 2008 cuyos destinatarios son los jueces y otros funcionarios de la justicia, establecen que es “víctima toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”.

IV-HECHOS

A-CONSIDERACIONES PREVIASA pesar de esas claras y determinantes normas precitadas el Juez, en ese carácter, ha realizado actos impropios de una gestión judicial decorosa.-

1- La conducta de los jueces federales obrada en el marco de una “Política de Estado” impuesta por el Poder Ejecutivo a la Corte Suprema y continuada por esta, hasta el 1 de mayo de 2016 ha permitido el procesamiento de 2139 gerontes, de los cuales 1133 fueron arbitrariamente encarcelados, entre ellos 9 sacerdotes, 43 mujeres, 32 jueces y funcionarios judiciales, 17 funcionarios políticos y empresarios y 78 civiles masculinos.

7

Se registra además la muerte de 357 personas privadas de su libertad, la inmensa mayoría sin sentencia firme −lo que implica que murieron encarcelados en estado de inocencia−, de los cuales 16fallecieron después de asumir el nuevo gobierno.

2- La Argentina firmó el Estatuto de Roma el 8 de enero de 1999, posteriormente aprobado sin reservas por el Congreso por ley 25.390, promulgada y publicada por BO del 23 de enero de 2001. El Estatuto entró en vigencia internacional el 1° de julio de 2002 y por ley 26.200 [BO 9/1/2007] se reglamentó.

Esindubitable quelos ciudadanos de la Argentina y en particular los agentes del Estado, son susceptibles de ser perseguidos por violaciones a los derechos humanos constitutivos de delitos de lesa humanidad a partir del 9 deenero de 2007 fecha de publicación de la ley 26.200. Consecuentemente esta categoría es aplicable a los hechos que denuncio acaecidos en 2016.

3- En razón de la pérdida de independencia de la justicia obrada durante el gobierno que finalizó su mandato el 9 de diciembre de 2015, algunos jueces federales fueron denunciados ante la fiscalía de la Corte Penal Internacional, lo que dio lugar a la apertura de los expedientes OTP-CR-407/13 y OTP-CR-154/15 entre otros, quedando en espera de mayor información.

El cambio de autoridadesnacionales y el compromiso público de garantía de independencia judicialanunciada por el presidente Macri, motiva la presente denuncia en jurisdicción interna.

B-CONTEXTO EN QUE ACTUÓEL JUEZ DENUNCIADO

Si bien las conductas obradas por el juez Slokar podrían ser analizadas desde la perspectiva del Código Penal, al haber actuado conforme a un contexto fuertemente condicionadopor una “Política de Estado” las enmarca en un crimen de carácter internacional. Es precisamente el contexto lo que diferencia un delito común de uno de lesa humanidad.

Acerca del elemento de contexto propio de este tipo de delitos el conocido especialista en derecho internacional Kai Ambos expresó: Ladefinición de los crímenes contra la humanidad requiere que el acto criminal individual, por ejemplo, un homicidio, sea cometido dentro de un marco más amplio de circunstancias especificadas1.

Más adelante agrega:La razón por la que incluimos un elemento de contexto en el rubro crímenes contra la humanidad es para distinguir los delitos comunes, según el Derecho nacional, de los delitos internacionales, que son crímenes según el Derecho penal internacional aun cuando las leyes nacionales no los castiguen.

1 Kai Ambos, Temas de derecho penal internacional y europeo. Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales, Madrid, 2006, págs. 168 y 169. PRUEBA N° 1

8

El elemento de contexto es el «elemento internacional» en los crímenes contra la humanidad, lo que hace que cierta conducta criminal llegue a ser un asunto de interés internacional.

La naturaleza exacta de esta preocupación existe en todo el mundo, la razón fundamental por la que estos crímenes se consideran lo suficientemente importantes como para ocuparse de ellos en un nivel internacional proporciona una herramienta muy importante en la interpretación de estos crímenes;…2.

En razón de estas circunstancias antes de particularizar las conductas del juez que vengo a denunciar se impone analizar el contexto en el que ocurrieron los hechos y las características del tipo penal.

En el año 2003, con la Argentina al borde de la ingobernabilidad, una fracción del partido justicialista encabezada por el ex gobernador de la sureña provincia de Santa Cruz, Néstor Kirchner, arribó al poder 3 con el 22%4 de los votos y algunas denuncias de corrupción5 que se profundizaron a medida que se afianzó su gobierno6. Con pocas opciones y decidido a tomar las medidas que fuesen necesarias sin reparar en las consecuencias, el nuevo gobierno inició su gestión política motivado por imponer cambios trascendentes, dar muestras de su efectivo poder y consolidar la legitimidad de su escasa base de apoyo.

En momentos en que la sociedad reclamaba “que se vayan todos”, de la elección de un adecuado responsable de lo ocurrido en el país, dependía el éxito del proyecto del gobierno, y esta elección recayó sobre las FFAA. Kirchner las eligió por su incapacidad de respuesta y el bajo costo político de imputarles todos los males que victimizaban a su gobierno; criterio que habría de mantenerse, aún durante los momentos en que la política oficial resultaba vencida en los conflictos permanentes que planeaba el gobierno [el campo, los hijos de Noble, etc.].

Puesto el peso de los desaciertos de gobierno en las mochilas militares, estaban listas las condiciones políticas para separar la "paja del trigo" y enjuiciarlos para satisfacer las demandas de la izquierda, sector al que Kirchner, de claro pasado capitalista, eligió como aliada para construir su base de poder.

Esta política comenzó a implementarse de manera simultánea en dos frentes, el Poder Judicial y las fuerzas armadas –FFAA–; luego vendrían las batallas por los medios de comunicación y las empresas. Aunque las medidas de gobierno más impactantes y mediáticas fueron reservadas para el sector militar, la anulación de la independencia de la justicia fue crucial para concretar la "Política de Estado" de encarcelamiento de civiles y militares.

El control de la justicia se logró efectuando tres acciones concretas:

[1]- El Poder Ejecutivo asumió el control del Consejo de la Magistratura7.

2 Ibídem, op. cit. pág. 180.3 Recuérdese que el presidente Duhalde, luego de la renuncia de Reutemann y De la Sota a la candidatura para presidente, no

encontraba a alguien dispuesto para presentarse en las elecciones presidenciales, por lo que se decidió por el gobernador de Santa Cruz que acreditaba el 6% de la intención de voto.

4 La fórmula Menem – Romero obtuvo el 24,45% de los sufragios; Kirchner – Scioli 22,24%; López Murphy – Gómez Diez 16,37%; Rodríguez Saá – Posse 14,11%; Carrió- Gutiérrez 14,05%.

5http://www.clarin.com/opinion/Kirchner-fondos-Santa-Cruz_0_275972424.html . Consultada en noviembre de 2011.Acusado, entre otras cuestiones, por haber dispuesto de más de dos mil millones de dólares que fueron retirados del país, provenientes de la privatización de la compañía petrolera estatal YPF, fue sobreseído por jueces de marcada afinidad con el gobierno.

6 Cristina Fernández de Kirchner en 2012, en base a los datos de sus declaraciones patrimoniales, registraba un incremento del 928% desde que asumió la presidencia.

7 En febrero de 2006 Kirchner impulsó la reforma al Consejo de la Magistratura, pese a la oposición del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y de la Federación Argentina de Colegios de Abogados −FACA−; con ello el Poder Ejecutivo pasó a tener el control sobre el futuro de los magistrados y la justicia quedó a su disposición.

9

[2]- Se introdujeron cambios en la composición de la Corte Suprema8 y los nuevos ministros fueron previamente condicionados, como se verá más adelante. El 9 de octubre de 2003 el periódico Buenos Aires Herald advertía en su editorial: la campaña del gobierno de Néstor Kirchner para controlar laCorte Suprema mal podría ser más clara, pero subsiste la cuestión de lo que piensa hacer Kirchner con ese control una vez que lo consiga.

[3]- Se inició una “limpieza” y sustitución de jueces federales, reemplazados ─en su mayoría─ por jueces subrogantes, tanto en la Cámara Nacional de Casación Penal ─CNCP─, como en las cámaras federales, tribunales orales federales y juzgados federales. También en un verdadero ejercicio de coerción y amenazas estatales, se reemplazaron fiscales y hasta defensores oficiales poco proclives a aceptar las nuevas reglas del derecho penal que se les habría de imponer9.

El ex ministro de la Corte Suprema Adolfo Vázquez en su libro Asalto a la Justicia, La intervención de la política en la Corte Suprema,10expresa: En marzo de 2007, pasados más de dos años de completarel "golpe" contra la Corte, el presidente arremetió contra laCámara Federal de Casación Penal acusándola de demorarcausas relacionadas con la violación de derechos humanos. [Pág.229]

El día del aniversario del golpe de 1976, en un acto enla ciudad de Córdoba realizado en el lugar donde habíafuncionado el centro clandestino de detención denominado"La Perla", Kirchner expresó: "¿Qué pasa en la Cámara deCasación, que están parados por años juicios que deberíanestar en marcha?". Además, advirtió sobre la posibilidadde que el Consejo de la Magistratura avanzara con el juiciopolítico contra los integrantes de Casación: "Sé que vana proceder", dijo. [Pág.229]

Me honra haber conocido muy bien, por mi cargo en el máximo tribunal del país, a los magistrados maltratados por Kirchner; a esos miembros de la Cámara de Casación en particular a los doctores Alfredo Bisordi, Amelia Berraz; de Vidal, Ana María Capolupo de,Durañona y Vedia, y a los fiscales Raúl Pleé y Juan Martín Romero Victorica, de cuya corrección, capacidad, imparcialidad y probidad, entre muchas otras cualidades, puedo dar testimonio.[Pág.232]

Luego de la incorporación de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco, la Corte Suprema con la vieja mayoría todavía vigente dictó sentencia en un fallo dividido en el caso "Arancibia Clavel", en agosto de 2004, a partir del cual el supremo tribunal impuso la aplicación retroactiva del derecho penal.

8 El Profesor Dr. Marcelo Sancinetti calificó este operativo de remoción como Golpe de Estado a la Corte. La designación de los nuevos jueces no estuvo exenta de controversias, destacándose la doble moral de uno de sus ministros, E. Zaffaroni, quien habiendo aceptado desempeñarse como juez durante el gobierno militar, asumió para revisar ese período como ministro de la Corte Suprema.Al momento de su designación se lo cuestionó por no haber abonado ciertos impuestos, y ya durante el ejercicio de su magisterio fue denunciado por la ONG Alameda por la titularidad encubierta de prostíbulos y el trabajo sexual esclavo de las inquilinas en departamentos de su propiedad, cargo del que resultó rápidamente sobreseído.http://laalameda.wordpress.com/2012/05/25/presentamos-nuevas-pruebas-en-la-causa-por-los-departamentos-prostibularios-de-Zaffaroni/. consultada el 7 de noviembre de 2012. También en: http://www.perfil.com/contenidos/2012/05/24/noticia_0024.html, consultada el 4 de agosto 2012.

9 Una de las primeras víctimas fue el juez de la Cámara de Casación Alfredo Bisordi quien se vio obligado a renunciar luego de un escrache en su domic i l io , pues se oponía a perpetrar las violaciones al derecho que impulsaba el Poder Ejecutivo.http://www.página12.com.ar/diario/elpais/1-84269-2007-04-29.html,http://www.revista-noticias.com.ar/comun/nota.php?Art.=283&ed=1579, consultadas el 8 de julio 2012. Más de 100 miembros del Poder Judicial fueron perseguidos, denunciados, presionados o extorsionados, para que asuman el "nuevo derecho" o dejen vacante su puesto, algunos resultaron encarcelados o procesados, mientras que otros debieron exiliarse, 26 jueces fueron procesados.

10 VÁZQUEZ, Adolfo, Asalto a la justicia, La intervención de la política en la Corte Suprema, Crónica de una destitución, Sudamericana, Buenos Aires, 2016.

10

Era indudable que el Ejecutivo necesitaba que los fallos de la Corte Suprema "preconstituyesen jurisprudencia", para poder ser aplicada con posterioridad a la cuestión de los años '70, aunque manteniendo la imagen de un estricto apego al derecho. La nueva Corte por su parte, estaba dispuesta a seguir la línea del gobierno, aún a riesgo de quebrantar la maltratada seguridad jurídica.

El 5 de junio de 2003, La Naciónpublicó:Kirchner pidió cambios en la Corte en un discurso por cadena nacional. En la oportunidad dijo: “Pedimos con toda humildad, pero con coraje y firmeza que los señores legisladores, que el Congreso de la Nación, marquen un hito hacia la nueva Argentina preservando a las instituciones de los hombres que no están a la altura de las circunstancias”.

Luego agregó: “Separar a uno o varios miembros de la Corte Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder Ejecutivo. No es nuestro deseo contar con una corte adicta, queremos una Corte Suprema que sume calidad institucional y la actual dista demasiado de hacerlo, […]

El titular del máximo tribunal había acusado al Gobierno de pretender conformar una Corte "adicta", al sugerir: Si ahora sacan a esta Corte, ¿qué cree usted que van a poner? ¿A jueces enemigos?”

En el ámbito del Poder Judicial se incorporaron a la nueva Corte, además de Eugenio Raúl Zaffaroni11 y Elena Highton de Nolasco a cargo de la vicepresidencia, Carmen Argibay12, y un abogado sin experiencia en la magistratura, Ricardo Lorenzetti13, quien posteriormente habría de asumir la presidencia de la Corte Suprema.

Fueron designados en reemplazo de los ministros Julio Nazareno, Adolfo Vázquez, Eduardo Moliné O´Connor y Antonio Boggiano, quienes renunciaron o terminaron destituidos, como es el caso de los dos últimos14.

Las presiones comenzaron a ser moneda corriente y en ese sentido se hicieron públicas. El Dr. Martín Gutiérrez conjuez del Tribunal Oral Federal N°1 de Santa Fe, expresó ante los medios: sentirse "coaccionado" por el gobierno para condenar a acusados por violaciones a los derechos humanos durante el último gobierno militar [1976-83]. Más adelante agregó: “El fallo, dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal, desliza por primera vez que existen presiones desde elEjecutivo para que todos los casos vinculados con delitos de lesa humanidad terminen en condena, so pena de que los jueces que fallen en contra sean sometidos a juicio político o padezcan problemas personales o con su familia15.

11 Ex juez durante el gobierno militar.12Fue asentada como desaparecida en la primera versión del Nunca Más, publicado por la CONADEP.13En su libro el Arte de hacer justicia. La intimidad de los casos más difíciles de la Corte Suprema, Sudamericana, Buenos

Aires, 2014, pág. 26, define su pertenencia ideológica: Pertenezco a una generación con principios y valores muy claros y definidos, que en mi caso perduran hasta hoy. […] en el campo político, buscamos la igualdad y la justicia a través del cambio social o de la revolución […] los movimientos católicos tercermundistas, peronistas de izquierda, radicales, socialistas, comunistas, maoístas, guevaristas, todos ellos proponían un enorme y rico debate sobre cuál era la vía más adecuada para lograr un mundo mejor.

14http://www.lanacion.com.ar/742932-quinto-cambio-en-la-corte-destituyeron-a-boggiano , consultada en noviembre de 2012. En el caso Eduardo Moliné O’Connor se lo destituyó por el contenido de una sentencia sin que se haya acreditado irregularidad o mal desempeño alguno. El 9 de octubre de 2003 el Buenos Aires Herald editorializó: Las imputaciones contra Moliné O’Connor son lo suficientemente endebles, y aun si tuvieran mayor fundamento serían irrelevantes porque impugnan el contenido de fallos suscriptos por el jurista hostigado y no su propia conducta. Y aun si la substancia y no la conducta fueran fundamentos para removerlo, los fallos de marras se pusieron en vigencia como decisiones mayoritarias, que por definición estuvieron avaladas por varios ministros de la Corte [si no hubiera sido así, habrían caído en el olvido por haber representado una opinión solitaria y excéntrica de Moliné O’Connor]: el ministro por lo tanto tiene derecho a quejarse de “discriminación” por haber recibido tratamiento especial. […] El contraste entre los estrictos criterios para juzgar a Moliné O’Connor y la indulgencia demostrada el lunes frente a las varias tachas del ministro entrante Eugenio Raúl Zaffaroni huelen a doble rasero.

11

Sin embargo, para llevar a juicio a civiles, militares y otros agentes estatales, además de derrumbar los valladares de las garantías constitucionales y de los pactos de derechos humanos, fue necesario sortear varios inconvenientes. El primero estaba vinculado a la prescripción de los delitos acriminados, habida cuenta de que existe el antecedente insoslayable del juicio a los comandantes, celebrado en 1985, en el que éstos fueron juzgados por delitos comunes y en algunos casos la Cámara Federal reconoció explícitamente la prescripción16 de la acción, por lo que en 2003 con el derecho aplicado en 1985 los delitos habían prescripto17, las causas fenecido y las víctimas aceptado la reparación por el daño ocasionado por el Estado.

Ante ello, los tribunales optaron por ignorar lo actuado por la justicia hasta ese momento, recategorizaron arbitrariamente los delitos ya juzgados y otros agregados, calificándolos como delitos de lesa humanidad −DLH− en base a la ley ex post facto que incorporó en 1995 al derecho interno, la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU para los crímenes de guerra y de lesa humanidad, definidos en el Estatuto

15 La Nueva Provincia, 30 de abril de 2009. Numerosos artículos de prensa también han reflejado la situación por la que atraviesa la justica, entre ellos puede consultarse:

"Jueces con obediencia debida se buscan", http://www.lanación.com.ar/895777-jueces con obediencia debida se buscan. 2007. Consultada de enero 2012.

"La renuncia del Presidente del máximo Tribunal Penal de la Nación [Cámara Nacional de Casación Penal] Dr. Alfredo Bisordi". Clarín –12 de marzo del 2008 y Página 12 – 14 de junio de 2008.

"Es un día de vergüenza para nuestro sistema judicial". La Nación.www.lanacion.com.ar/1082193-cristina-es-un-dia- de-verg%C3%BCenza-paranuestro-sistema-judicial.

"El gobierno impulsará el juicio político a los jueces que ordenaron liberar a represores".La Nación. www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1082432

"Editorial". La Nación, 26 de diciembre de 2008. "Denuncian al gobierno en un foro de Jueces". La Nación, 22 de abril de 2009. "Los Jueces cuentan cómo los presiona el poder político". La Nación, 20 de septiembre de 2009. "El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Ricardo Lorenzetti, reclamó al poder político que los jueces

tengan más independencia". La Nación, 20 de septiembre de 2009. "Grave denuncia de los abogados de la Capital". La Nación, 24 de septiembre de 2009. Renuncia del Juez Federal Aráoz de Lamadrid donde expresó: …soy víctima de una cacería por no haber sido obediente…

Diario Perfil, 12 de diciembre de 2009. También lo expresado por TV por el Senador por Córdoba Luis Juez: Los Jueces de mi Provincia le tienen pánico al poder

político…. Nelson Castro, TN, Juego Limpio, 10 de diciembre de 2009. "Justicia para los amigos y castigo para los demás", La Nación, 27 de julio de 2011. "La consigna: atemorizar y avasallar al Poder Judicial", La Nación, 04 de octubre de 2011. "Una feroz persecución a los jueces", La Nación, 04 de octubre de 2011. "En dos meses, el gobierno desmanteló un fuero judicial". Clarín, 22 de noviembre de 2012. "Jueces advierten a la Corte que el gobierno afecta su independencia", Clarín, 30/11/2012. "Las embajadas extranjeras, en alerta por la ofensiva del Gobierno. Miembros del cuerpo diplomático se reunieron

preocupados por los avances contra la justica y la prensa" La Nación, 19 de mayo de 2013. "Fuerte condena internacional por los avances sobre la prensa y la justicia". Clarín, 20 de mayo 2013. "Fuerte reacción por los ataques a la Justicia". La Nación, 22 de junio de 2013. "Nueva ofensiva del gobierno para controlar la Justicia", La Nación, 30 de diciembre de 2013. A ello deben agregarse

numerosos artículos más del mismo tenor que no se consignan por economía de espacio.16 Recuérdese los delitos acriminados al Brigadier Agosti. 17El ministro Fayt tiene dicho en el caso "Arancibia Clavel":

Inc.41-Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta la singularidad de que la prescripción ya había operado conforme las normas legales que la regían [Art. 62 del Código Penal] con anterioridad a la entrada en vigor de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad". Por ello, y toda vez que la prescripción penal es de orden público, por lo cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente [Fallos: 186:289], aun cuando hubiera de reconocerse al régimen de prescripción establecido en la Convención "efecto retroactivo, nunca lo podría tener respecto a una acción extinguida antes de que dicha norma...comenzara a regir" [doctrina de Fallos: 207:86, en el mismo sentido ver Jescheck, op. cit., pág. 1240, donde hace referencia a la llamada "gran retroactividad" y su incompatibilidad con los principios generales del Estado de Derecho].- Voto del ministro Fayt en disidencia.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Segundo, trad. Mir Puig-Muñoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981.

12

de Nüremberg de 194518; aunque dicha Convención entró en vigor el 24 de noviembre de 2003, por aplicación de su Art. 8 inc. 2° ver infra.

C- LA CONDUCTA DENUNCIADA[1]-HERMENÉUTICA APLICABLEEl inc.2 del Art. 22 de la ley 25.390 establece que “La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía”. Importa entonces estudiar si los hechos son susceptibles de ser enmarcados en los elementos constitutivos del tipo penal de los delitos de lesa humanidad.

Tal como hemos visto, el tipo penal exige que se pruebe:

A- Que la conducta obrada haya violado una norma fundamental de derecho internacional.Ap. “e” inc. 1 del Art.7 de la ley 25.390.

B- La existencia de un plan de Estado destinado a la comisión de los ilícitos. Ap. “a” inc. 2 del Art.7 de la ley 25.390 última parte.

C-Que los hechos no sean aislados, sino que impliquen la comisión múltiple de actos.En este caso: Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional Art.7 inc. “e” apartado 1. Ap. “a” inc. 2 del Art.7 de la ley 25.390 primera parte.

D- Que el ataque se haya efectuado contra la población civil o haya existido una persecución a un grupo, entendiendo por ésta la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo.Inc. 1 del Art. 7 primera parte ley 25.390 y Ap. “g” inc. 2 del Art. 7 de la ley 25.390.

E- Que el perpetrador tenga conocimiento y brinde su aquiescencia a la “política de Estado” [dolo]. Inc. 1 del Art. 7 última parte y Art. 30 de la ley 25.390.

[2]- TIPO PENAL DE LA CONDUCTA OBRADALa conducta típica prohibida denunciada está prevista en el Art. 7 inc. “1” apartado “e” de la ley 25.390 que establece: A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesahumanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: […]

E] Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;[…]

18Art. 6 inc. c] de este Estatuto dado exclusivamente para el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg para la persecución de los delitos de los principales criminales del Eje Europeo, define por primera vez los delitos de lesa humanidad.El juicio comenzó el 20 de noviembre de 1945, se celebraron 403 audiencias y se escucharon más de 300 testigos.

.13

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

[…]

g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”.

[Téngase presente lo manifestado en IV-Hechos-A Consideraciones previas Ap. 1]

En función de la hermenéutica exigida por la propia ley 25.390 que obliga a identificar y encuadrar estrictamente los hechos en los elementos de la definición de la conducta típica, se obtiene:

[3]-ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE LOSDELITOS DE LESA HUMANIDAD

3.1-PRIMER ELEMENTO DEL TIPO PENAL: La violación debe obrarse sobre una norma fundamental dederecho internacional

Una de las características de la conducta típica exigida es que la norma violada −para encarcelar a este grupo etario susceptible de diferenciación−, debe ser una norma fundamental de derecho internacional, condición que cumple el principio de legalidad, tal como se observa en la siguiente cronología internacional:

[3.1.1]-El principio de legalidad en el Derecho Internacional de los Derechos HumanosEl principio de legalidad ha sido reconocido y positivizado en los siguientes instrumentos de derecho internacional:

30 ABR 1948- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre19 Arts. XVIII y XXVI.

10 DIC 1948 -Declaración Universal de los Derechos del Hombre20 Art.11 inc. 2.

19Artículo XVIII. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo amparecontra actos de la autoridad que viole, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

20Art.11 inc. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional.Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

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4 NOV 1950- Convenio Europeo para la protección de los DD.HH.21Art. 7inc. 1 y 2.

16 DIC 1966 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos22, aprobado por ley 23.313 de 1986, Art. 15.Al ratificar la Convención, la Argentina interpuso una reserva que tiene jerarquía constitucional.

22 NOV 1969- El artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH– o Pacto de San José de Costa Rica23, aprobado por ley 23.054, incluye en su texto el principio de legalidad:

Para la Corte IDH el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática, y obliga a los estados a definir las acciones u omisiones delictivas en la forma más clara y precisa posible24. En el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá la Corte expresó: …en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la controvierten y que se pretende sancionar25.

La Argentina, en salvaguarda de este principio, al momento de depositar el instrumento de ratificación referido a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 5 de septiembre de 1984, dejó sentada la siguiente reserva que tiene jerarquía constitucional: el Gobierno de la República Argentina reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación.

Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención sólo tendrán efectos [sic] con relación ahechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.

25 ENE 1974- La Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes Contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, protege este principio en el Art. 226 [inc. 1 y 2].

27 JUL 1981- Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Art. 7 inc. 1 y 227.

21Art.7: No hay pena sin ley.1-Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida.2- El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas.

22 Art. 15: 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.Con respecto al párrafo 2 deberá tenerse presente la Reserva realizada por la Argentina a la firma del Pacto

23Art. 9: Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

24 Fermín Ramírez vs. Guatemala, párrafo: 90.25 Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C N° 72, párr.106.26Art 2: 1- El presente Convenio se aplica a delitos cometidos después de su entrada en vigor respecto del Estado Contratante

interesado. 2- Se aplica también a los delitos cometidos antes de dicha entrada en vigor en aquellos casos en que el plazo de prescripción legal no haya expirado en ese momento.

15

18 DIC 2000- Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Art. 49 inc. 1 y 228.

15 ENE 2008 - Carta Árabe de Derechos Humanos29, Art 15.

14 MAR 2008- En el marco de la OEA se dieron los Principios y Buenas Prácticas Sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, adoptadas por la CIDH durante el 131° período ordinario de sesiones, estableciendo: Principio IV: Principio de legalidad30.

[3.1.2]- El principio de legalidad en el Derecho Internacional Público

27 ENE 1969-También la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su Art. 28: Irretroactividad de los tratados, establece este principio31.

21 MAR 1986- El Artículo 432 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales [CVDTOI], que aún no entró en vigor, también preserva el principio de legalidad.

[3.1.3]-El principio de legalidad en elDerecho Penal Internacional17 JUL 1998- El Estatuto de Roma lo establece en los Arts. 22, 23 y 2433.

27Art. 7 inc“2”. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofensa legalmente punible en el momento en que se cometió. No se puede infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al transgresor.

28Art.49.- Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya unainfracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

29Art. 15- Ningún crimen y ninguna pena puede ser establecido sin una ley previa. En todas circunstancias, será aplicable la ley más favorable al defendido.El texto definitivo fue adoptado en 2004 en Túnez y entró en vigor el 15 de enero de 2008. La Carta fue ratificada por: Argelia, Bahréin, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Libia, Palestina y Siria.

30Principio VI: Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones establecidas con anterioridad por el derecho interno, toda vez que sean compatibles con las normas del derecho internacional de los derechos humanos.

31Art. 28: “Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigordel tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.

32“Art. 4- Irretroactividad de la presente ConvenciónSin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados entre uno o varios estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a los tratados de esa índole que sean celebrados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a esos estados y esas organizaciones”.

33Art. 22.“Nullum crimen sine lege 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto”.Art. 23.

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[3.1.4]-El principio de legalidad en elDerecho Internacional HumanitarioEl principio de legalidad puede identificarse también en el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y los Protocolos I y II de 1977, ratificados por la Argentina, lo establecen:

12 de agosto de 1949 -III Convenio de Ginebra Art. 9934.

12 de agosto de 1949 -IV Convenio de Ginebra Art. 6735.

10 de junio de 1977- Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra [Art.75 inc. 4. c 36] aprobado por ley 23.379 de 1986.

10 de junio de 1977- Protocolo II adicional a las Convenciones de Ginebra [Art. 6 inc. 2. c37] aprobado por ley 23.379 de 1986.

[3.1.5]- El principio de legalidad en otrosinstrumentos internacionales

El principio de legalidad también ha sido reconocido en numerosos instrumentos internacionales entre ellos:

1985-Está presente en numerosos documentos de la ONU. Tal es el caso del pedido formulado por la Asamblea General a su Secretario en oportunidad de tratar la cuestión de las Ejecuciones sumarias o arbitrarias, durante la 116ª sesión del 13 de diciembre de 198538, en la que se resolvió:

“10. Pide nuevamente al Secretario General que siga haciendo cuanto esté a su alcance en los casos que no parezca respetarse las salvaguardias legales mínimas que se prevén en los Art. 6, 14, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

“Nulla poena sine lege Quien sea declarado culpable por la Corte, únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”.Art. 24. “Irretroactividad ratione personae1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

34Art. 99: “Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado ni condenado por un acto que no está prohibido por la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional, en vigor en el momento en que haya cometido dicho acto”.

35 Art. 67: Disposiciones aplicablesLos tribunales sólo podrán aplicar las disposiciones legales anteriores a la infracción y conformes a los principios generales del derecho, especialmente por lo que atañe al principio de la proporcionalidad de las penas. Deberán tener en cuenta el hecho de que el acusado no es súbdito de la Potencia ocupante.

36Art. 75, inc. 4 “c”: Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse.

37“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

38Res. 30/143.17

1988- También ha sido tenido en cuenta por el Comité de Derechos Humanos, −órgano del PIDCP, de la ONU− en el caso “S.E. vs Argentina”. En la comunicación 275/1988, resolvió:

“4.1. El Estado Parte señala que las desapariciones ocurrieron en 1976 durante el período de gobierno militar, diez años antes de que entraran en vigor para la Argentina el Pacto y el Protocolo Facultativo.

4.2. Con respecto a la aplicación temporal del Pacto y del Protocolo Facultativo, el Estado Parte declara que la regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional firmemente establecida lleva a la misma conclusión. Tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional39como la Corte Internacional de Justicia40han sostenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo, sino cuando esta intención se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposiciones.

La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados [que entró en vigor el 27 de enero de 1980], cuyo artículo 28 codifica la siguiente norma del derecho consuetudinario internacional: "Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo". Por lo tanto, la comunicación debe declararse inadmisible ratione temporis”.

Como se puede observar, es evidente que para el Comité de Derechos Humanos de la ONU, no es aplicable la Convención sobre la imprescriptibilidad a los hechos de los años '70.

En cuanto a la ley 23.521 [Obediencia Debida] que estaba cuestionada con relación al PIDCP, el Comité de DH expresó:5.3 El Comité debe determinar aún si hubo alguna violación del Pacto después de que entrara en vigor. Por consiguiente, en el marco de la aplicación del artículo 2, el derecho a interponer recurso exige que se haya establecido primeramente la violación de un derecho del Pacto.

Ahora bien, los acontecimientos que pudieran haber constituido violaciones de varios artículos del Pacto y respecto de los cuales podrían haberse presentado recursos, ocurrieron antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo en la Argentina. Por lo tanto, el Comité no puede examinar el asunto, ya que este aspecto de la comunicación es inadmisible ratione temporis41”.

1993- En las discusiones previas a la implementación del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, el Secretario General presentó un informe [S/25704 del 20 de mayo de 1993] [PRUEBA N°2]de conformidad con el párrafo 2 de la Res. 808 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; en cuanto a la competencia ratione materiae expresó:

“33. De conformidad con el párrafo 1 de la resolución 808 (1993), el Tribunal Internacional podrá enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991. Este cuerpo legal comprende a la vez derecho convencional y derecho consuetudinario. Si bien existe un derecho internacional

39 Serie A B, N 4, 24.40Recueil, 1952, 40.41 Esta nota pertenece al texto original transcripto: También fue repetida en R.A.V.N. v Argentina [345/88]; Inostroza vs. Chile

[717/96]; Vargas vs. Chile [718/96].18

consuetudinario no consagrado en instrumentos jurídicos, una parte importante del derecho convencional humanitario ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario.

34. En opinión del Secretario General, la aplicación del principio nullum crime sine lege [el subrayado pertenece al texto original] exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forma parte del derecho consuetudinario, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones. Esto parece particularmente importante por lo que respecta a un tribunal internacional humanitario”.

2004- En esta cronología cabe tener presente el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso "Arancibia Clavel", en el que expresó:

“39] Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra la Tortura señaló que "a los efectos de la Convención [contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes] 'tortura' sólo puede significar la [...] practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención.

Por consiguiente [...] la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..."42.

También señaló el Comité [no ya al expedirse sobre el tipo penal de tortura sino sobre el deber impuesto por la Convención que impedía desincriminarlo y su relación con las leyes de punto final y obediencia debida] que "la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de junio de 198743.

A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente... no podían, ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor" [CAT, ibídem]. En el mismo sentido Fallos: 311:401 [voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi].

Por último, en el caso "Augusto Pinochet" la Cámara de los Lores consideró que éste había perdido su inmunidad "ratione materiae" en relación al delito de tortura el 30 de octubre de 1988, fecha en que la Convención [sobre la Tortura] entró en vigor en Chile... Pero resulta también aceptable que Pinochet haya seguido teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988, fecha en que el Reino Unido ratificó la Convención44”.

42Esta nota pertenece al texto original transcripto: CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, págs. 7-8. Comunicaciones Nros. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisión del 23 de noviembre de 1989.

43 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Esta Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas el 10 de Diciembre de 1984, fue firmada por el Gobierno Argentino el 4 de febrero de 1985. Luego se aprobó según ley 23.338 [sancionada el 30/07/86 promulgada el 19/08/86; y finalmente publicada en el BO del 26/02/87].

44Esta nota pertenece al texto original transcripto: In re Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet [On Appeal from a Divisional Court of the Queen'sBenchDivision], sentencia del 24 de marzo de 1999, publ. en Investigaciones 2 [1999], Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 292 sgtes.

19

2012- La creciente conciencia acerca del respeto al principio de legalidad también fue puesta de manifiesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos −TEDH−, en la sentencia del 10 de julio de 2012[PRUEBA N°3]por violación a dicho principio, [Art. 7 y 5.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos −CEDH−] en el caso Del Río Prada vs España R.N° 42750/09.

Desde su sede en Estrasburgo el Tribunal falló en contra de la aplicación retroactiva de la llamada doctrina Parot45, establecida por el Tribunal Supremo de España en 2006 y refrendada por el Tribunal Constitucional de ese país, por lo que condena en primera instancia al gobierno español a poner en libertad a Inés Del Río Prada en el más breve tiempo [punto 5 de la sentencia] y al pago de 30.000 euros por el daño material.

Del Río Prada fue miembro de ETA y había sido condenada a más de 3.000 años de cárcel por varios atentados terroristas en los que murieron 23 personas, entre ellas 12 guardias civiles por un atentado de 1986, cometido por el "comando Madrid" de ETA en la plaza de la República Dominicana de esa capital. En la sentencia46 el TEDH expresó: “45. El Tribunal recuerda en primer lugar que la garantía consagrada en el artículo 7, y es un elemento esencial de la preeminencia de un estado de derecho, ocupa un lugar prominente en el sistema de protección de la Convención, comolo demuestra el hecho de que el artículo 15, que no autoriza ninguna derogación ni siquiera en tiempos de guerra u otro peligro público.

Como se desprende de su objeto y fin, debe interpretarse y aplicarse con el fin de garantizar una protección efectiva contra los procesamientos, condenas y sanciones arbitrarias47.

46. El Tribunal recuerda que, siguiendo su jurisprudencia, el artículo 7 de la Convención no se limita a prohibir la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del acusado, sino que también encarna, más en general, el principio de legalidad de los delitos y las penas [nullum crimen, nullapoena sine lege] 48 y por lo tanto, el que manda no aplicar la ley penal extensivamente en detrimento del acusado, por ejemplo por analogía49. De ello resulta que una infracción como la pena que ésta implica debe estar claramente definida por la ley. Esta condición se cumple cuando el justiciable puede saber la redacción de la disposición pertinente y, si es necesario, con la ayuda de su interpretación por los tribunales, qué actos y omisiones comprometen su responsabilidad penal y la pena que será impuesta por el acto cometido50”.

