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PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIOacuteN Y SANCIONADOR LA INSPECCIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO Y
NO DISCRIMINACIOacuteN EN EL AacuteMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES
JUAN RAMOacuteN TABERNERO SAacuteNCHEZ
Jefe de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa
Ministerio de Trabajo e Inmigracioacuten Inspeccioacuten Provincial de Trabajo y Seguridad Social Gipuzkoa
jrtabernerosmtines
1 AacuteMBITO JURIacuteDICO DE LA INSPECCIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
2 LA INSPECCIOacuteN DE TRABAJO ANTE LA DISCRIMINACIOacuteN POR RAZOacuteN DE SEXO
3 MEDIDAS DERIVADAS DE LA ACTUACIOacuteN INSPECTORA
4 CAMPO DE ACTUACIONES
41 Planteamiento
42 Acceso al empleo
43 Discriminaciones salariales
44 Promocioacuten profesional
45 Proteccioacuten de la salud laboral embarazo y lactancia
46 El acoso sexual y por razoacuten de sexo
47 Actuaciones en convenios colectivos
48 Planes de igualdad
49 Otras actuaciones
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1 Aacutembito juriacutedico de la inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social
La Inspeccioacuten de Trabajo cuya regulacioacuten se encuentra principalmente en la Ley 421997 de 14 de
noviembre y el Real Decreto1382000 de 4 de febrero que desarrolla la anterior se define como ldquoel
servicio puacuteblico al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden
social y exigir las responsabilidades pertinentes asiacute como el asesoramiento y en su caso arbitraje
mediacioacuten y conciliacioacuten en dichas materiasrdquo
Se trata por lo tanto de un oacutergano administrativo y no judicial con capacidad sancionadora cuyo
aacutembito de actuacioacuten se extiende a la totalidad de empresas centros de trabajo y en general los
lugares en que se ejecute la prestacioacuten laboral con excepcioacuten de aquellos cuya vigilancia esteacute
atribuida a otros oacuterganos
Para el desempentildeo de sus funciones la Inspeccioacuten de Trabajo estaacute dotada del caraacutecter de autoridad
puacuteblica y autorizada entre otras para entrar libremente y sin previo aviso en todo centro de trabajo o
lugar sujeto a inspeccioacuten requerir informacioacuten soacutelo o ante testigos al empresario o al personal de la
empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicacioacuten de las disposiciones legales exigir la
identificacioacuten de las personas que se encuentren en el centro de trabajo examinar documentacioacuten
tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados hacerse acompantildear en las visitas por
los trabajadores sus representantes peritos y teacutecnicos
Sin embargo una de las caracteriacutesticas maacutes interesantes del Organismo es la capacidad de analizar
y contemplar las cuestiones problemas o incumplimientos como los relativos a la discriminacioacuten por
razoacuten de sexo desde una amplia perspectiva socio-laboral En efecto nuestro sistema de Inspeccioacuten
de Trabajo y Seguridad Social frente a otros en el derecho comparado europeo responde a lo que se
ha venido denominando ldquoinspeccioacuten generalistardquo de tal manera que el abanico de competencias
abarca el control de la normativa legal y convencional (claacuteusulas normativas de convenios colectivos)
en las siguientes materias
a Relaciones laborales y sindicales (relaciones laborales individuales y colectivas
derechos y garantiacuteas de los representantes de los trabajadores) dentro de las cuales
se incluiriacutean en el tema que nos ocupa las relativas a las condiciones
discriminatorias en la relacioacuten laboral hacia la mujer acoso sexual y por razoacuten de
sexo claacuteusulas convencionales discriminatorias observancia de la normativa en
materia de conciliacioacutenhellip)
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b Prevencioacuten de riesgos laborales e investigacioacuten de accidentes de trabajo y dantildeos
para la salud de los trabajadores como puede ser el supuesto de la proteccioacuten de la
reproduccioacuten embarazo o maternidad
c Normativa referente al control de afiliacioacuten prestaciones y cotizacioacuten de cuotas a la
Seguridad Social que en materia de lucha contra la discriminacioacuten a menudo es
paralela y va ligada a situaciones de infravaloracioacuten salarial
d Normativa en materia de empleo (tal como el acceso al empleo en igualdad de
condiciones) emigracioacuten (otro de los campos donde la mayor precariedad puede dar
lugar a situaciones discriminatorias) empresas de trabajo temporal y disposiciones
relativas a formacioacuten profesional ocupacional y continua
e Finalmente funcioacuten de asesoramiento a empresas trabajadores en los teacuterminos
establecidos legalmente y organismos puacuteblicos asiacute como arbitraje y mediacioacuten
