PROCESO Y PROCEDIMIENTO

1. Visión global de la asignatura

El procedimiento administrativo no es más que la secuencia ordenada de actuaciones que se realizan dentro de la poliforme actividad del Estado con la finalidad de obtener un pronunciamiento legal dentro de las facultades de las que están investidas las diversas entidad públicas, así como entidad privadas premunidas de administración por delegación de facultades o por concesión, como ocurre en el caso de las empresas privadas administradoras de servicios públicos.

Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo resulta de importancia sustancial para los administrados por cuanto las normas del Derecho administrativo necesitan de reglas procesales para poder materializarse en el mundo de la realidad, así es que nace el procedimiento administrativo.

Dentro del Estado democrático de derecho el procedimiento no solo es una simple secuencia de actuaciones de los administrados ante las entidades públicas, sino que se convierte en una garantía formal del ciudadano por cuanto la actividad procesal de la Administración debe desarollarse mediante un trámite pre establecido, igual con los mismos requisitos para todos los casos similares, además deben respetarse y tenerse en consideración durante su desarrollo los principios que orientan al procedimiento administrativo, lo cual convierte al procedimiento en una garantía formal, cuanto más si tiene por finalidad el ejercicio del derecho de petición con la obligación de obtener una respuesta por parte de la Administración, que es un derecho constitucional.

El procedimiento no solo es una garantía, sino que es un medio rápido y eficaz para la satisfacción del interés general mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias por parte de los órganos gubernamentales o por las entidades privadas premunidas de competencia, para interpretar ese interés, las que a su vez se constituyen en parte del procedimiento y árbitro o director del mismo. Bien decía el profesor Edgard Bodenheimer que la Administración se convierte de esta manera en un medio de control social.

2. El procedimiento y el Derecho Administrativo

Dentro del Derecho administrativo la palabra proceso y procedimiento son sinónimos de una serie de actos encaminados a obtener un fin jurídico como lo es el de obtener un pronunciamiento fundamentado en derecho, la diferencia que existe entre ambos institutos es de que la palabra proceso se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan ante la función judicial, mientras que la palabra procedimiento se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan con la finalidad de obtener un pronunciamiento en derecho dentro de la poliforme actividad del Estado.

La palabra proceso en un término que deriva del latín “procesus” o “procedere”,

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y se usa para referirse al conjunto de fases sucesivas de un fenómeno que se producen dentro de un determinado periodo de tiempo. También se le identifica con a marcha hacia un fin o lugar determinado.

Dentro de la dogmática del Derecho procesal, tradicionalmente se denomina proceso tanto al expediente como al ordenamiento progresivo de actos relacionados entre sí regulados por la jurisdicción, para obtener una sentencia; esta tiene por finalidad resolver las pretensiones que las partes someten a consideración del Estado por medio del Derecho de acción, en tanto que la palabra procedimiento se empleaba para referirse a la forma como se desarrollan las etapas de un proceso, así como a la serie de pasos o actuaciones que se realizan dentro del proceso en orden cronológico, numérico y sucesivo. Por ejemplo se numera en folios (hojas). Se agrupa en "cuadernos": incidentes, recursos, medidas cautelares, Etc.

En la actualidad, existe casi uniformidad de criterios entre los tratadistas de Derecho de denominar proceso a las actuaciones que se realizan ante la función judicial, en tanto que la palabra procedimiento se ha reservado para identificar a la secuencia de actuaciones ordenadas que se desarrollan dentro de la actividad estatal, de tal modo que el proceso se identifica con el concepto de juicio, en tanto que el procedimiento se identifica con las actuaciones administrativas orientadas a la toma de decisiones dentro de la Administración. Esto quiere decir que dentro de la función judicial no solo habrán procesos sino también procedimientos, por ejemplo cuando se trata de dilucidar un tema relacionado a la propiedad o a la culpabilidad de las personas se hablará de un proceso , en tanto que cuando se trata del nombramiento de un Juez o de un auxiliar de justicia, la rotación de los mismos, las medidas disciplinarias que se les pueda aplicar, estaremos ante un procedimiento.