45Se conoce como Doctrina Parot la sentencia del Tribunal Supremo de España N° 197del 28 de febrero de 2006 sobre el etarra Henri Parot Navarro por la cual la reducción de penas por beneficios penitenciarios [trabajo, estudios, etc.] se aplica respecto de cada una de penas recibidas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión, que según elCódigo Penal de 1973 es de 30 años. Esta doctrina fue modificada parcialmente en 2008 por el Tribunal Constitucional de España.

46 Affaire Del Río Prada c. Espagne, Requete N° 42750/09. Estrasburgo 10 de julio de 2012. 47 Esta nota pertenece al texto original transcripto: SW c. Reino Unido, 22 de noviembre 1995, § 35, Serie A No. 335-B.48Esta nota pertenece al texto original transcripto: Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, § 52, serie A, n º 260-A.49 Esta nota pertenece al texto original transcripto: COËME et al. Bélgica, nuestro 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y

33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, ycKafkaris Chipre [GS], núm. 21906/04, § 138, CEDH 2008. 5045. La Courrappelled’abord que la garantie que consacrel’Article 7, élémentessentiel de la prééminence du droit, occupe une

place primordialedans le système de protection de la Convention, commel’atteste le fait que l’Article 15 n’yautoriseaucunedérogationmême en temps de guerreouautredangerpublic. Ainsiqu’ildécoule de son objet et de son but, ondoitl’interpréter et l’appliquer de manière à assurer une protectioneffectivecontre les poursuites, les condamnations et les sanctionsarbitraires [S.W. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, § 35, série A no 335-B].

46. La Courrappelleensuite que, suivantsajurisprudence, l’Article 7 de la Convention ne se borne pas à prohiberl’applicationrétroactive du droitpénalaudésavantage de l’accusé : ilconsacreaussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines [nullum crimen, nulla poena sine lege] [Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993, § 52, série A no 260-A] et, partant, celuiquicommande de ne pasappliquer la loi pénale de manièreextensive en défaveur de l’accusé, par exemple par analogie [Coëme et autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, § 145,

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[3.1.6]-CONCLUSIÓN SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Lo expresado permite distinguir con claridad la presencia de este principio en el derecho internacional, así como la preocupación constante de los estados por preservar su operatividad ante la aplicación de la costumbre internacional, tendencia que se mantiene con el transcurso del tiempo.

La Argentina suscribió nueve tratados internacionales que reconocen la vigencia del principio de legalidad que obligan al Estado: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos −PIDCP−, Convención Americana sobre Derechos Humanos −CADH−, Convención de Viena sobre el derechos de los Tratados −CVDT−, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales, Convenciones de Ginebra III y IV, Protocolo I, Protocolo II y Estatuto de Roma– ER− , de los cuales los dos primeros [PIDCP y CADH] tienen jerarquía constitucional.

Además, es un principio reconocido en la mayoría de las constituciones del mundo, y en el caso argentinoningún tratado puede derogar o menoscabar el principio de legalidad incluido en el derecho interno por el Art. 18 de la primera parte del texto de la Constitución, [ratificado en los Arts. 27, 31 y 33 de la misma], el Art. 75 inc. 22 que incorpora los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, y la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma para la CPI, entre otras leyes. También ha sido protegido por la reserva interpuesta por la Argentina al momento de la firma tanto del PIDCP como de la CADH.

Como ningún otro, el principio de legalidad ha sido reconocido por el Derecho Penal Internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional Público. En consecuencia no cabe duda alguna que el principio de legalidad es una norma fundamental de derecho internacional.

[3.2]-SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO PENAL:La conducta obrada debe estar de conformidad con una “Política de Estado”

Otro elemento de la conducta típicaprevé que por ataque contra una población civil, se “entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.Se requiere entonces que el Estado haya cometido, en este caso, encarcelamientos conforme a una Política de Estado”.

CEDH 2000-VII, et Kafkaris c. Chypre [GC], no 21906/04, § 138, CEDH 2008-...]. Il en résultequ’uneinfractionainsi que la peine que celle-ci implique doiventêtreclairementdéfiniespar la loi. Cettecondition se trouveremplielorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, aubesoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quelsactes et omissionsengagentsaresponsabilité pénale et quelle peine seraprononcéepourl’actecommis…

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Las conductas de los jueces federales fueron obradas de conformidad con una “Política de Estado” promovida por el Poder Ejecutivo e instrumentada por la Corte Suprema.

[3.2.1]- El Poder Ejecutivo condicionó los fallos de la Corte Suprema

El ex Jefe de Gabinete del Presidente Kirchner, Alberto Fernández, el 20 de junio de 2013 en el programa Juego Limpio conducido por el periodista Nelson Castro y emitido por canal de TV Todo Noticias [TN], explicó cómo fueron condicionados los nuevos ministros de la Corte Suprema antes de asumir su cargo:...es nuestro orgullo la Corte, dijo Fernández y agregó: Yo he visto a Kirchner seleccionar a esos jueces, yo he visto a Kirchner reunirse con ellos antes de ser designados, no me lo contó nadie, estuve en todas las reuniones, y lo que Kirchner les decía es, ustedes están para actuar con total independencia, nunca van a llamar de la casa de gobierno –así era y no estoy mintiendo, vayan y pregúntenle a cualquier juez de la Corte–, y tengo dos problemas que para mí son problemas de Estado: los derechos humanos y la dolarización de la economía. Salvo esos dos temas que se están ventilando en la justicia, la verdad es que nosotros no tenemos ningún interés en ningún tema. Estos temas nos preocupan porque son Política de Estado.PRUEBA N°4

También el ex ministro Vázquez en su libro Asalto a la Justicia,51 en coincidencia con Fernández, puntualizó el condicionamiento que sufrieron los jueces de la Corte Suprema. Vázquez da cuenta que una mañana fue convocado por Jorge Antonio a su departamento, al llegar se encontró con el presidente Kirchner quien le dijo: que lo más importante era que se convalidara una nueva ley que declaraba la nulidad de las leyes anteriores de Punto Final y Obediencia Debida […] Vázquez respondió que…la Corte se había expedido en reiteradas oportunidades declarando su constitucionalidad desde la época del presidente Alfonsín. […]

Agrega más adelante: …Jorge Antonio me respondió que si Enrique Petracchi […] había aceptado su proposición a pesar de haber sido designado por Alfonsín, no entendía por qué yo no. […]

Kirchner se levantó de su asiento, me puso una mano en la espalda y dirigiéndose a Jorge Antonio le manifestó: “Ya le dije que era perder el tiempo” […] Finalmente, algunos se avinieron al trato y pasaron a integrar la nueva Corte ideológicamente afín a los caprichos de Kirchner, mientras que otros nos rehusamos.

A partir de ese momento empezaron la guerra mediática y las agresiones de todo tipo, como atentados, amenazas telefónicas, por carta, que muy bien supo manejar el gobierno.

En otro pasaje expresó: Si admitían mí salida [de la Corte], el gobierno contaría ahora con cuatro vacantes, además de la incondicionalidad de Petracchi y Maqueda. Vale decir que Kirchner tenía mayoría automática para rato,como de hecho ocurrió. En otras palabras, la expulsión de Boggiano no era necesaria para lograr los fallos que buscaba52.

Los futuros miembros de la CSJN, al haber aceptado sus respectivos cargos con tal condicionamiento previo y sin reparo alguno, se sometieron a la voluntad presidencial y declinaron el atributo y garantía de independencia que les corresponde en tanto son propios de la función, establecidos en favor de los ciudadanos de la República, y por tanto irrenunciables.

51Vázquez, Adolfo, Asalto a..op. cit, pág. 24 y 25.52Vázquez, Asalto a la… op. cit, pág. 159.

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Curiosamente los dos primeros ministros incorporados a la nueva CSJN, habían ejercido como magistrados durante el gobierno de facto, cuyas conductas ahora pretendían punir: el ministro Zaffaroni nombrado Juez Nacional de Primera Instancia de la Capital Federal el 30 mayo de 1976, [pleno gobierno militar] según consta en el BO del 11 mayo de 1976PRUEBA N°5, Higthon de Nolasco nombrada Juez Nacional de Primera Instancia Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, Juzgado N°22, según consta en el BO del 14 de mayo de 1979,PRUEBA N°6yEnrique PetracchinombradoProcurador Fiscal de la Cámara Federal de apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Capital por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°391 del 3 de agosto de 1973, ejerció su cargo hasta el 30 de abril de 1982, según consta en el BO del 6 de mayo de 1982PRUEBA N° 7. La integración de este tribunal se completaba con Eduardo Maqueda cesanteado por el gobierno militar en 1976 [según consta en el CV publicado por la CSJN PRUEBA N°8y Carmen Argibay detenida el 24 de marzo de 197653 y puesta a disposición del PEN en diciembre de 1976 [según consta en el CV publicado por la CSJN PRUEBA N° 9.

En resumidas cuentas, los ministros de la Corte que dictaron sentencia en los casos “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo” estaban totalmente condicionados y “contaminados”, era evidente la dificultad para obtener una sentencia ajustada a derecho e independiente de los deseos del Poder Ejecutivo. Únicamente el ministro Fayt tuvo el “atrevimiento” de mantener su posición disidente en todos los juicios de la materia.

Sólo a la luz de los antecedentes de los ministros de la Corte y la actitud coactiva del Poder Ejecutivo sobre la judicatura, pueden entenderse aunque no justificarse las conductas antijurídicas del “cimero tribunal”.

El ex ministro Adolfo Vázquez destituido por el kirchnerismo en su libro Asalto a la justicia expresa: Ni los jueces de Casación ni nosotros fuimos acosados y expulsados con las peores artes por algo que hayamos hecho mal. El problema para Kirchner era, justamente, lo que no estábamos dispuestos a hacer54. Más adelante en relación a las causas de “lesa humanidad” dijo: La cuestión central no era la demora de esas causas, sino el temor del presidente de que algunos de sus planes judiciales, esos que tenían prohibidos por el artículo 109 de la Constitución, fracasaran por la acción de jueces legalistas e independientes. [Pág. 233]

El ejercicio del condicionamiento al Poder Judicial por parte del Poder Ejecutivo fue finalmente reconocido por el presidente de la Corte en febrero de 2016 y reflejado por los medios Clarín y La Nación el 24 de ese mes. Clarín recogió los dichos de Lorenzetti quien expresó: Que un presidente o un periodista critique el fallo de la Corte forma parte del juego republicano. Otras presiones no son buenas, como los ataques personales a un juez, a su familia, y eso lo hemos sufrido. La Nación por su parte, señaló: Antes con los cambios de gobierno se suplía toda la Corte, se cambiaba toda la jurisprudencia. Esta es la primera vez en la historia que la Corte continúa.

El 13 de septiembre de 2015 Roberto Gargarella, escribió para el diario Perfil [Pág. 109] una nota titulada “La Corporación judicial perdura más allá del relato”: “Dentro del Poder Judicial, el “servicio de limpieza” al gobierno no resultó complicado. Por un lado, la “corporación judicial” se mueve siempre a partir de una mezcla de ambición y miedo, por lo que el silencio siempre fue un elemento dado, predominante, dentro de los estamentos judiciales. Por otro lado, el Gobierno apeló a algunos instrumentos de control adicional, comunes en otros gobiernos. Típicamente utilizó pagos

53http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-11482-2004-03-07.html 54Ibídem pág. 233 y 235.

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extraordinarios y sobresueldos; junto con el manejo de ascensos y premios. En todo caso fue tal la desesperación del kirchnerismo por asegurar su impunidad, que recurrió al menos a tres estrategias adicionales, que se convirtieron desde entonces en marcas de época.

Primero, y casi desde un comienzo, el kirchnerismo asaltó el Consejo de la Magistratura a través de sucesivas reformas que le permitieron ganar control sobre el mismo para así obtener poder de amenaza sobre los jueces (herramienta decisiva y fatal, justamente en el marco de un poder definido por el miedo).

En segundo lugar, el kirchnerismo utilizó ─abiertamente y sin vergüenza alguna─ a los servicios de inteligencia, para controlar a jueces y fiscales. A través de la caja negra de los servicios, ganó por un lado el poder de dar premios pero, por sobre todo, quedó en control de un decisivo poder de castigo.

Finalmente, el Gobierno trabajó intensamente en la “construcción de la irregularidad” ─ lo que explica los últimos sucesos en torno a las famosas “subrogancias” el kirchnerismo se ocupó de tener la mayor cantidad posible de miembros de la Justicia en situación irregular, con el objeto de bloquear en ellos su derecho de queja. El mensaje fue: que ningún miembro de la Justicia, entonces se anime a levantar un dedo contra el Gobierno, porque en ese casoel gobierno lo demolerá [o expulsará] denunciando las irregularidades que afectan su estatus”.

Tanto los medios como aquellos jueces que participaron del condicionamiento de la justicia dejan claro que los magistrados bajo presión del kirchnerismo dictaron fallos en los juicios por derechos humanos sin independencia de criterio, amenazados y coercionados para satisfacer las necesidades políticas impuestas por el poder político.

La necesaria independencia del Poder Judicial fue decididamente dejada de lado pese al reconocimientointernacional expresadoen los Principios Fundamentales Relativos a la Independencia de la Magistratura, de las Naciones Unidas, adoptados de manera unánime en el Séptimo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de Delincuentes, celebrado entre el 26 de agosto y el 6 de septiembre de 1985 en MilánPRUEBA N° 10, y la resolución del Consejo Económico y Social [ECOSOC 2006/23]PRUEBA N°11,titulada: “Reforzando los principios fundamentales relativos a la conducta de los magistrados”, instrumento que reafirma los Principios de la Naciones Unidas sobre la integridad de los Magistrados, aprobada por resolución 40-146 de la Asamblea General del 13 de diciembre de 1985PRUEBA N°12, estableciendo como primer principio: La independencia de la magistratura es una exigencia previa al principio de legalidad y la garantía fundamental de un proceso equitativo. Ninguna de estas dos condiciones fue respetada en los juicios sustanciados por el juez denunciado.

Las vinculaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial no se circunscribieron sólo a las cuestiones relacionadas con los juicios de lesa humanidad,el diario Perfil del 8 de diciembre de 2013, publicó: “Carlos Zanini llegó para calmar las aguas y les dijo: que había hablado con Ricardo Lorenzetti [presidente del Tribunal] y que la Corte ya no fallaría contra el modelo sindical55”.

55Delfino, Emilia, "Sindicalismo en crisis, Zanini prometió a la CGT no más fallos en contra", Diario Perfil, 8 diciembre 2013, pág. 20.

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[3.2.2]- La Corte Suprema implementóla “Política de Estado”De definir la política gubernamental contra el grupo perseguidose encargó el Presidente de la Corte Suprema,Dr. Ricardo Lorenzetti,quien pública y reiteradamente aludió a la sustanciación de los juicios de lesa humanidad” como la “Política de Estado” en derechos humanos.

Una de las tantas oportunidades en las que se refirió a dicha política coincidió con el inicio del año judicial en 2014:Por eso decimos nosotros, en materia de juicios de lesa humanidad, que esto forma parte del contrato social de los argentinos, porque ha sido sostenido por los tres poderes del Estado y si hay alguien que piensa que esto va a cambiar está equivocado. Nosotros[la CSJN]sostenemos esto como una política de Estado.PRUEBA N° 13.

En el libro de su autoría El arte de hacer justicia56 detalla cómo el Poder Judicial, en perjuicio de la independencia del juez, instauró corporativamente la “Política de Estado” reclamada por Kirchner: “…había una absoluta desconexión de los jueces entre sí y un profundo desconocimiento, por parte de otros poderes, acerca de la infraestructura necesaria para el funcionamiento eficiente del Poder Judicial.

Nuestras ideas eran otras. Había mucho escrito en el país y en el extranjero, pero faltaba hacerlo de modo institucional.

Con este objetivo, hicimos un plan de políticas de Estado, que redacté en el año 2007 cuando asumí la presidencia 57 y que hemos cumplido al pie de la letra dentro de la Corte Suprema y esperamos que pueda trasladarse al resto.

Para que una política de Estado funcione, es necesario consensuarla, definirla con claridad y controlar su aplicación. Cuando se habla de políticas públicas, es habitual creer que uno las define y los demás las cumplen, lo cual es un error. Nosotros hicimos algo diferente al pensar integrar un país federal y escuchar sus voces. Una vez redactado el documento recorrimos las principales ciudades hablando de esos temas, hicimos reuniones en todas las regiones y se fueron logrando apoyos en todas ellas. Convocamos e integramos a la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional y Federal, a la Federación Argentina de la Magistratura y a la Junta Federal de Cortes. Todos fueron participando en la discusión del documento de base y lo enriquecieron.

Una vez definidos estos lineamientos, había que lograr el consenso. Con ese nuevo objetivo, hicimos las Conferencias Nacionales de Jueces cada dos años, a las que asistieron representantes de todo el país y de todos los rangos y fueros. Me emocionaba ver el orgullo que sentían aquellos que estaban en zonas alejadas del interior al poder sentarse al lado de otros de la capital o de la Corte. Poco a poco, fue instalándose la idea de que los jueces son todos iguales, que enfrentan los mismos desafíos y deben solucionar problemas similares de los ciudadanos cualquiera sea la jurisdicción en que se desempeñen.

Pasados unos años, todos comenzamos a hablar el mismo lenguaje, lo cual es la demostración más clara de una política pública que es asumida. Me llamaba la atención que en cada congreso, reunióno conferencia se repetían los mismos temas, lo cual era un paso extraordinario para superar la idea de jueces aislados”.

56 Lorenzetti, Ricardo, El arte de hacer justicia.La intimidad de los casos más difíciles de la Corte Suprema , Sudamericana, Buenos Aires, 2014.

57Esta nota pertenece al texto original transcripto: Documento de Políticas de Estado, Ricardo Luis Lorenzetti, agosto/07, publicado en www.cij.gov.ar.

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Si bien el libro del Dr. Lorenzetti, clasificado como ensayo, podría ser descalificado por la ausencia de aporte jurídico, el hecho de haber sido escrito por el Presidente de la Corte Suprema en ejercicio, relatando los pormenores de las sentencias de ese Tribunal, le otorga una valoración relevante a la hora de explicar el contexto en que se desarrollaron los hechos. Pues las violaciones que vengo a denunciar son consecuencia directa de ese contexto político que se impuso en la estructura de la justicia.

El 24 de agosto de 2015 por iniciativa de la Corte Suprema, se reunió la Comisión InterpoderesPRUEBAN° 14 para tratar la cuestión de los juicios por delitos de lesa humanidad. En la oportunidad quedó en evidencia que los imputados no tienen posibilidad alguna, de esperar justicia de un Estado que puso todo su aparato al servicio de obtener un resultado político determinado por una “Política de Estado”.

Al tomar la palabra la Procuradora General Gils Carbó señaló: [en la procuraduría]“tenemos, nuestra propia mesa de discusión en el ámbito de la Procuraduría de Lesa Humanidad, donde se hacen reuniones con una gran convocatoria de 80 a 100 personas y ese es el espacio donde el Ministerio Público, desde las posibilidades que le da su función, tiene una interacción con los organismos de Derechos Humanos, con los querellantes y es a partir de esas reuniones donde nos nutrimos para corregir acciones, para entender cambios y también para venir a estas reuniones y poder traer toda esa experiencia, y esos reclamos que vienen de parte de la víctimas y planteos que nos preocupan, concretamente sobre el tema de la llamada “impunidad biológica”, la necesidad de reforzar, a través de este espacio de coordinación, los mecanismos para que las causas avancen”.

El ministro de Justicia Julio Alak, dijo: “...esta política de Derechos Humanos, que es la Política más prestigiosa que ha desarrollado Argentina en los últimos años, “Política de Estado” más valorada en la opinión pública y que además ha generado su prestigio, un prestigio Internacional del país, en donde se asocia Argentina con los Derechos Humanos, merece y necesita una coordinación de los Poderes del Estado.Luego agregó: “más allá que, la Secretaría de Derechos Humanos ha hecho una tarea impecable en esta tarea y está, bueno,participando como querellante en todos los Juicios de Lesa Humanidad, y en diecisiete provincias Argentinas, coordinamos nuestra tarea con el Ministerio de Seguridad y el Ministerio de Seguridad hoy decidió crear una Unidad Especial para la búsqueda de prófugos de Lesa Humanidad”.

El diputado Remo Carlotto dijo: “La Argentina es reconocida en la Comunidad Internacional por haber utilizado la justicia ordinaria para el juzgamiento de los responsables de estos crímenes […] Nosotros decimos que se implementó en la Argentina “el Punto Final” que se quiso aplicar desde las Leyes del Congreso, pero también estamos ante la inminencia de un “punto final biológico” que los responsables de estos crímenes vayan muriendo sin recibir la condena. Y nosotros creemos firmemente que el juzgamiento de estas responsabilidades es sin ninguna duda un acto de reparación para las “víctimas”, los “sobrevivientes”. Más adelante agregó: la única reconciliación es a partir del juicio y castigo a los culpables”.

La presidente de la CFCP Ana María Figueroa expresó:no es una opción, no es optativo que se pueda o no proseguir con el juzgamiento, es un “imperativo constitucional” máximo, si bien nosotros desde l853 ya instalamos la idea y las concepciones del “derecho de gentes” y del “ius cogens”, también esto queda totalmente reafirmado desde 1994 con el ingreso a la etapa del “neoconstitucionalismo”

Luego agregó: queremos dejarle expresado, es nuestro absoluto compromiso para seguir trabajando sostenidamente sobre la temática, porque esto es justamente uno de los tantos orgullos que puede exhibir

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la justicia Argentina ante el mundo y que además es un imperativo. Finalmente dijo: “…desde el 2003 en adelante, cuando se le dio rango Constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crimines de guerra y de Lesa Humanidad el ritmo fue mucho más acelerado”.

Por último, el presidente de la CSJN señaló: “queda claro aquí, de las exposiciones que hemos escuchado, que hay unanimidad en cuanto a que todo el proceso de juicios de delitos de lesahumanidad es una “Política de Estado”, es una unanimidad importantísima […]

Las expresiones de los funcionarios expresan un claro reconocimiento público de que lo obrado por el Poder Judicial en los juicios de “lesa humanidad” responde a una “Política de Estado”, destinada a la imposición masiva de condenas a prisión perpetua, violatorias de los derechos humanos58 de gerontes que esperan la muerte en prisión.

La magnitud de las condenas impuestas a personas de avanzada edad, es sin duda una pena de muerte encubierta o potencial, lo que se ratifica en los hechos con los 356 muertos privados de su libertad. Se trata entonces, de un plan criminal sistemático de legal apariencia, para encubrir persecuciones políticas cuyas particulares características lo convierten en un plan de exterminio, dado que todas las condenas superan la expectativa de vida de los condenados.

Los padecimientos de los procesados no son atribuibles a un auténtico error iuris, pues la aplicación de dicha política estatal por subordinación de los magistrados a la voluntad de la Corte Suprema, conspiró contra la independencia del juez que en la soledad de su decisión puede cometer un error.

Tras lo expresado no puede evitarse afirmar que el Dr. Alejandro Slokar participó de instrumentación de la persecución ilegal: implementada contra un grupo susceptible de ser diferenciado.

[3.3]- TERCER ELEMENTO DEL TIPO PENAL: Las conductas obradas deben consumarse en el marco de un plan sistemático o generalizado.

Materialidad de la implementación de la “Política de Estado”:La doctrina del “leal acatamiento”.

El presidente de la Corte Suprema en su libro el Arte de hacer Justiciaexpresó claramente como la Corte logró que todos los tribunales federales del país aplicasen la “Política de Estado”: “Pasados unos años, todos comenzamos a hablar el mismo lenguaje, lo cual es la demostración más clara de una política pública que es asumida. Me llamaba la atención que en cada congreso, reunión o conferencia se repetían los mismos temas, lo cual era un paso extraordinario para superar la idea de jueces aislados”[Pág. 51].

Esta transcripción constituye la prueba más cabal de que lo que el Dr. Lorenzetti llama “Política de Estado”, que cercena la independencia interna del Poder Judicial “Todos comenzamos a hablar el mismo

58 Desde 2012 los Familiares de Presos Políticos han elaborado un informe anual donde se detallan las violaciones a las que son sometidos los procesados y condenados en este tipo de juicios, desde tratos inhumanos crueles y degradantes hasta serias violaciones al debido proceso.

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lenguaje”,es el criterio que se refleja en las sentencias de los juicios de lesa humanidad celebrados en los Tribunales Orales Federales de todo el país, repitiendo los mismos fundamentos e incluso las mismas citas.

El ex ministro de la Corte Suprema Adolfo Vázquez, en su libro Asalto a la justicia expresa: Para que no queden dudas de su apoyo al gobierno kirchnerista la Corte dictó la acordada N°42/08, la cual creó un cuerpo especial de control de los tribunales federales que llevaban causas sobre derechos humanos llamado “Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad”. Paralelamente se asistió a la formación de un sistema de terror [una suerte de Gestapo interna]…59

La sujeción a la jurisprudencia de la Corte con fundamento en la doctrina del “leal acatamiento”, fue la respuesta de los tribunales inferiores para que aquello que era políticamente diseñado violando la ley en el más alto nivel del Estado,fuera aplicado por todos los jueces federales.

En ese sentido el ex ministro Vázquez puntualizó:…a Kirchner, ya sabemos, poco importaba lo que la Constitución estableciera. No me refiero aquí a meras opiniones sino a reglas constitucionales que son independientes de la simpatía o antipatía que puedan despertarnos los montoneros, el señor Kirchner o los militares, o al hecho de que sean o no culpables. Las reglas noscomprometen a todos. En eso consisten el respeto a las instituciones y algo más básico aún, la convivencia social.

Así se verifica por “leal acatamiento” la aplicación sistemática de la “Política de Estado” dictada por la Corte Suprema en numerosas sentencias cuya única finalidad es la imposición de graves condenas:

[1]-El TOF N° 5 de CABA en la sentencia del 28-01-2011, en la causa N° 1270 “Donda y otros” expresó: “...Por lo demás, es del caso destacar, que el Tribunal sigue la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia, pero no sólo por un mero acatamiento formal, sino porque comparte dicho criterio; a punto tal que en nuestro caso en particular, iremos un poco más allá al momento de pronunciarnos respecto del delito de genocidio, por el cual también fueran acusados los aquí imputados...”.PRUEBA N°15

[2]-El TOF subrogante de Bahía Blanca,sentencia del 06-11-2012 en la causa 982, “Bayón y otros” dijo:“...Por ello, en aplicación de la doctrina de leal acatamiento que establece la obligatoriedad de todo tribunal del país de adoptar sus decisiones de conformidad con el criterio vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 25:368; 131:109; 212:59; 212:160; 212:253; 4/7/85...”60.

Más adelante agrega: “debe recordarse que las sentencias de la Corte Suprema ostentan un carácter de ejemplaridad en razón de ser dictadas por el Máximo Tribunal de la República y la calidad institucional de sus fallos, razón por la cual se proyectan normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales […] debe descartase la aplicación de la prescripción a los delitos aquí juzgados y desestimarse la pretensión de la Defensa Oficial en aplicación de la doctrina de leal acatamiento que establece la obligatoriedad de todo tribunal del país de adoptar sus decisiones de conformidad con el criterio vigente de la Corte Suprema

59 VÁZQUEZ, Adolfo, Asalto a la justicia, La intervención de la política en la Corte Suprema, Crónica de una destitución, Sudamericana, Buenos Aires, 2016, pág.21.

60 Pág. 239.28

de Justicia de la Nación(fallos 25:368; 131:109; 212:59; 212:160; 212:253, entre muchos otros.)...”61.PRUEBA N° 16

[3]-El TOF Nº 1 de San Martín,sentencia2.044de agosto de 2009 causa 2.005 “Riveros y otros” dijo: En cuanto a la similar pretensión defensista, relacionada a que este Tribunal no tome en cuenta lo asentado en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tampoco ha de ser acogida favorablemente, en primer lugar porque acordamos con el contenido de los mismos y en segundo lugar recordamos al letrado que ya hace mucho tiempo el más Alto tribunal afirmó que “La Corte Suprema es el tribunal en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción, como pertenecientes al Poder Judicial de la Nación. Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones... Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley, y la que está en la naturaleza de las cosas” (Fallos: 12:134 del 8/8/1872). PRUEBA N° 17

[4]-ElTOF N°2 de CABA,en la sentencia del 15-06-2012 causa 1.824, “Godoy y otros” expresó: “...en aplicación de la doctrina de leal acatamiento que establece la obligatoriedad de todo tribunal del país de adoptar sus decisiones de conformidad con el criterio vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación...”

“...Así lo ha reconocido la Cámara Nacional de Casación Penal cuando en relación a las sentencias de la CSJN expresó: “también es cierto que los tribunales y jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellos fallosen virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten [CNCP, sala 1ª, 13/11/2009]...”. PRUEBA N° 18

[5]-El TOF Santiago del Estero, sentencia del09-11-2010, causa 836 “Muza Asar y otros”: Sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se ha expedido nuestra C.S.J.N. en la causa 259, resolutiva del 24/08/0462.PRUEBA N° 19

[6]- El TOF de La Rioja, sentencia del 14-09-2010 causa 348 – R – 2009, “Rodriguez y otros”: Por ello, su delito debe considerarse crimen de lesa humanidad y, consecuentemente, imprescriptible a la luz de los parámetros del fallo “Arancibia Clavel, Enrique” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación63. PRUEBA N° 20

[7]-El juez Noceti Achaval del TOF N°1 de Mendoza en su disidencia en la causa conocida como "Mendoza II" expresó: “Estas circunstancias me impiden votar de acuerdo con mis convicciones ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente dicho que, aunque sus fallos no resulten de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores, sí se exige que éstos adecuen sus decisiones a las tomadas en casos similares por el Alto Tribunal debido al deber de acatamiento que surge de la presunción de verdad y justicia que revisten sus pronunciamientos”. PRUEBA N° 21

61Pág. 530.62Pág. 13/14.63 Pág. 27

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[8]-El juez Eduardo Riggi de la Sala IV de la CNCP, en la causa 14.235 “Miara Samuel y otros” [causa ABO] expresó: “Las objeciones reeditadas por las defensas en esta instancia respecto al juzgamiento de los delitos de lesa humanidad [violaciones al principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, plazo razonable, etc.], fueron rechazadas tanto por el tribunal de grado como por el voto del distinguido colega que lleva la voz de este acuerdo, en base a una correcta hermenéutica de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expuesta en la línea de los precedentes ―Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa nº 259, del 24/08/2005; ―Simón ya citado y también en ―Mazzeo, Julio Lilio y otro s/recurso de casación e inconstitucionalidad –Fallos 330:3248– ...”.

“...La aplicación de los precedentes del Alto Tribunal al caso, entonces, sella la suerte de todos los agravios deducidos por la defensa en el sentido de obstaculizar el juzgamiento de delitos considerados de lesa humanidad; ello sin perjuicio de hacer reserva de nuestra opinión discordante, pues coincidimos con los fundamentos vertidos por el Sr. Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos S. Fayt, en los citados fallos ―Simón y ―Mazzeo, como así también con la postura asumida por la doctora Carmen Argibay en el último de los precedentes reseñados”.PRUEBA N° 22

[9]- La Cámara Federal de Casación Penal en la sentencia en la causa N° 5400 Sala IV, “Alemann, Juan Ignacio y otros sobre recurso de casación, registro 7641.4, entre otras: En atención a la autoridad institucional que revisten los fallos de la Corte Suprema de la Nación, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional64, corresponde resolver los presentes autos de conformidad con lo decidido por el Máximo Tribunal, con fecha 14 de junio de 2005, in re “SIMÓN, Julio Héctor y otros sobre privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N 17.768", tal como lo propone la doctora Amelia L. Berraz de Vidal en su voto, al que presto mi adhesión por compartir sustancialmente las consideraciones allí formuladas”. PRUEBA N° 23 y 24

[10]-La propia Corte expresó: “Que el leal acatamiento a sus fallos resulta indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones65”. Sorprende que la Corte Suprema, que con el fallo "Arancibia Clavel" quebró la institucionalidad al modificar radicalmente su anterior jurisprudencia, pida lealtad a sus sentencias para mantener la estabilidad de las instituciones, cuando en realidad subordinó dicha institucionalidad a sus opiniones, creyendo tal vez, que la denominación "Suprema", que particulariza e identifica a este alto Tribunal, debe ser interpretada como una categoría supraconstitucional. Es notable que la tranquilidad pública y la paz social se obtengan nada menos que violando la ley, resignando la seguridad jurídica y sembrando la imprevisibilidad del derecho.

[11]- El TOF DE POSADAS, sentencia del 16-06-2009 – causa 67, 2.009 “Caggiano y otros”: “…se ha señalado en concordancia con lo expresado por las partes acusadoras, por haber sido caracterizados los hechos juzgados en la presente como crímenes de lesa humanidad, no han sido alcanzados por la prescripción, en virtud de lo plasmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 24 de agosto de 2004, en autos “Recurso de hecho deducido por el estado y el gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros” (causa N 259)

64Fallos: 245:429; 252:186; 255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007.65 Fallos: 326:417.

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donde se sostuvo la imprescriptibilidad de los crímenes considerados de “lesa humanidad” 66. PRUEBA N° 25

[12]-ElTOF Nº 2 de CABA, sentencia del 16-08-2012 – causa 87 – 2010, “Herrero y otros”:“Por ese motivo, en aplicación de la doctrina de leal acatamiento que establece la obligatoriedad de todo tribunal del país de adoptar sus decisiones de conformidad con el criterio vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 25:368; 131:109; 212:59; 212:160; 212:25367.

“...En definitiva, en aplicación de la doctrina de leal acatamiento (descripta con mayor profundidad con anterioridad) y sus efectos, al no haber aportado argumentos novedosos que nos permitan alejarnos de la jurisprudencia establecida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, es que habrá de desecharse el planteo defensista, en los términos expuestos en los últimos párrafos del subtítulo anterior”. PRUEBA N° 26

[13]-Esta subordinación verticalista y sistemática de todos los órganos judiciales del fuero federal que tramitaron juicios de “lesa humanidad”, es una consecuencia directa de la "Política de Estado" instaurada por la Corte subordinada a la política de gobierno, y de situaciones de hecho generadas por jueces temerosos o por subrogantes nombrados en base a la ley 25.876, que carecían de estabilidad y de legalidad para actuar68.

Pese a las justificaciones esgrimidas que justificarían la obligación derivada de la doctrina del leal acatamiento, ello no ocurrió cuando los jueces federales Gabriel Cavallo [caso "Poblete" sentencia del 6 de marzo de 2001, presentado por una denuncia del CELS] y Claudio Bonadío [causa "ESMA 7964/99"] decidieron apartarse de la jurisprudencia de la CSJN, ratificada en numerosas oportunidades por este Supremo Tribunal69y declarar la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

Por otra parte, no resulta novedoso que los tribunales inferiores se aparten de la doctrina de la CSJN, incluso en el caso de decidir sobre cuestiones análogas [Fallos 280:430, 301:198, 302:748, 307:207, 307:1779, 308:1575, 308: 2561] o cuando se introducen nuevos argumentos Fallos 303:1796, 307: 1094, 311: 1644].

Es la “Política de Estado” la que obligó a los tribunales inferiores a seguir la jurisprudencia del máximo tribunal por imposición del “leal acatamiento” al que adhirieron “voluntariamente” los jueces federales.Sin embargo el Procurador General Nicolás Becerra, en el acápite VI A de su dictamen del 29 de agosto de 2002, en el caso “Simón” [Fallos: 328:2056] expresó: “Como bien es sabido, nuestro sistema de control de la supremacía constitucional al ser difuso, habilita a todo juez, a cualquier tribunal de cualquier instancia, para ejercerlo, e incluso recientemente, V.E. aceptó ampliar la posibilidad de dicho control “a la declaración de oficio” por parte de los jueces [Fallos: 324:3219]”.

