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PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADOECUADOR

Proceso de Contratación

Septiembre, 2013Dr. Luis Cargua


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Precontractual Contrato Ejecución del Contrato

Génesis – Formación Psicológica, económica, jurídica (expectativas)

Perfeccionamiento del contrato (Fuente de obligaciones Art. 1453 CC)

Consumación- Obligación de ejecutarlo- Obligación de reparar el incumplimiento

Cancelación Convocatoria – 24h < presentaciónofertas Art. 34

Desierto Antes de adjudicación Art. 33

15 dt > adjudicación -Administrador (representante general)- Fiscalizador (representante técnico)

Actos administrativos típicos y de carácter general. Acto administrativo bilateral Actos de deudor y acreedor de las obligaciones

Tratos preliminares, precontratos, ante contratos, puntualización, oferta

Escritura, previo garantías Aplicación de planos, diseños y pliegos. Libro de obra

Responsabilidad precontractual Contrato administrativo Art. 60Todo contrato es convención. No toda

convención es contrato

Responsabilidad contractual

Culpa incontrahendo Contrato ley para las partes (Art. 1561 CC) Culpa del deudor

Reclamación de oferentes (Art. 102 – 103 Ley, 150 - 159 Reg.)Contra actos de simple administración. Para observaciones,consideraciones, reservas de derechos.Contra actos administrativos. Para enmienda derogación,modificación, sustitución total o parcial.- Notificación adjudicación- / 5 dt impugnación- / 5 dt calificación recurso- / 15 dt resolución

La PGE puede demandar la nulidad. Art. 65 Demanda contencioso administrativa.N° 4 Art. 217 Código Orgánico de la Función Judicial


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LIBRO IV CÓDIGO CIVIL. OBLIGACIONES Y CONTRATOS. Art. 1453 y siguientes

CONTRATOS:• Según modo de asumir las obligaciones:

- Unilateral: Una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna.- Bilateral. Las partes contratantes se obligan recíprocamente.

• Según equivalencia de las prestaciones:- Gratuito: Utilidad de una de las partes, la otra sufre el gravamen.- Oneroso: Utilidad de ambos contratantes; gravándose cada uno a beneficio del otro.

- Conmutativo: cuando cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se considera como equivalente a lo que la otra parte debe daro hacer

- Aleatorio: Si el “equivalente” consiste en una contingencia de ganancia o de perdida.

El contrato crea obligación de cumplirlo. Pero si uno lo incumple, produce perjuicio al otro, lo cual crea una nueva obligación que es la de reparar elperjuicio.

El contrato es fuente de obligaciones pero también el incumplimiento es fuente de obligaciones.

Art. 1505.- En contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. El otro contratantepodrá pedir con indemnización de perjuicios: la resolución, o, el cumplimiento del contrato.

En contratación pública el contratista puede demandar la resolución del contrato, por las cuatro causas imputables a la entidad contratante Art. 96 Ley.

En contratación pública el contratista no puede demandar el cumplimiento del contrato, aunque puede demandar indemnización de daños y perjuicioso reclamar los gastos incurridos. Art. 69 Ley “Suscripción de contratos” séptimo inciso. No puede exigir que necesariamente se haga la obra, puesestán minimizados los derechos de bilateralidad contractual.


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Art. 1568.- En contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro nolo cumple por su parte.

Mora purga la mora. Exceptio non adimpleti contractus: invoca el contratista cuando la entidad haya dado lugar a una situaciónde hecho que le impida cumplir su obligación ejemplo: retardo en el pago. La conducta o comportamiento de la entidadque imposibilita al contratista la ejecución del contrato puede tener dos efectos: 1) Definitivo, autoriza pedir resolución delcontrato; 2) Transitorio, autoriza suspender la obra y formular la Exceptio non adimpleti contractus.

HECHOS NUEVOS QUE AFECTAN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Si uno incumple:- Debe reparar los perjuicios (responsabilidad por culpa), o- Debe justificar su actitud probando que hay una causa extraña que no le es imputable y que imposibilita el cumplimiento

(fuerza mayor o caso fortuito).

En la ejecución existen hechos imprevistos, que no fueron previstos al momento del convenio, que sin hacer imposible elcumplimiento de las prestaciones afectan su realización e imponen dificultades y/o costos complementarios.