Que, es lo que distingue entonces al proceso del procedimiento? La distinción básica es que el proceso persigue hacer la justicia mediante la sentencia, en tanto que el procedimiento persigue actuar con justicia mediante la resolución administrativa, la otra diferencia es que el proceso corresponde al ámbito del Derecho procesal, en tanto que procedimiento corresponde al ámbito del Derecho administrativo.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de República de Costa Rica tiene un interesante procedente en la sentencia recaída en el expediente 2003-02559 en el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano Marvin Gónzales Araya contra el Ministerio de Seguridad Pública, que bien puede condensar la relación que existe entre Derecho administrativo y procedimiento, cuando señala:

“Las administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades, competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede administrativa o gubernativa previa, a través de un procedimiento, múltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los servicios públicos a efecto de obtener un acto administrativo final, cuyo contenido psíquico pude ser volutivo, de juicio o de conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un

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procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos subjetivos o intereses legítimos – situaciones jurídicas sustanciales (actos favorables) o bien suprimirlos, denegarlos o imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lógico y sensato que no puede haber una justicia administrativa inmediata, puesto que, la administración pública y sus órganos requieren de un plazo prudencial para tramitar en forma adecuada la respectiva petición y dictar la resolución administrativa más acertada y apegada a la verdad real de los hechos que constituyen el motivo del acto final. Lo anterior significa que entre el pedimento inicial formulado por el administrado y su resolución final debe mediar un tiempo fisiológicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por la observancia de los hechos fundamentales de aquel (debido proceso, defensam bilateralidad de la audiencia o contradictorio), y la mejor satisfacción posible de los intereses públicos. No debe perderse de perspectiva que el procedimiento administrativo se define como una conjunto de actos – delórgano administrativo director, decisor o del propio gestionante – concatenados y teleológicamente vinculados o unidos que precisan de tiempo para verificarse. Consecuentemente, la substanciación de las solicitudes formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario que garantice el respeto de los derechos fundamentales de estos, una ponderación adecuada de los elementos fácticos, jurídicos y de interés particular, de terceros y de los intereses públicos involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima a las administraciones públicas para que prolonguen indefinidamente el conocimiento y resolución de los asuntos que los administrados les han empeñado, puesto que, en tales supuestos los procedimientos se alargan patológicamente por causas exclusivamente imputables a éstas, siendo que los administrados no tienen el deber o la obligación de tolerar tales atrasos y dilaciones indebidas ”

3. Características del procedimiento administrativo

Hemos visto que el procedimiento es el nombre que se da al conjunto de actuaciones orientadas a lograr un fin; en el caso del procedimiento administrativo también hemos visto que esta es una actividad de carácter jurídico. El profesor Guido Zanobini decía que dentro del sistema jurídico – refiriéndose al sistema jurídico romano – canónico germánico – los actos justiciales son tres: La ley, la sentencia, y el acto administrativo.

La juridicidad del procedimiento administrativo surge de la Constitución y de norma legal, por cuanto es una garantía para para los administrados que supone que la actividad de la Administración debe de realizarse necesaria y obligatoriamente dentro de los causes determinatos por la ley. De otro lado las declaraciones que van a ser el resultado del procedimiento están relacionados intimamente con el Derecho público cuya finalidad cautelar está dirigida a los intereses de la colectividad. Por ejempo: ¿Cuàl es el fin protegido en el

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procedimiento para otorgar una licencia de construcción de una edificación privada? El fin será proteger la vida y la salud de las personas que harán de las instalaciones de la edificación, la norma legal será el Reglamento Nacional de Construcciones, el acto administrativo será la Licencia de Construcción, las medidas de protección estatal serán la supervisión, el control de la edificación, y las sanciones que van desde la multa, hasta la demolición de las estructuras o elementos que contravienen el Reglamento Nacional de Construcciones. Por todo ello sostenemos que una de lascaracterísticas del procedimiento es la juridicidad.

La segunda característica es la formalidad, no debe entenderse que se refiere a la formalidad de los escritos, sino a la formalidad de las actuaciones, en otras palabras se refiere a la actividad de la Administración, no a la actividad de los administrados, como por ejemplo el deber de notificar los actos administrativos con reglas bastante estrictas que permitan tener la seguridad de la recepción y constancia de la notificación, el deber de seguir la secuencia pre establecida, el deber de motivar las resoluciones con contenido denegatorio, entre otras obligaciones de la Administración.

Otra de las características del procedimiento es la legalidad. Esto significa que los procedimientos solo pueden establecerse mediante norma legal. El artículo 36 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 al referirse a la legalidad del procedimiento señala: “Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal, o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobado por cada entidad”.

Otra mención a la legalidad como característica del procedimiento es la que encontramos el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, cuando señala que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Finalmente el artículo V del Título Preliminar al referirse a las fuentes del procedimiento administrativo señala que estas son:

– Las disposiciones constitucionales.– Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento

Jurídico Nacional.– Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalentes.– Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes

del Estado.– Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de

las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

– Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.– La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que

interpretan disposiciones administrativas.– Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o

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consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan procedentes administrativos, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en sede.

– Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen su labor, debidamente difundidas.

– Los principios generales del derecho administrativo.