66Pág. 149/150.67Pág. 193.68Que se basa en el precedente de la CSJN:Fallos: 25:368, 131:109, 212:59, 212:160, 212:253 y 4/7/85, "Cerámica San

Lorenzo".La Ley, 1.986-A-178; 26/10/89, E.D., 136-453, Sagües, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional-Recurso Extraordinario”, 3era.ed., Astrea, 1.992, Tomo I, págs. 188 y ss.

69 Casos “Jofre” Fallos 311:80; “Menéndez” Fallos 311:715; “Mastinu” 311:728; “Riveros” 311:734, 739 y 742; “Sánchez” 311:743; “Agüero” 311:840; “Feced” 311:890; “Jauregui” Fallos 311:1114; “Suárez Mason” Fallos 311:1111; “Trimarco” Fallos 311:1085; “Mántaras” Fallos 311:1114; “Ríos” 312:1111; de 1987 a 1989.

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Sólo en contadas excepciones algún juez se animó a dejar sentada su opinión disidente, pero procedió conforme a dicha política estatal, dado que como bien expresó el 13 de septiembre de 2015 el periodista Gargarella en el diario Perfil, la política del kirchnerismo estaba destinada a “que ningún miembro de la Justicia, entonces se anime a levantar un dedo contra el Gobierno, porque en ese caso el gobierno lo demolerá ” . Su vida será analizada por los organismos de inteligencia del Estado, sus sentencias 70 y hasta su patrimonio será motivo de investigación, todo quedará expuesto ante los medios de comunicación. Incluso si fuese necesario los jueces podían ser objeto de amenazas o atentados, como el caso de tiroteo al que fue expuesto el ex ministro Vázquez luego de expresar su voto en disidencia en el caso “Arancibia Clavel” [cfr. Asalto a la justicia].

El juez en materia penal se encuentra obligado a resolver cada caso de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y taxativamente nótese que la norma establece la obligatoriedad de hacer mención expresa a las disidencias producidas en el caso particular. Si es factible que haya disidencias en la opinión de los integrantes de un tribunal, resulta inconcebible que no existan disidencias con la jurisprudencia unificada de un órgano superior, como ocurre en estos juicios.

Coincidentemente con lo expresado en el Art. 398, en el inc. 4to. del Art. 263 del CPPN que refiere al dictamen pericial y su apreciación se lee: “el juez valorará la pericia de acuerdo con las reglas de la sana crítica”. Frase que permite al magistrado efectuar un juicio de valor inclusive sobre una prueba científica, atento a que por más categórica que sea la misma puede encontrarse en colisión con otros hechos y circunstancias debidamente probados, ya que como se ha dicho, muy difícilmente existan dos conductas humanas que sean absolutamente idénticas en los muchos factores que la definen [motivación, influencia de terceros, condiciones personales del autor, circunstancias fortuitas, etc.].

Todo ello indica que si bien las normas en materia civil pueden ser circunstancialmente aplicadas por analogía en materia penal −como por ejemplo en el caso del Art. 101 CPPN en el que se remite a las formas de del CPCCN o del Art. 161 del CPPN que remite al Código Civil sobre el modo de contar los plazos [términos]−, no se puede soslayar que el Art. 2 del CPPN establece que las "leyes penales" no podrán aplicarse por analogía; este principio incluye naturalmente a la jurisprudencia. El Poder Judicial no reconoce jerarquías71 sino diferentes instancias, que son aquellas que habilitan determinadas

70 Recuérdese el caso Eduardo Moliné O’Connor.http://www.lanacion.com.ar/742932-quinto-cambio-en-la-corte-destituyeron-a-boggiano, consultada en noviembre de 2012. En el caso Eduardo Moliné O’Connor se lo destituyó por el contenido de unasentencia sin que se haya acreditado irregularidad o mal desempeño alguno. El 9 de octubre de 2003 el Buenos Aires Herald editorializó: Las imputaciones contra Moliné O’Connor son lo suficientemente endebles, y aun si tuvieran mayor fundamento serían irrelevantes porque impugnan el contenido de fallos suscriptos por el jurista hostigado y no su propia conducta . Y aun si la substancia y no la conducta fueran fundamentos para removerlo, los fallos de marras se pusieron en vigencia como decisiones mayoritarias, que por definición estuvieron avaladas por varios ministros de la Corte [si no hubiera sido así, habrían caído en el olvido por haber representado una opinión solitaria y excéntrica de Moliné O’Connor]: el ministro por lo tanto tiene derecho a quejarse de “discriminación” por haber recibido tratamiento especial. […] El contraste entre los estrictos criterios para juzgar a Moliné O’Connor y la indulgencia demostrada el lunes frente a las varias tachas del ministro entrante Eugenio Raúl Zaffaroni huelen a doble rasero.

71 El Art. 120 de la CN trata la función del Ministerio Público otorgándole la promoción de la acción pública y de la actuación ante la Justicia en defensa del principio de legalidad, con especial intervención en asuntos de competencia material y territorial. Por ley 24.946 se reglamenta su actuación mediante una organización jerárquica la cual exige de cada miembro del Ministerio Público que controle el desempeño de los inferiores, siendo el Procurador General de la Nación quien detenta la mayor jerarquía y autoridad conforme los Arts. 1, 2, 3 y concordantes de la ley citada, y del mismo depende el resto de los Procuradores Fiscales, Fiscales Generales, Fiscales de Tribunales Orales y Fiscales [Arts. 3 y concordantes de la citada ley].- En consecuencia, la Dra. Gils Carbó y antes el Dr. Esteban Righi responsables de los fiscales, que acusan en los juicios de venganza, son responsables de la ilegitimidad de los actos procesales impulsados por sus inferiores.

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competencias propias de cada instancia y que no pueden ser asumidas por otras, aunque sean catalogadas "como instancias superiores"72.

Prueba de la falta de jerarquías y de que las diferentes instancias tienen distintas competencias, es que toda causa debe recorrer, según el debido proceso, cada una de las instancias, como lo establece el Art. 117 CN, el cual también determina taxativamente los casos en los que la Corte ejerce la competencia originaria y exclusiva. Por ello, cuando el Poder Ejecutivo observó urgencias de tipo político o económico, ha ensayado el per saltum [la ley excluye causas penales] tendiente a obviar instancias del recorrido normal del expediente73.Metodología susceptible de ser cuestionada desde la ópticarepublicana, a la que no podría haber recurrido si hubiese una estructura jerarquizada. En consecuencia, la lealtad exigida por la CSJN a los tribunales federales inferiores en materia penal, de mera utilidad sin basamento constitucional, es una clara expresión de la aplicación de la "Política de Estado" impuesta desde el Poder Ejecutivo y pone en evidencia la pérdida de independencia del Poder Judicial.

En este sentido el Dr. Juan Carlos Ponce, acerca de la independencia de los jueces expresa: “ Es un instrumento [la independencia] para obtener la imparcialidad e importa la garantía de que el juez no estará sometido a las presiones de los poderes externos a la misma magistratura, pero también implica que no sufrirá las presiones de los órganos superiores a la judicatura74”.

Por su parte el Dr. Eugenio R. Zaffaroni, al momento de hacer doctrina, ha expresado: “Ambas formas de independencia del juez [la externa y la interna] son igualmente necesarias para posibilitar su independencia moral, o sea para dotarlo del espacio de decisión necesario para que resuelva conforme a su entendimiento de derecho [...]. Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un empleado del Ejecutivo o del Legislativo, pero tampoco puedeser empleado de la Corte o Tribunal Supremo. Un Poder Judicial, no se concibe hoy como una rama más de la administración...75”.

Fueron los ministros de la Corte Suprema quienes reconocieron el estado de dependencia del Poder Judicial, al emitir la acordada N° 16/06 del 30 de mayo de 2006, por la que se creó la Comisión Permanente de Protección de la Independencia Judicial, con la finalidad de coordinar actividades tendientes al fortalecimiento institucional del Poder Judicial.

[14]- Algunas sentencias fundamentaron la aplicación del acatamiento, tal como ocurrió con la sentencia del 29-11-2012 en la causa 2278 caratulada “Arrillaga y otros”, del registro del TOF Ad hoc de Mar del Plata:“...Asimismo, se ha cuestionado el acatamiento por parte de los Tribunales inferiores respecto de la doctrina jurisprudencial derivada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación...”

72De hecho, una denuncia ante la Corte o ante una Cámara, por ejemplo, no podrá ser sustanciada por ella, porque sólo lo puede hacer un juez de primera instancia, entre otras situaciones que desvirtúan la jerarquización que se pretende imponer desde la CSJN y la CNCP.

73 Uno de los más recordados ocurrió por primera vez en la década del '90, cuando el gobierno de Menem recurrió directamente a la Corte, en el caso de la privatización de Aerolíneas Argentinas, evitando exitosamente las demoras propias de las instancias inferiores. También Cristina Fernández empleó la misma técnica, pero mediante la sanción de una ley para ser aplicada al cuestionamiento que hacía Clarín sobre la ley de medios, en esta oportunidad sin éxito porque la Corte rechazó el Per Saltum.

74Ponce Carlos, Selección y Designación de Magistrados en el derecho comparado y nacional: apuntes para una reforma constitucional en la provincia de Entre Ríos, ED. Delta Editora, Paraná, Entre Ríos, 2004, pág. 36 segundo párrafo.

75 Zaffaroni, Eugenio, Estructuras Jurídicas, pág. 104. 33

“...Siguiendo palabras de BADENI podemos sostener que “…En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia estableció que su doctrina jurisprudencial debe ser acatada por los tribunales inferiores, sean nacionales o provinciales, cuando deciden casos análogos o similares. Se trata de un deber impuesto por el carácter de intérprete supremo de la Constitución y de las leyes que tiene la Corte Suprema. También por razones de celeridad y economía procesal que tornan conveniente todo dispendio de la actividad jurisdiccional. Si un juez inferior está en desacuerdo con dicha doctrina, puede dejar a salvo su opinión contraria, pero tiene el deber funcional de ajustarse a ella. Sin embargo, los jueces inferiores pueden apartarse de la doctrina forjada por la Corte Suprema, si median motivos valederos para justificar tal decisión, debido a la presencia en el caso concreto de razones fácticas o jurídicas que son novedosas o diferentes a las que fueran ponderadas por el Alto Tribunal al establecer su doctrina” (Fallos CS 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 312:2294 y 3201; 323:555, -entre muchos otros)…” (“Tratado de Derecho Constitucional” T° II. Pág. 1776. Edit. La Ley. Año 2006)...”

“...A ello debe agregarse que a nuestro modo de ver, existe un deber de seguimiento de sus fallos el que tiene su justificación en que, el máximo Tribunal, es el último exponente de las controversias de constitucionalidad en el orden interno; por lo que para apartarse de sus decisiones deben desarrollarse posiciones que no fueron contempladas en la ocasión de tratar el tema, circunstancias novedosas u omitidas en dicho pronunciamiento, situación ésta que no se advierte en la presente...” PRUEBA N° 27

Sin embargo, pese a lo afirmado por dicho tribunal,no puede aceptarse −por “leal acatamiento”−, la sujeción de la voluntad de los magistrados a la jurisprudencia de una sentencia como la del caso “Arancibia Clavel”. Aún en el caso de que hubiesen desconocido la pérdida de independencia del Poder Judicial, tenían suficientes elementos como para dudar de la ilegalidad de los procesos que por “leal acatamiento” sometían a los justiciables.

a]En primer lugar, y en coincidencia con Badeni, existen suficientes precedentes que afirman la posibilidad de disentir con las sentencias de la Corte Suprema, tal como a ocurrió con los jueces Gabriel Cavallo y Claudio Bonadío y actuar en consecuencia, quienes pese a declarar la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida, en oposición a la jurisprudencia de la Corte, mantuvieron en prisión a los justiciables.

b] Los magistradosal sostener por “leal acatamiento” y sin probar, que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad era una norma consuetudinaria internacional con naturaleza de ius cogens vigente con anterioridad a la época de los hechos, que subordina e impide la aplicación de una norma fundamental del derecho interno e internacional como el principio de legalidad, que sí tiene probada su naturaleza de ius cogens, cometen prevaricato. En consecuencia, un magistrado en razón de la naturaleza de la norma en riesgo, independientemente de que los fundamentos de las defensas no conmuevan el interés del juzgador, por su sola condición de profesional del Derecho debe abstenerse de obrar demanera tal que su conducta pueda ser reprochadacomo delictiva [tema que se desarrollará más adelante]. La sentenciadel caso “Arancibia Clavel” promueve la violación encubierta de una norma fundamental del derecho internacional [Art. 7 1 “e” del ECPI] y del derecho interno [Art. 46 CVDT y Art. 18 CN] como es el principio de legalidad.

c]-El caso “Arancibia Clavel” no se trata de un fallo plenario con efectos expansivos 76 pues tuvo tres disidencias, así como la sorprendente inversión del criterio pretérito del ministro Petracchi en contra

76Cfr. Julia Sánchez Sánchez, “Efecto de las sentencias constitucionales en el derecho argentino”, sitio de la UNAM, cita 59, Cámara Civil en pleno, La Ley, 1986-E-240].

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de su propia jurisprudencia sostenida en numerosos fallos del cimero tribunal, todo lo cual se sustanció en el marco de un fuerte condicionamiento a la judicatura en razón de postulados previstos por el Ejecutivo y aplicados por la Corte Suprema como “Política de Estado”.

d]-La existencia del condicionamiento presidencial a los votos de los ministros incorporados por Kirchner, de acuerdo con las expresiones públicas de su jefe de gabinete, que afectó la independencia del Poder Judicial. Situaciónreconocida el 6 de diciembre de 2012, por un comunicado firmado por la Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial de la Corte Suprema, creada por Acordada 16/06 del 30 de mayo de 2006,PRUEBA N° 28 al Exhortar al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir estrictamente con el artículo 109 de la Constitución Nacional y a ejercer sus facultades como poder del Estado dentro del marco de las reglas procesales, evitando el uso de mecanismos directos o indirectos de presión sobre los jueces que afecten su independencia; PRUEBA N° 29[punto II]. A ello debe agregarse los dichos del ex ministro Adolfo Vázquez.

e]-Lasnumerosas expresiones periodísticas que pusieron públicamente de manifiesto la intención del Poder Ejecutivo de regir las decisiones de la Corte Suprema.

f]-El pasado de la mayoría delos ministros de la Corte vinculados al proceso de Reorganización Nacional sometido ahora a juzgamiento, los invalidaba para expresarse en la materia.

g]-Las presiones y desplazamientos de los integrantes del Poder Judicial que no estaban dispuestos a seguir el mandato presidencial [v.g el escrache al presidente de la Cámara Nacional de Casación Penal, Alfredo Bisordi].

h]-La verdadera finalidad de la mediatizada política de derechos humanos, que no tenía otro objeto que bloquear la capacidad de la Justicia Federal con juicios que permitiesen la prescripción de la acción de los delitos de narcolavado y corrupción, con el evidente propósito de consolidar la impunidad de los funcionarios públicos.

i]-Los magistrados, al obrar como lo hicieron, como garantes de la ley soslayaron su obligación de declarar inconstitucional todo aquel precepto o norma procesal contraria a la Constitución Nacional, pues no hay ninguna razón de principio que imponga el seguimiento obligatorio de fallo alguno en la materia. En particular porque el “leal acatamiento” debe ceder si se interpretan las garantías constitucionales in bona partem según el principio pro homine que goza de jerarquía constitucional desde la reforma de 1994 [CADH Art. 29 y Art. 75.22 CN]77. Además esta norma de materia “civil” es “genérica” y no puede prevalecer sobre normas “específicas” de la materia “penal” como lo son los Art. [s] 474 ss y cc del CPPN.

j]-Por último, la subordinación a la doctrina del “leal acatamiento” impide la aplicación de la evolución del derecho penal porque congela la interpretación doctrinaria a la época en que se dictaron las sentencias en los casos “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo” ello se ve agravado porque la Corte no atiende los recursos extraordinarios por aplicación del Art. 280 del CPCCN. Sin embargo el derecho penalinternacional en la materia ha evolucionado a partir de jurisprudencia de las sentencias de la Corte Penal Internacional [2002].

La fiscalía de la Corte Penal Internacional rechaza denuncias por hechos anteriores a la entrada en vigor de su Estatuto, aunque éstos sean susceptibles de ser encuadrados como delitos de lesa humanidad. Es decir, al contrario de lo obrado por la Corte Suprema, no aplica la supuesta

77 Cfr. Rosatti, Horacio, “Los Derechos Humanos en la jurisprudencia de la CSJN 2003-2013” Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2013 Pág. 104. Voto del ministro Belluscio en el caso “Arancibia Clavel”.

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obligatoriedad de la costumbre internacional imperativa y respeta el principio de legalidad establecido en su Estatuto, tal como quedó evidenciado ante el rechazo de la denuncia por delitos de lesa humanidad interpuesta por el Dr. San Emeterio contra el General Balza por hechos obrados en la década del ‘70 [OTP-CR-385/13]78.

Además, mientras las sentencias de la justicia federal aceptan y condenan con imputación objetiva, la evolución del derecho penal internacional en la materia lo hace en base a la responsabilidad penal individual y la imputación subjetiva de los hechos.

Ninguna opinión emitida por ministro de la Corte, acerca del principio de legalidad, puede limitar o condicionar su vigencia, ello sería alterar el mandato constituyente para lo que ningún ministro tiene competencia.

Todo lo expuesto impedía a los jueces federales “acatar lealmente” los fallos de la Corte Suprema en la materia.Sin embargo lo hicieron con pleno conocimiento de su contribución al plan sistemático de encarcelamiento arbitrario de un grupo susceptible de diferenciación, impuesto por la Corte subordinada a los deseos del Ejecutivo. La sorprendente uniformidad de criterio en las sentencias seleccionadas, de una cantidad mayor disponible, revela que no se trató de un error iuriscolectivo,sino de un plan concebido en la cima de la organización, para dar satisfacción a las necesidades políticas y económicas de un grupo de poder a cargo del Estado ideológicamente vinculado a los años ’70.

[3.4]-CUARTO ELEMENTO DELTIPO PENAL:El ataque debe ser dirigido contra la población civil

Podría argüirse que el estado militar de muchos de los imputados, los excluye de la condición de población civil. Sin embargo, civiles son aquellas personas que por el principio de distinción son ajenas a las hostilidades, es decir que no participan en un conflicto armado.

La distinción de la condición de población civil surge de una de las primeras divisiones del derecho internacional entre “derecho de la paz” y “derecho de la guerra”, adquirida por el Derecho Internacional Humanitario −DIH−, en ese sentido el Comité Internacional de la Cruz Roja −CICR− ha expresado: “Un pilar del DIH es el principio de distinción entre fuerzas armadas, que conducen las hostilidades en nombre de una parte en un conflicto armado, y personas civiles, con respecto a las cuales se presume que

78La Fiscalía de la CPI respondió el 8 de enero de 2014: “Como usted sabe, la Corte Penal Internacional ("CPI" o "Corte") se rige por el Estatuto de Roma, el cual encomienda a la Corte con una jurisdicción y un mandato muy específicos y cuidadosamente definidos. Una característica fundamental del Estatuto de Roma (artículo 11) es que la Corte sólo podrá ejercer su competencia respecto de los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, el 1 de julio de 2002.Con la información de la que se dispone actualmente, la conducta descrita en su comunicación parece haber ocurrido con anterioridad al 1 de julio de 2002. En consecuencia, como el asunto parece estar fuera de la competencia de la Corte, el Fiscal ha confirmado que no existe actualmente una base que justifique un análisis posterior. La información que ha presentado se mantendrá en nuestros archivos, y la decisión de no seguir adelante podrá ser revisada si nuevos hechos o pruebas proporcionan una base razonable para creer que las acusaciones corresponden a la competencia de la Corte”…

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no participan directamente en las hostilidades y deben ser protegidas contra los peligros procedentes de las operaciones militares79”. PRUEBA N° 30

La Guía para Interpretar la Noción de Participación Directa en las Hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario, publicada por el CICR en diciembre de 2010 expresa: “los miembros de las fuerzas armadas estatales en un conflicto armado no internacional no tienen derecho al estatutode civiles”porque se encuentran amparados por el derecho internacional humanitario y el estatuto del combatiente, pero aquellos militares que no se encuentran en servicio activo y no participan de un conflicto armado internosí tienen las protecciones propias de la población civil y en consecuencia no tienen la protección del estatuto del combatiente.

Además, del Art. 7 del Estatuto de Roma se desprende con claridad que la noción de ataque contra la población civil requiere de la comisión de actos múltiples de conformidad con una “Política de Estado”.

El colectivo de los imputados integrado por civiles, miembros de las fuerzas armadas, de seguridad y penitenciarias ha sido denigrado como genocidas tanto por los medios, como por el Ministerio Publico, las querellas e incluso por los tribunales. Pese a ello las condenas no se aplican por delitos de genocidio.

La expresión destinada a causar efecto en la sociedad fue emplea a los fines de la estigmatización de los justiciables. Ello pone en evidencia la persecución en función de la identidad del grupo a quien el Estado privó intencionalmente de derechos fundamentales en contravención con normas del derecho internacional aprobadas por las naciones civilizadas.

[3.5]-QUINTO ELEMENTO DEL TIPO PENAL:Mens rea

La conducta típica denunciada requiere que los actos se hayan cometido con dolo, es decir que el perpetrador tenga conocimiento de sus actos y de su aquiescencia.En el Proyecto del Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el Sr. ThiamF

80 analizó el móvil de los delitos de lesa humanidad [A/CN.4/398]:25. Parece que el único elemento objeto de consenso es el móvil. Todos los autores, todas las decisiones de jurisprudencia, todas las resoluciones de los congresos internacionales, coinciden en el hecho de que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el móvil, es decir la intención de atentar contra una persona o un grupo de personas, por motivos raciales, nacionales, religiosos o de opiniones políticas. Se trata de una intención especial, incorporada en el crimen, que le confiere su particularidad.

En ese sentido el Art. 30 del Estatuto de Roma [ley 25.390] establece: Elemento de intencionalidad.

79 MELZER NILS, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades, según el DIH , CICR, 2010, pág. 14.

80 Representante de Guinea y Relator especial del Proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.

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1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien:

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;

b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

3. A los efectos del presente artículo, por "conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con conocimiento" se entenderán en el mismo sentido.

Ningún juez federal puede aducir desconocimiento de que al sustanciar estas causas, conforme a una “Política de Estado” cuya esencia es el castigo, ha realizado una contribución fundamental al plan que ha llevado a la muerte a354 imputados y al encarcelamiento de miles de justiciables en perjuicio de uno de los derechos fundamentales como es la libertad, ni aún arguyendo la obligación de acatar la jurisprudencia de la Corte, pues es evidente que sin su contribución el plan de encarcelamiento se habría frustrado.El “dolo” es evidente aunque pueda ser calificado como “eventual”.

En ese sentido, la Corte Penal Internacional en el caso "Prosecutor vs. Lubanga Dyilo", analizó el alcance del Art. 30 del ER, estableciendo los siguientes elementos materiales del crimen [párrafos 350 a 355] ratificados en la sentencia [Prosecutor v. Katanga]:

i- Si la persona está consciente de que existe una circunstancia o se va a producir la consecuencia relevante en el curso normal de los acontecimientos.

ii- Si la persona quiere involucrarse en la conducta relevante y quiere producir la consecuencia relevante o está consciente que ocurrirá en el curso ordinario de los eventos.

[4]-VIOLACIÓN DE LA NORMA FUNDAMENTALDE DERECHO INTERNACIONAL OBRADA POREL MAGISTRADO CITADO

La imposición de la jurisprudencia de la Corte Suprema en los llamados “juicios de lesa humanidad”, implicó la violación manifiesta de principios y garantías reconocidos tanto en el derecho interno, como en normas internacionales de derechos humanos. Tal es el caso, entre otros, de la violación al principio de legalidad cuya condición de norma fundamental de derecho internacional ya se ha desarrollado supra.

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La plena vigencia del principio de legalidad es una característica del sistema jurídico moderno y piedra angular del debido proceso. Su violación ─parafraseando al fundador del primer partido político de los EE.UU. Alexander Hamilton81─ supone la ruptura de la principal herramienta de protección contra una tiranía.

Resulta repudiable la violación de este principio en pleno siglo XXI por parte del Estado argentino, cuyo gobierno se autopostulóa la vanguardia del respeto por los derechos humanos, pues es inevitable asociar esta conducta estatal con las prácticas que gobiernos totalitarios emplearon para la persecución de opositores políticos.

El más difundido es el caso del nazismo, pero también el principio de legalidad fue violado por la revolución de octubre de 1917 en Rusia, práctica profundizada por Stalin cuando los jueces despreciaban este principio por burgués y creaban derecho aplicando retroactivamente la ley penal y la analogía penal prohibida según las previsiones del código penal de 1922.

También el código penal italiano de 1930 conocido como Código Rocco, permitía al régimen de Benito Mussolini ─Duce de la República Social Italiana─, mantener a los imputados en prisión preventiva indeterminada. Asimismo la analogía penal y la retroactividad de la ley penal fueron aplicadas por el Estado Novo durante la dictadura constitucionalista de Antonio de Oliveira Salazar en Portugal [1933-1974].

Por su parte, el régimen de Vichy en Francia creó en 1941 tribunales de excepción que aplicaban retroactivamente la ley penal y limitaban el derecho de defensa. Criterios que se fueron revirtiendo ante la consolidación del derecho internacional de los derechos humanos.

Como ya se dijo, el Estado argentino se encuentra obligado a respetar el principio de legalidad por nueve instrumentos internacionales, cuatro de los cuales tienen jerarquía constitucional:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [DADDH]; Declaración Universal de los Derechos del Hombre [DUDH], ambas incorporados al Art. 75

inciso 22 de la Constitución Nacional; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP] aprobado por ley 23.313 e

incorporado al referido artículo constitucional; Convenciones de Ginebra aprobadas por ley 14.442/56; Convención Americana sobre los Derechos Humanos [CADH], aprobada por ley 23.054 e

incorporada al Art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [CVDT], aprobada por ley 19.865; Protocolos I y II a las Convenciones de Ginebra aprobadas por ley 23.379; Estatuto de Roma [ER] aprobado por ley 25.390; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y Organismos Internacionales [CVDTOI],

firmada por la Argentina y aún sin ratificar.

Todo lo cual puede graficarse conforme la Fig. -1- donde también, a los fines de analizar la costumbre internacional positivizada en esos tratados, se consigna la aquiescencia estatal.

81 Hamilton, Alexander, The Federalist, N° 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961.39

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO ARGENTINO CON RELACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

AÑO DECELEBRACIÓNDEL TRATADO

TRATADO FECHA DE RATIFICACIÓN

DE LA ARGENTINA

INSTRUMENTO LEGAL

INTERNO

AQUIESCENCIA INTERNACIONAL

[Ratificaciones] al 2014

1948 DADDH [OEA]

1994 -Art. 75 inc. 22 CN ─ ─

1948 DUDH [ONU] 1994 -Art. 75 inc. 22 CN ─ ─

1949 Convenciones de Ginebra I a IV

1956 -Decreto Ley 14.442/56

194

1966 PIDCP 1986 -Ley 23.313

-Art. 75 inc. 22

193

1969 CADH 1984 -Ley 23.054

-Art. 75 inc. 22 CN.

25 de un total de 34

1969 CVDT 1972 -Ley 19.865 111

1977 Protocolos

I y II.

1986 -Ley 23.379 171 y 166 respectivamente

1986 CVDTOI 1987 ─ ─ Firmada sin ratificar

1998 Estatuto de Roma.

2001 -Ley 25.390 120

Como enseña el reconocido jurista Claus Roxín, del principio de legalidad, como ningún otro, devienencuatro consecuencias:

a] La prohibición de la analogía [nullum crimen, nulla poena sine lege stricta]. Se prohíbe la aplicación de la ley penal a casos que no están expresamente contemplados.

b] La prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena [nullum crimen, nulla poena sine lege scripta]. La ley debe ser sancionada por el Poder Legislativo, es decir debe ser formal, en consecuencia se prohíbe el castigo por delitos establecidos por otro tipo de normas que no sean leyes.

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c] La prohibición de retroactividad [nullum crimen, nulla poena sine lege praevia]. La ley debe ser anterior al hecho juzgado.

d] La prohibición de leyes y penas indeterminadas [nullum crimen, nulla poena sine lege certa]. Los tipos penales deben ser precisos y claros, no pueden ser indeterminados. En este sentido la Corte IDH en el caso Kímel vs. Argentina, insistió en la necesidad de redactar tipos penales en términos estrictos y unívocos82 y ha cuestionado los tipos penales indeterminados en el caso Cantoral Benavides vs Perú del 3 de septiembre de 199883.

Este principio es además reconocido y positivizado en tratados de Derecho Internacional Humanitario, de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho Público Internacional y de Derecho Penal Internacional, y ha sido incorporado a la mayoría de la constituciones del mundo.

La aquiescencia estatal [Fig.-1-] revela que el principio de legalidad es una práctica estatal generalizada reconocida por la comunidad internacional en su conjunto [Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ─CVDT─] y es una norma consuetudinaria internacional de carácter general con naturaleza de ius cogen, de cumplimiento obligatorio para los estados.

[4.1]-Ausencia del tipo penal y aplicación de analogía penal prohibida:

La Corte legisló creando una tipicidad especial amañada de delitos de lesa humanidadpara su aplicación a la década del ‘70

Para satisfacer la decisión política de Kirchner de llevar a juicio a civiles y militares de los años ’70, la Corte se encontró con el problema de que los delitos por los que habían sido juzgados las Juntas Militares estaban prescriptos.

El máximo tribunal entonces decidió recategorizar arbitrariamente esos mismos hechos, como delitos de lesa humanidad de naturaleza imprescriptible, pero aun así el tipo penal que pretendían enrostrar, no estaba legislado en el derecho interno.

La Corte entonces, afirmó en la sentencia del caso “Arancibia Clavel” la vigencia de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de lesa humanidad, y se apeló a la costumbre internacional.

De esta manera se recategorizaron arbitrariamente los hechos de los años ’70 como delitos de lesa humanidad ─previamente juzgados como delitos comunes por la Cámara Federal y la Corte Suprema en la causa 13/84 en el juicio a las Juntas Militares─, lo que dio lugar, además, a una marcada violación al principio de igualdad ante la ley, pues los máximos responsables de los hechos de los años ‘70 fueron juzgados por delitos comunes habiéndose reconocido la prescripción de los mismos, en cambio las personas de menor jerarquía y responsabilidad fueron acusadas por delitos de lesa humanidad declarados imprescriptibles, en juicios celebrados, por exclusiva decisión del Estado, treinta años después.

Si la igualdad ante la ley y la no discriminación son principios de la justicia, ¿cómo se explica, sin caer en la vía de lo “absurdo”, que los máximos responsables integrantes de las Juntas Militares, fueron

82Caso Kimel vs Argentina, del 2 de julio de 2004 par. 63.83Párr. 155.

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sentenciados por los mismos delitos con condenas mucho más leves que las de sus subordinados de menor jerarquía y responsabilidad?

Por caso vale recordar que el Brigadier Agosti, integrante junto al Gral. Videla y el Almirante Massera de la primera Junta Militar, fue absuelto de algunos delitos por prescripción PRUEBAN° 31. La segunda Junta Militar tuvo condenas menores a las de la primera, la tercera fue absuelta y la cuarta Junta no fue juzgada.

Hoy sus subordinados, que en la época de los hechos eran oficiales y suboficiales veinteañeros, enfrentan acusaciones por delitos imprescriptibles y sentencias de prisión perpetua.

El presidente de la Corte Suprema en funciones, Dr. Ricardo Lorenzetti, en su libro El arte de hacer justicia, no sólo evidenció la arbitrariedad de encuadrar los hechos de los ’70 como delitos de lesa humanidad, sino también la ausencia de su tipo penal: [en la Corte Suprema] …se optó por enmarcar los delitos ocurridos en ese período dentro del concepto de delitos de lesa humanidad, de carácter excepcionalísimo dentro del sistema jurídico… Más adelante distorsionando la realidad, pues hay ministros que votaron en disidencia, agrega: Todos los ministros coincidimos en que se trataba de una medida excepcional, similar a la que se había adoptado en otros países en los que se padeció el terrorismo de Estado y aplicable únicamente a ese caso [pág.233]

Seguidamente afirma: La Corte Suprema definió los delitos de lesa humanidad. Tres precedentes importantes dieron el marco jurídico a esa definición: en 2001, 2002, y 2003 84 … [pág. 237]

Más adelante bajo el título: Quedan configurados los delitos de lesa humanidad, dijo: Mediante las sentencias mencionadas quedaron configurados los delitos de lesa humanidad, como una figura excepcionalísima dentro del derecho internacional y nacional [pág. 242].

Las afirmaciones del presidente de la Corte Suprema permiten economizar esfuerzos para probar por otros medios aquello que tan clara y sintéticamente reconoce el autor: los delitos de lesa humanidad fueron una creación de la Corte Suprema de la Argentina, vulnerando con ello una función reservada exclusivamente al Poder Legislativo.

A mayor abundamiento, el 24 de agosto de 2015 durante la reunión de la Comisión Interpoderes Lorenzetti remarcó una vez más que la conducta típica aplicada a los militares fue definida en el derecho interno por la Corte Suprema confirmando la ausencia del tipo penal en la legislación vigente: la definición de Juicios de “Lesa Humanidad” ha sido dada por la jurisprudencia y esta definición no hace distinciones respecto al tipo de actividades que realizan las personas, por eso es que hay una estadística que queremos consensuar en la cual hay condenados militares, hay procesos en las cuales hay sacerdotes, civiles, jueces, es decir es importante que esto quede claro, esto está definido “jurisprudencialmente”.PRUEBA N° 14

La imprescriptibilidad ─característica de la perseguibilidad de un determinado delito─ y el tipo penal de los delitos de lesa humanidad ingresaron al derecho interno recién con la aprobación del Estatuto de Roma por ley 25.390 [BO 23/1/2001] y la promulgación de la ley 26.200 en 2007 [BO 9/1/07] que establece la competencia, las penas y todas aquellas previsiones para la correcta aplicación de lo normado por el Estatuto de Roma [que no es de aplicación a hechos de los años‘70].

84 CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de mayo de 2001, serie C n° 75; caso “Trujillo Oroza vs Bolivia" -reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, serie C n° 92; caso "Benavides Cevallos"-cumplimiento de sentencia, resoluci6n del 9 de septiembre de 2003.

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[4.2]-Desconocimiento estatal de la inaplicabilidad de la convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidadde la ONU

Al recurrir a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se materializó una nueva violación: la norma invocada para condenar a los justiciables no estaba vigente en el derecho interno en el momento de los hechos.

La sentencia en la causa ESMA1270, del 26 de octubre de 2011, del registro del Tribunal Oral Federal N°5 CABA, tiene la particularidad de ser concisa al momento de calificar los delitos, en su considerando XX,expresa: “que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados (art. 118 de la Constitución Nacional y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aprobada por ley n° 24.584)”. PRUEBA N° 15.

No obstante, la referida Convención, fue incorporada ex post facto a la legislación argentina mediante la promulgación de la ley 24.584 con fecha 23 de noviembre de 199585,y ocho años después, mediante decreto 579/2003 de fecha 8 de agosto del 2003, el presidente Kirchner ordenó cumplir con el depósito del instrumento de adhesión por parte del Gobierno Argentino, sin el cual carece de validez86. Recién con fecha 2 de septiembre de 2003 se otorgó jerarquía constitucional a la Convención aprobada por Naciones Unidas, mediante la promulgación de la ley 25.77887.

Queda claro entonces que a partir del mes de septiembre de 200388 las normas previstas en la Convención podrían aplicarse en nuestro país. Si bien habían sido aprobadas en 1995, recién en 2003 fueron ratificadas. En este sentido:

[1.1]-El propio texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad establece que entra en vigencia según el art. VIII inc. 2, nueve días después de su ratificación por parte del Estado signatario.

