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DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIN DE DEMANDA? Algunas precisiones acerca del proceso cautelar-

Por: JOHAN STEVE CAMARGO ACOSTA Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn Arequipa, Miembro de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurdicas Director Acadmico de Editora Jurdica ADRUS; Miembro Fundador y Presidente de la Asociacin Civil ID EST IUS Director Ejecutivo de la revista jurdica ID EST IUS

Sin lugar a dudas, s proceden. Segn lo explicaremos en lneas posteriores, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (en la causa N 2004-5298-00-2SC) durante el ao 2005 emiti un fallo a travs del cual; fija una posicin finalista del proceso y no formalista como suelen asumir un gran numero de juzgadores; y del mismo modo establece algunos supuestos que haran posible que durante la tramitacin de un proceso de Ejecucin de Garantas (en el que existe una garanta hipotecaria que asegura el cumplimiento de la obligacin reclamada), pueda; a fin de mejor cautelar la pretensin demandada; trabarse una medida cautelar de Anotacin de Demanda en los Registros Pblicos. Debe tenerse en cuenta que para iniciar un proceso de Ejecucin de Garantas deben concurrir los siguientes requisitos: Primero.- La existencia de una obligacin garantizada con una garanta de naturaleza real (Hipoteca) y Segundo.- El incumplimiento por cuenta del obligado- de la obligacin garantizada con la garanta real. Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico prev que cuando el monto obtenido del remate del bien dado en garanta no alcanza el valor de la obligacin reclamada, el saldo deudor ser exigible mediante proceso ejecutivo (Base legal. Art. 724, CPC). En este sentido, si la obligacin cuyo cumplimiento se pretende en va judicial se encuentra plenamente garantizada (en cuanto a su monto) con la garanta que sirve de titulo de ejecucin para este proceso, Qu necesidad existe de afectar el bien ejecutado con una medida cautelar de anotacin de demanda y, cual seria su utilidad?. A continuacin un ejemplo que nos permitir dilucidar el cuestionamiento formulado. Asumamos que A (una persona dedicada a otorgar mutuos con garanta hipotecaria) en el ao 1995 otorga un crdito a B que deba ser pagado en dos armadas, siendo el vencimiento de la ultima armada en el mes de enero del ao 1996 constituyendo este ultimo una garanta hipotecaria a favor del primero. B incumple con el pago a que se encontraba obligado, por lo que A promueve en su contra un proceso de ejecucin de garantas, el mismo que por diversas razones ajenas a la voluntad de A (nulidades, apelaciones y otras incidencias procesales), hasta el mes de enero del 2006 no logra obtener un resultado en primera instancia (supuesto ocurrido en la causa referida). Haciendo un parntesis y teniendo en cuenta la situacin del proceso iniciado por A, precisamos que en materia de medidas cautelares la Ley N 26639 (Ley que precisa la aplicacin del plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil) en su artculo 3 establece en forma especfica los plazos de caducidad para las hipotecas y dems gravmenes inscritos. La citada norma establece que tratndose de gravmenes que garantizan crditos (como las hipotecas), la caducidad se produce a los 10 aos del vencimiento del plazo del crdito garantizado. A al ser informado sobre el contenido del articulo 3 de la ley 26639 y atendiendo a los antecedentes del proceso de ejecucin de garantas que sigue, considera que su pretensin se ve peligrar toda vez que presume que B

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podra hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639. Y cual seria el uso indebido que podra efectuar B?, podra ocurrir que B sabiendo que la hipoteca constituida a favor de A estara prxima a caducar, conspire con un tercero que para estos efectos seria C, a fin que una vez caducada la hipoteca, ste simule una compra del bien sobre el que pesa el gravamen, alegando buena fe bajo la consideracin que la hipoteca que pesa sobre el bien, se encontraba caducada al momento de su adquisicin, y de ocurrir este supuesto, A no podra proseguir el proceso de ejecucin de garantas contra C (ni ejecutar el bien) debido a que este ultimo no tendra la calidad de sucesor de B, o el supuesto que B o C (luego de adquirir el bien) inicien un proceso de caducidad de constitucin de hipoteca, producindose con ello una grave e irregular afectacin al derecho de A. Encontrndonos en este estado, con el temor que B pueda hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639 Cul seria el mecanismo mas idneo para cautelar la pretensin de A y evitar el indebido proceder de B demandando la caducidad de constitucin de hipoteca o transfiriendo el bien a un tercero que alegando buena fe en su adquisicin, demande la caducidad de constitucin de hipoteca que pesa sobre el bien ejecutado? Lo anterior tiene respuesta en nuestro ordenamiento jurdico que establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal (Base Legal. Art. 608 y 611, CPC). El mecanismo apropiado para cautelar los intereses de A, seria el formular una solicitud de medida cautelar, para la cual notoriamente ste, dara cumplimiento a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico, toda vez que por un lado pretende cobrar la obligacin contenida en el mutuo con garanta hipotecaria, constituida en un instrumento publico que goza de presuncin de validez con lo que estara ampliamente acreditada la existencia o verosimilitud del derecho y por otro lado, se tiene el probable proceder de B que al concretarse afectara los intereses de A, mxime si tenemos en cuenta que el proceso iniciado por A, en casi 10 aos de tramitacin no obtuvo aun un pronunciamiento en primera instancia. Ahora corresponde hacernos la siguiente pregunta: Qu tipo de medida cautelar solicitar?, en definitiva, una medida cautelar en forma de inscripcin no procedera debido a que sta se encuentra destinada a garantizar una obligacin -no garantizada- en funcin al monto de su probable futura ejecucin, resultando redundante con la hipoteca constituida, toda vez que la obligacin se encuentra suficientemente garantizada en cuanto a su monto- con la garanta hipotecaria, pero no se encuentra claramente cautelada la decisin final del proceso. Es por ello, que alternativamente, la medida cautelar idnea seria la de Anotacin de Demanda en Registros Pblicos resultando ser el complemento perfecto a la garanta hipotecaria existente, dado que la hipoteca tiende a garantizar la obligacin y la medida cautelar de Anotacin de Demanda tiende a cautelar para este caso- la decisin judicial, en tal sentido, sin entrar en contradiccin con la hipoteca, se asegurara el cumplimiento de la pretensin de A y se evitara el probable proceder indebido de B, en el sentido de que una vez inscrita la medida cautelar de Anotacin de Demanda en los Registros Pblicos, se podr evitar que surja un tercero que adquiera el bien ejecutado alegando buena fe al amparo de la ley 26639 y contra quien A no podra proseguir el tramite del proceso de ejecucin de garantas pues al tercero no podra considerrsele como sucesor procesal del

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obligado, o que B o C (una vez adquirido el bien) demanden la caducidad de constitucin de hipoteca.