4. Diferencias entre proceso y procedimiento

La noción tradicional ha dejado paso a la concepción moderna que distingue proceso de procedimiento identificando con el primer nombre a la actividad propia de la función judicial, en tanto que con el segundo se identifica a una actividad propia de la administración pública.

Ahora bien, no es una cuestión de nombres sino que se trata de institutos que tienen diferencias bien marcadas que bien valen señalar para evitar las confusiones del pasado.

Por ejemplo: El proceso es propio de la función judicial, el procedimiento es propio de la administración pública.

Todo proceso se inicia a solicitud de parte, el procedimiento puede iniciarse de oficio sin que sea necesaria la presencia de un administrado promoviendo la acción administrativa.

Los procesos requieren de la actuación probatoria, los procedimientos abrir el procedimiento a prueba para resolver los casos administrativos, es más existen procedimientos simplificados de aprobación automática que conforman al administrado sin la necesidad de un acto administrativo.

El proceso tiene reglas rígidas, procedimiento tiene reglas flexibles como el principio pro actione que permite las actuaciones favorables a la admisión de los escritos de los administrados.

El proceso es dirigido por un Juez, el procedimiento es dirigido por un instructor.

En el proceso el Juez es imparcial y hacer las veces de árbitro, en el procedimiento el instructor no solo es parte, sino que además es una súper parte por cuanto representa los intereses del Estado, dirige el procedimiento y es quien tiene capacidad para resolver el tema materia de la acción administrativa, lo cual sitúa al procedimiento como una actividad proclive a la arbitrariedad.

El proceso concluye con una sentencia, el procedimiento con un acto administrativo bajo la forma de resolución, conformación, o por silencio, que es una ficción jurídica.

Las sentencias deben de ser motivadas, los actos administrativos no requieren

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ser motivadas obligatoriamente cuando se expresan en conformaciones o cuando conceden los que solicita el administrado, pero requieren motivación en forma obligada solo cuando niegan la pretensión del administrado.

Las sentencias judiciales recaídas en los procesos tienen carácter ultractivo, es decir rigen desde la fecha de su emisión, los actos administrativos pueden tener vigencia anticipada, y cuando es favorable al administrado pueden surtir efectos desde la fecha en que se presentó la solicitud.

Al concluir el proceso la sentencia de última instancia constituye cosa juzgada, la misma que causa estado y no puede ser impugnada, salvo el caso de cosa juzgada fraudulenta, en el procedimiento la resolución de última instancia constituye cosa decidida, la misma que puede ser impugnada en la vía judicial.

5. El procedimiento administrativo interno y externo

Los procedimientos internos son los que se realizan a interior de las entidades y tienen la finalidad de orientar el funcionamiento de dichas entidades, son los que tradicionalmente se identifican con el nombre de actos de administración. En la dogmática tradicional estas actuaciones eran de carácter discrecional, sin embargo en la actualidad encontramos una regulacíón jurídica de dicha actividad en el artículo 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444. Esta regulación establece que la finalidad de estos procedimientos es conseguir la eficiencia y la eficacia de los servicios públicos que brinda la Administración, y a los fines permanentes de las entidades. Esto desde luego se refiere a que los procedimientos internos deben orientarse a construir una administración eficaz y eficiente, pero dentro de los fines que establece la norma legal para las entidades. Debe entenderse que cuando se habla de los fines de las entidades se refiere a los fines permanentes, es decir a los fines que están establecidos dentro de la norma de creación de las entidades.

Otra de las características de los procedimientos internos es que deben realizarse dentro del ámbito de la competencia, entendiéndose por tal a la capacidad para actuar válidamente. Toda competencia es expresa, y está normada por la ley, no existen competencias presuntar o que puedan surgir de la interpretación extensiva de los funcionarios públicos, puesto que lo que no está atribuido como una capacidad legal sencillamente no puede hacerse.

Finalmente, la ley señala los procedimientos internos pueden inciarse mediante disposiciones verbales, sin embargo atendiendo al principio de escritoriedad que rige al procedimiento administrativo, la ley obliga al subalterno que actúa por orden verbal del superior, a expresar por escrito de inmediato que se está actuando por orden verbal de la persona que ha impartido la disposición.

Queda pues aclarado que los procedimientos internos son los que tienen la finalidad de poner el funcionamiento el aparato administrativo, y se materializa mediante directivas, órdenes, los memoranda, las circulares, en fin todas aquellas disposiciones que identificamos como fuente accesoria del Derecho administrativo, a la cual hemos hecho referencia en el curso de Derecho administrativo, y que además no persiguen la declaración de derechos sino la organización y el funcionamiento de la entidad.