[1.2]- Así también lo consignó el telegrama del Secretario General de la ONU89 dirigido a las autoridades nacionales luego de haber depositado el instrumento de ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad”, fechado el 27 de agosto de 2003. Refiere expresamente la fecha de entrada en vigor del tratado en función del Art.8 inc. 2. La Convención entrará en vigor para Argentina el 24 de noviembre de 2003, de acuerdo con su Artículo VIII (2) que dice: Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o deadhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión 90 PRUEBA N° 32

85 Decreto 810 /95 firmado por el ex Presidente de la Nación Argentina, Dr. Carlos Saúl Menem.86Artículo VI de la Convención establece: “La presente Convención está sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación

se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 87 Decreto 688/2003 firmado por Kirchner. 88 En el peor de los casos a partir del mes de noviembre de 1995.89[C.N.874.2003. Treaties].

90The above action was effected on 26 August 2003. The Convention will enter into force for Argentina on 24 November 2003 in accordance with its Article VIII (2) which reads as follows: "For each State ratifying this Convention, or acceding to it after the deposit of the tenth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on the ninetieth day after the date of the deposit of its own instrument of ratification." 27 August 2003.

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[1.3]-Por otra parte la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por la Argentina el 5 de diciembre de 1972, que entró en vigencia internacional el 27 de enero de 1980, en lo referente a la entrada en vigor de los instrumentos que obligan a los Estados establece en el Art. 24:

1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. (…)

3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

[1.4]- En esta misma dirección el Art. 102 de la Carta de Naciones Unidas expresa:

1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualquier Miembro de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.

2. Ninguna de las partes de un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

El antecedente de este artículo de la Carta de la ONU, explica el profesor Gómez Robledo en su libro El ius cogens internacional [pág., 120], es el Art. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que privaba de toda obligatoriedad a los tratados [concluidos, se entiende, por un miembro de la Sociedad] que no hubiesen sido registrados en el secretariado.

[1.5]- Por otra parte la Corte IDH en el caso Gomes Lund y otros [guerrilla do Araguai] vs. Brasil sentencia del 24 de noviembre de 2010, expresó:

15- A efectos de determinar si tiene o no competencia para reconocer un caso o un aspecto del mismo, de acuerdo con el Art. 62.1 de la Convención Americana91, el Tribunal debe tomar en consideración la fecha de reconocimiento de la competencia, por parte del Estado, los términos en que el mismo se ha dado el principio de irretroactividad, dispuesto en el Art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196992.PRUEBA Nº 33

[1.6]-A mayor abundamiento,la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 29 de enero 2015, trató el caso Natalio Kejner, Ramón WaltonRamis y otros vs Argentina, informe N° 3/15, petición 610-01. El mismo Estado que aplica derecho penal retroactivoa hechos ocurridos en los años ‘70 arguyó en el caso Kejner:…que los hechos denunciados ocurrieron en 1977, cuando Argentina no era Estado Parte de la Convención Americana. Alega que ni siquiera la Convención misma había entrado en vigor sino hasta el 18 de julio de 1978, por lo que la Comisión no cuenta con competencia temporal respecto de la petición, [cons. B 36 del informe].PRUEBA Nº 34

91 Esta nota pertenece al texto original transcripto:El Art. 62 establece: Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.

92Esta nota pertenece al texto original transcripto: Dicha norma establece que "[l]as disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni en ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo".

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[1.7]- Por último el Art. 3 de la ley 24.080 establece para losActos y Hechos referidos a Tratados o Convenciones Internacionales en los que la Nación sea parte, que: “Los tratados y Convenciones internacionales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el Estado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín oficial observándose al respecto lo prescripto por el artículo 2° del Código Civil”.

El Art. 2 del Código Civil dice:“Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.Texto que fue derogado y sustituido por Art. 5° de la ley N° 26.994 que dice: “las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen” como se advierte el criterio es idéntico.

En consecuencia por ningún motivo dichas normas sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad pueden ser aplicadas a hechos ocurridos con muchos años de anterioridad a su vigencia en el derecho interno sin violar el principio de legalidad. Así obra también regulado en el actual Código Civil cuando en el artículo 7° reza:“…la retroactividad establecida por ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Por lo tantolos tribunales orales federales de todo el país que condenaron por hechos obrados en los años‘70, arbitrariamente recategorizados como delitos de lesa humanidad por la Corte Suprema, establecidos en un tratado que entró en vigencia en 2003 como afirma la sentencia de dicho tribunal [punto XX], lo hizo violando el principio de legalidad pese a la naturaleza de ius cogens de estanorma fundamental que en la Argentina está consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional, y el Estado se obligó a su cumplimiento en 9 tratados internacionales.

Podemos concluir que todo lo dicho pone en evidencia que un Estado miembro de la ONU y de la OEA como la Argentina, no puede invocar en su orden interno la aplicación de la Convención sobre la imprescriptibilidad para hechos ocurridos con anterioridad a la ratificación y registro de la misma ante la secretaría de la ONU.

Consecuentemente su invocación es un acto que se reduce a la nada jurídica, nulo, nihil, nullus, nul, y el encarcelamiento obrado por el Estado con base a ese fundamento es arbitrario [Art. XXV de laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ].

En este sentido el 14 marzo de 2008, en el marco de la OEA, se aprobaron los Principios y Buenas Prácticas Sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, estableciendo en el principio VI: “Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones establecidas con anterioridad por el derecho interno, toda vez que sean compatibles con las normas del derecho internacional de los derechos humanos”.PRUEBA Nº 35

[4.3]- Fundamentos esgrimidos por la Corte Suprema y los Tribunales Federales inferiores para sostener que no se viola el principio de legalidad

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La tardía ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad [2003] pone en evidencia la violación al principio de legalidad, no obstante la Corte Suprema desarrolló argumentos de dudosa certeza para afirmar que dicho principio no se viola.

Tres son los argumentos principales sostenidos por la Corte Suprema y adoptados por los tribunales inferiores, para recategorizar arbitrariamente los hechos de los años ‘70 como delitos de lesa humanidad, establecer que la imprescriptibilidad de esos delitos es norma de ius cogens vigente desde tiempos inmemoriales, sostener que el principio de legalidad no se viola, y que no hay ausencia del tipo penal:

1- La imprescriptibilidad es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo, anterior a la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, [considerandos 28 y 29 del caso “Arancibia Clavel”]. Consecuentemente el Estado se encuentra obligado por el carácter de ius cogens de la norma internacional independientemente de su aprobación por el derecho interno.

2- La Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad debe aplicarse retroactivamente.

3- Los delitos de lesa humanidad eran punibles en la época de los hechos porque violaban los derechos humanos constitucionalizados.

[4.3.1]-PRIMER ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE

[4.3.1.1] La imprescriptibilidad ¿es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo inmemorial, anterior a la convención sobre la imprescriptibilidad?

Para soslayar la falta de vigencia de la Convención sobre la imprescriptibilidad en la época de los hechos, la Corte Suprema ─en la causa “Arancibia Clavel” considerandos 28, 29 y 33 del voto de la mayoría, al que se subordinan por “leal acatamiento” los tribunales inferiores─ sostuvo:

“28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.

“29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens , cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor)”.

“Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescripti bles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención , también esta

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costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la Convención al derecho interno”.

“33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del '60, a la cual adhería el Estado argentino”.

También en el considerando 46 del caso “Simón” el ministro Boggiano expresó: “De los trabajos preparatorios de la Convención surge que se empleó el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar", a fin de poner de manifiesto la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad ya existía en el derecho consuetudinario internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo [Informes de la Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 XXII, aprobada por el Consejo Económico y Social por resolución 1158 [XLI] del 5 de agosto de 1966 y Resolución 2338 [XXII] de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967]”.

Como se puede observar, según la opinión de la Corte, la Convención sobre la imprescriptibilidad no impone este "principio", sino afirma que el mismo estaba vigente en la costumbre internacional con naturaleza de ius cogens, mucho antes de celebrarse dicha Convención.

En consecuencia no se estaría violando el principio de legalidad, pues el Estado está imperativamente obligado desde el momento en que dicho principio se encuentra consagrado en la costumbre internacional como norma de ius cogens, independientemente del momento en que haya operado la positivización de la Convención de la ONU. Veamos algunos ejemplos:

[1]-La Cámara Federal de Casación Penal, en Causa N°15087 Sala II en el caso “Zaccaría Juan Antonio y otros s/ recurso de casación”, sentencia del 20 de noviembre del año 2013 expresó: Respecto al carácter imprescriptible de conductas como las investigadas en estas actuaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la “convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente [ius cogens] PRUEBA N° 36

[2]-El TOF de Río Negrosentencia del28-17-2011, causa 728 - 2010 “Codina y otros”, Acerca de la prescripción de los delitos comunes imputados, violación al principio de irretroactividad de la ley penal, ley previa y ley penal más benigna, se lee: “Entiendo, al igual que en el acápite anterior, que la cuestión ya ha quedado resuelta por nuestra Corte Suprema, sin que se hayan agregado argumentos que me permitan decidir en contra de los criterio sentados.

Nuestro más alto Tribunal nacional ha sostenido que por vía convencional – “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” y "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesahumanidad", incorporadas a nuestro derecho por leyes números 24.556 y 24.584- se han reconocido principios que estaban en vigencia a la época de comisión de estos hechos y formaban parte de los principios de mayor jerarquía del derecho internacional –ius cogens consuetudinario, que atribuía a ciertos hechos el carácter de crímenes contra la humanidad93”.

93Pág. 29/3047

Más adelante agrega:“Tratándose de delitos de lesa humanidad resultan inaplicables las normas internas que regulan la prescripción, como lo tiene resuelto nuestro más Alto Tribunal en autos “ARANCIBIA CLAVEL, Enrique L.” y “SIMON, Julio Héctor y otros” (fallos 327:3294 y 328:2056), en donde recogió el criterio sentado sobre el particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re “BARRIOS ALTOS”, sentencia que fuera dictada el 14 de marzo de 2001”.

“En esos fallos se entendió que el principio de legalidad (ley previa) en relación al régimen de prescripción de las acciones no se ve afectado, pues los hechos imputados ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, por lo que la aplicación de la “Convención de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad” no es más que el reconocimiento escrito de esos principios”.PRUEBA N° 37

[3]-El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de Mendoza en autos Nº 001-M, caratulados: “MENENDEZ SANCHEZ, Luciano Benjamín y otros, expresó: “Esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de la irretroactividad de la ley penal si no que se reafirma un principio instalado con la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.

En consecuencia no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de Derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era un ius cogens, PRUEBA N° 38

[4]-El TOF de Santa Fe, sentencia del 23-08-2010 – causa 167 - 09 “Facino y otros”

“Si bien no escapa a este Tribunal que a la fecha de los hechos que aquí se juzgan, aún no había sido aprobado dicho Tratado por parte de nuestro país -conforme lo señalara la Defensa en su alegato-, consideramos que el mismo no hizo más que reafirmar una regla ya existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (ius cogens) y que reconoce su fuente en la costumbre internacional, vigente mucho tiempo antes de producirse los hechos de esta causa.

En efecto, la referencia que se hace a disposiciones y convenios internacionales que se plasmaron con posterioridad a la fecha de los hechos aquí juzgados, no implica que se busque realizar una aplicación retroactiva del derecho ex post facto, puesto que -como ya lo tiene dicho autorizada doctrina y jurisprudencia en la materia-, tales instrumentos no son más que la cristalización de una costumbre arraigada en la comunidad internacional de respeto a principios básicos del derecho internacional de los derechos humanos que tuvieron origen en épocas anteriores a que aquéllos acontecieran94”. PRUEBA N° 39

[5]- El TOF N°2 de Rosario, sentencia del 04 29-05-2012 – causa 120-08 “Díaz Bessone y otros”.

“…conforme a la postura sentada por la Corte Suprema de justicia de la Nación en los fallos “Priebke”, “Mazzeo”, “Arancibia Clavel” y “Simón”, donde quedó establecido que:

94Pág. 82 a 84

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-Los delitos de lesa humanidad receptados por los diferentes tratados que reafirman y codifican la costumbre internacional, ya estaban en vigencia al momento de los hechos aquí investigados, incorporados mediante art 118 de la C.N.

-Nuestra Constitución Nacional reconoce la preeminencia de los tratados y convenciones internacionales, respecto del derecho interno y son de plena aplicación, sin perjuicio de la fecha en que el Estado Argentino los haya aprobado.

-La aplicación del derecho de gentes está establecido en nuestra Constitución.

-Los delitos de lesa humanidad son delitos del derecho internacional y su responsabilidad también la establece la normativa internacional y los estados se encuentran obligados a juzgarloslas conductas como las que hoy aquí se juzgan, en el momento en que se produjeron, ya constituían delito para el Código Penal Argentino...” PRUEBA N° 40

[6]- ElTribunal Oral en lo Criminal Federal No.1 de San Martín, al formular los fundamentos de la sentencia dictada en la causa No. 2046 y su acumulada No. 2208, seguidas, a SANTIAGO OMAR RIVEROS y otros expresó: “Asimismo en “Arancibia Clavel” la Corte Suprema en cuanto a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad señaló: …Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente(ius cogens)…” PRUEBA N° 41

[7]- El TOF subrogante de Bahía Blanca,sentencia 06-11-2012, causa 982 “Bayón y otros” se dijo:“...Fiscales y jueces se enfrentan a un dilema jurídico, tal: ¿pueden aplicar retroactivamente la ley penal nacional a hechos que cuando fueron cometidos ya constituían crímenes bajo el derecho internacional, sin violar los principios nullum crimen sine lege y de irretroactividad de la ley penal? El derecho internacional y el derecho comparado han resuelto afirmativamente esta crucial pregunta...”

“...La vigencia del principio de ius cogens y del derecho consuetudinario al momento en que ocurrieron las violaciones a los derechos humanos en nuestros países, allana la discusión sobrelos problemas que pudieran suscitarse en relación a la retroactividad de la norma penal y el principio de legalidad. Debe entenderse, con honestidad jurídica y normativa, que no se trata de aplicar las normas sobre crímenes de lesa humanidad, ni los nuevos tratados internacionales ‘hacia el pasado’, sino de entender que las convenciones internacionales no han hecho más que ratificar o reconocer normas de ius cogens que ya eran obligatorias para nuestro país por hallarse vigentes al momento en que sucedieron los hechos...”95 PRUEBA N° 42

[8]-En el mismo sentido, el ministro Zaffaroni al momento de dictar sentencia en el caso "Simón", considerando 27 expresó: Esta Convención, según entendió esta Corte Suprema en la causa "Arancibia Clavel" ya citada, no hace imprescriptibles crímenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. PRUEBA N° 43

95 Pág. 531/532.49

Sin embargo, el mismo ministro al momento de hacer doctrina en su libro Derecho Penal, parte general, ha expresado: Desde el punto de vista formal, la legalidad significa que la única fuente productora de la ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución.

La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia, ni la costumbre puedan habilitar el poder punitivo [...] Esta garantía debeentenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad96.

Era evidente que perseguir los DLH en virtud de la vigencia de la Convención, como vimos en el caso anterior, implicaba una violación manifiesta al principio de legalidad, pues los tratados se aplican hacia el futuro y en el derecho interno toda ley penal debe cumplir con los requisitos de ser cierta, estricta, escrita y previa, previsiones que no satisface la Convención de la ONU ratificada en 2003 para ser aplicada por tribunales nacionales.

La Corte desplazó entonces el eje de discusión. El problema dejó de ser si el tipo penal de los delitos de lesa humanidad estaba vigente en la época de los hechos en el derecho interno o en la costumbre internacional, y el esfuerzo argumental del máximo tribunal argentino se concentró en afirmar la vigencia de las características de la perseguibilidad del delito [“Obiter dictum”], eso es: la imprescriptibilidad, soslayando la inaplicabilidad de los delitos que se enrostraban.

El argumento de la gravedad de los delitos y la “existencia de un plan de Estado”, al que habrían adherido los imputados, fueron suficientes para alegar en la mayoría de las causas que los delitos eran de lesa humanidad. Los agentes estatales no sintieron la obligación de demostrar, losfundamentos por los cuales los hechos eran efectivamente DLH, la existencia de los elementos constitutivos de la conducta típica de este tipo de delitos, la mens rea,etc.

Los tribunales, sin más, asumieron que los delitos enrostrados eran DLH, tal como hemos visto en el punto XX de la sentencia del TOF N°5. PRUEBA N° 15

A mayor abundamiento la Corte expresó en el caso del etarra Lariz Iriondo:30] Que, en síntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de la convención[voto de Maqueda y Zaffaroni]. Pese a la cantidad de tratados y documentos antiterroristas97 que existen en el ámbito de la ONU y la Unión Europea, la Corte Suprema no alcanza

96Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, parte general,Ediar, Buenos Aires 2000, pág. 106. 97Convención para la Prevención y Penalización del Terrorismo [Ginebra 16 de noviembre de 1937], Convenio Internacional de

los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, adoptado por la ONU A/RES/52/164 del 15 de diciembre de 1997, Convención Interamericana Contra el Terrorismo[Barbados 6/03/2002]. Convención Internacional para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo, adoptada por la ONU por RES 54/109 del 9 de diciembre de 1999, Convención Europea para la Represión del Terrorismo 16 de mayo de 1976, Declaración del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativo al asilo territorial, de 1977, Posición Común del Consejo de Europa del 27 de diciembre de 2001, sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo, entre otras.

50

a distinguir una costumbre internacional de carácter general que obligue al Estado, como sí lo hizo con los ahora categorizados como delitos de lesa humanidad.

Por otra parte, si la imprescriptibilidad era ─según afirma esta Corte─ una norma imperativa [de ius cogens] antes de 1968, es evidente que los delitos de lesa humanidad también lo eran, porque no puede subsistir la imprescriptibilidad que, como se dijo, es una característica de la perseguibilidad del delito, sin la tipificación del delito que afecta.

En consecuencia, el Estado quedaba obligado a perseguir este tipo de delitos, independientemente de la aprobación o no de la Convención de la ONU, debido al carácter imperativo de toda norma del ius cogens internacional. Razonamiento que la Corte Suprema avala al afirmar que la Convención sólo positivizaba la costumbre preexistente.

Pero no puede dejar de recordarse, que la Corte en su anterior integración no aplicó la categoría de DLH en el juicio a los máximos responsables de las Juntas Militares en noviembre de 1985.El argumento esgrimido por la Corte resultó muy efectivo, a punto tal que todas las sentencias que rechazan los reclamos de las defensas ante los tribunales inferiores, por la violación al principio de legalidad, recurren por “leal acatamiento” a este fundamento, expresado como hemos visto en el considerando 28 y ss del caso “Arancibia Clavel”.

Al elegir este argumento como más convincente, los tribunales inferiores optaron por dejar de lado otros ensayados por la Corte Suprema para justificar la aplicación retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad.

La pregunta que surge evidente es:

[4.3.1.2]-¿Es la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad norma de ius cogens internacional preexistente a los hechos?, como afirman los tribunales federales y la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Para que una norma consuetudinaria de carácter general alcance naturaleza de ius cogens tal como lo establece el Art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, que obliga a la Argentina,deben darse dos condiciones:

a] debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto,

b] no admite acuerdo en contrario.

Algunos autores interpretan que la expresión “los estados en su conjunto” no significa la totalidad de los estados, sino aquellos componentes esenciales de la comunidad internacional o aquellos estados cuya presencia en el mundo sea “importante e influyente”.

Lo cierto es que el texto de la Convención de Viena [CVDT] no habilita esta interpretación y el Art. 31 y ss establecen las reglas de interpretación de los tratados a partir de la interpretación de buena fe del texto.

Además, la Convención sobre la imprescriptibilidad, que positiviza la costumbre vigente, no fue firmada ni ratificada, entre otros, por EE.UU., Francia, Canadá, Alemania, Italia, Reino Unido, España, China,

51

Japón, Brasil, Colombia, Chile, Suiza, Holanda, Australia e Israel, por mencionar sólo algunos de los países susceptibles de ser categorizados como "influyentes" es decir, no dieron su aquiescencia a la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad anulando la posibilidad de que esta condición pueda ser reconocida como norma de ius cogens.

Por delegación de la comunidad internacional, el Art. 3898 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia –CIJ– le otorga a este Tribunal competencia para resolver cuestiones vinculadas a la costumbre internacional, y la Convención de Viena –CVDT– las referidas al ius cogens [Art. 66 inc. a.].

Jean Marie Henckaerts, asesor jurídico del CICR y jefe del proyecto sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, publicado en dos volúmenes por Cambridge UniversityPress99, señala que en lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados para comprobar la aquiescencia estatal e identificar la costumbre internacional y en ese sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los criterios de evaluación de la costumbre y de los tratados.

Con relación a estos últimos, refiere el autor que “en las causas de la North Sea Continental Shelf la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario.

En el caso de las plataformas, la Corte [Internacional de Justicia] al analizar el tratado pertinente declaró que el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora –39–, aunque sea respetable, apenas es suficiente,[pág. 75 del sumario] especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria100. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua [Nicaragua –Contras], la Corte, al evaluar el status consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas101”.

98 En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens. El Art. 1 Establece: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del presente Estatuto.Art. 36 dispone:

1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:

a. La interpretación de un tratado;b. Cualquier cuestión de derecho internacional;c. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional;d. La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

Art. 38-Será sometido a la Corte Internacional de Justicia.1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar :

a. Las convenciones internacionales […]b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

A su vez el Art. 66 inc. a] CVDT, le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens:a] cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:

99Henckaerts, Jean-Marie, "Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los Conflictos Armados", Revista Internacional de la Cruz Roja, 31-03-2005.

100 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. [nota 7], pág. 42, párr. 73.52

Podrían entonces resumirse las características más relevantes de la costumbre internacional en el siguiente cuadro:

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONALDE CARÁCTER GENERAL

CO

MPE

TE

NC

IA D

E L

A C

IJ

Por voluntad de la comunidad internacional, la Corte Internacional de Justicia es el tribunal

competente para resolver las cuestiones de derecho internacional y la interpretación de los tratados.

Art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia

Una costumbre internacional es una práctica generalmente aceptada como derecho.

Art. 38 inc. 2 del Estatuto de la CIJ

Para resolver las controversias presentadas ante la Corte, el tribunal aplica a] las convenciones

internacionales, b] la costumbre internacional ...

Art. 38 del Estatuto de la CIJ

La Corte también es competente para entender en casos vinculados a la costumbre internacional de

carácter general con naturaleza de ius cogens.

Art. 66 de la CVDT

Para que una norma alcance naturaleza de ius cogens debe ser reconocida como una práctica generalizada por la comunidad de estados en su

conjunto, sin oposición.

Art. 53 de la CVDT.

101Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Case concerningMilitary and ParamilitaryActivities in and against Nicaragua, op. cit. [nota 12], págs. 99 y 100, párr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente aprobadas.

53

JUR

ISPR

UD

EN

CIA

DE

LA

C

IJ

Para identificar la costumbre internacional la Corte en primer lugar verifica la aquiescencia de los estados a partir de las ratificaciones de los tratados. El grado de ratificación de los tratados es importante para evaluar el derecho consuetudinario.

Sentencia en el caso North Sea Continental Shelf”, “Nicaragua−Contras”.

La costumbre debe ser probada. Sentencia en el caso “Derecho de asilo” entre Colombia y Perú.

[4.3.1.3]- Fundamentos que evidencian la ausencia de una norma consuetudinaria de imprescriptibilidad para delitos de lesa humanidad anterior a su positivización e incluso de ius cogens

[4.3.1.3.1]-En el Derecho Internacional

[1]- Sorprendeque la imprescriptibilidad de los DLH sea considerada por la Corte norma consuetudinaria de carácter general y naturaleza imperativacon anterioridad a 1968, cuandoel estudio de las ratificaciones de la Convención de la ONU que la positiviza al momento de celebrarse su votación señala que 7 estados votaron en contra ─con lo cual hubo oposición manifiesta─, 36 se abstuvieron PRUEBA N° 44[Cfr. también aprobación de la Convención Res. 2391-XXIII- de la ONU]PRUEBA N° 45, y tres interpusieron una reserva en protección al principio de legalidad. Es decir, las ratificaciones indican que no hay aquiescencia estatal generalizada como para identificar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como una norma con naturaleza de ius cogens.

La Convención fue votada y aprobada en 1968 por 58 de los 126 estados habilitados, y cuarenta y cinco años después de abierta a la firma, sólo cuenta con 54 ratificaciones de los 193 estados actualmente habilitados para votar. Es decir al 2016 ha sido ratificada por sólo el 27,46% de los estados que integran la ONU.lo que jamás permitirá afirmar de buena fe la existencia de una norma consuetudinaria internacional de carácter general con naturaleza de ius cogens.

El cuadro siguiente permite comparar la aquiescencia estatal de diferentes tratados vinculada a la materia en estudio:

GRADO DE ACEPTACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS VINCULADOS A LA MATERIA QUE OBLIGAN

A LA ARGENTINA

54

AÑO DE APROBACIÓN

TRATADOSCANTIDAD DE

RATIFICACIONES AL 2014[Total de estados acreditadosante la ONU al 2014: 193]

1945 Estatuto de Nüremberg [Potencias vencedoras de la II ͣ GM]

4 estados beligerantes acordaron este estatuto para ser aplicado por el Tribunal Militar Internacional de

Nüremberg a los vencidos. 19 estados adhirieron posteriormente,

sin poder interferir en los procesos. Total: 23

1948 Convención sobre la prevención y castigo del crimen de genocidio [ONU].

142

1949 Convenciones de Ginebra I a IV [ONU-CICR].

194 [según CICR-2012]

1966 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [ONU].

167

1968 Convención sobre la Imprescriptibilidad sobre los CG y

DLH [ONU].

54

1969 CVDT [ONU]. 111

1973 Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del

Apartheid [ONU].

107

1977 Protocolos I y II a las Convenciones de Ginebra.

171 y 166 respectivamente

1984 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes [ONU].

150

1998 Estatuto de Roma [ONU-CPI] 120

Consecuentemente las ratificaciones de un tratado identifican la costumbre internacional vigente que se positiviza en dicho tratado. Ello señala con claridad que la imprescriptibilidad de los DLH no era norma de ius cogens anterior a la celebración de la misma, pues si así hubiese sido, debería observarse la aprobación generalizada de los estados, tal como ocurre con el Estatuto de Roma que trata la misma

55

materia que la Convención sobre la imprescriptibilidad y tiene 120 ratificaciones, por lo tanto puede identificarse su tendencia universal.

Además:

[1]- los países de la Unión Europea en oposición a la Convención de la ONU una vez conocida la misma102 decidieron celebrar su propia Convención sobre la imprescriptibilidad en 1974.

[2]-Cuatro tratados internacionales reconocen que los delitos de lesa humanidad pueden prescribir: a] Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra-1974 [Art. 2 inc. 2]; b] Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas [Art. 7], ratificada por la Argentina en 1997; c] Convención Internacional de Desaparición Forzada de Personas, ratificada en 2007, [Art. 5 y 8]; y d]el preámbulo de la propia Convención sobre imprescriptibilidad de la ONU ratificada en 2003.

Lo expresado permite concluir que si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad hubiese alcanzado naturaleza de ius cogens, con anterioridad a la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad, e incluso mucho antes de la década del ‘70, ninguna de las convenciones posteriores mencionadas podrían haberse celebrado como tampoco los actos jurídicos previamente referidos, porque serían nulos al oponerse a una norma de ius cogens como la imprescriptibilidad y consecuentemente al principio de legalidad[Art. 53103 de la CVDT].

Consecuentemente la Corte Suprema al sustentar una “Política de Estado” impuesta por el poder político, creó una doctrina falsa para justificar la violación al principio de legalidad, que por leal acatamiento fue pacíficamente aceptada por los tribunales inferiores violándose, en perjuicio de los derechos de los imputados, una norma imperativa ─el principio de legalidad─ que los magistrados como agentes del estado, sí se encuentran internacionalmente obligados a respetar.

ESTADOS QUE SE OPUSIERON A LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DLH AL MOMENTO DE

SU APROBACIÓN

I Australia Res. 2391 [XXIII] ONU.

II El Salvador Res. 2391 [XXIII] ONU.

102 Boletín de informaciones, Ministerio de Justicia N° 655 año XIX, Madrid, 5 de marzo de 1965, pág. 3, Cuando el comité de ministros se abocó a la redacción de la Convención europea decidieron que era preferible esperar la finalización del trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Informe E/CN.4/96 pág. 50, nota pie de página.

103 Art. 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, unanorma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

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III Estados Unidos Res. 2391 [XXIII] ONU.

IV Honduras Res. 2391 [XXIII] ONU.

V Portugal Res. 2391 [XXIII] ONU.

VI Reino Unido Res. 2391 [XXIII] ONU.

VII Sudáfrica Res. 2391 [XXIII] ONU.

En este sentido el Dr. Zaffaroni, criticó la situación de sumisión de los tribunales por el poder político antes asumir como ministro de la Corte y formar parte del sistema que desdeñó, actuando de la manera que había repudiado: “Toda sentencia que confronte con el discurso único corre el riesgode ser estigmatizada, y el magistrado, según las circunstancias, puede hallarse en serias dificultades e incluso resultar destituido, procesado o condenado, como ha sucedido en varios países de la región.

Poco importa lo que dispongan las constituciones y el derecho internacional de los derechos humanos, si los jueces no pueden aplicar sus disposiciones so pena de ser denunciados y perseguidos por la presión de los medios de comunicación, por los cuerpos colegiados de las propias estructuras judiciales, por los políticos que aprovechan para eliminar a los magistrados molestos y para hacer publicidad o, simplemente, por sus propios colegas para desprestigiar a un posible competidor en un ascenso o en rencillas palaciegas104”.

[3]- Poco después de la firma de la Convención, el Consejo de Europa reunido en la 26ª Asamblea Parlamentaria dio la resolución 401 relativa a la prescripción de los crímenes contra la humanidad, que en el considerando 7PRUEBA 46establece:

7-. Considerando que la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad fue considerada inaceptable por la casi totalidad de los miembros del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas, en particular porque su falta de precisión105….

Esto revela la falta de acuerdo de los estados europeos con el texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, a lo que se debe agregar la decisión de éstos de celebrar su propia Convención sobre la imprescriptibilidad [Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes Contra la Humanidad y los Crímenes de Guerra].

[4]- En la reunión del 17 de marzo de 1967 celebrada en el marco de la 23ª sesión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, [E/CN.4/SR.931] la Sra. Zaefferer de Goyeneche, luego de referir que

104 ZAFFARONI, El enemigo el Derecho Penal,Ediar, Buenos Aires 2006, pág. 79.1057. Considérant que la Convention des NationsUnies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des

crimescontrel'humanité a étéjugéeinacceptablepar la quasi-totalité des Etatsmembres du Conseil de l'Europequifontpartie des NationsUnies, en raisonnotamment de son manque de précision.

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el gobierno argentino no ignoraba los crímenes cometidos por el régimen nazi, dijo: En la mayoría de países de Latinoamérica, el derecho penal no puede aplicarse con carácter retroactivo, y esos países tienen dificultades para aplicar la convención retroactivamente.PRUEBA N° 47

[5]-El representante dela República de Chile, Sr. Ducci, en oportunidad de celebrarse la 25ª sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU celebrada en Nueva York el 8 de diciembre de 1970, dijo : “…cuando su delegación votó a favor de la resolución 2391 [XXIII]PRUEBA N° 48, por la cual la Asamblea aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, ésta había hecho la reserva de que las disposiciones de la Convención se aplicarían en el caso de Chile, sólo a partir de la fecha en que se depositara su instrumento de ratificación”.

“Esa reserva se había hecho porque el artículo I de la Convención contiene una premisa que es contraria a las disposiciones constitucionales de Chile que establece la absoluta no retroactividad de la ley penal106”. Chile no ratificó la Convención.

[6] Es evidente que la falta de consenso internacional –que se refleja en la escasa ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU–, no alcanza a satisfacer los requisitos previstos en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, para adquirir naturaleza de ius cogens, y por la misma razón no puede ser categorizada como costumbre internacional general vigente en la época de los hechos, en particular porque el 25 de enero de 1974 se abrió a la firma la Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes Contra la Humanidad y los Crímenes de Guerra, que mantiene con la Convención de la ONU una sustancial diferencia: reconoce el principio de legalidad de manera expresa aplicable a los DLH, así como su prescripción, cuando ésta ya hubiera operado.

ESTADOS QUE RECONOCIERON LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SI SE APLICA LA CONVENCIÓN SOBRE LA

IMPRESCRIPTIBILIDAD

I Argentina-1967 E/CN.4/SR.931 [ONU]

II Consejo de Europa-1969 Resolución 401 [UE]

106…when his delegation had voted in favour of General Assembly resolution 2391 [XXIII], by which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Chile which established the absolute non retroactivity of criminal law.

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III Chile 25ᵃ Sesión de la Asamblea General [ONU]. Interpuso una reserva en protección del principio de legalidad. Res. 2391 [XXIII] ONU

IV Noruega 25ᵃ Sesión de la Asamblea General [ONU]

V México Interpuso una reserva en protección del principio de legalidad.15 marzo 2002.

VI Perú Interpuso una reserva en protección del principio de legalidad.11 Jun 2003.

En su artículo 2 la Convención Europea prescribe:

1. En cada Estado contratante, la presente Convención se aplicará a las infracciones después de su entrada en vigor con respecto a este Estado.

2. Se aplicará igualmente a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor en los casos en los que el plazo de prescripción no haya llegado todavía a su término en dicha fecha.PRUEBA Nº 49

Como se puede observar, el tratado europeo reconoce la prescripción de los crímenes internacionales en el inc. 2, mientras que el inc. 1 establece la irretroactividad de su aplicación. La redacción de la primera parte del inc. 2 determina la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, por lo tanto a primera vista parecería que los delitos de lesa humanidad del nazismo se encuentran comprendidos, sin embargo éste no es el espíritu de la Convención Europea.En el caso de ésta convención, según el Art. 3, fueron necesarias las ratificaciones de tres estados, requisito que se formalizó recién el 27 de junio 2003, es decir 58 años después de la finalización de la II ͣ GM, en consecuencia resultó inaplicable al nazismo. Situación que ya se planteaba al abrirse a la firma la Convención, en 1974, veintinueve años después de la finalización de la guerra, cuando los delitos de los nazis estaban prescriptos por aplicación de la legislación interna de los estados donde se estaban juzgando107.

Por otra parte, a diferencia de la Convención de la ONU, cuyo confuso carácter retroactivo estaba dirigido a sancionar las conductas del nazismo –al remitir a la "definición" de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de Nüremberg–, el Art. 1 de la Convención europea sobre la imprescriptibilidad remite, en cambio, a la definición de genocidio establecida en el texto de ésta Convención, celebrada ex post facto [1948] para prevenir conductas análogas a las del nazismo con los judíos obradas antes y durante la IIᵃ GM. En efecto, el artículo 1 de la Convención europea establece:

“Todo Estado contratante se compromete a tomar las medidas necesarias para que la prescripción sea inaplicable a la persecución de las infracciones siguientes y a la ejecución de las penas previstas para tales infracciones, supuesto que sean punibles en su legislación nacional:[Adviértase que subordina la punibilidad a las normas internas de cada Estado].

107La declaración de las atrocidades alemanas, firmada por Roosevelt, Churchill y Stalin, dada en Moscú el 1 de noviembre de 1943, establecía que los oficiales alemanes y miembros del partido nazi responsables por masacres, atrocidades y ejecuciones serían enviados a los países donde hubiesen cometidos esos delitos para su juzgamiento por las leyes nacionales de esos países..

59

1. Los crímenes contra la humanidadprevistos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas”.

[7]- Ahora bien, si como afirma la Corte Suprema de la Argentina, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad fuese una norma consuetudinaria con naturaleza de ius cogens anterior a la Convención de la ONU, con mayor razón lo debería ser con posterioridad a su reconocimiento convencional, en ese caso:

No se podría haber establecido el Art. VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que en la Argentina goza de jerarquía constitucional en virtud de la ley 24.820 [BO 29/05/ 97], pues cabe la posibilidad de prescripción para acciones derivadas de este tipo de delitos en oposición a una norma de ius cogens identificada por la Corte Suprema argentina.