Las obligaciones contractuales deberán adaptarse a los cambios sobrevenidos durante la ejecución del contrato; solidaridad de laentidad con su colaborador contratista:

Pacta sunt servanda Rebus sic stantibus

La inalterabilidad de los contratos cede ante el ius variandi que tiene la entidad, de introducir modificacionesobligatorias para el contratista.


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La fuerza mayor implica ausencia de culpa.

En la responsabilidad contractual, el deudor se presume culpable desde que incumple su obligación por lo tanto debeprobar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito.

Para dilucidar la ausencia o existencia de responsabilidad contractual, vale la clasificación de obligaciones de medio yde resultado.

HECHO Evitable Inevitable

Resistible

Irresistible

Momento de la celebración del

contrato

Decisión argentina

Hecho Consecuencias

Inprevisibilidad: No conocer el

avenimiento del hecho . Cambio de

circunstancias Resistible Irresistible

Evitables o

Superables Inevitables

x

X

Aunque más

oneroso


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CONTRATOS COMPLEMENTARIOSArt. 72.- Contratos modificatorios para enmendar casos de errores (de

trascripción o de calculo).

Art. 85.- Contratos complementarios con el mismo contratista, sinlicitación o concurso, para ampliar, modificar o complementar o/spor causas imprevistas o técnicas presentadas en la ejecución,manteniendo los precios de los rubros del contrato original,reajustados a la fecha del contrato complementario.

Art. 86.- Contratos complementarios si por motivos técnicos se creannuevos rubros para la adecuada ejecución de la o/s


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Causas imprevistas o técnicas presentadas en la ejecución

Motivos técnicos

Art. 85.- O/s complementarios.

Ampliar, modificar, complementar o/s

Contrato complementario. Art. 87 “Normas comunes a los CC”

Art. 132.- Reg. Inciso segundo

< 35% del valor actualizado o reajustado del contrato principal a la fecha del C. C.

--------

Art. 86.- Creación rubros nuevos.

Para la adecuada ejecución o/s

-------

Contrato complementario Art. 87 “Normas comunes a los C. C.”

Art. 132 inciso segundo Reg.

< 35% del valor actualizado o reajustado del contrato principal a la fecha del C. C.

Art. 88.- “Diferencia en cantidades de obra”

Cuando hay diferencias entre cantidades reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato.

< 25% del valor reajustado del contrato > 25% del valor reajustado del contrato

Sin contrato complementario, ordenar y pagar directamente

Con contrato complementario

Art. 89.- “Ordenes de trabajo”

Para rubros nuevos

< 10% del valor actualizado o reajustado del contrato

> 10% del valor actualizado o reajustado del contrato

Mediante ordenes de trabajo y modalidad costo + porcentaje

Con contrato complementario.

La cuantía total por todos estos procesos no se puede acumular simultáneamente. El valor total de incrementospor cualquier circunstancia o modalidad no puede pasar del 35%.


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La Administración tiene prerrogativas de interés público que se traducen en “cláusulas exorbitantes”.

La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en suscontratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral yejecutoria” “… En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidirejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato,la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), lacalificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales enese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivosobjetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestacionescontractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía,la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza” “… Ahorabien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posiciónjurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que yaconocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual”

CLÁUSULAS EXORBITANTES


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EQUILIBRIO ECONOMICO Las causas para alterar el equilibrio económico de un contrato son las siguientes:1. Por actos o hechos de la entidad administrativa

contratante.

2. Por actos generales de la administración como estado

3. Por factores exógenos a las partes del negocio.

La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante.


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• La segunda causa es conocida como el hecho del príncipe, la cual sepresenta cuando el equilibrio económico del contrato se rompe porcausas imputables al estado, como el ejercicio de sus potestades legales yconstitucionales, esta de manifiesta mediante actos administrativos decarácter general o mediante leyes, es decir que esta causa ya es porfacultades propias e inherentes del estado mismo.

• La tercera causa es por factores exógenos a las partes del negocio, estacausa es conocida como la teoría de la imprevisión “son aquellasdificultades materiales que se presentan estrechamente con la ejecucióndel contrato, que aparecen de manera imprevista para el contratista,haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución, es decir que sondificultades que no se pueden prever que afectan al realización delcontrato, generando el desequilibrio contractual.