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Los procedimientos externos, son los que tienen por finalidad exteriorizar la voluntad de los órganos de la Administración mediante las declaraciones que crean, extinguen o modifican derechos de naturaleza pública, y son los que están orientados a los administrados a declarar los derechos que les asisten, a solucionar sus peticiones, o a conformarlos con la atención de sus necesidades dentro del ámbito de la competencia de las entidades dotadas de administración. Estos procedimientos externos pueden ser procedimientos de distintas clases, como los procedimientos registrales, procedimientos sancionadores, procedimientos trilaterales, y cualquier procedimiento en los que tenga que existir una declaración de la entidad o del órgano competente hacia una persona al externo de la entidad.

Puede darse el caso que la persona se encuentre laborando dentro de la entidad, como es el caso de los procedimientos disciplinarios, sin embargo como quiera que no se trata de organizar el servicio, sino de sancionar una inconducta funcionarial, se tratará pues de un procedimiento externo por cuanto la resolución que se emita no solo es de carácter declarativa, sino que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas de Derecho público que son de aplicación individual para el servidor público sancionado.

6. Procedimientos constitutivos y de impugnación.

Se llaman procedimientos constitutivos a aquellos que tienen por finalidad el dictado o la emisión de un acto administrativo como el resultado del ejercicio del derecho de acción de los administrados. Este acto administrativo debe ser final y resolver el pedimento favorable o desfavorable del interesado, pues debemos recordar que el derecho de acción es un derecho de naturaleza residual cuyo ejercicio obliga a la Administración a emitir un pronunciamiento, obligatoria y necesariamente fundamentado en los casos en que exista la desestimación de lo solicitado, y sin obligación de motivar en el caso de ser procedente.

Los procedimientos constitutivos son los que tienen por finalidad pues crear, modificar o extinguir derechos de naturaleza pública, ya sea que estos sean favorables o desfavorables para los administrados, lo cual es indiferente para esta clasificación por cuanto obedece a la finalidad que persigue el procedimiento.

Los procedimientos de impugnación, a diferencia de los procedimientos constitutivos dejar sin efecto los actos de la Administración mediante la interposición de recursos administrativos como es el caso del recurso de reconsideración, apelación y revisión en los casos en que su interposición sea procedente.

La diferencia entre ambas clases de recursos es bastante clara: En los procedimientos constitutivos lo que se persigue es la creación, la modificación, o la extinción de un derecho de naturaleza pública vinculada con el interés del accionante o administrado, en tanto que los procedimientos impugnativos persiguen dejar sin efecto un acto administrativo que ha creado, modificado o extinguido un derecho de naturaleza pública. La diferencia es pues substancial en el primero caso no existe acto administrativo, en el segundo caso si existe

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acto administrativo.

Veamos un caso concreto que puede servirnos como ejemplo para comprender el presente tema: una persona x inicia un procedimiento administrativo para obtener una concesión administrativa para la explotación de un recurso forestal, lo cual se le otorga mediante un acto administrativo. En este caso estamos frente a un procedimiento constitutivo. Si una particular se apersona en ese procedimiento para cuestionar la legalidad de la concesión invocando intereses difusos como es el caso del cuidado ambiental, entonces estaremos frente al caso de un procedimiento impugnativo.

Ahora bien, usted se preguntará con justicia ¿Como o de que el impugnante se ha enterado de la existencia del acto administrativo que otorga la concesión? responderemos que se entera por el procedimiento administrativo, por cuanto al al iniciarse el procedimiento para la entrega de una concesión que pueda afectar a terceros o pueda comprometer sus derechos, las reglas procedimentales establecen la obligación de notificar a los posibles interesados o afectados del inicio del procedimiento para que puedan hacer valer sus derechos, y finalmente la resolución autorizativa se publicará en el diario oficial o notificará a los interesados que se hayan apersonado en el procedimiento. De allí la importancia de leer el diario oficial o el diario encargado de las publicaciones oficiales.

7. Momentos y fases del procedimiento administrativo

Dentro de los procedimientos administrativos es común que existan etapas, a estas etapas se las denomina fases. Las fases del procedimiento son cuatro:

a) Fase de iniciaciónb) Fase de ordenaciónc) Fase de instrucciónd) Fase de resolucióne) Fase de ejecución

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LA FASE DE INICIACIÓN

Los procedimientos de administrativos pueden iniciarse de dos maneras: De oficio o a instancia de parte. Son de oficio los procedimientos que se inician por el propio impulso de la Administración, estos pueden provenir del propio interés de las entidades responsables del procedimiento o por efecto de las denuncias que presenten los administrados. Los procedimientos de parte son los que inician los interesados en la decisión administrativa que son personas que están fuera de la entidad responsable del procedimiento, como puede ser un administrado u otra entidad pública con interés, en cuyo caso se despoja del derecho de imperio y se convierte en un simple administrado con las mismas obligaciones que tienen todas las personas que acuden a la Administración en cuanto al cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente establecidas, lo cual nos lleva al estudio de temas como el de la acción, el interés y otros vinculados con el inicio del procedimiento.