Dicho artículo establece: “La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.

Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte”.

[8]- Por los motivos alegados, tampoco podría haberse establecido el artículo 8 de la Convención Internacional Para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas de la ONU, ratificado por la Argentina el 14 de diciembre de 2007, en cuanto establece, en relación con la prescripción:

Art.5:La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

El artículo 8 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5,

1.Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal:

a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito;

b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito.

2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción.

Como se observa, el Estado argentino aceptó que pueden existir otros estados con un régimen de prescripción ya no sólo de los delitos comunes, sino de los delitos de lesa humanidad y en ese caso la Convención pide sólo razonabilidad en el plazo de la misma.

En consecuencia, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no puede ser una norma de ius cogens, porque si así fuese, la comunidad internacional no podría haber aprobado tales convenciones, pues serían nulas por oposición a una norma de carácter imperativo como el principio de legalidad -Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, primera parte.

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[9]- El 28 de enero de 1965 se celebró la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, reunida en Estrasburgo, en su sesión N° 23 aprobó la Resolución 415 expresando en el considerando N° 4:“Que en la legislación de varios estados miembros hay en vigor disposiciones relativas a la prescripciónque harán pronto imposible toda persecución de los que hubiesen cometido crímenes contra la Humanidad”.PRUEBA N° 50

El Consejo de Europa tres años antes de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU [1968], reconoce la vigencia de la prescripción de los delitos de lesa humanidad en varios estados europeos.

[10]- La organización Amnesty International revela en un documento preparado para Uruguay en 2011, cómo fue la génesis de la Convención sobre la imprescriptibilidadPRUEBA N° 51:En 1965 la delegación de Polonia108 ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU planteó la urgente necesidad de discutir el tema de la represión de los crímenes del nazismo, habida cuenta entonces de la pronta prescripción de tales crímenes en Alemania109. La Comisión hizo suya esta preocupación y solicitó alsecretario general de laorganización la redacción de un informe sobre el asunto, con miras a declarar su imprescriptibilidad. El secretario general presentó, tiempo después, un meticuloso informe1110.

Por su parte el Consejo Económico y Social de la ONU encomendó a la Comisión de Derechos Humanos que redactara un proyecto de convención donde se consagrara la imprescriptibilidad de aquellos crímenes.

Sobre la base de dicha tarea la Asamblea General, en su vigésimo segunda sesión, determinó la creación de un Grupo de Trabajo conformado por su Tercera Comisión [Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales] y Sexta Comisión [Jurídica], las que finalmente elaboraron el texto definitivo. El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Como hemos dicho, la elaboración de este instrumento convencionalrespondió en su origen a la circunstancia de que los plazos de prescripción establecidos para la persecución de las personas responsables de haber cometido crímenes de guerra ycrímenes de lesa humanidad durante la era del nazismo, en Alemania y en otros países, se hallaban pronto a cumplirse111.

Por otra parte numerosos documentos de la Organización de las Naciones Unidas evidencian que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se comenzó a discutir en los prolegómenos de la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad, veamos algunos ejemplos:

[11]-El considerando 126 del estudio remitido por el Secretario General de la ONU, el 15 de febrero de 1966, [E/CN.4/906] PRUEBA N° 52sobre la “Cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, expresa:

108E/CN.4/885.109En 1968 entró en vigor la ley Dreher que canceló la pretensión punitiva del Estado alemán.110 E/CN.4/906.111Amnistía Internacional, Uruguay, los crímenes de derecho internacional no están sujetos a prescripción , 2011 p.17. [Nota de los autores: En la actualidad está vigente la llamada "ley de caducidad"].

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“126. Por lo tanto, será más fácil entender por qué desde el punto de vista de la mayoría de las autoridades el principio nulla poena sine lege no puede, al menos por el momento, ser transferido a la esfera del derecho penal internacional.Para poder ser desarrollada, esta nueva ley debe echar raíces en la vida real de los pueblos, en su orden jurídico vigente.”

En el punto “Propósitos y límites de este estudio” del documento [E/CN.4/906] se consigna: “Considerando que las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas planteados por los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, que constituyen violaciones serias a la ley de las naciones, y que se debe, en particular, estudiar mejores caminos y medios de establecer el principio de que no hay plazo de prescripción para tales delitos en el derecho internacional…112.

Es claro entonces, que en 1968 en el ámbito de la ONU se sugería que en el derecho internacional no debería reconocerse el principio de legalidad, con la finalidad de que la “nueva ley” sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, pueda “echar raíces”, situación que pone en evidencia la ausencia de una norma consuetudinaria con naturaleza de ius cogens de esas características.

[12]- En el párrafo 150 del informe de la 23ᵃ sesión de la Comisión de Derechos Humanos celebrada, entre el 20 febrero y el 23 de marzo de 1967 [E/CN.4/940]PRUEBA N° 53, un año antes aprobarse la Convención sobre la imprescriptibilidad, punto III se lee:Sobre el asunto de la penalización de criminales de guerra y de personas que hayan cometido delitos contra la humanidad se expresa: Un delegado señaló que en lo que concierne a los delitos contra la humanidad, hasta el momento no existe un instrumento en el derecho internacional que refiera a la imprescriptibilidad. Aún en legislación local, la institución de la imprescriptibilidad, que ha sido comparativamente de reciente data, no ha sido en ninguna manera universalmente aceptada.

Por tanto, el instituirla no podría, a fortiori, dar por sentado que ya existe en el derecho internacional113, E/CN.4/940.

La imprescriptibilidad o su antónimo la prescripción como característica de la perseguibilidad de un determinado delito era propia del derecho interno y no del derecho internacional. En el sumario de la 931ᵃ reunión de la Comisión de Derechos Humanos de laONU celebrada en 2 de octubre de 1967 el Sr SPERDUTI representante de Italia dio los fundamentos por los cuales no era posible reconocer la imprescriptibilidad de los DLH en la costumbre internacional: El hecho de que el derecho internacional no hizo referencia a la imprescriptibilidad no significó que haya reconocido tal principio. En la práctica, las regulaciones que gobiernan la imprescriptibilidad estaban en íntima correlación con aquellas que gobiernan las sanciones, ej.: donde la sanción era menor, el período de imprescriptibilidad era correspondientemente más corto. Desde que las sanciones fueron impuestas por la ley nacional y no por el derecho internacional, era normal que al derecho internacional no le preocupase la cuestión de la imprescriptibilidad114, E/CN.4/SR.931.PRUEBA Nº 47

112Considering that the United Nation must contribute to the solution of the problems raised by war crimes and crimes against humanity, which are serious violations of the law of nations, and that it must, in particular, study possible ways and means of establishing the principle that there is no period of limitation for such crimes in international law…

113150. One representative pointed out that there had hitherto been no instrument of international law referring to statutory limitation in respect of any crimes against international law. Even in municipal law, the institution of statutory limitation, which was of comparatively recent origin, was not by any means universally accepted. Hence, that institution could not, a fortiori, be presumed to exist in international law.

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[13]-No obstante, debe recordarse el antecedente del Art. 2 inc. 5 del bando militar firmado por Bernard B. Montgomery, Field Marshall, Louis Koeltz, General de Cuerpo del Ejército, Pieirr Koenig General del Ejército, y Georgi Zhukov, de la Unión Soviética, todos militares que integraban el Consejo de Control de las Potencias Aliadas que ocuparon Alemania luego de la II Guerra Mundial, conocida como ley 10 del Consejo de Control que establecía la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad entre el 30 de enero de 1933, fecha en la que Hitler asumió el poder, y el 1 de julio de 1945, luego de la rendición de Alemania y el comienzo de la ocupación de Berlín por las potencias vencedoras PRUEBA N° 54.

Obsérvese que este antecedente, no alcanza para considerar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma de ius cogens [en los términos del Art. 53 de la CVDT], pues la ley 10 no tiene carácter universal, no obliga a la Argentina, está acotada a un determinado período de tiempo, y el tipo penal de los delitos de lesa humanidad que establece difiere de la conducta típica del Estatuto de Nüremberg reconocido en la Convención sobre la imprescriptibilidad; por cuanto los delitos de lesa humanidad definidos en dicho estatuto deben tener un nexo con la II Guerra Mundial.

En efecto, el Estatuto de Nüremberg define los delitos de lesa humanidad como...otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competenciadel Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron115.

Dicho nexo también fue reconocido en 1950 durante la formulación de los principios de Nüremberg por parte de la Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU, al momento de analizar la definición de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de Nüremberg; a fin de desvincularlo de la IIᵃ GM y darle un carácter universal, se omitió la expresión “antes o durante la guerra”, contenida en el Art. 6 c] del Estatuto del Tribunal de Nürembergporque esta

114The fact that international law made no reference to statutory limitation did not mean that it already recognized that principle. In practice, the rules governing statutory limitation were in close correlation with those governing penalties;where thepenalty was less, the period of statutory limitation was correspondingly shorter. Since penalties were laid down by national, not by international, law, it was normal that international law should not concern itself with statutory limitation either.

115A mayor abundamiento del nexo con la guerra del tipo penal de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de Nüremberg y tomados por la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, el Secretario General de la ONU en un informe de 1949 [A/CN.4/5] [PRUEBA N° 50], en relación al juicio de Nüremberg expresó:d. Requisito de que crímenes contra la humanidad estén conectados con crímenes contra la paz o crímenes de guerra.A la luz de los cambios en los textos inglés y francés en el Artículo 6 [c] efectuado por el Protocolo de Berlín, está muy claro que ambos tipos de crímenes de lesa humanidad se caracterizan por la exigencia de que se han cometido "en ejecución o en conexión con cualquier crimen de competencia del Tribunal".Esta fue también la interpretación aceptada por la Corte, como se desprende de su declaración general citada anteriormente.Tal como se define en el Estatuto y en la sentencia, los crímenes de lesa humanidad son, en consecuencia, una categoría de crímenes accesorios a los crímenes contra la paz y crímenes de guerra. El concepto se destina a cubrir los actos inhumanos, en relación con la planificación o la guerra de agresión, que no están cubiertos por las leyes y costumbres de la guerra. Los actos que se hayan cometido, como dice el Artículo 6 [c], "antes o durante la guerra", pero, obviamente, su relación con los crímenes contra la paz o con crímenes de guerra será más difícil de probar si los hechos han tenido lugar antes de la guerra.La Corte refirió en su declaración general que todos los actos inhumanos imputados en la acusación, y cometidos después del comienzo de la guerra, eran o bien los crímenes de guerra o cometidos en la ejecución de, o en relación con, las guerras de agresión y, consecuentemente, crímenes de lesa la humanidad.Sin embargo, se negó a hacer la declaración correspondiente en cuanto a los actos cometidos antes de la guerra. Esto no significa, sin embargo, que ningún acto crimen contra la humanidad.

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frase refería a una guerra particular, la guerra de 1939[cfr. Report of the International Law Comission 5 june-29 july 1950. General Assambly, Official Records: Fifth sesión pág. 11].

Es claro entonces que la conducta típica definida en el Estatuto de Nüremberg era de aplicación para delitos cometidos en una jurisdicción determinada, por un tribunal militar internacional competente, exclusivo y vinculado a un contexto específico de guerra. Estos principios no reconocen el carácter imprescriptible que se le otorga en la actualidad a los delitos de lesa humanidad.

[14]-En la 931ᵃ reunión de la CDH [E/CN.4/SR.931] PRUEBA N° 47el secretario Mr. SCHKEIBER expresó: “En su 22° período de sesiones, la Comisión ha tenido por primera vez ante sí el estudio confeccionado por el Secretario General sobre la cuestión de la no aplicabilidad de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad.

En el mismo se han efectuado ciertas recomendaciones al Consejo Económico y Social, quien las ha adoptado en su Resolución 1158 (XLI). Esa Resolución provee un marco de referencia mediante el cual se espera que la Comisión y el Secretario General continúen su tarea sobre el asunto.

Por él se urge a los Estados a tomar todas las medidas necesarias para prevenir la aplicación de la imprescriptibilidad a los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, y a que continúen en sus esfuerzos para asegurar el arresto, extradición y penalización de las personas responsables de crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, y poner a disposición de otros Estados la información que posean relacionada con dichos delitos. Invita asimismo a informar al Secretario General de las medidas adoptadas para ello.

Treinta y nueve Estados han respondido a dicha invitación, y sus informes constan en el informe del Secretario General sobre la cuestión116”.

[15]- El estudio remitido por el Secretario General de la ONU [E/CN.4/906] PRUEBA N° 52del 15 feb. 1966, sobre la “Cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y DLH” [según resolución 3 [XXI] de la Comisión de Derechos Humanos], contribuyente con las discusiones de los estados para la elaboración del texto definitivo de la Convención sobre la imprescriptibilidad, previamente referido establece en el punto 7.1: Propósito y límites del estudio.

1. El 9 de abril de 1965, la Comisión de Derechos Humanos, actuando sobre la base de una propuesta presentada por la delegación de Polonia [E/CN.4/L 733/Rev1] aprobó en su 844ª sesiónla resolución 3 [XXI]1117, "Cuestiones de castigo de los crímenes de guerra y de las personas que han cometido crímenes contra la humanidad "...

116At its twenty-second session, the Commission had had before it for the first time the study by the Secretary-General on the question of the non-applicability of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity. It had made certain recommendations to the Economic and Social Council, which the Council had adopted as resolution 1158 (XLI). That resolution provided the frame of reference within which the Commission and the Secretary-General were expected to continue their work on the item. It urged States to take any measures necessary to prevent the application of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity, and to continue their efforts to ensure the arrest, extradition and punishment of persons responsible for war crimes and crimes against humanity, and to make available to other States information in their possession relating to such crimes. It also invited them to inform the Secretary-General of the measures they had adopted in pursuance of that appeal- Thirty-nine States had responded to that invitation, and their reports appeared in the report of the Secretary-General on that question.

117 La propuesta original de Polonia: La Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra, se amplió luego a los delitos de lesa humanidad por pedido de Francia.

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Profundamente preocupada porque nadie culpable de crímenes de guerra contra la humanidad del período nazi pueda escapar al estrado de la justicia donde sea que pueda estar, o cuando se le pueda detectar. […]118

Inquietud trasladada al texto del preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad, …las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes…

Es evidente que si el principio de imprescriptibilidad era una norma vigente consuetudinaria de carácter general con naturaleza de ius cogens y preexistente a su positivización, tal como sostiene la Corte Suprema, la prescripción de los delitos no debería dar lugar a preocupación alguna, en todo caso hubiese sido necesario reclamar que los Estados cumpliesen con su deber ante una norma consuetudinaria internacional de carácter imperativo, pero no decretar la imprescriptibilidad porque los delitos estaban prescribiendo en el derecho interno de los estados.

[16]- El informe de la 23ᵃ sesión de la CDH celebrada entre el 20 febrero y el 23 de marzo de 1967-E/CN.4/940PRUEBA N° 53, el párrafo 151 del punto III“Sobre el asunto de la penalización de criminales de guerra y de personas que hayan cometido delitos contra la humanidad“ expresa:

El delegado de Grecia, que ha sido invitado por el Grupo de Trabajo ha introducido una enmienda [E/CN.4/L.97] al artículo III del borrador del Secretario General, la que dice: Nada en la presente Convención debe ser interpretado como una imposición a las Partes Contratantes en lo concerniente a delitos a los cuales las limitaciones o prescripciones han sido aplicadas conanterioridad a la adopción de la Convención por la Asamblea de las Naciones Unidas119, E/CN.4/940.PRUEBA N° 53

Podría entonces sintetizarse los instrumentos internacionales que reconocen la prescripción de los DLH de la siguiente manera:

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE RECONOCEN LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DLH

I Resolución de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa 1965.

Res. 415 cons. 4 [UE]

118Introduction: I Porpouse and limits of the study1. On 9 April 1965, the Commission on human Rights, acting on the basis of a proposal submitted by the delegation of Poland [E/CN.4/L 733/Rev1] adopted its 844th meeting resolution 3[XXI],”Questions of punishment of war crimes and of persons who have committed crimes against humanity”…Deeply concerned that no one guilty of war crimes against humanity of the Nazi period shall escape the bar of justice whenever he may be, whenever he may be detected. […]

119151. The representative of Greece, who had been invited by the working group to introduce his amendment (E/CN.4/L.917) to article III of the Secretary-General's draft, orally revised that proposal to read: Nothing in this convention shall be interpreted as imposing any obligation on a Contracting Party in respect of crimes to which limitations or prescriptions had already applied prior to the adoption of this convention by the General Assembly of the United Nations.

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II Pedido de Polonia ante la ONU -1965. Res [XXI] de la CDH de la ONU

III Estudio del Secretario General de la ONU- 1966 Cons. 126.

E/CN.4/906 [ONU]

IV Estudio del Secretario General de la ONU- 1966 punto 7.1

E/CN.4/906 [ONU]

V Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967. Punto III. E/CN.4/940 [ONU]

VI Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967, párrafo 150. E/CN.4/940- [ONU]

VII Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967-Propuesta de Grecia, párrafo 151.

E/CN.4/940- [ONU]

VIII Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Fundamentos de Italia.

E/CN.4/SR.931

IX Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Fundamentos de Guatemala

E/CN.4/SR.931

X Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Informe del secretario.

E/CN.4/SR.931

XI Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra-1974.

Art. 2 inc. 2

XII Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas. Ratificada en 1997.

Art. 7 del texto convencional

XIII Convención Internacional de Desaparición Forzada de Personas. Ratificada en 2007.

Art. 5 y 8 del texto convencional

XIV Ausencia de aquiescencia estatal generalizada al ratificar la Convención sobre la imprescriptibilidad.

54 ratificaciones sobre un total de 193 miembros.

[4.3.1.3.2.]-En el derecho interno[17]- En cuanto al derecho interno,también existe el reconocimiento de la prescripción de los delitos de lesa humanidad. El considerando 27 de la sentencia de la Corte Suprema del voto de la mayoría en el caso "Arancibia Clavel", se expresa: Que la convención citada, constituye la culminación de un

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largo proceso que comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes.

Obsérvese que la propia sentencia, que en el considerando 29 alega: es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescripti bles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, reconoce que en 1960, es decir seis años antes de que se celebrase la Convención, los delitos de lesa humanidad estaban por prescribir.

[18]-En el mismo sentido el ministro Fayt en el considerando 22 de su voto en disidencia en el caso "Mazzeo" expresó: la calificación del principio de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo.La Cámara de Casación incurre además en un manejo inadecuado de la terminología: conceptos tales como ius cogens , Derecho de Gentes, costumbre internacional son utilizados muchas veces de modo indistinto, sin el rigor que sus categóricas afirmaciones requieren.

Hasta la puesta en vigor para la Argentina de la referida Convención 120en 2003, nada vinculaba de manera positiva en el derecho internacional al Estado argentino con el Estatuto de Nüremberg 121. No alcanza con enunciar una costumbre internacional, sino que ésta debe ser probada, y en este sentido los ministros no expresaron los fundamentos de sus afirmaciones.PRUEBA Nº 55

En un sistema positivo como el argentino, los jueces no tienen autoridad para tomar la costumbre internacional como fuente de derecho penal, dado que la Constitución no lo autoriza.Hay una arbitraria tendencia a considerar algunos antecedentes122 que no superan tal consideración, como si se tratase de prácticas estatales generalizadas susceptibles de ser aceptadas como derecho imperativo, reconocido por la comunidad de las naciones. No obstante, una simple comparación entre el reconocimiento internacional del principio de legalidad y del “principio de imprescriptibilidad” de los delitos de lesa humanidad debería permitir identificar en la costumbre internacional la presencia de ambos y tal como hemos visto ello no ocurre. Porque la Argentina obligada por la Convención de Viena, debe identificar una norma de ius cogens en los términos del Art, 53 de la convención [CVDT]. Es

120 Puesta en vigor por Dto. 379/03 del 08/08/2003 con jerarquía constitucional por ley 25.778. [BO 30/09/2003].121Art. 1 inc. b. de la Convención sobre la imprescriptibilidad dice:

b] Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 [I] de 13 de febrero de 1946 y 95 [I] de 11 de diciembre de 1946,…

122 Tal es el caso de la sentencia del TOF [subrogante] de Bahía Blanca, del 6 de noviembre de 2012, en la causa “Bayón, Juan Manuel y otros s/privación ilegítima de la libertad agravada reiterada, aplicación de tormentos reiterada, homicidio agravado, reiterado a Bombara, Daniel José y otros en área, del Cuerpo Ejército V°”, donde se confunde la imprescriptibilidad de los DLH como costumbre internacional de carácter general con ciertos antecedentes referidos a la imprescriptibilidad. Es evidente que si los antecedentes seguidamente transcriptos, constituían derecho consuetudinario, a] no hubiese sido necesaria la Convención sobre la imprescriptibilidad, b] la Convención no habría tenido oposición ni abstenciones.Dice la sentencia: …en 1965 en que puede fecharse la aparición de la figura de la imprescriptibilidad en el derecho internacional, pero con componentes de costumbre internacional que lo remontan hacia atrás en el tiempo.Precisamente, el 28 de enero de aquel año, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, recomendó al Comité de Ministros “que invitara a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio, queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y en general los crímenes contra la humanidad”.Más adelante agrega: Justamente, en el marco de la ONU, también en al año 1965 (meses de marzo y abril), se generó en el seno de las discusiones de la Comisión de Derechos Humanos, la Res. 3 (XXI), en la que se dispuso que “las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones al Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción”.

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menester entonces probar la costumbre internacional a través de casos en que así haya ocurrido, sin oposición de otros estados123, y ninguno de los ministros de la Corte ni los integrantes de los tribunales inferiores lo ha hecho, al momento de afirmar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad era derecho consuetudinario internacional con anterioridad a la firma de la Convención de la ONU que la positiviza, ni que era una norma de ius cogens que obligase imperativamente al Estado.

[19]-Acerca de la existencia de los delitos en la época de los hechos, el ministro Belluscio ha expresado en disidencia en la causa Arancibia Clavel, cons. 16: Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar.

Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el Art. 118, que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica –por supuesto, que vinculara a la República Argentina– que estableciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional.

El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter.

Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el Art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados ..., mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para 61°, 71° y 8°].

La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente

123No obstante la oposición de los estados al momento de la votación de la Convención sobre la imprescriptibilidad y el rechazo de la UE, que anulan la posibilidad de identificar una costumbre internacional de carácter general, la sentencia del TOF de Bahía Blanca en el caso “Bayón, Juan Manuel y otros” considera probada la costumbre internacional a partir de la opinión del ministro Bossert, Acerca de la imprescriptibilidad, el Sr. Juez de la Corte Suprema Dr. Bossert, sostuvo que “a favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como costumbre, debe reconocerse que no existía al momento de la Convención ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de derecho de las naciones civilizadas que se oponga a aquel y que pudiera ser receptado en este ámbito (conf. C.I.J., British NorweagianFisheries, I.C.J. Reports 1951)... tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquel principio, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la Convención antes mencionada, constituye una aceptación inequívoca de esa práctica y por ende, la contribución más clara para su establecimiento como regla de costumbre ”.

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correspondiera aplicarles esa calificación y esa consecuencia porque así lo disponía el derecho penal internacional al cual nuestro país aún no se había adherido.

Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquel –derivados de la conciencia de la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados [disidencia de los jueces Levene [h] y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos los pueblos civilizados– serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental.

Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de conducta.

[20]-En esta breve enumeración no podría soslayarse el considerando 26 del voto de la mayoría de la Corte Suprema en el “caso Arancibia Clavel” que expresa:26°] Que el Preámbulo de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupación en la opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes".

Tal como se observa, la propia sentencia reconoce que el preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad da cuenta que fue establecida en el derecho internacional para permitir continuar el juzgamiento de los nazis y evitar la grave preocupación de la opinión pública mundial. Ello evidencia que dicha característica no era una norma de ius cogens; si así hubiese sido no era necesario celebrar una convención para crearla, con sólo recordar la aplicación de la norma imperativa hubiese sido suficiente para continuar con los juicios nacionales contra miembros del nazismo acordados en la Declaración de Moscú del 1 de noviembre de 1943 entre Churchill, Stalin y Roosevelt [cfr.Trials of WarCriminalsBefore the NürembergMilitaryTribunals, Vol. III, The Justice Case, pág. X].

[21]-Por otra parte,no fueron receptados constitucionalmente en relación a los delitos de lesa humanidad los principios de imprescriptibilidad, "inamnistiabilidad" e "inindultabilidad" en la reforma constitucional de 1994124, habida cuenta que ante la Convención Constituyente, la convencional María Lucero propuso sin éxito que en el Art. 75 inciso 22 se incluyera el siguiente texto“…en relación a los tratados internacionales de derechos humanos, los delitos de lesa humanidad no podrán ser objeto de indulto, conmutación de penas ni amnistías. Las acciones a su respecto serán imprescriptibles”125.

124Que sí los adoptó para los delitos contra el orden democrático en su Art. 36.125Cfr. VÍTOLO, A "La posibilidad de perdonar a los responsables de cometer crímenes de lesa humanidad", Academia

Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires 2009, nota 47.69

RECONOCIMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DLH POR EL ESTADO ARGENTINO

I Sentencia de la causas 13/85 en el juicio a las Juntas Militares y Causas subsiguientes [44,761, etc.]

Cfr. caso del Brigadier Agosti. [*]

II Sentencia del caso “Arancibia Clavel”. Cons. 27 del voto de la mayoría.

III Sentencia del caso “Mazzeo”. Cons. 22 del voto del ministro Fayt.

IV Sentencia del caso “Arancibia Clavel”. Cons. 16 voto del ministro Belluscio.

V Preámbulo de la Convención sobre imprescriptibilidad de la ONU-1968, reconocido en la sentencia del caso “Arancibia Clavel”.

Cons. 26 voto de la mayoríaArancibia Clavel

VI Rechazo a la propuesta de incluir la imprescriptibilidad de los DLH en la reforma constitucional de 1994

Actas de la Convención Constituyente de 1994

[*] En los juicios celebrados en el década del ’80, los imputados fueron acusados por delitos comunes, sin embargo la CSJN kirchnerista sostiene que los delitos en realidad eran de lesa humanidad y estaban vigentes.

[4.3.1.3.3]-En otros instrumentos internacionalesA mayor abundamiento, y en un esfuerzo por encontrar referencias a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en el derecho internacional, otros instrumentos internacionales pueden ser consultados:

[22]- La Convención Sobre Extradición entre los países de AméricaPRUEBA N° 56, firmada en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, establece en su Art. 3 la preocupación de los estados acerca de la prescripción de los delitos. Obsérvese que no son considerados los delitos de lesa humanidad:

Art.3- El Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición:a] Cuando estén prescriptas la acción penal o la pena, según las leyes del Estado requirente y del requerido con anterioridad a la detención del individuo inculpado.

b] Cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado. […]

Y el Art. 5 establece:…debe acompañarse de los siguientes documentos, en el idioma del país requerido: […]

b] Cuando el individuo es solamente un acusado, una copia auténtica de la orden de detención, emanada de juez competente; una relación precisa del hecho imputado, una copia de las leyes referentes a la prescripción de la acción o de la pena.

El texto de este tratado revela que la imprescriptibilidad sería una excepción convencional a las normas de prescripción de los delitos en el derecho interno de los estados.

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Por otra parte los convenios de extradición fijan el límite de su aplicación y los términos para la prescripción de los delitos, y no contemplan la existencia de delitos imprescriptibles.

[23]-La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en el 58° período de sesiones, celebrado el 18 de julio de 2006, [A/CN.4/L.702] expresó:

33] Contenido del ius cogens. Los ejemplos de normas de ius cogens citados con mayor frecuencia son las que prohíben la agresión, la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio, la discriminación racial, el apartheid y la tortura, así como normas básicas de derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados, y el derecho a la libre determinación126. Otras normas también pueden tener el carácter de ius cogens en la medida en que sean aceptadas y reconocidas por lacomunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario.

Como se observa, el "principio" de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es un ejemplo de norma de ius cogens frecuentemente utilizado, y el reconocimiento de esa naturaleza requiere de la aceptación por parte de los estados en su conjunto, condición que no reúne dicho principio, pese a lo afirmado por la CSJN.

[24]-Entre el 1 y el 5 de noviembre de 1927 la comunidad internacional celebró en Varsovia, Polonia, la primera Conferencia Internacional de Unificación de Derecho Penal.127PRUEBA N° 57

En la conferencia se trató la moción del Profesor E.S. Rappaport en representación de la delegación de Polonia, con relación a la Propaganda de la Guerra de Agresión, haciéndose referencia al reconocimiento por parte de la Sociedad de las Naciones a la guerra de agresión como un crimen internacional, [pág. 39]. La agenda de la conferencia no incluyó los delitos de lesa humanidad ni su imprescriptibilidad, pese a su condición de crímenes internacionales junto a los crímenes de guerra.

El documento final votado por la conferencia establece normas del Derecho Penal Internacional y el Art. 6 los Delitos del Derecho de Gentes [pág. 133]:

a) Piratería.b) Falsificación de moneda metálica, otros efectos públicos o billetes de bancos.c) Trabajo de esclavos.d) Trata de mujeres o infantes.e) Empleo intencional de todos los menores capaces de hacer un daño común.f) Tráfico de estupefacientes.g) Tráfico de publicaciones obscenas.h) Otras infracciones punibles, previstas en las convenciones internacionales concluidas por los estados.

Tal como puede observarse los delitos de lesa humanidad en 1927 no eran considerados entre los delitos contra el derecho de gentes. Por ello, si bien la imprescriptibilidad de algunos delitos tiene antecedentes

126 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 [A/56/10], comentario al artículo 40 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, párrs. 4 a 6. Véase también el comentario al párrafo 5 del artículo 26. Véase asimismo Case concerningarmedactivitieson the territory of the Congo [DemocraticRepublic of the Congo/Rwanda] I C.J. Reports 2006, párr. 64.

127Conferencia Internacional de Unificación del Derecho Penal, “Actas de la Conferencia”, Librairie du RecueilSirey, Paris, 1929, pág. 144.

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históricos de antigua data128, no debe confundirse con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, cuya vigencia no es el resultado de la costumbre internacional de carácter general imperativa; sino de la Convención de la ONUcelebrada el 26 de noviembre de 1968, cuando se abrió este tratado a la firma de todos los estados parte de la ONU, y en el caso particular de la Unión Europea, como hemos visto, el Comité de Ministros recibió la instrucción de elaborar un convenio de imprescriptibilidad europeo el 28 de enero de 1965. Por otra parte, los delitos de lesa humanidad fueron creados para el Estatuto de Nüremberg en 1945. No puede la imprescriptibilidad ser anterior a esa fecha pese al alegado carácter inmemorial de esta característica de perseguibilidad de tales delitos.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE REFIEREN LA COSTUMBRE INTERNACIONAL VIGENTE PERO

NO RECONOCEN LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DLH

I Conferencia Internacional de Unificación de Derecho Penal – 1927. Delicta iuris gentium

II Convención Sobre Extradición entre los países de América – 1933. Art. 3 y Art. 5

III Convención para la creación de una Corte Penal Internacional – 1937.

Delito de terrorismo

IV Principios de Nüremberg -1950 Res. 177[ii] [ONU]

VComisión de Derecho Internacional- ejemplo de normas de ius cogens -2006.

A/CN.4/L.702 [ONU]

[4.3.1.3.4]- La opinión de los estados

[25]-Como corolario de lo expresado hemos dejado para el final un último razonamiento. Si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad hubiese sido norma de ius cogens con anterioridad a la celebración de la Convención de la ONU de 1968, como afirma la CSJN [considerando 28 y ss causa Arancibia Clavel”], es evidente que la punición de esos delitos también lo era. Porque la primera se establece a los fines de obtener la segunda, consecuentemente, según el razonamiento de la Corte Supremapor tratarse de una costumbre imperativa [de ius cogens] el Estado se encontraba obligado a investigar y sancionar tales delitos.

128 En la antigua Roma la Lex iulia de Adulteris establecía un término de cinco años para la prescripción del adulterio. No obstante, algunos delitos considerados graves como por ejemplo el parricidio, eran imprescriptibles. Por su parte en Francia la prescripción se aplica a todos los delitos desde 1791 y pese a la existencia de diferentes criterios, la mayoría de los estados adoptó la idea de la prescripción previendo lapsos más largos para los delitos más graves.

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Tal como se ha dicho, la costumbre vigente se positiviza en los tratados, en consecuencia observando las ratificaciones [sentencia de las plataformas del mar del norte], se puede identificar una costumbre consuetudinaria internacional de origen convencional, pero si se afirma que la costumbre ya existía antes de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad de la ONU, esta característica de persecución de estos delitos debe poder ser observada como una práctica generalizada de los estados, susceptible de ser considerada derecho [ Art. 38 ECIJ] y para que alcance naturaleza de ius cogens y obligue imperativamente al Estado,no debe existir oposición alguna [Art. 53 de la CVDT].

Sin embargo estas condiciones no se observan en la realidad, ya hemos visto que pese a que la Convención asegura que con ésta se afirma una norma vigente, en su prólogo contradictoriamente se asevera que los delitos estaban prescribiendo y hemos analizado también documentos y opiniones que sostienen que la imprescriptibilidad se estaba creando internacionalmente con esa convención.

[4.3.1.3.4.1]- Conductas de los estados en relación a las extradicionesVeamos entonces las conductas de los estados en relación a las extradiciones y la materia en estudio. Si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es una norma internacional de ius cogens, su carácter imperativo obliga a todos los estados por igual y en consecuencia deberían actuar de una manera análoga ante delitos que ofenden a la humanidad toda.

Sin embargo no se han extraditado a imputados por delitos de lesa humanidad requeridos por la Argentinaa países como USA, Suiza, Francia, España, Inglaterra e Italia, e incluso pedidos por otros estados.

Merece destacarse entre otros, los casos de:

La sentencia del 27 de enero de 2016 de la Audiencia Nacional de España, [Rollo 48/2015] ante el pedido de extradición de Carlos Gori emitido por el Juzgado Federal N°3 de Mar del Plata acusado por delitos de lesa humanidad: Sólo tendríamos que resolver la segunda cuestión dado que se introduce la calificación del delito de Lesa Humanidad por las autoridades judiciales argentinas y que conforme al artículo 131.4 del Código Penal dicho delito no prescribe en ningún caso.

Ahora bien, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo [1 de octubre 2007, número 798/2007], dejó establecido que el principio de legalidad impide acudir a un tipo delictivo no vigente en la fecha de comisión, salvo el caso en que fuera más favorable, habiéndose introducido el delito de lesa humanidad en el Código Penal español por medio de ley orgánica 15/2003 con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004, en fecha muy posterior a los hechos por los que se reclama a Carlos Fernando Gori, conforme a la legislación penal española, lo que supone con estimación de tal motivo de oposición aducido en su nombre a la reclamación extradicional, la denegación de la solicitud cursada por las autoridades judiciales argentinas. PRUEBA N° 58

En ese sentido, la conocida profesora española Alicia Gil Gil, en certera crítica a la Audiencia española por violación al principio de legalidad en la sentencia de ScilingoPRUEBA N° 59 expresó: ...es el texto escrito el que dota de taxatividad a la costumbre internacional, sólo a partir de la codificación podrá admitirse una aplicación de la lex respetuosa con el principio de legalidad.

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Así lo ha entendido el Estatuto de la Corte Penal Internacional que, celoso del respeto a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable y deseoso de superar las críticas a que se hicieron merecedores los juicios posteriores a la II° Guerra Mundial, establece su aplicación únicamente a partir de su entrada en vigor.

Pero si esto es así en Derecho internacional, mucho más en el Derecho interno, en el que no puede admitirse ninguna relajación del principio de legalidad.

Al tribunal se le olvida que no es órgano internacional aplicando normas internacionales ni tampoco siquiera un órgano interno aplicando Derecho internacional pues, como ha reconocido, la norma internacional no era selfexecuting, sino un órgano jurisdiccional interno aplicando derecho interno en un Estado de derecho con un sistema de civil law y su actuación está sujeta a los principios y garantías de su propioordenamiento aun cuando las mismas no existieran o fueran diferentes en otros ordenamientos129.