cuando sea solicitada por la partes
2 La Inspeccioacuten de Trabajo ante la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
En la actualidad y con el impulso dado en los uacuteltimos antildeos por la Comunidad Europea en materia de
poliacuteticas de igualdad a traveacutes de los distintos programas y las directivas antidiscriminacioacuten podemos
afirmar que desde un punto de vista juriacutedico formal el principio de igualdad se encuentra consagrado
en nuestros textos legales y garantizado en el plano laboral A ello ha contribuido recientemente la
promulgacioacuten la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva de mujeres y
hombres Se trata de una norma inspirada por el principio de transversalidad (ldquomainstreamingrdquo) que
tras surgir de la Conferencia de Pekiacuten es asumido y amparado por la Comunidad Europea en el
Tratado de Aacutemsterdam La referida Ley traspone dos directivas comunitarias en materia de igualdad e
introduce distintas disposiciones y amplias modificaciones legales en el aacutembito de la relacioacuten laboral
como son las siguientes
a Asuncioacuten del principio de igualdad como informador del ordenamiento juriacutedico
b Fomento de las denominadas ldquodiscriminaciones positivasrdquo que tratan de superar o
corregir las desigualdades que de hecho afectan a la mujer siempre que sean
razonables y proporcionadas y mientras persistan tales situaciones cuestioacuten
especialmente interesante en determinados aspectos de la relacioacuten laboral tales
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como el acceso el empleo en profesiones o sectores econoacutemicos donde se
encuentran subrepresentadas discriminaciones salariales indirectas o derechos en
materia de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
c Consagracioacuten en el aacutembito de la relacioacuten laboral del principio de indemnidad con el
objeto de evitar represalias o tratos desfavorables ante las reclamaciones efectuadas
en materia de igualdad asiacute como la posibilidad de sancionar tales hechos en viacutea
administrativa
d Proteccioacuten del despido que se extiende desde la fecha del embarazo hasta 9 meses
despueacutes de los periacuteodos de suspensioacuten del contrato de trabajo y permisos previstos
legalmente
e Establecimiento de nuevos derechos con el objeto de favorecer la conciliacioacuten de la
vida familiar y laboral asiacute como la mejora de las prestaciones puacuteblicas en tales
situaciones
f Obligatoriedad o posibilidad dependiendo de la situacioacuten de la empresa de
establecer planes de igualdad para garantizar tal principio en todo el aacutembito de la
relacioacuten laboral asiacute como mecanismos para evitar y dar cauce a los posibles
supuestos de acoso sexual temas estos que han de ser negociados con los
representantes de los trabajadores
g Protagonismo o posibilidades otorgadas a los agentes sociales de pactar viacutea
convencional medidas para lograr el principio de igualdad entre la mujer y el hombre
h Establecimiento de un sistema punitivo administrativo con el objeto de garantizar y
disuadir la comisioacuten de actos discriminatorios en el aacutembito laboral que se ve
reforzado con nuevas conductas consideradas como infraccioacuten
3 Medidas derivadas de las actuaciones inspectoras
Los atentados contra el principio de igualdad engloban una serie de supuestos muy variados
generados por conductas de distinta iacutendole y en los que pueden verse afectados derechos tanto
fundamentales (con la especial proteccioacuten que los mismos conllevan tales como el derecho a la
intimidad el honor dignidad e igualdad ante la ley) como derechos baacutesicos de los trabajadores dentro
de la relacioacuten laboral
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De ahiacute que el tratamiento de los mismos pueda enfocarse desde distintos puntos de vista y por varios
organismos implicados en la materia
Asiacute en primer lugar dentro del marco del derecho punitivo del Estado la violacioacuten del principio de
igualdad puede dar lugar a un posible delito (cuyo aacutembito entra dentro del orden jurisdiccional) o bien
a una infraccioacuten administrativa
En otros casos bien por imposibilidad legal u otras circunstancias que lo aconsejen no es posible el
inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho sino entablar procedimientos de solucioacuten
de conflictos como la mediacioacuten arbitraje
Del mismo modo es posible abrir mecanismos bajo el punto de vista del aacutembito de la salud laboral
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 311995 de 8 de noviembre de prevencioacuten de riesgos
laborales tanto en sus aspectos preventivos o sancionadores que tratan de proteger la situacioacuten de la
maternidad (o en sentido maacutes amplio la reproduccioacuten) como aquellos que tratan de prevenir o