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• TRES TEORÍAS:

A. TEORIA DE LA REVISION DE PRECIOSB. HECHO DEL PRINCIPEC. TEORIA DE LA IMPREVISION

A. TEORIA DE LA REVISION DE PRECIOS

Su fundamento radica en el rol que asume el contratista al volverse colaborador del estado en la consecución de sus fines; su fundamento jurídico radica en la preservación del valor real de la remuneración pactada en el contrato a favor del contratista, para mantener incólume la ecuación o principio económico y financiero del contrato, esta teoría consiste mas bien en un método mediante el cual, se calculan los ajustes que se le deben reconocer al contratista, por las fluctuaciones que durante la ejecución del contrato se hayan presentado en los costos de los componentes mínimos que integran la obra y por ende, su finalidad radica en asegurar el pago que realice la entidad estatal, a razón de los trabajos ejecutados por su contratista y que de igual manera, estos concuerden con el valor de la remuneración pactada en el contrato; este opera de manera mediante formulas poli nómicas o de tipo que permiten saber de manera precisa las variaciones matemáticas que se puedan generar, es decir opera en función de la variación de costos o componentes determinantes del precio del contrato estatal, por ello recae sobre el valor de los componentes del precio del contrato, a la fecha de presentación de la oferta o ejecución del contrato, con el efecto de incorporar los incrementos que estos factores hayan tenido hasta el momento de realizar el pago al contratista.


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• B. HECHO DEL PRINCIPE

Esta teoría se refiere al evento en el cual, el Estado en ejercicio de sufacultad normativa, adopta medidas de carácter general y abstracto,que por vía refleja, rompe la ecuación económica del contrato, ya seaporque implica para el contratista mayores costos en la ejecución delcontrato, o la reducción de la expectativa de la utilidad, implicaentonces una responsabilidad por parte del Estado que no atribuible aun hecho antijurídico.


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Para que esta teoría opere, es necesario que se presenten doscircunstancias:

a. El contratista sufra un detrimento económico que no tiene laobligación de soportar en virtud de la medida oficial adoptada, quepuede, si bien ser un sobrecosto, o una disminución en laexpectativa de la utilidad, que en cualquier caso torne más onerosala ejecución del contrato y que altere la economía del mismo.

b. Exista una relación entre costo y efecto de la medida oficialtomada y un daño patrimonial que afecte al contratista.

c. Ausencia de mora por parte del contratista.


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C. TEORIA DE LA IMPREVISION

• “Cuando las circunstancias extraordinarias imprevistas, e imprevisibles, posteriores a lacelebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven laprestación del futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que leexcesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato yordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso contrario, el juezdecretará la terminación del contrato.Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

La teoría de la imprevisión posee las siguientes características:• Es de orden público: puesto que es un medio para asegurar el beneficio del interés público o

general, para el cumplimiento de los contratos administrativos, por ello es:

a. es un principio esencialb. no requiere ser pactada por las partesc. no requiere que norma exprese que lo consagred. no puede ser renunciada por el contratante


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• No apareja una indemnización integral sino una mera ayudadel estado para que se restablezca el equilibrio económico delcontrato.

Si hechos constitutivos de la teoría de la imprevisión hacen parael contratista mas oneroso la ejecución del contrato, esto notendrá tenerse de ninguna manera como un incumplimiento delcontrato, sino como un elemento externo que lleva a replantearque hacen que los contratos estatales sean conmutativos, esdecir, que sus prestaciones sean equivalentes.


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Los requisitos generales, procedentes de la doctrina, para la aplicación de la teoría de laimprevisión:

1. El hecho de que se rompa la ecuación económica debe de provenir de un hecho ajeno a la voluntad de las partes.

2. El contratista no debe detener la ejecución del contrato, puesto que el hecho de la teoría de imprevisión, no imposibilita su ejecución sino que la vuelve más onerosa.

3. Estos hechos deben ser transitorios y no permanentes, pues de serlos estaríamos frente a un caso de fuerza mayor

4. El hecho debe aparecer durante la ejecución del contrato

5. La ecuación económica debe romperse a causa de la aparición de este hecho.

6. El quebranto de la ecuación económica debe ser anormal, es decir, exceda todos los cálculos que las partes pudieron haber hecho al momento de celebrarse el contrato

7. El hecho perturbador del principio económico debe ser razonablemente imprevisible, mas en sus efectos que en su causa.


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Finalmente, con esta teoría se busca obligar a laentidad estatal, a reconocerle al contratista la mayoronerosidad en el acatamiento de sus deberescontractuales, es la evidencia de que el contratista noestá, ni tiene por que estar desamparado frente a estaalea, es por ello que el riesgo debe ser asumido por elestado, y su acaecimiento debe proceder aindemnizar al concesionario.