ALGUNOS ESTADOS QUE NO EXTRADITARON A IMPUTADOS ACUSADOS POR DELITOS DE LESA HUMANIDAD

I Estados Unidos R. Bravo.

II España M.E.M. de Perón, B.Arenaza, D. Ullúa, Goris.

III Francia E. Rwamucyo, Musabyimana

IV Inglaterra A. Pinochet.

V Italia C. Malatto.

VI Suiza F. Niyonteze.

Otro tanto ocurrió con lo que decidiera un tribunal suizo en abril de 1999 ante el pedido de extradición del ruandés FulgenceNiyonteze, quien buscaba asilo en ese país, por su participación en las matanzas en Ruanda. Su extradición fue denegada por no constituir el genocidio−vigente en el orden internacional

129Gil Gil, Alicia, "La sentencia de Scilingo…" op. cit. pág. 8.74

desde 1951−, parte de la legislación helvética130al momento de la solicitud de extradición131. Suiza ratificó el PIDCP el 18 de junio de 1992 .

JánosKorbely fue acusado por encontrárselo penalmente responsable del delito de homicidio múltiple ocurrido durante la revolución de Budapest en 1956. Los hechos fueron calificados por las autoridades húngaras como delitos de lesa humanidad punibles por violación al Art. 3 común a las Convenciones de Ginebra, ratificadas por Hungría el 3 de agosto de 1954 y vigente en la época de los hechos.

El 19 de septiembre de 2008, el TEDH emitió sentencia en el caso "Korbely c/ Hungría" Requete N° 9174/02, PRUEBA N° 60estableciendo que las autoridades húngaras al imputar el Art. 3, aplicaron analogía penal ante la ausencia, en 1956, de la conducta típica de los DLH y consecuentemente violaron el principio de legalidad.

Dicho tribunal expresó: …una infracción debe estar claramente definida por la ley. Esta condición se cumple, cuando el justiciable puede saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente y si es necesario, con ayuda de su interpretación por los tribunales y de una opinión jurídica esclarecida, qué actos y omisiones, comprometen su responsabilidad penal[párr. 37].

…el Tribunal concluye que no ha sido demostrado que fuera previsible que los actos cometidos por el demandante, constituyeran crímenes contra la humanidad según el derecho internacional. Por lo tanto, se ha producido una violación del artículo 7 de la Convención[párr. 62].

El caso del pedido de extradición del ruandés Eugene Rwamucyo acusado por los delitos de genocidio, complicidad de genocidio, complot de genocidio, y los delitos de lesa humanidad de asesinato y exterminio, cometidos entre el 6 de abril y el 4 de julio de 1994 en la localidad de Butare, Ruanda.

La Corte de Apelación de Versalles, Francia, el 15 de septiembre de 2010 negó su extradición a Ruanda132 por la vigencia del Art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 111-3 y 112-1 del Código Penal francés, Art. 15-1 del PIDCP y el Art. 7.1 de la CEDH, que establecen el principio de legalidad, dado que las convenciones internacionales que prohíben los crímenes de guerra, de genocidio y de lesa humanidad, fueron ratificadas ex post facto por Ruanda recién el 6 de septiembre de 2003.

Tal como se observa, los fundamentos basados en la costumbre internacional empleados por la Corte Suprema argentina, para asegurar que el principio de legalidad no se viola, son desdeñados por los tribunales de otros estados.

[4.3.1.3.4.2]- Opiniones de los estados vinculadas a la convención sobre la imprescriptibilidad de la ONUSi la costumbre internacional se construye con las prácticas generalizadas de los estados susceptibles de ser consideradas derecho [Art. 38 del estatuto de la CIJ], y la naturaleza de ius cogens se adquiere cuando dichas prácticas son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto sin oposición [Art.

130Suiza ratificó la Convención para la sanción del delito de genocidio en 2000.131 Aunque luego se cambiaron los cargos de los delitos imputados por los de homicidio e incitación al homicidio, lo que le

permitió ser juzgado en Suiza donde finalmente se le impuso una condena a 14 años de prisión.132 Sentencia de la CourtD'Appel de Versailles, Chambre de L'instruction 10ème chambre-section C, Arret N° 395. Véase

también los casos deMusabyimana, Claude, cámara de Casación, n° apelación 13-87.888 del 26 febrero 2014;Musabyimana, Innocent, cámara de Casación, n° apelación 13-87.846 del 26 febrero 2014;Serubuga, Laurent, cámara de Casación, n° apelación 13-86.631 del 26 febrero 2014.

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53 de la CVDT], es evidente que la opinión de los estados es relevante al momento de analizar la costumbre internacional. Se desprende entonces de las opiniones de los estados vertidas antes e inmediatamente después de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad, que existe oposición manifiesta a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad por parte de ciertos estados, lo cual derriba la mentada naturaleza de ius cogens de dicha imprescriptibilidad [Art 53 CVDT].

[4.3.1.3.4.3] -Opiniones de los estados antes de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

1966

En 1966, durante la ronda previa a la elaboración del texto definitivo de la Convención sobre la imprescriptibilidad, la CDH celebró su 22ᵃ sesión el 15 de febrero de 1966 sobre la Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra y de Personas que Cometieron Delitos de Lesa Humanidad. En esa oportunidad los estados expresaron sus opiniones133[E/CN.4/906] PRUEBA N° 48acerca de la prescripción de los delitos:

El representante deJapónexpresó: “Las leyes de Japón no tienen disposiciones específicas relativas al castigo de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Con respecto a las infracciones graves previstas en los Convenios de Ginebra para la protección de víctimas de laguerra del 12 de agosto de 1949 a la que Japón se ha adherido, tales actos son punibles con arreglo a las disposiciones de las leyes penales generales de Japón. En consecuencia, la cuestión de la prescripción de la acción penal de las personas acusadas de haber cometido esos delitos se rige por las disposiciones generales de las leyes. El sistema de la prescripción ha sido tradicionalmente establecido en Japón con respecto a toda clase de delitos, y desde el punto de vista de las leyes nacionales no existen circunstancias especiales que pidan la abolición de, o la provisión de excepciones a la aplicación del sistema de prescripción134”,[E/CN.4/906].PRUEBA N° 48

Japón, como la Argentina, se abstuvo en el momento de la votación de la Convención y al 2014 no ha firmado ni ratificado su texto. En cambio el 17 de julio de 2007 ratificó el Estatuto de Roma. Ello confirma que esa nación, pese a haber tenido criminales de guerra, no estaba de acuerdo con la eventual aplicación retroactiva de la ley penal, pero concuerda con la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales aplicados hacia el futuro, tal como lo establece el Estatuto de Roma.

Ante la misma consulta Camboya dijo: “69. No hay textos especiales que traten sobre el castigo de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Cualquiera de esos delitos sería castigado con arreglo a las disposiciones del Código Penal que regula los asesinatos de pandillas, saqueos e incendios

133Reporte de la sesión 23ª de la Comisión de DDHH de la ONU, E/CN.4/940, pág. 63.134The laws of Japan have no specific provisions relating to the punishment of war crimes and crimes against humanity. With

regard to the grave breaches provided for in the Geneva Conventions for the protection of war victims of 12 August 1949 to which Japan has acceded, such acts are punishable under the provisions of the general criminal laws of Japan. Accordingly, the question of the prescription of prosecution of persons accused of having committed such crimes is governed by general provisions of the laws. The system of prescription has traditionally been established in Japan regarding all kinds of crimes, and, from the standpoint of domestic laws there exist no special circumstances calling for abolition of, or provision of exceptions to, application of the prescription system.

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intencionales, etc. Estarían sujetos a las limitaciones legales normales, es decir, diez años en materia de procedimiento penal, y veinte años en cuanto a la ejecución de la pena 135 . Camboya no votó la Convención, tampoco la firmó ni ratificó,” [E/CN.4/906].PRUEBA N° 48

La opinión de España fue la siguiente: “Como hemos dicho anteriormente, si tales crímenes fueran cometidos en España, serían castigados de acuerdo con los códigos comunes y los principios que rigen el plazo de prescripción también serían los mismos que para los delitos comunes. La cuestiónde si la prescripción es aplicable o no a los “crímenes de guerra" y "crímenes contra la humanidad” tiene dos aspectos principales: un aspecto político-social y un aspecto técnico-jurídico.

Desde el punto de vista político, básicamente, y teniendo en cuenta los sentimientos de los pueblos que sufrieron las consecuencias de esta guerra, es posible que la eliminación de la prescripción o por lo menos la extensión de los plazos de prescripción de los delitos mencionados fuera apropiada y popular. Sin embargo, desde un punto de vista puramente técnico-jurídico, no hay duda de que la promulgación de leyes penales con efecto retroactivo, aunque oficialmente se puede argumentar que no viola el principio de nulla poena sine lege [ya que una ley siempre cancela las leyes anteriores en conflicto], en la práctica sería una grave violación de ese principio, ya que destruiría la seguridad jurídica representada por la estabilidad del Código Penal136”. [E/CN.4/906]PRUEBA N° 48

España se abstuvo al momento de la votación del texto de la Convención, y al 2014 tampoco ha firmado ni ratificado.

Suecia : En un informe enviado al Consejo de Europa en 1965, recogido en el referido informe de la ONU dijo: Señor Presidente, en mi país, Suecia, la prescripción en el derecho penal ha existido durante muchos años. El período de prescripción varía en función de la gravedad del crimen y es de veinticinco años para los delitos más graves. Quiero hacer hincapié en que por horrendo que sea el crimen siempre existe prescripción en Suecia. Esto se considera como un principio fundamental del Derecho. Creo que hay una serie de buenas razones para la justificación de este principio.

Uno es que después de tanto tiempo, veinte o veinticinco años, es muy difícil hacer una investigación clara. Las pruebas desaparecen y existe riesgo de error judicial. Otra razón es que la prescripción no tiene ninguna influencia sobre el número de delitos cometidos. Estos son sólo ejemplos. Hay otros.

Para que mi posición sea lo suficientemente clara, quiero destacar que comparto el horror de todos los que viven en una democracia ante crímenes contra la humanidad.

Eso, señor Presidente, es una cosa. Otra muy distinta es renunciar a un importante principio del derecho. Yo sé que los que están a favor del proyecto de Recomendación 415 [1965] dirán que los crímenes contra la humanidad constituyen una clase muy especial de delitos, pero en mi opinión esto no es suficiente.

13569. There are no- special texts dealing with the: punishment of war crimes and crimes against humanity. Any such crimes would be punished under the provisions of the Penal Code covering gang murder, looting and arson, etc. They would be subject to the normal statutory limitations, i.e. ten years in respect of criminal proceedings, and twenty years in respect of the execution of the penalty.

136The question whether or not the statutory limitation is applicable to 'war crimes' and 'crimes against humanity' has in the main two aspects: a political social aspect and a technical-legal aspect.From a basically political point of view, and taking into account the feelings of the peoples which suffered the consequences of this war, it is possible that the barring of the statutory limitation or at least the extension of the limitation periods for the above mentioned offenses would be both appropriate and popular.However, from a purely technical-legal point of view, there is no doubt that the enactment of penal legislation having retroactive effect, even if formally it can be argued that it does not violate the principle of nulla poena sine lege [since a law always cancels earlier conflicting laws], would in practice be a serious breach of that principle, since it would destroy the legal security represented by the stability of the Penal Code.

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Al igual que los crímenes contra la humanidad, hay otros crímenes detestables, y creo que tenemos que tratar a todos los delitos de la misma manera. Existe, por supuesto, la posibilidad de prolongar el plazo, por ejemplo, de veinte a treinta años, pero estaría en conflicto con el principio de irretroactividad de la ley penal137.PRUEBA N° 48

Suecia no votó la Convención sobre la imprescriptibilidad y hasta el 2014 tampoco la firmó ni ratificó.

[4.3.1.3.4.4]- Algunas opiniones de los estados después de celebrarse la convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Poco después de la firma de la Convención, el Consejo de Europa reunido en la 26ª Asamblea Parlamentaria dio la resolución 401PRUEBA N° 46 relativa a la prescripción de los crímenes contra la humanidad; que en el considerando 7 establece:

“7. Considerando que la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad fue considerada inaceptable por la casitotalidad de los miembros del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas, en particular porque su falta de precisión138”.

Es manifiesta la falta de acuerdo de los estados europeos con el texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, a lo que se debe agregar la decisión de éstos de celebrar su propia Convención sobre la imprescriptibilidad [Convención Europea sobre la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra] en la que:

a)Se respeta el principio de no retroactividad.

b) No se recurre a la tipificación de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de Nüremberg.

c) No se incluye el delito de apartheid como lo hace la Convención de la ONU.

Ya con la Convención abierta a la firma y pocos meses antes de entrar en vigor, el secretario general de la ONU presentó el 19 de agosto de 1970 a la Asamblea General el informe: A/8038 Sobre la cuestión de la penalización de los criminales de guerra y personas que han cometido crímenes contra la humanidad, PRUEBA N° 61 en el que se consignan opiniones de los representantes de los estados miembros, con respecto a la Convención sobre la imprescriptibilidad:

137Mr. President, in my country, Sweden, statutory limitation in criminal law has existed for many years. The period of statutory limitation varies according to the seriousness of the crime and is twenty-five years for the most serious types of crime. I want to emphasize that however horrifying the crime there is always statutory limitation in Sweden. This is regarded as a fundamental principle of law. I believe that there are a number of good reasons for the justification of this principle.One is that after so long a time as twenty or twenty-five years it is very difficult to make a clear investigation. Proofs disappear and there is a risk of Judicial error. Another reason is that statutory limitation has no influence on the number of crimes committed. These are only examples. There are others. To make my position quite clear, I want to stress that I share the horror of everyone in a democracy at crimes against humanity. That, Mr. President, is one thing. It is quite another thing to give up an important principle of law. I know that those who are in favour of the draft Recommendation 415 [1965] will answer that crimes against humanity are a very special kind of crime, but in my opinion this is not sufficient.There are other detestable crimes as well as those against humanity and I believe that we have to treat all crimes in an identical manner. There is, of course, the possibility of prolonging the time-limit, for example, from twenty to thirty years, but that would conflict with the principle of non-retroactivity of criminal law.

1387. Considérant que la Convention des NationsUnies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimescontrel'humanité a étéjugéeinacceptablepar la quasi-totalité des Etatsmembres du Conseil de l'Europequifontpartie des NationsUnies, en raisonnotamment de son manque de précision.

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La República Federal de Alemania expresó: El gobierno de la República Federal de Alemania desea destacar que al 9 de junio de 1970 sólo once países han firmado esta Convención y sólo nueve la han ratificado, mientras que la gran mayoría de los países se oponen a las disposiciones de la Convención por razones constitucionales o legales.

Conforme la opinión del gobierno de la República Federal de Alemania, la aplicabilidad incondicional de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra constituye legislación retroactiva y una violación del principio nulla poena sine lege139.

Japón: en la misma línea de lo afirmado en 1966, expresó:…el gobierno especialmente entiende que las definiciones de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad que aparecen en documentos ya existentes son demasiado abstractos y vagos.Desde este punto de vista, el gobierno no puede acordar, al menos por el momento con que la redacción de las recomendaciones específicas para dar cumplimiento a los principios relevantes del derecho internacional [debe] ser redactada en la Comisión de Derechos Humanos”. Japón, se abstuvo de votar y no firmó ni ratificó la Convención.PRUEBA N° 61

Chile : Tal como se vio al analizar las reservas a la Convención sobre la imprescriptibilidad su representante el Sr. Ducci, en oportunidad de celebrarse la 25ª sesión plenaria de la Asamblea Generalsostuvo, …las disposiciones constitucionales de Chile que establecen la absoluta no retroactividad de la ley penal140. Chile no ratificó la Convención.PRUEBA N° 61

Noruega: El representante de este país Sr. Aano, en el 25° período de sesiones plenarias de la Asamblea General explicó: “Que su delegación se abstuvo en la votación sobre las enmiendas al proyecto de resolución recomendado por el Consejo Económico y Social y sobre el documento como un todo, debido a las referencias que hicieron a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad.

Como la no retroactividad es uno de los principios básicos de su derecho penal, Noruega había sido incapaz de adherir a la Convención”.PRUEBA N° 61

Jamaica : La representante de Jamaica Srta. Slyfield, durante el desarrollo del 25° período de sesiones de la Asamblea General señaló: …que su delegación había tenido que abstenerse en la votación de la resolución 2391 [XXIII], mientras la Asamblea General había adoptado la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, ya que había considerado que el principio de retroactividad del derecho penal era totalmente inaceptable.PRUEBA N° 61

1973139The Government of the Federal Republic of Germany wishes to point out that by 9 June 1970 only eleven countries had

signed and only nine countries had ratified this Convention while the vast majority of countries objects to the provisions of the Convention for constitutional or legal reasons. In the opinion of the Government of the Federal Republic of Germany, the unconditional non-applicability of statutory limitations to war crimes constitutes retroactive legislation and a violation of the principle of nulla poena sine lege.

140…when his delegation had voted in favour of General Assembly resolution 2391 [XXIII], by which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Chile which established the absolute non retroactivity of criminal law.

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Argentina: Acerca de las prácticas estatales de la Argentina, el ministro Fayt en el considerando 20 de su voto en el caso "Arancibia Clavel" dijo: “Con respecto a la específica posibilidad de aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad, es del caso reseñar que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución 3074 [XXVIII] sobre "Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad".

Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas [A/CN. 4/368, pág. 99]. Empero, el representante de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el texto podía interpretarse en el sentido de que se exige a los estados que adopten una legislación retroactiva..." [Naciones Unidas, Asamblea General, 28 período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesión plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pág. 4]. Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votación”.

Los diferentes puntos de vista de los representantes de los países seleccionados revelan que aún después de haberse abierto[1968] la Convención a la firma, los estados denotan su preocupación por la violación al principio de legalidad ─que para el año en que se celebró dicha Convención ya había sido reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la III y IV Convenciones de Ginebra y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos─ y reconocen que en su derecho interno los delitos prescribían, incluidos los delitos de lesa humanidad.

En consecuencia las sentencias que imponen el encarcelamiento de los imputados por hechos de los años ‘70, alegando la naturaleza de ius cogens de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, violan el principio de legalidad; porque, ante la imposibilidad de justificar la alegada obligación consuetudinaria imperativa, aplican retroactivamente la Convención sobre la imprescriptibilidad.

Por el contrario, sí es posible probar que la imprescriptibilidad de los referidos delitos no constituiría una norma de ius cogens, y que la costumbre internacional actualmente vigente que deriva de la aquiescencia estatal al Estatuto de Roma, se opone a la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad. Todo lo expresado reafirma la inexistencia de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en la costumbre internacional, vigente en la década del ’70 y que obligue a la Argentina.

A mayor abundamiento, al analizar cómo fue la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad, podemos observar la costumbre internacional vigente en la época de los hechos.

N° FECHA DE RATIFICACIÓN

ESTADO

1 14/02/69 Poland

2 22/04/69 RussianFederation

3 08/05/69 Belarus

80

4 21/05/69 Bulgaria

5 21/05/69 Mongolia

6 19/06/69 Ukraine

7 24/06/69 Hungary

8 15/09/69 Romania

9 01/12/70 Nigeria

10 12/01/71 India

11 19/05/71 Albania

12 07/06/71 Guinea

13 01/05/72 Kenya

14 15/06/72 Tunisia

15 13/09/72 Cuba

16 06/10/72 Cameroon

17 15/05/73 Philippines

18 16/04/75 Rwanda

19 29/12/78 Gambia

20 09/11/81 St. Vincent and the Grenadines

21 06/05/83 VietNam

22 22/07/83 Afghanistan

23 06/10/83 Bolivia (PlurinationalState of)

24 08/11/84 Democratic People's Republic of Korea

25 28/12/84 Lao People'sDemocraticRepublic

26 03/09/86 Nicaragua

27 09/02/87 Yemen 6

28 16/05/89 Libya

29 21/10/91 Estonia

30 14/03/92 Latvia

31 06/07/92 Slovenia 3

32 12/10/92 Croatia 3

33 22/02/93 CzechRepublic 4

34 26/02/93 Republic of Moldova

35 28/05/93 Slovakia 4

81

Cantidad de estados que ratificaron la Convención en la época de los hechos:

18

36 23/06/93 Armenia

37 01/09/93 Bosnia and Herzegovina 3

38 18/01/94 The former Yugoslavia

39 07/03/95 Kuwait

40 31/03/95 Georgia

41 01/02/96 Lithuania

42 16/08/96 Azerbaijan

43 07/09/00 Ghana

44 12/03/01 Serbia 3

45 21/09/01 Uruguay

46 15/03/02 Mexico

47 11/08/03 Perú

48 26/12/03 Argentina

49 16/09/05 Liberia

50 23/10/06 Montenegro 5

51 21/06/07 Panamá

52 23/09/08 Paraguay

53 27/04/09 Costa Rica

54 16/08/10 Honduras

Cabe preguntarse ¿si la ratificación de la Convención de la ONU por parte de 23 estados es suficiente para firmar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tenía naturaleza de ius cogens vigente en la costumbre internacional anterior a la época de los hechos?

Podemos entonces concluir coincidiendo con el ministro Fayt en su disidencia en el caso Mazzeo , “la calificación del principio de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo”.

[4.3.2]-SEGUNDO ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE:

La Convención sobre la imprescriptibilidad se aplica retroactivamente

82

El segundo argumento sostenido por la Corte Suprema y algunos tribunales inferiores, consiste en reconocer sin eufemismos que la Convención sobre la imprescriptibilidad debe aplicarseretroactivamente tal como puede observarse en las afirmaciones de:

Con la sola excepción del ministro Fayt, que en el considerando 11 del caso “Mazzeo” en oposición a la aplicación retroactiva expresó: “Aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la Convención sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una convención con jerarquía constitucional, el que prevé su aplicación retroactiva [así lo ha inferido en base a sus arts. I y IV un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores entre otros, los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco y Petracchi tal como puede observarse en el fallo "Arancibia Clavel"], lo cierto es que esta previsión contraria al Art. 18 de la Constitución Nacional resultaría inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el Art. 27 de la Ley Fundamental”.

La ministra Argibay en los considerandos 16 y 17 del caso “Simón” sostuvo: La modificación de las reglas sobre prescripción de manera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera elprincipio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas, [cons. 16].

Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo. […] el Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la convención de 1968. [Cons. 17].PRUEBA N° 43

De igual manera lo expresaron algunos tribunales inferiores como el TOF N°1 de Mendoza, integrado por los jueces Juan Antonio González Macías, Alejandro Waldo Piña y Raúl A. Rodríguez en la sentencia del 28 de octubre de 2011, en el caso "Méndez Sánchez" al afirmar: Si bien la convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos cabe su aplicación retroactiva en función del derecho internación [sic] público de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de la retroactividad de la ley penal.PRUEBA N°62

El TOF N°1 de La Plata141, en la sentencia de la causa 2955/09, interpretando el fallo "Simón" de la CSJN, expresó: … el principio de legalidad debe ceder frente al caso de la persecución de crímenes internacionales, entendiendo que, a partir del reconocimiento del rango constitucional de la Convención sobre Imprescriptibilidad, ambos principios [imprescriptibilidad y legalidad] gozan de idéntica jerarquía. [V. considerandos 40 y sgts. de los votos de los Dres. Boggiano y Maqueda].PRUEBA N° 63

El ministro Boggiano en el cons. 46 del caso “Simón” expresó: la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad establece específicamente su apli cación retroactiva .

Por último, el reconocimiento expreso del presidente de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti en su libro Derechos Humanos, Justicia y Reparación142 al afirmar: “la categoría de crímenes de lesa

141Integrado por los Dres. Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela.142LORENZETTI, Ricardo; KRAUT, Alfredo, Derechos Humanos Justicia y Reparación, Sudamericana, Buenos Aires, 2011,

pág. 30.83

humanidad es excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus consecuencias: imprescriptibilidad, imposibilidad de amnistía y su aplicación retroactiva”, afirmación que se contradice con las previsiones del Estatuto de Roma que confirma la vigencia del principio de legalidad para los delitos de lesa humanidad [Art. 22] y dada la aquiescencia estatal a partir de 2002 en que este tratado entró en vigor, constituye la costumbre internacional vigente.

La idea de la aplicación retroactiva de los delitos de lesa humanidad tuvo adhesión en los procesos de desnazificación. Justamente estos delitos fueron creados expostfacto y si bien se condenó a la mayoría de los ex nazis por crímenes de guerra preexistentes, los jueces internacionales estaban obligados por el texto de los estatutos que no establecían el principio de legalidad en el marco del derecho internacional. En el derecho interno en cambio los jueces están obligados por una constitución nacional con reconocimiento del principio de legalidad.

En oportunidad de dictar sentencia en los juicios celebrados en Berlín, el 5 de marzo de 1947, en los términos de la ley 10 del C.C., los jueces expresaron:

La norma ex post facto no puede aplicarse en el ámbito internacional como se hace en virtud del mandato constitucional en el ámbito doméstico […]

A modo de ejemplo, nosotros observamos que la Ley 10 del CC, artículo II°, 1 [b], "Crímenes de Guerra", por referencia ha incorporado las normas por las que los crímenes de guerra se deberán identificar.

En todos estos casos queda sólo para la Corte, luego de la acción del Common Law, determinar el contenido de esas normas bajo el impacto de condiciones cambiantes.

Cualquiera sea el punto de vista a considerar referente a la naturaleza y a la fuente de nuestra autoridad bajo la Ley 10 C C y bajo el derecho internacional común, la norma ex post facto bien entendida, no constituye una barrera legal ni moral para el procesamiento en este caso. El derecho internacional no es el producto de un estatuto por la sencilla razón de que no hay una autoridad mundial facultada para promulgar estatutos de aplicación universal.

El derecho internacional es el producto de tratados multilaterales, convenciones, fallos judiciales y el uso consuetudinario que han recibido aceptación internacional o aquiescencia. Sería un absurdo total sugerir que la regla ex post facto, como se la conoce en los Estados constitucionales, se pudiera aplicar a un tratado, un derecho consuetudinario, o a una decisión de Common Law de un tribunal internacional, o a la aquiescencia internacional que sigue el caso. Haber hecho el intento de aplicar el principioex post facto a las decisiones judiciales del derecho internacional común, habría sido como estrangular esa ley en su nacimiento143.Prueba N° 64

143 The ex post facto rule cannot apply in the international field as it does under constitutional mandate in the domestic fieldF[…]By way of illustration, we observe that C.C. Law 10, Article II°, 1 [b], “War Crimes”, has by reference incorporated the rules by which war crimes are to be identified. In all such cases it remains only for the Tribunal, after the manner of the common law, to determine the content of those rules under the impact of changing conditions.Whatever view may be held as to the nature and source of our authority under C.C. Law 10 and under common international law, the ex post facto rule, properly understood, constitutes no legal nor moral barrier to prosecution in this case.Under written constitutions the ex post facto […] rule cannot apply in the international field as it does under constitutional mandate in the domestic field.[…]International law is not the product of statute for the simple reason that there is as yet no world authority empowered to enact statutes of universal application. International law is the product of multiparties treaties, conventions, judicial decisions and customs which have received international acceptance or acquiescence. It would be sheer absurdity to suggest that the ex post facto rule, as known to constitutional states, could be applied to a treaty, a custom, or a common law decision of an

84

Pero esta situación evolucionó, el principio de legalidad se impuso claramente en el derecho internacional y a partir de la vigencia del Estatuto de Roma también es reconocido para los delitos de lesa humanidad.

En este sentido Kai Ambos144 en su trabajo: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”145: La era de los tribunales ad hoc terminó. Para la mayoría de nosotros esta es una buena noticia. La justicia penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la violación de un principio general de derecho, a saber el principio nullum crimen sine lege146. Si bien uno podría discutir la interpretación correcta –ya sea estricta o liberal– de este principio, su existencia como tal es indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg [TMI] lo reconoció como un principio [subjetivo] de justicia147.

La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribunales ad hoc –desde Nüremberg a La Haya, Arusha, Freetown, Phnom Penh, Bagdad y El Líbano [este último situado en La Haya]–148fueron establecidos con posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos mismos iban a juzgar.

Acerca de la obligación de los jueces internacionales ante el principio de legalidad, es claro entonces que aquellos que participaron en los procesos de Nüremberg no tenían al respecto obligación positiva alguna y por tratarse de una jurisdicción internacional, sus conductas no se ajustaban a lo establecido por una Constitución, ni por leyes estatales, por lo que quedaban eximidos de las obligaciones contraídas convencionalmente entre los estados.

international tribunal, or to the international acquiescence which follows the event. To have attempted to apply the ex post facto principle to judicial decisions of common international law would have been to strangle that law at birth.United States Trials Of War Criminals Before The Nuernberg Military Tribunal Under Control Council Law N°.10, [1951] pág. 974–75.El caso de la Justicia fue incoado por el Tribunal Militar III creado por el Gobierno Militar para Alemania, que procesó a juristas nazis por asesinato judicial y otras atrocidades que fueron cometidas destrozando el derecho y la justicia en Alemania, utilizando formas vacías de un proceso legal para la persecución, la esclavitud y el exterminio a gran escala.

144 Catedrático en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen: Juez del Tribunal Estadual [Landgericht] de Göttingen.

145 Este trabajo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada en Marie Curie Network Conference “International Criminal Law: Present and FuturePerspectives”, Universidad de Leiden, Grotius Centre for International Legal Studies, The Hague, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en inglés en Stahn C./ Van Den Herik L. [eds.], Futureperspectivesoninternational criminal justice, The Hague: T.M.C. AsserPress, 2010, pp. 161-177. Traducción del inglés realizada por Carolina Anello con asistencia de Natalia Luterstein [ambas de la Universidad de Buenos Aires].

146 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sobre sus orígenes véase AMBOS, Kai, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en HAVERMAN, R., OLUSANYA, O., [eds.], Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law [2006], pp.17 a 21 [en castellano por ej. en Ciencias Penales, Costa Rica, no. 26, 2009, pp. 31-44].

147Esta nota pertenece al texto original transcripto: Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal [“The Blue Series”], Vol. XXII, p. 462: “In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principle of justice”. VéasetambiénKelsen, Hans, “Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?” [1947] 1 The International Law Quarterly153, pp. 164-5 sosteniendo un enfoque subjetivo y denominando a la prohibición de normas ex post factcomo un “principio de justicia”, reimpreso en METTRAUX, G. [ed.], Perspectiveson the Nuremberg trial [2008], p. 274.

148 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sobre los diferentes tribunales ad hoc o tribunales mixtos, véanse Ambos Kai, Othmann, M. [eds.], New Approaches in International Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia[2003]; ROMANO, Romano [ed.], Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo and Cambodia[2004]; SCHABAS, W., The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone [2006]; VON BRAUN, L., InternationalisierteStrafgerichte[2008]; sobre Iraq y Líbano, SCHARF, M.P., “The Iraqi High Tribunal: A Viable Experiment in International Justice?” [2007] 5 JICJ, p. 258; Cockayne, J., [ed.], “Symposium: The Special Tribunal for Lebanon- A Cripple from Birth” [2007] 5 JICJ, pp. 1062-1174.

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De esta suerte, los magistrados internacionales obligados sólo por su estatuto, los principios internacionales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas y la costumbre internacional, estaban fuera del alcance de las convenciones y tratados multilaterales.

Los jueces nacionales en cambio, siempre tuvieron la limitación constitucional del principio de legalidad. Si bien entienden en causas que tratan crímenes que intentan asemejar a los internacionales, no pueden violarlo esgrimiendo las prerrogativas primigenias de los jueces penales internacionales de Nüremberg, a quienes tal principio no los obligaba positivamente. Por otra parte las "licencias" en cuanto a una interpretación sin rigorismo del principio NCSL, son propias de los tribunales internacionales ah hoc149, pues un tribunal permanente como la CPI está obligado por este principio, con la aquiescencia de la comunidad internacional.

Con excepción del ministro Fayt, sorprende que funcionarios de la talla y reputación académica que suscribieron las anteriores expresiones, reconozcan que la Convención deba aplicarse retroactivamente e ignoren la violación que ello implica, pues:

[1]- Es evidente que viola el Art. 18 de la Constitución Nacional incluido en la primera parte del texto constitucional ─[Art. 1 a 35] Declaración de Derechos y Garantías─, cuya invariabilidad fue ratificada por el artículo 75. inc. 22 del nuevo texto constitucional, por cuyo respeto los miembros de la Corte Suprema deben velar. En particular porque el propio texto convencional establece en el Art. IV que Los Estados parte de la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas internas que sean necesarias…, reconociendo que pueden existir limitaciones constitucionales como la prevista en el Art. 18.

[2]-En cuanto al derecho interno la Convención de Viena [CVDT] entró en vigor para la Argentina el 27 de enero de 1980 y la Convención sobre la imprescriptibilidad el 24 de noviembre de 2003, consecuentemente la aplicación retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad estaba impedida por la vigencia de los Arts. 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Además, la aplicación retroactiva de la Convención se opone a una norma de ius cogens como el principio de legalidad, consecuentemente, la Convención deviene nula [Art. 53 de la CVDT:Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general… complementado por el Art. 64: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará].Naturalmente se advierte que la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU es de 1968 y la de Viena es de 1980, por lo tanto la Argentina ratificó una norma que ya era nula.

[3]-Por otra parte, el ministro Fayt en el considerando 11 del caso Mazzeo invoca la limitación del Art. 27 de la Constitución Nacional como valladar de la aplicación retroactiva del derecho penal.

149 A diferencia de los jueces nacionales, la "libertad" que tienen los tribunales internacionales ad hoc, como el TPIY, permite emitir opiniones como la expresada en la sentencia del caso "Prosecutor v. Kupresic" del 14 de enero de 2000, párrafo 591, ...en verdad , en cualquier momento que el Estatuto no regule una cuestión específica, y el reporte del Secretario General no pueda ayudar en la interpretación del Estatuto, cae dentro de la jurisdicción del Tribunal extraer las [i] reglas de derecho consuetudinario internacional, o[ii] los principios generales del derecho penal internacional; o, faltando dichas reglas[iii] los principios generales de derecho penal comunes a los principales sistemas jurídicos del mundo; o, faltando dichos principios [iv] los principios generales del derecho concordantes con los requerimientos básicos de la justicia internacional.

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A la inaplicabilidad de la imprescriptibilidad retroactiva se arriba también si la cuestión se analiza desde la perspectiva del principio pro homine, Pablo Manili en su obra Derecho Procesal Constitucional150 expresa: El principio pro homine utilizado como pauta para la selección de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que protegen los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido la CSJN ha dicho:“…los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes…” [Fallos: 320:2153) y la Corte Interamericana ha remarcado. “… la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la convención utilizando principios yacentes, subyacentes o supra-yacentes en otros instrumentos internacionales o en los propios ordenamientos internos…. Todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convención en virtud del Art. 29 de la CIDH”151.

El Principio pro homine pautas para superar la pluralidad de normas: [en el orden interno de un Estado] Esa tensión y esa posibilidad de superposición entre lo Federal y lo local tiene también su lado positivo, si se interpretan adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar regulado en un Estado Federal, en cinco normas distintas, pertenecientes, a su vez, en cuatro jerarquías normativas internas152.

La ley 23.098 sancionada en 1984, constituyó un gran adelanto en torno al proceso constitucional de Hábeas Corpus y fue considerada una ley de contenido constitucional que se ubica en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional.

El Art. 1 incorpora el principio pro homine al establecer que la ley tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación cualquiera sea el tribunal que la aplique, sin embargo “… ello no obstará a la aplicación de las constituciones de provincia o de las leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos a que se refiere esta ley…”

Con relación al principio pro homine Manili “Una disidencia ajustada a derecho, [primeras reflexiones sobre el fallo “Simón”]”, La Ley 2005-F: 15 expresó: este principio tiene una formulación en el marco del derecho constitucional de los derechos humanos y otra distinta en el marco del derecho constitucional. En efecto: en el primero decimos que el principio pro homine obliga a elegir la norma más beneficiosa para la persona humana; pero en el derecho constitucional, como los sujetos no siempre son los individuos frente al Estado, sino que hay conflictos que se presentan entre particulares, en los cuales la elección de una norma en lugar de otra debe hacerse teniendo en vista el sistema de derechos que rige en una sociedad [Bidart Campos].