La acción administrativa:

La acción es un Derecho subjetivo cuya finalidad es la de permitir a una persona excitar válidamente la función administrativa del Estado con la finalidad de obtener un pronunciamiento o la satisfacción de un Derecho. En palabras del profesor Hugo Alsina, la acción es un «[...] derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica».

La palabra acción tiene su origen en el término latino “actio” que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. El derecho de acción es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente autónomo e instrumental.

La acción es un derecho subjetivo por que se expresa como un poder abstracto que tienen todos los sujetos de derecho, es inherente a su personalidad, a su capacidad de ejercicio, y puede enfocarse desde dos ámbitos diferentes:

a) De un lado, el del administrado que le permite acudir ante la administración pública, para presentar solicitudes de todo tipo, recursos, formular oposiciones, o simples informes.

b) De otro lado, el que corresponde a la administración, expresada por medio de los órganos administrativos que pueden de oficio iniciar procedimientos dentro de la amplia expresión de las actividades públicas.

De otro lado, la acción es un derecho autónomo porque no requiere de la

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presencia de otros institutos para su materialización, y de este derivan institutos propios como son la pretensión, los escritos, las pruebas, Etc. es un instituto de naturaleza instrumental porque se usa como una herramienta mediante la cual se hacen valer los derechos.

El derecho de acción es independiente de aquello que se pretende reclamar o de aquello que se quiere defender, y no está condicionado a la existencia de un derecho sustancial. En efecto, el derecho de acción subsiste incólume aun cuando quien se crea agraviado no lo ejercite; y por otra parte, su ejercicio no está condicionado a la existencia real de un agravio, pues lo posee hasta quien no esté asistido de razón y por ello se vea vencido en el procedimiento que ha iniciado.

El profesor COUTURE define a la acción como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Aplicado este concepto al Derecho administrativo puede definirse como el poder jurídico que tienen los administrados para solicitar la satisfacción de pretensiones ante la Administración Pública, pero también debe de entenderse como la posibilidad de la administración para promover de oficio actuaciones destinadas a materializar sus fines institucionales, como ocurre en el caso de las acciones de control, o los procedimientos por denuncias.

Teorías sobre la acción

1. Teoría clásica o monista( Garconnet y Savigny )

Esta teoría identifica el derecho de acción con el derecho sustancial mismo, en consecuencia ésta teoría integra en su concepto lo que es acción con lo que es el derecho.

Para los cultores de esta teoría, la acción viene a ser un elemento del derecho sustancial, y relacionan la idea de la acción con la idea de la lesión o el daño que pueda producirse a un derecho sustancial de las personas, de este modo resulta que la acción no es mas que una reacción legítima contra la lesión de un bien jurídico protegido, dentro del marco de la ley.

2. Teoría de la autonomía de la acción (Bemhard Windscheid, Theodor Müther)

Para esta teoría la acción se conceptúa como un derecho autónomo concreto. El profesor José Avilez ha señalado que esta teoría tiene su origen en la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, y señala que

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el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos publicó en el año de 1856 su obra in titulada "La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", en este trabajo el eminente jurista alemán señala que mientras que en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época en que se publico la obra, el derecho era primero que la acción, pero además, esa “actio” romana era una “anspruch” o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso; por su parte Windscheid, sostenía que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción.

Del modo expuesto es que Windscheid descubriò el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la “actio” romana.

Por lo expuesto, para los exponentes de esta teoría, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, y la finalidad de la acción se manifiesta como pretensión de obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación incumplida.

Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", y mediante esta obra pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del Derecho civil, pasando a formar parte del Derecho procesal, concebido como un Derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la “actio” romana no era algo equiparable a la “anspruch”, por el contrario la “actio” en el Derecho romano era el derecho de los ciudadanos de poder obtener una fórmula de manos del pretor o del magistrado.

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario, ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública,

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como lo son:

- El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal

- El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación.