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CONTRATOS COMPLEMENTARIOS( 85-89 LEY., 132 REG)

NECESIDAD/CONTENIDO

LIMITES MODALIDAD/

INSTRUMENTO

INSTRUMENTO

SI NECESIDAD

> LIMITE(HASTA

35%)

CAUSAS/MOTIVOS

IMPREVISTAS

O TECNICASA-M-C 35% CC -

TECNICAS RUBROS NUEVOS 10%ORDENES DE

TRABAJO

(COSTO + %)

CC

DIFERENCIA EN

CANTIDADES

REALES/

ESTIMADAS DE

OBRA

PAGAR ESA

DIFERENCIA25% ORDEN Y

PAGO

DIRECTO

(DOCUMENTO

ACTA)

CC


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CAPACIDAD RESIDUAL PARA NUEVOS CONTRATOS DE OBRA CON EL MISMO CONTRATISTA

• CAPITAL DE TRABAJO

• ( - ) SUMATORIA DE SALDOS DE CONTRATOS VIGENTES


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• ANTICIPO: EN FUNCION INVERSA AL TIEMPO DE EJECUCION, NUNCA MAYOR QUE LOS COSTOS DIRECTOS. = f ( 1 / t ) Audiencia para prever riesgos razonablemente previsibles ( : no hay cambios en la ecuación contractual ) para ponerlos en los pliegos definitivos.RIESGOS IMPREVISIBLES ( CAMBIO EN LA ECUACION CONTRACTUAL ).

CUESTIONES VARIAS


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• A precios unitarios : el riesgo de cantidades asume laadministración, el valor del contrato no está definidoen el contrato sino la cantidad que resulte demultiplicar p x q. El contratista debe hacer los mas yno puede reclamar los menos si se presenta.

Imprevisibles: además deben ser irresistibles, seconvierten en circunstancias de caso fortuito o fuerzamayor.


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• CONTRATO ESTATAL:1. Clausulas Excepcionales:ius variandi; terminación anticipada precautelar – unilateral., terminación sancionatoria –caducidad; reversión.2. CONTRATO ADMINISTRATIVO“ La administración hace prevalecer la supremacía del Estado por razones de interés publico.


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Minimiza los derechos debilateralidad: no aplica condiciónresolutoria tacita.

El contratista solo puede pedir pago deuna indemnización, no el cumplimientodel contrato.


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EQUILIBRIO FINANCIERO DE LAS PRESTACIONESGESTION CONTRACTUAL: LOS NUEVOSEQUILIBRIOS:


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• Hechos nuevos que afectan la ejecución del contrato:

todo es perfecto en el contrato cuando se ha previsto lo que cada unodebe hacer y como debe hacer.Pero, si uno incumple: debe reparar los perjuicios “ responsabilidadpor culpa, o debe justificar su actitud probando que hay una causaextraña que no le es imputable y que imposibilita el cumplimiento.“ fuerza mayor o caso fortuito”pero, en la ejecución existe hechos imprevistos al momento delconvenio, que sin hacer imposible el cumplimiento de las prestacionesafectan su realización e imponen dificultades y o costos

complementarios.


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• Ante situaciones no previstas por la ley ni las partes el juez iba a lavoluntad original, pero esto no era suficiente, si no que lasobligaciones contractuales deberán adaptarse a los cambiossobrevenidos durante la ejecución.TEORIAS CLASICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: hechodel príncipe, sujeciones imprevistas, imprevisión, enriquecimientosin causa.

LA INALTERABILIDAD DE LOS CONTRATOS, SEDE ANTE ELIUS VARIANDI DE LA ADMINISTRACION


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• Sustitución del contratista, rescisión.Exceptio non adimpleti contratus

HECHOS JURIDICOS:Involuntarios ( simple fenómeno o acontecimiento: muerte, terremoto)


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• Voluntarios: ilícitos, lícitos sin declaración de voluntad, hallazgo, abandono de domicilio; con declaración de voluntad, el efecto si es querido por el agente, máxima expresión ¡ El contrato !.


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• NUMEROS DE FIBONACI.

• Tenemos dos ejemplares y vemos su descendencia.I I 2 3 5 8 13 21 34 55 8934 / 21( 1,618); 89 / 55(1,618)los hitos de la obra siguen estos númerosinicio 0 estructura 3 obra gris 5final 8I I 2 3 5 8 13estructura obra gris plazo

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