Agrega más adelante: …debemos concluir que no se puede aplicar retroactivamente ni la obligación de castigar, ni la tipificación hecha pornormas internacionales, ni la imprescriptibilidad de un crimen, por grave que éste sea.

Para finalizar: Si se realiza una interpretación forzada de las normas internacionales y se soslaya la prohibición de retroactividad con el objeto de castigar a quienes cometieron crímenes atroces, se está cometiendo una injusticia similar a la que se les imputa a ellos153.

150 MANILI, Pablo Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad 1ed., Bs. As. 200

151 Ibídem. pág. 37.152 Ibídem pág. 36.153Manili, P. “Una disidencia ajustada a derecho, [primeras reflexiones sobre el fallo “Simón”]”, La Ley 2005-F: 15”

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En síntesis, aunque el texto convencional internacional prevea la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad [establecida para poder continuar con los juicios contra los integrantes del nazismo de los países europeos], los jueces argentinos tienen vedado aplicar la ley penal retroactivamente, porque el principio de legalidad previsto en el Art. 18 de la Constitución Nacional y en nuevepactos internacionales, y el principio prohomine,tienen jerarquía constitucional e integran el ius cogens internacional.

[4]La costumbre internacional vigente la impone el Estatuto de Roma que rechaza la aplicación retroactiva de la ley penal y trata la misma materia que la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU. Consecuentemente es para los imputados la ley más benigna y sobreviviente.

Además, si la costumbre internacional se construye con las prácticas generalizadas de los estados susceptibles de ser consideradas derecho, y la naturaleza de ius cogens se adquiere cuando dichas prácticas son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto sin oposición [Art. 53 CVDT], es evidente que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es norma de ius cogens, por lo tanto, la norma no adquiere carácter imperativo, los estados no están obligados por ella y no se deriva responsabilidad internacional del Estado.

Dado que las declaraciones de derechos humanos y los tratados de derecho internacional que prevén en su texto la vigencia del principio de legalidad, cuentan con una elevada aquiescencia que incluso alcanzan jurisdicción universal sin oposición, dicho principio es reconocido costumbre internacional con naturaleza de ius cogens, tanto por su aceptación universal154 por parte de los Estados que lo incluyeron en sus constituciones, como por su condición de principio vigente en los pactos de derechos humanos. Por estas razones los estados no pueden soslayarlo y los jueces nacionales están obligados a respetarlo, ya que lo contrario sí compromete la responsabilidad internacional del Estado.

El siguiente cuadro resume los magistrados que afirmaron en sus sentencias la validez de la aplicación retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad.

RECONOCIMIENTO ESTATAL DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL EN VIOLACION AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

MIN

IST

RO

S D

E L

A C

OR

TE

Zaffaroni, Highton de Nolasco y Petracchi.

En el caso “Arancibia Clavel”. Conforme lo afirmó el ministro Fayt en el cons. 11 de su voto en el caso “Mazzeo”.

Argibay. Cons. 16 del caso “Simón”.

Lorenzetti. Su libro Derechos Humanos, Justicia y reparación.

154Sobre un total de 194 estados las Convenciones de Ginebra fueron ratificadas por los 194, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por 193, la Convención de Viena Sobre el derechos de los tratados por 111, los Protocolos I y II por 171 y 166 respectivamente, el Estatuto de Roma por 120. Etc.

88

Boggiano. Cons. 46 del caso “Simón”.

Tri

buna

les

infe

rior

esTOF N°1 de Mendoza. Caso “MenéndezSánchez”.

TOF N°1 de La Plata. Causa 2955/09.

TOF N° 6 de CABA. Causa 1351.

TOF N° 1 de San Martín. Causa “Riveros y otros”

[4.3.2.1]- En síntesis

Tal como hemos visto, la Corte Suprema sostuvo que los tribunales pueden aplicar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en sus sentencias sin violar el principio de legalidad. Para ello enunció la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma consuetudinaria internacional, imperativa, vigente desde tiempo inmemorial, pero no probó la costumbre alegada tal como lo establece la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, dejando tal aserto en el campo de la dogmática especulativa.

No obstante al estudiar diversos instrumentos del derecho internacional puede comprobarse que la prescripción de los delitos de lesa humanidad estaba contemplada en las convenciones sobre desaparición forzada de personas de la ONU y de la OEA; el considerando 27 de la sentencia del caso “Arancibia Clavel” también refiere la prescripción de dichos delitos y de igual manera lo afirman los votos en disidencia de los ministros Fayt y Belluscio, así como la Res. 415 de la Asamblea consultiva de la UE.

La Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU tampoco tiene una relevante aquiescencia estatal como para justificar el surgimiento de una costumbre internacional de carácter general. En ese sentido el Secretario General de la ONU reconoce que la imprescriptibilidad de los DLH es novedosa, así como el párr. 150 del informe de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de marzo de 1967. También hemos consignado las opiniones de varios estados que reconocen la prescripción de todos los delitos en su derecho interno.

Aún en el supuesto de que el texto convencional internacional contemplara la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad prevista para los integrantes del nazismo, los jueces nacionales tienen vedado aplicar la ley penal retroactivamente, porque se viola el Art. 18 de la Constitución Nacional, el principio de legalidad y el principio pro homine que tienen jerarquía constitucional e integran el ius cogens internacional, y tal como se anticipó, la costumbre internacional vigente la impone el Estatuto de Roma que rechaza la aplicación retroactiva de la ley penal y trata la misma materia que la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, consecuentemente es para los imputados la ley más benigna.

Además, si la costumbre internacional se construye con las prácticas generalizadas de los estados susceptibles de ser consideradas derecho, y la naturaleza de ius cogens se adquiere cuando dichas prácticas son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto sin oposición, es evidente que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es norma de ius cogens, por lo tanto, la norma no adquiere carácter imperativo

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[4.3.3]-TERCER ARGUMENTO DE LA CORTE: Los delitos enrostrados eran punibles en la época de los hechos, pues violaban los derechos humanos constitucionalizados

El último argumento desarrollado por la Corte para aseverar que el principio de legalidad no se viola, afirma que los delitos enrostrados eran punibles en la época de los hechos, pues violaban los derechos humanos constitucionalizados vigentes de nuestro Código Penal.

En primer lugar, en el derecho interno de la década del ’70, no existían los delitos de lesa humanidad.

En segundo lugar, en el derecho internacional vigente en esa época sólo se puede distinguir la definición de los delitos de lesa humanidad establecida en el Estatuto de Nüremberg, norma aplicable únicamente a los principales responsables del Eje Europeo, establecida para una jurisdicción y una competencia determinada que no acepta carácter extensivo155.

En tercer lugar, a diferencia de los delitos comunes previstos en el Código Penal y vigentes en la época de los hechos, los delitos de lesa humanidad tipifican fundamentalmente el contexto en el que se cometen determinados delitos susceptibles de ser caracterizados como delitos comunes. Lo que diferencia entonces un delito común que prescribe de un delito de lesa humanidad imprescriptible, es el contexto. En este sentido, Kai Ambos expresó: “La definición de los crímenes contra la humanidad requiere que el acto criminal individual, por ejemplo, un homicidio, sea cometido dentro de un marco más amplio de circunstancias especificadas.

Más adelante agrega: La razón por la que incluimos un elemento de contexto en el rubro crímenes contra la humanidad es para distinguir los delitos comunes, según el Derecho nacional, de los delitos internacionales, que son crímenes según el Derecho penal internacional aun cuando las leyes nacionales no los castiguen.

El elemento de contexto es el «elemento internacional» en los crímenes contra la humanidad, lo que hace que cierta conducta criminal llegue a ser un asunto de interés internacional”.Cfr Kai Ambos, Temas de derecho penal internacional y europeo, Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales, Madrid, 2006, págs. 168 y 169.

La excepcionalidad y la especificidad de los delitos de lesa humanidad como crímenes internacionales, así como sus particulares características, no pueden confundirse con delitos comunes. En este sentido, la CSJN en el caso "Derecho, René" [Fallos: 330:3074] aseveró: El criterio de distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual [es decir, cada homicidio] sino en su pertenencia a un contexto específico.

155Sólo en el ámbito de la ONU en 1950 se enunciaron los principios de Nüremberg que estaban destinados a ser aplicados en un Código Penal Internacional [Res. 177[II]] empero no recibieron la aprobación formal de la Asamblea General, aunque fueron reconocidos por Res. 95 [I] de 1946. El enunciado del VI principio vincula los DLH a la guerra, en el mismo sentido que el Estatuto de Nüremberg.

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Ampliando acerca de la competencia de la definición de los delitos de lesa humanidad, habrá de tenerse presente que fue establecida en el Estatuto de Nüremberg, anexo al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 celebrado entre las potencias vencedoras de IIᵃ guerra mundial ─EE.UU, Gran Bretaña, Francia y la URSS─, para la realización de juicios por parte de un tribunal penal militar internacional con vigencia en una jurisdicción determinada, aplicable sólo a los máximos responsables del Eje Europeo [no se aplicó a otros hechos susceptibles de ser calificados como crímenes internacionales]156. Ni el Estatuto de Nüremberg, ni el Acuerdo de Londres ─que sólo vinculan como delitos de lesa humanidad a los cometidos en la IIᵃ GM─ fueron suscriptos por la Argentina. Consecuentemente la definición de la conducta positivizada en el Estatuto de Nüremberg no es de aplicación en la Argentina para los hechos de los años ‘70.

El artículo 6 del Estatuto de Nüremberg establece: El Tribunal instituido por el presente Acuerdo, y al que refiere el Artículo 1 del mismo, para el juzgamiento y condena de los principales criminales de guerra de los países Europeos integrantes del Eje, estará facultado para procesar y condenar a aquellas personas que actuando en favor de los intereses de los países Europeos del Eje, tanto en su calidad de individuos o como miembros de organizaciones, hayan cometido cualquiera de los siguientes crímenes:

[…].[c] CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o después de la guerra; o persecuciones de carácter político, racial o religioso en cumplimiento de o en conexión con cualquier crimen cuyo tratamiento sea de la competencia del Tribunal, sea o no violatorio de la legislación del país donde haya sido perpetrado.

En consecuencia, la definición de los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Nüremberg requiere de un nexo con la IIᵃ Guerra Mundial, para ser aplicable por un Tribunal Militar Internacional, sólo a los máximos responsables del Eje Europeo.

La definición de los delitos de lesa humanidad evolucionó con posterioridad, pero la definición original se aplica a los hechos que se enrostran en los juicios actuales al sólo efecto de utilizar la característica de su perseguibilidad.

En los años ‘90 la ONU los estableció en los estatutos de los Tribunales ad hoc para juzgar los hechos de Yugoslavia y Ruanda, y a fines de los años ‘90 se dio la definición de la conducta prohibida vigente recogidapor el Estatuto de Roma.

Consecuentemente ante la inaplicabilidad de la definición de los delitos de lesa humanidad según la costumbre internacional y dada la ausencia del tipo penal en la legislación vigente en el derecho interno, los jueces optaron por el empleo de la analogía penal prohibida y así lo reconocieron entre otros, el presidente de la Corte Suprema en su libro Derechos Humanos, Justicia y Reparación157, quien afirmó: “Ante la inexistencia de una categoría específica para la desaparición forzada, en algunos casos los magistrados debieron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia. También el ministro Maqueda en el considerando 58 de su voto en el caso Arancibia Clavel expresó: Si bien es cierto que los tipos

156Hiroshima, Nagasaki, ni de los de los bombardeos a ciudades alemanas, ni del ataque inglés al mercante Cap. Arcona; o a la invasión de Polonia por parte de los soviéticos al declarar la guerra a Japón; ni a los hechos vinculados al colonialismo francés tales como la construcción del ferrocarril del Congo donde murieron cerca de 17.000 personas provenientes del Chad, sometidas a trabajos forzados; ni en la represión de 1947 en Madagascar; ni en los hechos de Argelia; ni al Almirante Chester Nimitz por abandonar a los náufragos durante la guerra del Pacífico por temor a los ataques de los submarinos; ni a los rusos por los pogromos contra los judíos, etc. Todos hechos susceptibles de ser calificados como crímenes internacionales.

157LORENZETTI, Ricardo, KRAUT, Alfredo, Derechos Humanos… op cit. pág.91

penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su dimensión la gravedad de los hechos […] lo cierto es que lo esencial de tales conductas sí está abarcada por nuestra legislación”.

Podemos afirmar entonces, que un delito como el homicidio estaba tipificado en el derecho interno desde antes de los hechos sometidos a juzgamiento, sin embargo, el tipo penal del homicidio como delito de lesa humanidad no lo estaba. Diferenciación que la propia Corte reconoce en el caso “Lariz Iriondo” al afirmar [Cons. 28]: “Que no debe confundirse la consideración del terrorismo como crimen de lesa humanidad”,es decir si el terrorismo no puede ser confundido con los delitos de lesa humanidad, con mayor razón un delito común no puede confundirse con uno de lesa humanidad.

Esta distinción se expresó en el cons. 29 de dicho fallo:…queda claro que es completamente diferente considerarlos delitos comunes [meramente extraditables] a considerarlos delitos de lesa humanidad [no sólo extraditables sino también imprescriptibles]. Votos de los ministro Maqueda y Zaffaroni.

CONCLUSIÓNEn ajustada síntesis podría decirse:

1] Kirchner asumió la presidencia con el 22% de los votos, debilitado para actuar políticamente en un país que salía de la crisis económica del 2001 y cuya población pretendía que los políticos “se fuesen todos”. Escogió el tema de los militares para generar un motivo de distracción en la sociedad y como modo de acumular poder, sometiendo a un grupo social susceptible de ser diferenciado, que no representaba riesgo alguno.

El montaje implicó un gran esfuerzo mediático financiado por el gobierno, que incluyó festivales de rock, movilizaciones de masas y difusión mediática, con la finalidad de crear una demanda social inducida que los jueces no podrían ignorar.

2] Mientras la opinión pública se concentraba en las propuestas del gobierno mediatizadas por los organismos de derechos humanos, el kirchnerismo desplazó a los jueces que se oponían a los nuevos principios de derecho que habría de imponérseles. Desde miembros de la Corte Suprema hasta defensores oficiales fueron presionados o denunciados públicamente y ante el Consejo de la Magistratura, otros se resignaron a firmar los dictados impuestos por el poder político. El resultado fue un verdadero sisma en el Poder Judicial que generó vacantes ilegalmente cubiertas por jueces subrogantes y dependientes de la voluntad del Poder Ejecutivo, dispuestos a seguir el mandato de ese Poder por temor o interés personal.

3] Los nuevos jueces de la Corte Suprema asumieron sus cargos condicionados por el presidente en persona e instalaron la persecución de civiles, militares y como una “Política de Estado”, dictaron tres sentencias claramente violatorias del principio de legalidad, obligaron al resto de los tribunales a que asumieran dicha doctrina religiosospor “leal acatamiento” y reabrieron por orden del Poder Ejecutivo causas fenecidas.

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4]Una vez asegurado el control del Poder Judicial, se profundizó la persecución que alcanzó a jueces federales, secretarios y fiscales que actuaron en los años ’70.

Ministros de la Corte Suprema como Raúl Zaffaroni o Elena Highton de Nolasco no fueron sometidos a la misma persecución que sus colegas, pese a haber integrado también el Poder Judicial durante el gobierno militar y haber dictado sentencias vinculadas a la materia158.

La necesaria independencia del Poder Judicial fue dejada de lado, pese a su reconocimiento por las Naciones Unidas en los Principios Fundamentales Relativos a la Independencia de la Magistratura, adoptados de manera unánime en el Séptimo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de Delincuentes, celebrado entre el 26 de agosto y el 6 de septiembre de 1985 en Milán, y la resolución del ECOSOC 2006/23, titulada: “Reforzando los principios fundamentales relativos a la conducta de los magistrados, instrumento que reafirma los Principios de la Naciones Unidas sobre la integridad de los Magistrados”, aprobado por resolución 40-146 de la Asamblea General del 13 de diciembre de 1985, estableciendo como primer principio: La independencia de la magistratura es una exigencia previa al principio de legalidad y la garantía fundamental de un proceso equitativo . Ninguna de estas dos condiciones fue respetada en los juicios de venganza celebrados en la Argentina.PRUEBA N° 65

Todo este despliegue gubernamental sirvió [o fue expresamente realizado] para bloquear la justicia federal e impedir que progresaran las causas por enriquecimiento ilícito, corrupción, narcotráfico, lavado de dinero, etc. que involucraban al gobierno en general y a la familia Kirchner en particular.

La violación al principio de legalidad no es la única, otros principios fundamentales del derechos experimentaron el mismo destino, tal es el caso de la imputación objetiva de los delitos, en este sentido el ministro Zaffaroni en su obra Manual de Derecho Penal expresó: 281: Violación de “nullum crimen sine culpa”: la responsabilidad objetiva. La imputación de la producción de un resultado, fundada en la causación del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva.

La “responsabilidad objetiva” es la forma de lesionar el principio de que no hay delito sin culpa, es decir, que se trataría de una tercera forma de tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido lugar dolosa o culposamente...

Concluyendo: En nuestra legislación penal creemos que no hay ningún caso de responsabilidad objetiva...159.

Sin embargo en estos procesos la presunción invade el campo del derecho, donde la certeza debiera ser requisito de existencia de una sentencia que, a su vez, sea derivación lógica de los hechos acreditados y no una proyección del campo abstracto de la presunción. Los tribunales, conforme a la “Política de Estado” dirigida al encarcelamiento, reconocieron la aplicación de la imputación objetiva de los delitos, tal como puede observarse en los ejemplos siguientes:

El TOF N° 5 de CABA, integrado por los jueces Obligado, Gordo y Farías, en la sentencia de la causa 1223 “Lapuyole y otros” del 18 de julio de 2008 expresó:Así también, tenemos en cuentaque en la

158El ministro Zaffaroni actuando como juez del Proceso de Reorganización Nacional, intervino entre otros, en 1977, en el caso Inés Olleros causa "9858/77" sin llegar a resolver el hábeas corpus presentado por los familiares.

159 ZAFFARONI, Eugenio R, Manual de Derecho Penal. Parte General, ed. Ediar, 9ª reimpresión, Buenos Aires 1999, págs. 441/442.

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ejecución de un hecho pueden converger distintas responsabilidades: la de uno o más autores mediatos, junto con la de uno o más autores inmediatos y eventuales partícipes (artículos 45 y 46 del Código Penal).

En este punto es oportuno detenernos, por cuanto si bien entendemos que el autor mediato, es decir, el hombre de atrás, fue Juan Carlos Lapuyole –sin perjuicio de la intervención de otras autoridades policiales y militares-, lo cierto es que a más de treinta años de los acontecimientos materia de juzgamiento, aún se desconoce quién o quiénes fueron los que ejecutaron de propia mano a las treinta víctimas, como así también desconocemos aún, dónde y en qué momento lo hicieron.

Sólo sabemos que las personas ejecutadas y encontradas en las cercanías de la localidad de Fátima, salieron con vida desde la Superintendencia de Seguridad Federal, la noche del 19 al 20 de agosto del año 1.976… PRUEBA N° 66

En la causa160 "Olivera Róvere" la Cámara Federal, acerca de la valoración de la prueba expresó: No obstante, existen casos en que si bien no se cuenta con testigos presenciales de las circunstancias antes descriptas, este Tribunal también los considera probados –con las exigencias propias de la ocasión–. En tales supuestos, la convicción respecto de la ocurrencia de la hipótesis delictiva se logra –junto con las circunstancias recién reseñadas– a través de otros medios probatorios o, básicamente, mediante indicios [en su mayoría, testigos de oídas].PRUEBA N° 67

Por otra parte, en la sentencia del caso "Reinhold"161, N°412/08 del TOF de Neuquén162, el tribunal expresó: … Según ocurrieron los hechos, es materialmente imposible establecer con prueba directa la participación de Sosa en un acto médico concreto en el centro de detención ilegal, aunque con igual certeza, reitero lo afirmado párrafos arriba: ningún acto médico sanitario [léase producido por un galeno y/o un enfermero, o aún un soldado] se produjo en aquel tiempo y esa guarnición sin su correspondiente venia. PRUEBA N° 68

La ausencia de pruebas fue claramente reconocida por el juez federal Daniel Rafecas durante el VIII Seminario Internacional sobre Políticas de la memoria, realizado en el Centro Cultural Haroldo Conti entre el 24 y el 26 de septiembre de 2015: En términos judiciales, frente a la gran mayoría de asesinados y desaparecidos, no sabemos en concreto quienes lo hicieron, ni cuándo, ni dónde, a veces ni siquiera cómo163.

Es natural asumirque una democracia que se autoproclama a la vanguardia de los derechos humanos, debería estar en las antípodas de un gobierno autoritario, sin embargo los procesos incoados en la Argentina con la participación de magistrados como el juez Slokar tienen mucho en común con los sustanciados porel nazismo. Nada resulta más apropiado que recordar la acusación por la fiscalía, realizada por el Brigadier General del Ejército de los EE.UU. Telford Taylor164 en 1947, a funcionarios judiciales del Tercer Reich, en el caso conocido como "El caso de los juristas", The justice case, o EE.UU. vs. Josef Altstoetter, cuando expresó: Para la Fiscalía los procesados han cometido delitos invocando la ley. La mayoría de ellos han prestado servicio en calidad de jueces, fiscales y funcionarios en el Ministerio de Justicia del Reich. Todos ellos excepto uno, son profesionales del Derecho, y están al

160C. 36.873 - "Olivera Róvere, sobre procesamiento con P. P." - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 09/02/2006.161 "Reinhold Oscar y otros s/delitos contra la libertad y otros", causa N° 666, TOF Neuquén, sentencia del 18 de diciembre de

2008 [veredicto], 6 de febrero 2009 [fundamentos].162Integrado por los jueces: Orlando Coscia, Eugenio Krom, Oscar Albrieu.163En Yofre, Juan B, 1976… op cit. pág.442.164 Jefe del Consejo de Crímenes de Guerra.

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tanto de cómo debe funcionar la justicia, y no pueden haberse olvidado de ello al entrar a desempeñar funciones en el Ministerio de Justicia del Reich.

Por tanto, el motivo que justifica su acusación es que siendo ellos funcionarios prominentes del sistema judicial alemán, han consciente y deliberadamente suprimido la ley y participado en una mascarada judicial de una brutal tiranía que convirtió al sistema judicial alemán en una maquinaria despótica, creando un nuevo sistema legal a través de Juzgados Especiales para satisfacer los dictados políticos del Tercer Reich, aboliendo de esta manera el concepto de independencia que debe identificar a todo sistema judicial, y transformando los juicios en farsas con visos de legalidad.

[...]En suma, se trata de responsabilizar a los procesados por haber llevado a cabo una justicia de características delictivas utilizando la ley para perseguir a personas y encarcelarlas, [...]

Los ministerios de justicia de Alemania, que garantizaban la independencia judicial, fueron abolidos y todas sus funciones se concentraron en el Ministerio de Justicia del Reich, transformándose este ministerio en la Autoridad Suprema de la Justicia.

Como ejemplo basta citar a Josep Goebels cuando expresa que todo juez cuando deba impartir su veredicto sobre un procesado por motivos políticos o que se ha opuesto al régimen, debe hacerloteniendo menos en consideración la ley o los aspectos jurídicos que la idea básica de que el procesado debe ser eliminado de la comunidad.

Antes de que los Nazis llegaran al poder, las asociaciones de juristas tenían miembros de toda ideología política y religiosa. Sus miembros y funcionarios eran eminentes profesionales y/o docentes del Derecho, y muchos de ellos gozaban de gran reputación internacional. Sus reuniones anuales se llevaban a cabo bajo procedimientos democráticos sin interferencia alguna del Poder Ejecutivo.

Esto cambió radicalmente cuando los Nazis llegaron al poder y entendieron que una dictadura no era posible sin someter a la justicia a sus propias necesidades [...] Se promocionaron nuevos jueces que respondían al régimen del Reich y se desplazaron a los que no se llevaban con él.

En otro pasaje de la sentencia el tribunal afirmó: Los Tribunales Especiales imponían condenas a aquellas personas que atentaban contra “el saludable sentimiento popular”.

La independencia del Poder Judicial se destruyó. Los jueces eran removidos por razones políticas o raciales.

El Ministerio de Justicia del Reich remitía notas a todos los jueces y fiscales conteniendo instrucciones a cumplir, y tanto jueces como fiscales eran continuamente espiados por la Gestapo para verificar que cumpliesen con las instrucciones recibidas.

Así pues, jueces, fiscales y hasta abogados defensores públicos, fueron reducidos a ser un brazo administrativo del partido Nazi[pág. 1016]165. PRUEBA N° 64

165The Justice case, Trial of War Criminals Before the Nüremberg Military Tribunals, under Control Council Law N° 10. October 1946-1949. Vol. III, U.S. Goverment Printing Office, Washington 1953. Págs.46, 95, 1016 y ss.

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VI- LO OBRADO POR EL MAGISTRADO DENUNCIADO

El kirchnerismo armó una estructura de poder desde cuya cima se emitían las órdenes para cometer los ilícitos que hoy alcanzaron la luz pública y se encuentran bajo investigación.

Desde la adquisición de chatarra ferroviaria hasta adelantos monetarios en efectivo por obra pública no ejecutada, un inmenso abanico de desfalcos multimillonarios coronaba la actividad secreta de ese gobierno, que tenía garantizada su impunidad a partir del dominio de la voluntad de la justicia mediante el control del Consejo de la Magistratura, el condicionamiento de los ministros de la Corte Suprema, la subordinación de la estructura de fiscales, el reemplazo de los magistrados proclives a mantener su independencia y la creación de un grupo político de magistrados y funcionarios judiciales identificados con su posición política autodenominado “Justicia Legítima”, cuya finalidad declamada era bregar por una mejor administración de la justicia, pero que en realidad contribuyeron a garantizar la impunidad de los políticos del kirchnerismo, pues ningún caso de corrupción fue impulsado por esta agrupación.

Para poder realizar tamaño desfalco a las arcas del Estado, los Kirchner emplearon como distracción la cuestión de los derechos humanos, instalada ante la opinión pública mediante una evidente sobreactuación y un despliegue masivo y mediático de recursos que incluyó hasta festivales de rock y militancia paga, en los que se involucraron Néstor Kirchner y Cristina Fernández en persona, ambos oradores principales en numerosos actos desde los que se reclamaba el castigo de los imputados.

Así se logró un cierto consenso social con la causa por los derechos humanos inducido por el gobierno, que permitió afirmar al presidente de la Corte Suprema que los juicios de lesa humanidad forman parte del contrato social de los argentinos y se desarrollaron dentro del derechovigente en la época 166. Los procesos en los que intervino el Juez Slokar pasaron a ser impuestos entonces, como una necesidad de la sociedad.

En este sentido el ministro Maqueda en el considerando 16 de su voto en el caso “Simón”, recordó que en el debate en la Cámara de Senadores del 20 y 21 de agosto de 2003 167 La senadora Perceval manifestó […] Este Senado no se está adjudicando ni facultades ni funciones que no le competen. Estamos interpretando una voluntad social mayoritaria y acompañando...a crear el marco político institucional que fortalezca los avances judiciales…

Los agentes del Estado actuaron en concordancia con el aparente reclamo social mayoritario y la justicia federal fue también conteste con la actitud del Poder Legislativo, dejando de lado las protecciones constitucionales en favor de los justiciables para dar complacencia a ese reclamo. El paradigma de la verdad propio de la justicia, se reemplazó por el de “satisfacción al reclamo social”, depositando en ciertos sectores de la sociedad la potestad de la administración de justicia, asumiendo que supuestamente estos sectores representaban a la mayoría. Hace más de dos mil años otra mayoría decidió a instancias de Poncio Pilatos que Barrabás debía ser salvado y Cristo crucificado. Precisamente la Constitución Nacional, cuyo preámbulo invoca la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia, ampara a las

166 Lorenzetti, Derechos Humanos...op. cit. pág.10. 167 Cámara de Senadores de la Nación, 17 Reunión, 11 sesión ordinaria, 20 y 21 de agosto de 2003, versión taquigráfica.

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minorías establece que la justicia es la garante de administrar tal protección desdeñando toda presión social.

Parte de la justicia federal al aceptar la pérdida de su independencia, integró de manera inorgánica la estructura creada para delinquir, cuyo funcionamiento se materializó en la absoluta subordinación a la jurisprudencia de la Corte Suprema en la que se pergeñaron los fundamentos para que los tribunales inferiores procedieran al encarcelamiento arbitrario de miles de personas por hechos acaecidos en los años ‘70.En marzo de 2014 el senador radical y miembro del Consejo de la Magistratura Mario Cimadevilla, denunció la existencia de un pacto "político judicial" entre el kirchnerismo y magistrados manipulables, existente en el país desde hace muchos años con el propósito de sostener la impunidad en las causas por corrupción. Ello fue conteste con la afirmación del Dr.Alejandro Fargosi, integrante del Consejo de la Magistratura, quien fue muy elocuente al expresar: el gobierno designó jueces amigos para poner todo el sistema legal y judicial a sus órdenes168 .

Tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo quedaron subordinados a las necesidades e intereses políticos del gobierno, facilitándose así la impunidad de los funcionarios, mientras se mantenía una férrea determinación punitiva en los procesos por derechos humanos, en los que el juez Slokar negó sistemáticamente la aplicación de principios y garantías constitucionales en favor de los justiciables acusados por este tipo de causas, coadyuvando con la política del gobierno que transmitía a la sociedad la sensación de que se estaba efectivamente a la vanguardia internacional de los derechos humanos, cuando en realidad estaban saturando la capacidad de acción de la justicia federal para permitir la prescripción de las causas que involucraban a funcionarios de ese sector.

Hernán Capiello en un artículo para La Nación169 de marzo de 2014, luego de referir la falta de jueces federales y las vacantes de la judicatura que el Poder Ejecutivo no completaba, expresó: A los casos federales comunes de secuestros extorsivos o narcotráfico [con detenidos y, por lo tanto, urgentes], se suman los juicios de lesa humanidad y, atrás de la fila, esperan turno las causas de corrupción [...] por lo menos hay 16 causas por corrupción, muchos al borde de la prescripción.

Francisco D’Albora en su Código Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado170, expresa el significado del recurso de Casación, proceso en el cual interviene regularmente el juez Alejandro Slokar −integrante de “Justicia Legítima”− en su condición de presidente de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, y como presidente de la Cámara. Dice D’Albora: [el recurso de casación], propicia la salvaguarda de una interpretación correcta del derecho, denominada función nomofiláctica. […] Se trata de una vía impugnativa para reparar un error jurídico de la sentencia o controlar su exactitud jurídica.

En este sentido la Corte ha dicho: “A la condición de órganos para aplicar el derecho, va entrañablemente unida la obligación de los jueces de fundar sus sentencias, para acreditar que son derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual y que dicha exigencia se cubre en la seriedad de los argumentos, pues reconoce raíz constitucional. Fallos 297:362 ED 150-350 Fs. 44.797.

168 Ortelli Ignacio, "El oficialismo quiere nombrar antes de fin de año a conjueces cuestionados", Clarín 1/12/13.169 CAPPIELLO, Hernán, "Casación provocó el malestar de los jueces al pedirles celeridad", La Nación, 14 de marzo 2014.170D’Albora, Francisco, Código Procesal de la Nación, Anotado. Comentado. Concordado. Abeledo Perrot, Bs. As. 2009. Pág.

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Es el juez de casación entonces, quien tiene la potestad de subsanarerror juris cometidos por tribunales inferiores. Su decisión es determinante para proteger al justiciable del abuso del Estado y sella su destino como última ratio, porque la Corte habrá de contestar todo recurso extraordinario con el Art. 280 del CCPCN sin entrar en el fondo de la cuestión, ya que la Cámara de Casación al haberse adherido, por “leal acatamiento” a la jurisprudencia del máximo tribunal, evanesció el agravio federal. En consecuencia la participación interesada del presidente de la Sala II, constituye una contribución esencial al plan diseñado en la cima de la organización por el kirchnerismo.

El inciso 3 del Art. 25 del Estatuto de Roma establece; “De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: […]

d] Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i] Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii] A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen”;

Es público y notorio que el kirchnerismo y los jueces federales que se sometieron a su voluntad por “leal acatamiento”, tenían por finalidad el encarcelamiento arbitrario de miles de civiles y militares por hechos acaecidos durante la década del ‘70,

El juez Slokar, en lugar de actuar como revisor y contralor de la aplicación del derecho obrado por las instancias inferiores, reafirmó los fundamentos de las sentencias que llegaban a su conocimiento, obrando “por leal acatamiento” conforme lo estableció la “política de Estado” impuesta a todos los niveles por la Corte Suprema, conforme al mandato político del gobierno. Ello revela la existencia de la aquiescencia a un acuerdo del que participaron jueces de todas las instancias ajustándose al criterio impuesto por la Corte Suprema, aún con claro conocimiento de que esto implicaba la violación encubierta del principio de legalidad.

En la sentencia 23-12-2014 causa 13.733 “Dupuy y otros”, los jueces Pedro R. David y Alejandro W. Slokar expresaron:19º) Que también serán rechazados los planteos de prescripción de la acción, vulneración al principio de legalidad e inconstitucionalidad de la ley Nº 25.779. En primer lugar, cabe señalar que estas cuestiones ya han sido homogéneamente resueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 327:3312; 328:2056), por las cuatro salas de esta cámara171 […] y por el derecho penal internacional (cfr. estatutos de los tribunales militares de Nüremberg y para el Lejano Oriente; más tarde los instrumentos constitutivos de los tribunales ad hoc de las Naciones Unidas para la ex Yugoslavia y Ruanda; la regulación 15/2000 de la Administración de Transición de las Naciones Unidas

171(cfr. Sala I, causa Nº 7896, caratulada: "Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recursos de casación e inconstitucionalidad", rta. 18/05/07, reg. Nº 10488; causa Nº 7758, caratulada: "Simón, Julio Héctor s/ recurso de casación", rta. 15/05/07, reg. Nº 10470 y causa Nº 9517, caratulada: "Von Wernich, Christian Federico s/ recurso de casación", rta. 27/03/09, reg. Nº 13516; Sala III, causa Nº 9896, caratulada: "Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/ recurso de casación", rta. 25/08/10, reg. Nº 1253/10; Sala IV, causa Nº 12821, caratulada: "Molina, Gregorio Rafael s/ recurso de casación", rta. 17/02/12, reg. Nº 162/12; y de esta sala en la causa Nº 12652, caratulada: "Barcos, Horacio Américo s/ recurso de casación", rta. 23/03/12, reg. Nº 19754 y causa Nº 12314, caratulada: "Brusa, Víctor Hermes y otros s/ recurso de casación", rta. 19/5/12, reg. Nº 19959).

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para el Timor Oriental, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de Justicia y la jurisprudencia emanada de esos órganos).

Respecto al carácter prescriptible de conductas como las investigadas en estas actuaciones, el alto tribunal nacional ha expresado que la "convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho Internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos" (Fallos: 327:3312, considerando 28). […] A este respecto, se tiene presente que, en situaciones análogas, el tribunal cimero ha rechazado por insustanciales los planteos que pretenden la revisión de la doctrina sentada en Fallos: 327:3312 y 328:2056, cuando el recurrente no ofrece nuevos argumentos que ameriten una nueva evaluación de lo decidido (cfr. causa E.191.XLIII, "Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso extraordinario", sentencia de 17/02/09).PRUEBA N° 69

En este caso el juez Slokar debió advertir que tanto el juez de primera instancia como el tribunal oral, no repudiaron la conducta de los fiscales que violaron el Art. 120 de la CN, siendo que tienen por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad. De igual manera el Art 25, inc. “a”, “g” y “h” y Art. 29 de la ley 24.946, obliga al Ministerio Público Fiscal al sometimiento del imperio del principio de legalidad y del debido proceso, en consecuencia los representantes de dicho ministerio deberían haberse inhibido de acusar y los jueces no deberían haber permitido que estos procesos prosperasen más allá de la denuncia. Sin embargo sometieron su voluntad por “leal acatamiento”.