Es desde este último punto de vista que podemos conceptuar al derecho de acción no solo como una prerrogativa del administrado, sino también como una prerrogativa de la Administración. Ahora bien, sería pertinente formularnos una pregunta inocente ¿Es necesaria la presencia de una lesión para justificar la titularidad de la acción?... Particularmente considero que no, porque basta la existencia de interés legítimo para que este derecho pueda materializarse, sin que exista una lesión, puesto que cuando se actúa en el cumplimiento de una actividad funcionarial, se hace con la finalidad de dar cumplimiento a normas de naturaleza pública, y la finalidad es la de evitar la lesión, pues en caso contrario no tendría sentido exigir el examen de conducir a quien pretende manejar un vehículo motorizado, pues según la teoría mencionada solo actuaría la Administración cuando el conductor ha lesionado la vida, el cuerpo o la salud, y no antes de producir el agravio. Recordemos que la Administración – como bien señala el profesor Bodenheimer – es un eficiente medio de control social, en consecuencia no debe esperarse que se produzca una lesión para ejercitar el derecho de acción, sino que este es independiente del daño efectivo, ya que puede ejercitarse la acción en prevención del daño posible, y aún en la ausencia de daño, cuando se trata de acciones o actividades de carácter ornamental, siempre que exista un interés de naturaleza pública y que dicha acción se encuadre dentro de los fines de la entidad.

3. Teoría de la acción como facultad o poder( Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture )

Para esta teoría la acción es un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar de la Administración su poder de declarar un derecho.

Kóhler señala que la persona se encuentra investida de la facultad repromover la acción y que esta facultad es una emanación de su personalidad de tal manera que la acción es un poder o una facultad de pedir, fundado en el derecho de la libertad.

Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber:

a) El sentido material, según la cual la acción es la facultad de invocar la

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autoridad del Estado para la defensa del derecho

b) El sentido formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste.

Por su parte, el profesor Couture señala que la acción es un poder jurídico, el cual se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.

Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, es mediante su activación que se pone en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene la faculta de acudir a los órganos jurisdiccionales o de la Administración, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger o declarar mediante el proceso o mediante el procedimiento administrativo.

Características de la acción

1. La acción es un derecho subjetivo de carácter obligacional.- La potestad del accionante se concreta en la facultad de solicitar al Estado la prestación de la actividad jurisdiccional o una declaración, o tal vez una conformación o la realización de una actividad que es de competencia de la jurisdicción administrativa, y el ejercicio de la acción obliga a la Administración a tener que emitir un declaración, otorgar una prestación, brindar una conformación, o realizar una actividad de naturaleza pública mediante el procedimiento administrativo.

2. La acción es de carácter público.- Es público en el sentido que la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general sobre el particular, mediante la conformación de intereses, y la solución de conflictos entre particulares, y entre los particulares y el Estado.

3. La acción es autónoma.- La acción va dirigida a que nazca o se inicie el procedimiento administrativo, pero es independiente del derecho que se busca tutelar o de aquello que se persigue, en otras palabras, la acción nos permite acudir ante la Administración para presentar solicitudes, peticiones, reclamos, posiciones, presentar alegatos, ofrecer pruebas,

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presentar recursos, pero es independiente del resultado que se pueda obtener, aún cuando existe la olbigación de obtener una respuesta, esta no tiene que ser obligatoriamente positiva o esta de acuerdo con lo que se pretende al hacer uso de la acción.

4. La acción tiene por objeto que se realice el procedimiento.- La acción busca que la Administración promueva su capacidad de declaración o de decisión mediante un procedimiento, porque sin él no es posible la existencia de un acto administrativo lícito.

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LA ACCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

En el sistema legal peruano encontramos que la acción como derecho subjetivo está regulada por le Ley N° 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, y para los efectos de este dispositivo la acción puede promoverse de oficio por el órgano administrativo competente, o a instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio a instancia del interesado, en cuyo caso, el derecho de accionar se convierte en exclusivo y en excluyente.

Como quiera que la acción se manifiesta en pretensiones, y estas se materializan mediante los escritos, los recursos, y los alegatos, así como también en las órdenes internas de los órganos superiores para iniciar un procedimiento de oficio. Se requiere la existencia de un interés, y para que el interés justifique la acción del administrado y aún de la propia Administración cuando esta actúa de oficio se requiere que el interés sea:

1. LEGÍTIMO.- Eso es que aquello que se pretende esté comprendido dentro de la competencia del órgano administrativo ante el cual se acude, o que el órgano que actúa de oficio lo haga premunido de facultades legales para hacerlo. Igualmente la legitimidad se expresa en que el administrado este premunido de la capacidad para obrar o actuar válidamente en un procedimiento administrativo.

2. PERSONAL.- Este requisito se manifiesta en que las actuaciones debe hacerla el propio administrado que se ve afecto en un derecho o en su defecto una persona en representación de aquel, premunido lógicamente de los respectivos poderes.