Tal como claramente lo expresa el voto transcripto −como también lo han expresado todos los tribunales del país que intervinieron en este tipo de causas−, el juez Slokar fundamenta la no violación al principio de legalidad en base al considerando 28 de la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Arancibia Clavel” [ fallos 327:3312 del 24/08/04]. Sin embargo, como se ha dicho, ese caso no tuvo un fallo plenario y las disidencias de los ministros de la Corte afirman que su aplicación retroactiva a hechos de los años ’70 viola el principio de legalidad.

Además, el principio de imprescriptibilidad ha sido positivizado en tres tratados internacionales de los cuales sólo el Estatuto de Roma −celebrado ex post facto y que inhibe su aplicación retroactiva− tiene la aquiescencia necesaria [120 ratificaciones] como para distinguirse una costumbre internacional con tendencia universal, pero ello no alcanza para que la norma adquiera naturaleza de ius cogens en los términos del Art. 53 de la CVDT. Los otros tratados en la materia [Convenciones sobre la imprescriptibilidad de la ONU y de la Unión Europea] con 54 y 7 ratificaciones, tampoco alcanzan para que la norma deba aplicarse con tal fuerza imperativa que permita la imputación retroactiva a fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado, como sostienen los fallos de la Corte. Mientras el principio de legalidad positivizado en catorce tratados internacionales de los cuales nueve obligan a la Argentina sí puede acreditar la condición de norma de ius cogens. En consecuencia ante el supuesto de la existencia de tensiones entre el principio de legalidad y el de imprescriptibilidad, debe estarse a favor del primero en virtud de la aplicación del principio pro homine ─que goza de jerarquía constitucional─, con el cual queda resuelta la mencionada tensión.

Los jueces también están obligados por el principio de legalidad. El artículo 8° de la ley 24.946 establece:“Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y hacer cumplir la Constitución

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Nacional y las leyes de la República”. Consecuentemente no pueden desconocer por su condición de profesionales del derecho, que están obligados por el Art. 18 de la parte pétrea de la Constitución Nacional y que al invocar la costumbre internacional para afirmar la vigencia de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se viola el principio de legalidad. En este sentido Claus Roxín nos ilustra: “En otros campos del Derecho se reconoce, junto al Derecho legal, el Derecho consuetudinario [no escrito]. Sin embargo, el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse por derecho consuetudinario, es una consecuencia obvia de la norma que prescribe que la punibilidad sólo se puede determinar legalmente172”.

Pablo Manili en su trabajo “Sobre la inconstitucionalidad de la ley 25.779”, publicado en Anales de la legislación Argentina173, acerca de las sentencias de la Corte Suprema en la materia puntualiza:Lo que síes novedoso es la aplicación de normas consuetudinarias internacionales como sucedáneas de las normas escritas del Código Penal.

Ello es conteste con la afirmación del ministro Belluscio en el considerando 17 de su voto en el caso “Arancibia Clavel” ... que para sostener la acción no es posible invocar una costumbre internacional que si en su caso puede guiar la interpretación de una convención , no puede suplir su ausencia para crear ab initio una incriminación.

Acerca de la inseguridad de la costumbre, nos dice Kai Ambos: el recurso al derecho penal no escrito está plagado de incertidumbres y dificultades que hacen a menudo prácticamente imposible encontrar un consenso sobre la criminalidad de una conducta particular. Por lo tanto , debería ser indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una codificación conduce a una mayor claridad y seguridad174.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De la Cruz Flores v. Perú −sentencia del 18/09/2004− ha expresado:es indispensable que la norma penal exista y resulte conocida, o que pueda serlo antes de que ocurra la acción o la omisión que la contraviene […]La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor, para concluir:...el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes que aumenten las penas o creen figuras agravadas del delito. Tales conductas son contrarias al Art. 9º de la CADH…

El propio Slokar al momento de hacer doctrina junto al ex ministro Zaffaroni y el fiscal Alagia, desdeñando la costumbre afirmó: Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos…

Más adelante agregan: Un tipo penal no es un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos con su arbitrariedad. Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales

172 Roxín, Claus, Derecho Penal parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, 2da edición Civitas, Madrid, 1997, pág. 140.

173Boletín informativo N°23, Buenos Aires, Ed. La Ley, 23 de septiembre 2003, pág. 1.174AMBOS, Kai, "El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoca un sistema universal basado en un

tratado internacional". Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 [Julio 2010], Art. 6, pp. 237-256.100

deben excluirse todas las no emanadas de los órganos legislativos del Estado dentro de sus respectivas competencias, y aún las emanadas de éstos cuando no tuviesen estructura penal175.

Para concluir: De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal.

Este principio corre riesgos cada día más graves, como resultado de la descodificación de la legislación penal. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinación legal. Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: [a] declarar la inconstitucionalidad de la ley; [b] aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa176.

Huelga recordar que los ciudadanos se vieron sorprendidos por la aparición del tipo penal de los delitos de lesa humanidad, que no estaba vigente en la legislación positiva de la Argentina.

El juez Slokar en lugar de revisar detenidamente lo obrado por el tribunal inferior con relación al principio de legalidad −dada la magnitud de su importancia−, las alegaciones a su violación por parte de las defensas, las disidencias de los ministros de la Corte en el caso “Arancibia Clavel” y la alusión a la vigencia de la norma invocada en la costumbre internacional a la que arbitrariamente se le da naturaleza de ius cogens, optó por sostener la jurisprudencia de la Corte, en un inexcusable desconocimiento del derecho que defendió al momento de hacer doctrina, contribuyendo de manera significativa al encarcelamiento arbitrario de los imputados en violación a una norma fundamental del derecho internacional, obrado en el marco de un plan criminal elaborado en la cima de la organización al que el juez adhirió de manera significativa en perjuicio manifiesto de los justiciables.

Por último el tercer fundamento por el cual, según el voto consentido por el Dr. Slokar, se afirmó que no se vulnera el principio de legalidad, se basa en el derecho penal internacional con mención a los estatutos de Nüremberg, de Tokio, y de los TPIY, y TPIR y Timor Leste. Sin embargo en ningún caso dichos estatutos afirman el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ni analizan las tensiones entre el principio de legalidad y el de imprescriptibilidad, ni sostienen que el principio de legalidad deba ceder ante el de imprescriptibilidad.

Es más, en oportunidad de celebrarse las conversaciones previas para establecer un estatuto para el tribunal penal internacional de la ex Yugoslavia, el Secretario General de la ONU en el informe al Consejo de Seguridad S/ 25704, del 20 de mayo de 1993, no sólo no refiere el principio de imprescriptibilidad sino que expresa el reconocimiento a la vigencia del principio de legalidad:

29. Cabe señalar que, al confiar al Tribunal Internacional la tarea de enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario, el Consejo de Seguridad no estaría creando normas de derecho internacional ni tratando de "legislar" respecto a ese derecho, sino

175ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro, ALAGIA Alejandro. Derecho Penal: parte general 2° edición; Buenos Aires, Ediar, 2002, pág. 112 y 113.

176Ibídem, pág. 114 y 117.101

que el Tribunal Internacional se encargaría únicamente de aplicar el derecho internacional humanitario existente [pág. 8].

34- En opinión del Secretario General, la aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinario, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones.

Esto parece particularmente importante por lo que respecta a un tribunal internacional que deba enjuiciar a presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario [pág. 10]. PRUEBA N° 70

Las conductas del Dr. Alejandro Slokar adhiriendo a la jurisprudencia de la Corte ha sido sostenido en todas sus sentencias en la materia, entre otras, en las causas “Plá” (causa nro. 11.076, registro nro. 14.839, del 2/05/11), “Mansilla” (causa nro. 11.545, registro nro. 15.668, del 26/09/11) y recientemente en “Molina” (causa nro. 12.821 nro. 162.12, del 17/02/12), de la Sala IV.causa N° 5.023, “Aleman, José Ignacio y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, registro 7.641, del 14/07/06; causa N° 5.488, “Rodríguez Valiente, José Francisco s/ recurso de inconstitucionalidad”, registro 8.449, del 26/03/07; y causa Nº 9673 “Gallone, Carlos Enrique y otros s/recurso de casación”, registro 13.969, del 30/09/10.

En la causa 15.496 sentencia del 23/04/14 expresó: Respecto al carácter imprescriptible de conductas como las investigadas en estas actuaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la “convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos” (Fallos: 327:3312, considerando 28).

Más adelante agregó: En efecto, los antecedentes expuestos permiten concluir, sin hesitación, que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad no deriva de una categorización ad hoc y ex post facto, como parecen sugerir las defensas y, en suma, conllevan a descartar tanto los planteos de prescripción como aquéllos que se yerguen en la afectación al principio de legalidad. […]

Las alegaciones que plantea la defensa en favor de su pretensión de clausurar la acción por prescripción ya ha sido objeto de oportuna consideración en los precedentes antes mencionados y por otra parte la invocación aislada de lo resuelto en decisiones aisladas de tribunales extranjeros -caso “Asussaresses” de la Sala Criminal de la Corte de Casación de Francia y “Gavazzo Pereira” de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay- no constituye un antecedente con entidad suficiente para conmover aquellos argumentos expresados por el cimero tribunal nacional ni, en definitiva, los que en el derecho internacional dan sustento a la doctrina de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad que en ese ámbito se encuentra a estas alturas, como se dijo, suficientemente arraigada. PRUEBA N° 71

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En esta causa como en el caso anterior ningún fundamento esgrimido por las defensas en cuanto a la violación del principio de legalidad llega a conmover al juez Slokar, ni siquiera el ejemplo del derecho comparado de lo actuado por la casación francesa en un caso análogo como es el caso “Aussaresses”, cuya sentencia absolutoria por aplicación del principio de legalidad fue dictada nada menos que por uno de los cuatro estados que definieron los delitos de lesa humanidad en 1945, condición que el juez no tiene en consideración.

En particular si se tiene en consideración que la norma de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad ha sido positivizada en el derecho internacional, en ese sentido el ministro Boggiano ha expresado en su voto en el caso “Simón”, considerando 14: Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico propio.

El criterio punitivo y violatorio de los derechos del justiciable que cercena arbitrariamente la libertad del imputado, en virtud del acatamiento y aquiescencia del juez a la jurisprudencia de la Corte Suprema conforme a la “Política de Estado” por ella impuesta, pone en evidencia la parcialidad de éste detectada también por los medios. La periodista Diana Cohen Agrest pone claramente en evidencia tal discriminación, en un artículo publicado por La Nación el 21 de enero de 2016, bajo el título “La filosofía de la impunidad. Visión parcial del derecho, el gigantismo que prima en una de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal permite que la mayoría de los condenados por narcotráfico, mediante insólitas piruetas jurídicas terminen absueltos o liberados” expresó: hace dos semanas que dos jueces de la Sala II de la Cámara de Casación Penal consideraron que “la pena de prisión perpetua no puede exceder los 25 años” y dispusieron que el asesino condenado por matar 4 personas, saliera en libertad. Pese a ocupar el segundo lugar en el podio de los asesinos seriales contemporáneos, superado solo por Robledo Puch, y ser condenado a reclusión perpetua por tiempo indeterminado, los magistrados Ángela Ledesma y Alejandro Slokar, el delfín de Zaffaroni, consideraron que se debía aplicar el principio de la ley más benigna en favor del acusado.

Más adelante agrega: …la locuacidad del flamante presidente de la Cámara de Casación Penal Alejandro Slokar, no deja resquicio alguno de duda, uno de los precursores y armadores políticos de Justicia Legítima e inclaudicable colaboracionista del régimen kirchnerista, no solo falló a favor de Felisa Micheli, cuya condena a prisión quedó en suspenso, sino que además sobreseyó al funcionario Uberti, acusado en la causa por la “valija” de Antonini Wilson. […]. Y siguiendo la visión parcial del derecho que acompañó al sesgo cultural de la era K, se niega a conceder arresto domiciliario en los juicios por delitos de lesa humanidad, aún cuando se trate de condenados de 80 años.

En ese mismo sentido Laura Zommer en la sección "Enfoques" de La Nación, del 9 junio de 2013, [pág. 6] sobre el perfil del juez Alejandro Slokar reseña: Habla de terminar con laaristocracia judicial, pero se viste como un hacendado, tiene una 4x4, y vive en Recoleta. Discípulo de Raúl Eugenio Zaffaroni, es un prototipo del llamado “garantismo”.

Escribió cientos de artículos y hasta un tratado de derecho penal en el que sostiene que la prisión preventiva no es una pena, pero se niega a conceder arresto domiciliario en los juicios por delitos de lesa humanidad, aún cuando el acusado tenga más de 80 años.

Alejandro Slokar, juez de la Cámara de Casación Penal y secretario de Política Criminal y Asuntos Penitenciarios de Néstor Kirchner, es un jurista repleto de contradicciones.El juez Slokar fue nombrado

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reiteradamente por el gobierno kirchnerista dentro de la estructura funcional del Ministerio de Justicia de la Nación, como Subsecretario y/o Secretario de Política Criminal177 de quien depende Programa Nacional de Protección a Testigos178 destinado a “brindar protección a las personas individualizadas por requerimiento de magistrados de la justicia nacional o del ministerio público nacional, en el marco de procesos judiciales vinculados a graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante el último período dictatorial”.

Antes de su designación, la opinión pública dudaba de la necesaria independencia que él y otros candidatos tendrían para resolver este tipo de procesos en que se investigan supuesto delitos de lesa humanidad, teniendo en cuenta las funciones que por lo menos de asesoramiento desempeñaron sobre todo en el área de derechos humanos del Ministerio de Justicia, en razón de su desempeño como subsecretario en aquella repartición, La Nación publicó en su editorial del 24 de julio de 2011“a la hora de designar magistrados es fundamental que se tenga especial cuidado en evitar que la elección se relacione con afinidades políticas o ideológicas con el gobierno de turno, y, antes bien, debe primar su idoneidad técnica y, en especial, su independencia de actuación”179.

Poco tiempo después de su nombramiento, el aquí cuestionado reconociendo la total aquiescencia y contribución con el plan del kirchnerismo al admitir públicamente que estuvo a cargo del diseño de la política criminal del kirchnerismo, y explicó que siguiendo las directivas del Presidente Kirchner, fue él quien motorizó toda la maquinaria estatal en pos de la sanción y persecución de los autores de los delitos cometidos durante la dictadura180.

En la causa 10.431 “Losito y otros” del 18-04-2012 registro 19.853 expresó:Respecto al carácter imprescriptible de conductas como las investigadas en estas actuaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la “convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos” (Fallos 327:3312, considerando 28).PRUEBA N° 72

En oportunidad de dictar sentencia en la causa Patetta Luis Alberto y Otros s/recurso de Casación 02-03-2016 – causa 14.759 - Registro Nº 216/16 el Dr. Alejandro Slokar para rechazar la violación al principio de legalidad alegada, repitió sistemáticamente los mismos fundamentos aplicados a otras causas: 14º) Que, en orden liminar, corresponde tratar los planteos vinculados a la prescripción de la acción penal, la vulneración del principio de legalidad e inconstitucionalidad de la ley Nº 25779, los cuales habrán de ser rechazados.

177Decretos del Poder Ejecutivo Nacional nº 497/04 -desde 21/04/2004 al 19/08/2005, nº 989/05 -desde 19/8/2005 al 10/12/2007-, y nº 111/08 -desde el 18/1/2008 hasta el año 2009-)

178 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 21/07, del 10/12/07, y publ. BO 20/12/07, página 19, acápite de la Secretaría de Política Criminal nº 6; Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación nº 439/07, del 23/4/07, publ. BO del 4 de mayo de 2007, pág. 15, que en su art. 1º disponía: “Establécese que la DIRECCIÓN NACIONAL DEL PROGRAMA NACIONAL DE PROTECCIÓN A TESTIGOS E IMPUTADOS de la SECRETARÍA DE POLÍTICA CRIMINAL Y ASUNTOS PENITENCIARIOS de este Ministerio, resolverá inmediatamente brindar protección a las personas individualizadas por requerimiento de magistrados de la justicia nacional o del ministerio público nacional, en el marco de procesos judiciales vinculados a graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante el último período dictatorial”..

179Editorial del Diario LA NACIÓN del día 24 de julio de 2011, http://www.lanacion.com.ar/1391985-el-control-de-la-justicia180Diario “El Atlántico”, Mar del Plata, 3/10/2011.

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Al respecto, cabe apuntar que las cuestiones articuladas por las defensas y los imputados ya han sido homogéneamente resueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 327:3312; 328:2056), por las cuatro Salas de esta Cámara […]y por el derecho penal internacional (cfr. estatutos de los tribunales militares de Nüremberg y para el Lejano Oriente; más tarde los instrumentos constitutivos de los tribunales ad hoc de las Naciones Unidas para la ex Yugoslavia y Rwanda; la regulación 15/2000 de la Administración de Transición de las Naciones Unidas para el Timor Oriental, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de Justicia y la jurisprudencia emanada de esos órganos)[…]

Respecto al carácter imprescriptible de conductas como las investigadas en estas actuaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la "convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos" (Fallos: 327:3312, Considerando 28). […]

A este respecto, se tiene presente que el cimero tribunal, en situaciones análogas, ha rechazado por insustanciales los planteos que pretenden la revisión de la doctrina sentada en Fallos: 327:3312 y 328:2056, cuando el recurrente no ofrece nuevos argumentos que ameriten una nueva evaluación de lo decidido (cfr. causa E. 191. LQ XLIII, "Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso extraordinario", sentencia de 17/02/2009). PRUEBA N° 73

Técnicamente reproducir lo afirmado por la Corte no constituye delito alguno, pero hacerlo sistemáticamente por “leal acatamiento”, para evitar el tratamiento de la cuestión, sosteniendo que el principio de legalidad no se viola adhiriendo a los fundamentos de una sentencia írrita dictada por el Alto Tribunal, que asegura la vigencia de una norma consuetudinaria internacional a la que −como se ha probado supra− asigna falsamente naturaleza de ius cogens para garantizar la obligatoriedad de su aplicación por parte del Estado, es otra cuestión.

La contribución esencial de Slokar al plan del kirchnerismo, al que dio su aquiescencia −sin estar legalmente obligado a ello−por aplicación de la mentada doctrina,sin estudiar el fondo de la cuestión de los recursos interpuestos por las defensas como última ratio, por las víctimas pidiendo justicia ante el abuso del Estado que él representa, fue contestando sistemáticamente por el juez Slokar con un argumento repetido e inalterado, que llevó al encarcelamiento arbitrario de miles de personas conforme al plan de Estado, es sin duda un aporte fundamental al plan criminal diseñado en la cima de la organización para, como se dijo, distraer la atención social y dar cobertura a la estafa multimillonaria de un grupo de poder que tomó el gobierno y puso al Estado a su disposición. La negativa de Slokar de actuar como lo hizo, podría haber cambiado drásticamente el curso de los acontecimientos en favor del justiciable, pero el carácter fuertemente punitivo impulsado por el Ejecutivo y la adhesión a la “Política de Estado” en derechos humanos por parte de la agrupación Justicia Legítima que el juez integra, determinaron su proceder.

Incluso ante absoluciones, donde no se había consumado la violación al principio de legalidad, como ocurrió, entre otras, en la causa15496 “Acosta Jorge y otros” registro 630/14 dictadas por los tribunales inferiores decidió,ANULAR los puntos dispositivos XXXIX), XLI) y XLIII) del pronunciamiento impugnado, en cuanto se dispuso la absolución de Manuel Jacinto García Tallada, Juan Carlos Rolón y Pablo Eduardo García Velasco por los hechos que fueron formalmente acusados y, en consecuencia, REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que, con la celeridad que impone el

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caso, se dicte por quien corresponda un nuevo pronunciamiento conforme a derecho [artículos 456 inciso 2º, 470, 471, 530 y cctes. del CPPN181].El juez anuló el criterio de evaluación de la prueba del tribunal inferior y dispuso se dicte condena violándose el principio de legalidad.[Prueba N° 66]

Todo lo expresado deja al juez Alejandro Slokar en condición de ser imputado por mal desempeño de sus funciones, prevaricato y comisión de delitos de lesa humanidad obrados en el marco de un plan criminal común reconocido como “Política de Estado” diseñado por el kirchnerismo y aplicado a más de 2130 personas, entre los cuales, hay 9 sacerdotes, 43 mujeres, 32 ex jueces y funcionarios judiciales, 18 funcionarios y políticos, 65 civiles masculinos y 329 fallecieron privados de su libertad, con presunción de inocencia. Su investidura demanda de los magistrados decoro en la administración de justicia.-

V.-PETICION SUBSIDIARIA.

Que sin perjuicio de lo antes expuesto y para el improbable caso que no se consideren estas violaciones con la entidad suficiente como para decidir la remoción solicitada se peticiona supletoriamente la sanción disciplinaria que por la gravedad de los hechos cometidos se le imponga (art. 6 inc. b Reglamento de Acusación).-

VI.- PRUEBA:Que acompaño:

1.-INSTRUMENTAL:

PRUEBA Nº 1: KAI AMBOS “El derecho penal internacional en la encrucijada de la imposición ad hoc a un sistema bis”. Se acompaña copia

PRUEBA Nº 2: RES-S 25704-INFO SEC GRAL-TPIY – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 3: AFFAIRE DEL RIO PRADA c ESPAGNA – Página WEB TEDH

PRUEBA Nº 4: Declaración de Alberto Fernández. Se acompaña video

PRUEBA Nº 5: 1976-05-11 ZAFFARONI juez Corte Suprema nombrado juez por el gobierno militar – BO

PRUEBA Nº 6: 1979-05-14 HIGHTON juez Corte Suprema nombrada juez por el gobierno militar – BO

PRUEBA Nº 7: 1982-05-06 PETRACCHI juez Corte Suprema fiscal durante el gobierno militar renuncia - BO

181CAUSA Nro. 15496 -SALA II- “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación”. Registro 630/14.106

PRUEBA Nº 8: MAQUEDA juez Corte Suprema CV www-csjn-gov-ar--data--cv_maqueda.pdf

PRUEBA Nº 9: ARGIBAY Juez Corte Suprema CV www-csjn-gov-ar--data-cv_argibay.pdf

PRUEBA Nº 10: 1985, HCONUDH Principesfondamentaux Independence Magistrature – Página WEB ONU.

PRUEBA Nº 11:06, juillet, ONU-CES,E-RES-2006-23 Renforcementprincipesconduitsmagistrats

PRUEBA Nº 12: 1985, décembre, AG-ONU 40-146 Les DH administrationjustice – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 13: Discurso Lorenzetti Apertura Año judicial 2014 – Se acompaña

PRUEBA Nº 14: Comisión Interpoderes – Se acompaña

PRUEBA Nº 15: Sentencia c- 1270 TOCF- 5-28 dic 2012– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 16: Sentencia Bayón - 06-11-2012 - causa 982 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 17: Sentencia Rivero 00-08-2009 causa 2005 y 2044 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 18: Sentencia Godoy 15-06-2012 causa 1824 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 19: Sentencia Muza Azar Curí - 09-11-2010 - causa 836-09 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 20: Sentencia Rodriguez - 14-09-2010 - causa 348-R-2009 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 21: Sentencia Furio 00-00-0000 causa 075 M – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 22: Sentencia Miara 28-10-2014 Casación causa 14.235 ABO – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 23: Sentencia Aleman 14-07-2006 causa 5023 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 24: Sentencia Simón 14-0-2005 causa 17.768 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 25: Sentencia Caggiano 16-10-2009 causa 67-09– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 26: Sentencia Herrero 16-08-2012 causa 87-2010– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 27:Sentencia Arrillaga - 29-11-2012 - causa 2278– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 28:Acordada CSJN 1606– Página WEB CSJN

PRUEBA Nº 29: Texto completo del comunicado de la Comisión Nacional de Protección de la Independencia – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 30:Guía para interpretar la Noción de Participación directa en las hostilidades– Página WEB CICR

PRUEBA Nº 31:Fallo causa 13– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 32: telegrama ONU- convención sobre la imprescriptibilidad – Se acompaña

PRUEBA Nº 33: CASO GOMES LUND vs Brasil– Página WEB CIDH

PRUEBA Nº 34: CIDH Informe 3-15– Página WEB CIDH

PRUEBA Nº 35: PRINCIPIOS Y BUENAS PRACTICAS – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 36: Sentencia Zaccaría casación– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 37: Sentencia Codina - 28-07-2011 - causa 728-10– Página WEB CIJ

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PRUEBA Nº 38: Sentencia Menéndez 28-10-2011 causa 001- M– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 39: Sentencia Facino - 23-08-2010 - causa 167-09– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 40: Sentencia Díaz Bessone - 29-05-2012 - causa 120-08– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 41: Sentencia Riveros-Patti 05-05-2011 causa 2046– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 42: Sentencia Bayón - 06-11-2012 - causa 982– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 43: Sentencia Simón– Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 44: Ratificación Convención Imprescriptibilidad – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 45: RES 2391- Convención sobre la impresc-1968 – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 46: RES 401 -1969 – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 47: RES 931- 23° session-1967 – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 48: RES 2391- Convención de impresc-1968 – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 49: Convención europea de imprescriptibilidad – Página WEB UE

PRUEBA Nº 50: Res-415-1965 Consejo de Europa – Página WEB UE

PRUEBA Nº 51: Amnesty Uruguay – Página WEB Amesty Internacional

PRUEBA Nº 52: RES 906-ECOSOC-1966-LA CUESTION CRIM DE GUERRA – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 53: RES 940-23 sesión - 1967 proyecto CRIMENES DE GUERRA – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 54: TEXTO-ley 10- de la WEB Proyecto Avalon universidad de Yale. WEB UNIV. YALE

PRUEBA Nº 55: RES AGN-4-5-[1949]EL CARACTER DEL JUICIO DE NURENBERG 1949 – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 56: Convenio extradición montevideo_1933 – Se acompaña

PRUEBA Nº 57:Actes Varsovie1927 – Se acompaña

PRUEBA Nº 58: Sentencia GORI – Página WEB Audiencia Nacional España

PRUEBA Nº 59: Comentario sentencia Scilingo Alicia Gil y Gil – Se acompaña

PRUEBA Nº 60: AFFAIRE KORBELY c. HONGRIE – Página WEB TEDH

PRUEBA Nº 61: RES A- 8038-1970-CUESTION CASTIGO CRIM GUERRA-INF SEC GRAL – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 62: Sentencia Menéndez 28-10-2011 causa 001- M – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 63: Sentencia Almeida 25-03-2013 causa 2955-09 – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 64: JUICIOS ANTERIORES A NURENBERG-Vol.-IIIde la WEB Proyecto Avalon universidad de Yale. WEB UNIV. YALE

PRUEBA Nº 65: 2006, juillet, ONU-CES,E-RES-2006-23 Renforcementprincipesconduitsmagistrats– Página WEB ONU

PRUEBA Nº 66: Sentencia Lapuyole 18-07-2008 causa 1223 – Página WEB CIJ

108

PRUEBA Nº 67: CF SALA I-CABA 9-2-06 PROCESAMIENTO Olivera Róvere – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 68: Sentencia Reinhold – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 69: CNCP-SII-23-12-14-Dupuy – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 70: RES-S 25704-INFO SEC GRAL-TPIY – Página WEB ONU

PRUEBA Nº 71: Causa 15.496 ESMA 1270- SENTENCIA DE CASACIÓN – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 72: 2012-04-18 Losito y otros-Registro 19.CASACION – Página WEB CIJ

PRUEBA Nº 73: Sentencia Patetta Luis Alberto recurso Casación causa 14.759 – Página WEB CIJ

Toda la documentación antes detallada se acompaña en copia digital.

2.- INFORMATIVA:Líbrense los siguientes oficios a fin de que informen y remitan:

-DIARIOS-

1-Diario La NACION (Av. del Libertador 101 – Vicente López – Pcia de Buenos Aires()

Copia de la edición impresa del 5 de junio de 2003donde consta declaraciones del presidente Kirchner.

Copia de la edición impresa del 24 de febrero de 2016 donde consta las declaraciones del presidente de la Corte Suprema Dr. Ricardo Lorenzetti.

Copia del artículo firmado por Hernán Capiello publicado en la edición impresa del 14 marzo de 2014 titulado, "Casación provocó el malestar de los jueces al pedirles celeridad".

Copia del artículo firmado por Laura Zommerpublicado en la sección "Enfoques", del 9 junio de 2013, [pág. 6] sobre el perfil del juez Alejandro Slokar.

Copia del artículo firmado por Diana Cohen publicado el 21 de enero de 2016, bajo el título “La filosofía de la impunidad. Visión parcial del derecho, el gigantismo que prima en una de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal permite que la mayoría de los condenados por narcotráfico, mediante insólitas piruetas jurídicas terminen absueltos o liberados”

Copia de la editorial del 24 de julio de 2011.http://www.lanacion.com.ar/1391985-el-control-de-la-justicia

2-Diario Perfil S.A (California 2715/21 – CABA)109

Copia del artículo firmado por 2015 Roberto Gargarella, del 13 de septiembre [Pág. 109] titulado “La Corporación judicial perdura más allá del relato”:

3-Diario Clarín (Tacuarí 1840 – CABA)

Copia del artículo firmado por Ignacio Ortelli, titulado "El oficialismo quiere nombrar antes de fin de año a conjueces cuestionados", publicado el 1/12/13.

4-Editorial Atlántico (Simón Bolívar 2975 – Mar del Plata – Pcia de Buenos Aires)

Copia de la edición impresa del 3/10/2011.

-LIBROS-Líbrense los siguientes oficios a fin de que informen y remitan:

1-Editorial Abeledo Perrot (Tucumán 1471 – CABA)

Copia de la página 836 a 838 del libro del autor D’Albora, Francisco, Código Procesal de la Nación, Anotado. Comentado. Concordado. Abeledo Perrot, Bs. As. 2009.

2-Editorial Civitas. (Lavalle 1567 – 7º piso – Of 714 – CABA)

Copia de las páginas 139 a 141 del libro del autor, Roxín, Claus, Derecho Penal parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, 2da edición Civitas, Madrid, 1997.

3-Marcial Pons Ed. Jurídicas y Sociales (C/San Sotero 6, Madrid o Av. Córdoba 807, 5to “A” – CABA)

Copia de las páginas págs. 168 y 169 del autor Kai Ambos, Temas de derecho penal internacional y europeo. Marcial Pons, 2006.

4-Revista Digital Política Criminal (de la Universidad de Talca – Dir.: 2 Norte 685 – Talca – Chile)

Copia de las páginas 236 a 257 del libro del autor AMBOS, Kai, "El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoca un sistema universal basado en un tratado internacional". Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 [Julio 2010].

5-Editorial Ediar (Tucumán 927 – 6º piso – CABA)

Copia de las páginas 111 a 114 del libro de los autores Eugenio, Raúl ZAFFARONI, Alejandro, SLOKAR, y Alejandro ALAGIA. Derecho Penal: parte general 2° edición; Buenos Aires, Ediar, 2002.

Copia de las págs. 440 a 443 del libro del autor Eugenio, Raúl, ZAFFARONI,Manual de Derecho Penal Parte General, ed. Ediar, 9ª reimpresión, Buenos Aires, 1999.

6-Editorial Sudamericana (Humberto 1ro 555 – CABA)110

Copia de las páginas 228 a 234, 158 a 160, 20 a 26 del libro del autor Adolfo, VÁZQUEZ, Asalto a la justicia, La intervención de la política en la Corte Suprema, Crónica de una destitución, Sudamericana, Buenos Aires, 1ra ed. 2016.

Copia de las páginas 25 a 27, 49 a 52, 231 a 238 y 240 a 243 del libro del autor Ricardo LORENZETTI,El arte de hacer justicia.La intimidad de los casos más difíciles de la Corte Suprema, Sudamericana, Buenos Aires, 2014.

Copia de las páginas 29 a 31 del libro de los autores Ricardo, LORENZETTI, y Alfredo KRAUT, Derechos Humanos Justicia y Reparación, Sudamericana, Buenos Aires, 2011.

Copia de las páginas 118 a 122 del autor Gómez Robledo,El ius cogens internacional,UNAM,Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, primera reimpresión 2003.

Editorial Universidad S.R.L. (Rivadavia 1225 – CABA)

Copia de las páginas 35 a 39 del libro del autor Pablo Manili,Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad 1ed., Bs. As. 2005.

Editorial La Ley (Tucumán 1471 – CABA)

CopiadelBoletín informativo N°23, Ed. La Ley, del 23 de septiembre 2003, en el cual se publica un trabajo de Manili, Pablo titulado “Sobre la inconstitucionalidad de la ley 25.779”, publicado en Anales de la legislación Argentina.

Copia del trabajo de Manili, Pablo, “Una disidencia ajustada a derecho, [primeras reflexiones sobre el fallo “Simón”]”, La Ley 2005-F: 15.

3.- TESTIMONIAL.-Se ofrecen los siguientes testimonios, cuyo interrogatorio será acompañado oportunamente

Extráigase los domicilios del padrón electoral o del Colegio de abogados correspondiente de los siguientes testigos.

a) Ex jefe de Gabinete del presidente Kirchner, Alberto Fernández.

b) Periodista Nelson Castro.

c) Ex ministro de la Corte Suprema Adolfo Vázquez.

d) Dra.Ana María Capolupo de Durañona y Vedia.

e) Dr. Alfredo Bisordi.ex jueza de la Cámara de Casación

f) Dr. Juan Martín Romero Victorica, ex fiscal de la Cámara de Casación

g) Dr. Jacobucci.ex juez de la Cámara de Casación

h) Dra. Amelia Berraz de Vidal, ex jueza de la Cámara de Casación

i) Dra. Verónica Blanco, ex defensora oficial.111

j) Dr. Jesús Fanego,abogado defensor

k) Dr. San Emeterio,abogado defensor

l) Dr. Gonzalo Miño, abogado defensor

m) Dr. Daniel Pastor, autor de artículos y libros denunciando las violaciones de los juicios llamados de lesa humanidad.

n) Dr. Alfonso Santiago, Docente y autor del libro Tiempo, Constitución y Ley Penal.

o) Dra. Silvia Marcotullio, ex jueza y autora del libro “Lesa Humanidad, ¿sólo prevaricato de los jueces o comisión de delitos de lesa humanidad por los tres poderes?

p) Dr. Zelaya, defensor oficial.

q) Dr. Javier Anzoátegui, autor del libroBreve explicación del principio de legalidad penal y de los juicios de lesa humanidad para uso de los niños argentinos, Vórtice, Buenos Aires, 2014.

r) Dr. Daniel Sabsay, constitucionalista.

VII.- DERECHO .-

Que lo sustento en los arts. 53,114 y 115 de la Constitución Nacional, arts. 1º, 2º, 3º, 5º inc. “d”, 16º y concds. Ley de Ética Nº 25.188, arts. 5º, 6º último párrafo y concds. Normas Ética Profesional (Prov. Bs. As.), Art. 8 y concds. del Reglamento para Justicia Nacional, Ley 14.467 y 21.341 y el Reglamento para la Acusación de Magistrados, Art 142 inc.3° y 5°; Art.143 inc. 1, Art. 269, del CP, Art. 14 inc. “A” y “D”; Art. 7 inciso 1 apartado “e” de la ley 25.390, Art. 9 de la ley 25.390, y Reglas de Brasilia, Principios Fundamentales relativos a la Independencia de la Justicia ONU 1985 .

VIII.- PETITORIO:

Que por lo expuesto solicito:

1. Se tenga por formulada denuncia en los términos de los arts. 1 y sgts. del Reglamento respectivo, con el domicilio constituido y con la reserva planteada.-

2. Por agregada la instrumental acompañada

3. Por ofrecida la restante prueba, proveyéndose a la misma contra el Juez Dr. Alejandro Walter Slokar

112

4. Oportunamente se proceda a remover de su función al Juez Alejandro Walter Slokar miembro de la Sala IIde la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.-

5. Supletoriamente se tenga por peticionada la sanción correspondiente prevista en el art. 6 inc. b del Reglamento de Acusación, contra el Juez Dr. Alejandro Walter Slokar.

QUE PROVEER

SERA JUSTICIA

LUIS ALBERTO PATETTA

DNI. 8.443.492

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