3. ACTUAL.- Se refiere a que el derecho debe ser vigente, en otras palabras

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que no haya prescrito el derecho.

4. PROBADO.- Toda pretensión al ser legítima y de carácter público necesita ser demostrada.

De otro lado el interés puede clasificarse de varias maneras:

a) Atendiendo al titular de la acción.- Puede ser interés particular cuando comprende solo al administrado o a un grupo de administrados ejemplo cuando solicitados una certificación o constancia, por otra parte puede ser interés general, cuando se tratan de intereses difusos o intereses de toda la colectividad, por ejemplo cuando se trata de establecer una fabrica que puede contaminar al ambiente. La Ley del Procedimiento Administrativo General señala que este interés particular puede emplearse para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener una declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho o ejercer una facultad o formular una legítima oposición.

b) Atendiendo al contenido de la acción.- Puede ser interés material cuando la finalidad que se persigue con el procedimiento administrativo puede expresarse en dinero, y puede ser moral cuando no es apreciable en valor monetario.

El derecho de acción tiene varias manifestaciones dentro del procedimiento administrativo, y se puede expresar de las siguientes maneras:

- Derecho de formular denuncias.

- Derecho de petición administrativa.

- Facultad de contradicción administrativa.

- Facultad de solicitar información.

- Facultad de solicitad consultas

- Facultad de formular peticiones graciables

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La petición administrativa

Es la solicitud verbal o escrita que se presenta ante la Administración con el fin de requerir su intervención en un asunto concreto. Este derecho trae implícita el derecho de recibir una respuesta dentro del plazo de ley, en caso contrario el ordenamiento jurídico de la nación habilita al administrado la presunción de negación de la petición mediante una ficción jurídica denominada el silencio administrativo negativo, salvo los supuestos de la Ley Nº 29060 sobre silencio administrativo positivo.

Históricamente se ha conocido el derecho de petición, como aquel derecho que autoriza a los ciudadanos de un determinado país para dirigirse a los poderes públicos solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario o los intereses generales

El derecho de petición es un derecho fundamental que hace parte de los derechos inherentes a la persona humana. El derecho de petición y la debida respuesta han sido consagrados como una garantía explícita en casi todas las Constituciones. Su punto de partida es la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, la cual dispone que "el Congreso no hará una Ley por la que (...) se limite el Derecho del Pueblo (...) a pedir al Gobierno la reparación de sus agravios". En el Perú existe el derecho de petición desde tiempo muy remoto, sus antecedentes los encontramos en la Constitución de 1812, sin embargo no existía el derecho a la respuesta, el mismo que fue introducido por primera vez en la Constitución de Haya de la Torre o Constitución de 1979.

Sobre la falta de respuesta oportuna la Corte Constitucional de Colombia tiene un ilustrativo precedente cuando señala que:“La omisión o el silencio de la administración en relación con las demandas de los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la arbitrariedad en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad mas justa y democrática necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares”.

Expediente No. D-5480 Concepto No. 3740

Informe del Procurador

En la actualidad el derecho de petición es un derecho casi uniforme en toda América latina,

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Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 1042-2002-AA/TC - Trabajadores contra la Municipalidad Distrital del Rimac ) considera que la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 - desarrolla los alcances del Inciso 20 del Artículo 2 de la Constitución, mediante una entidad y representación jurídica que en el contenido y extensión difieren grandemente con la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición.

PRIMERO: La petición gracial referida a la obtención de un decisión administrativa como consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración.

SEGUNDO: La petición subjetiva orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho.

TERCERO: La petición cívica, que la ejerce un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del bien común y del interés público .

CUARTO: La petición informativa, referida a obtener documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida.

QUINTO: La petición consultiva, cuyo objeto es obtener un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica.

Límites del derecho de petición

Resulta oportuno resaltar que el derecho de petición no es un derecho absoluto, por tanto, su ejercicio tiene diversas limitaciones entre las cuales encontramos las siguientes.

La petición debe estar correspondida por el interés personal de quien solicita, pudiendo ser realizada por un representante debidamente autorizado. También pueden incoarse derechos e intereses colectivos o difusos.

El contenido de la petición debe corresponder a la esfera oficial de competencia del ente involucrado o ante el cual se ha incoado dicho requerimiento, pues supone que la autoridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar, negar o resolver lo solicitado.

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La forma de la petición no debe quebrantar el orden público, las buenas costumbres, la honorabilidad o respeto debido a los funcionarios o autoridades a quienes se dirige.

En términos generales, los secretos de Estado, los secretos referidos a la seguridad y defensa de la nación (de naturaleza política), y los documentos que, conforme a la Ley, son de naturaleza privada, no están cubiertos por el derecho de petición.

Facultad de contradicción administrativa

Podemos afirmar que el derecho de contradicción es el derecho de acción en negativo por que se trata de una facultad que se otorga al emplazado para ejercitar su defensa.

El derecho de contradicción es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea persona natural o jurídica, por el simple hecho de ser accionado o demandado, o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisión de un hecho contrario a la normatividad vigente, mediante el cual, se defiende de las pretensiones o imputaciones. Este derecho es una emanación del derecho constitucional de la defensa que debe rige al procedimiento administrativo.

De esta manera, el derecho de contradicción al igual que el derecho de acción, se fundamenta en un interés general, dado que no mira en específico la defensa del demandado o imputado, sino el interés público del respeto a los principios constitucionales de no poder ser sancionado o recortado en sus derechos sin antes ser oído y sin haberle proporcionado los medios idóneos para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos.

Objeto del derecho de contradicción

La contradicción no persigue una tutela concreta o sea una resolución favorable a la parte que emplazada sino la emisión de una resolución justa y legal.

De otro lado persigue la oportunidad de ser oído en el procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas (acción en sentido negativo).

Finalidad del derecho de contradicción

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En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfacción del interés público en la justicia administrativa, que no pretende administrar justicia a partir de los actos administrativos, sino únicamente actuar con justicia; y por la otra parte persigue la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.

Derechos que surgen de la contradicción

Del derecho de contradicción surgen diversos derechos para los administrados, y pueden adoptar varias posiciones con respecto el procedimiento y estas pueden ser::

Posición pasiva: El demandado se limita a recibir la citación, " notificación o intimación y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.

Formulación de la oposición: Aquella que ejerce el administrado con el objeto de dejar sin efecto la pretensión del accionante, se expresa mediante la contradicción las pretensiones en que se fundamenta la parte contraria o el propio Estado representado en el órgano que promueve el procedimiento de oficio;

Allanamiento: Se produce cuando el administrado acepta toda la pretensión del accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.

Facultad de solicitar información.

Se formula a las autoridades, para que éstas den a conocer cómo han actuado en un caso concreto.

En la sentencia recaída en el Exp. N.° 1707-2002- HD/TC, el Tribunal Constitucional señaló que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carácter individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que las que se han previsto como constitucionalmente legítimas. Mediante dicho derecho, desde luego, no sólo se garantiza dicha esfera subjetiva, sino también se posibilita que puedan ejercerse otros derechos fundamentales, como la libertad de investigación científica, la libertad de opinión o expresión, etc., que requieren de aquél, pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública se presenta también como un presupuesto o medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de acceso a la información pública, además de ser un derecho subjetivo, es

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también un derecho relacional.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene también una dimensión colectiva, vinculada a las exigencias mínimas que se desprenden del principio democrático, mediante el cual se garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna que posibilite la formación libre y racional de la opinión pública, presupuesto de una sociedad democrática, basada en el pluralismo. Así, la información sobre la manera como se maneja la res pública, termina convirtiéndose en un auténtico bien de dominio público o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier individuo, a fin de que los principios de publicidad y transparencia, en los cuales se sustenta el régimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda su efectividad. De ahí que este Tribunal haya señalado que la publicidad en la actuación de los poderes públicos debe necesariamente entenderse a modo de regla general, en tanto que el secreto o lo oculto es la excepción en los casos constitucionalmente tolerados.

Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la información pública está llamado a cumplir en la consolidación del Estado democrático de derecho, este Tribunal ha señalado que se trata de una “libertad preferida”. Tras de esa condición del derecho de acceso a la información, evidentemente, no existe una afirmación en el sentido de que en el seno de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales, de manera que una colisión de éste con otros derechos pueda resolverse, en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de “libertad preferida”. Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la misma jerarquía, de modo que en supuestos de colisión entre ellos, la solución del problema no puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica.

Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no sólo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad. Tal presunción de inconstitucionalidad impone al Estado, y a sus órganos, la obligación de probar que existe, detrás de la reserva o el secreto de la información pública solicitada, un apremiante interés público por mantener (inversión de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que sólo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al interés constitucional que la justifica. Con la consecuencia de que si el Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presunción de inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública

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Facultad de solicitar consultas

Son solicitudes no contenciosas que se presentan a las autoridades, para que manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones y competencias. Las consultas pueden hacerse oralmente o por escrito. Cuando las consultas se presentar verbalmente tiene el carácter de ilustrativo, en tanto que cuando las consultas se efectúan por escrito tiene carácter vinculante.

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