reparar las consecuencias o dantildeos fiacutesicos y especialmente psiacutequicos que determinadas situaciones
discriminatorias provocan para los trabajadores
En tales procesos intervienen organismos tanto judiciales como administrativos cuya actuacioacuten no es
incompatible sino complementaria
En el supuesto en que se provoquen actuaciones tanto jurisdiccionales como administrativas
encaminadas a la resolucioacuten del mismo asunto (esto es existiendo identidad de sujetos hechos y
fundamentos juriacutedicos) la administracioacuten deberaacute paralizar los procedimientos abiertos hasta que
produzca resolucioacuten judicial debiendo partir para el nuevo inicio de actuaciones de los hechos
probados en el proceso
Por otra parte tanto a nivel estatal como en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas existen
organismos encaminados especiacuteficamente a la promocioacuten y defensa del principio de igualdad entre
mujeres y hombres Asiacute en el aacutembito del Paiacutes Vasco ldquoEmakunderdquo (Instituto Vasco de la Mujer) o la
propia Defensoriacutea para la Igualdad de mujeres y hombres amparada y creada por la Ley 42005 de
18 de febrero para la igualdad de mujeres y hombres de la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco la
cual preveacute entre sus funciones la colaboracioacuten con la autoridad laboral para el cumplimiento de la
normativa laboral antidiscriminatoria (artiacuteculo 642i)
En concreto y centraacutendonos en las posibles medidas derivadas de las actuaciones de la Inspeccioacuten
de Trabajo
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31 Advertencia o requerimiento
Siempre que se detecte el incumplimiento de una disposicioacuten normativa y cuando el supuesto
asiacute lo aconseje la Inspeccioacuten de Trabajo podraacute tanto advertir al empresario como efectuar un
requerimiento para que en un determinado plazo proceda al cumplimiento de una obligacioacuten
legal Se trata en consecuencia de una posibilidad que tiene doble virtualidad por un lado
ampara la prevencioacuten frente a las posibles situaciones de discriminacioacuten (a modo de ejemplo
obligar a la empresa a poner en marcha un mecanismo interno de prevencioacuten y cauce de las
posibles situaciones de acoso sexual) y por otro permite que no queden sin proteccioacuten juriacutedica
aquellas situaciones en las que existiendo alguacuten indicio de discriminacioacuten eacutesta no ha podido ser
probada suficientemente como para iniciar un procedimiento sancionador o bien porque en
funcioacuten de las circunstancias que concurran y de las posibilidades reales de que el cumplimiento
de la normativa se haga efectivo resulta de mayor intereacutes tal figura legal
De hecho el recurso juriacutedico del requerimiento es frecuentemente utilizado para prevenir dantildeos
en la salud laboral de los trabajadores
3 2 Mediacioacuten o negociacioacuten
Determinadas situaciones como pueden ser las discriminaciones salariales indirectas basadas
en la subclasificacioacuten de mano de obra femenina y recogidas en la negociacioacuten colectiva abren
la posibilidad de establecer esta viacutea
33 Informes a la Autoridad Laboral competente para el registro y publicacioacuten de los
Convenios Colectivos
Si bien se ampliaraacute maacutes adelante no es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo impugnar
directamente ante la Jurisdiccioacuten social aquellas disposiciones normativas convencionales que
contienen claacuteusulas discriminatorias sino que la viacutea adecuada seriacutea informar a tal autoridad
oacutergano legitimado para su impugnacioacuten
34 Asesoramiento
Surge como consecuencia de las funciones atribuidas a la Inspeccioacuten de Trabajo con ocasioacuten de
la funcioacuten inspectora Va dirigida tanto a empresas como a trabajadores En este uacuteltimo caso
tiene especial significacioacuten tanto para orientar sobre las distintas posibilidades legales ante un
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supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
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determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
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36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
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justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
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En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
2
1 Aacutembito juriacutedico de la inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social
La Inspeccioacuten de Trabajo cuya regulacioacuten se encuentra principalmente en la Ley 421997 de 14 de
noviembre y el Real Decreto1382000 de 4 de febrero que desarrolla la anterior se define como ldquoel
servicio puacuteblico al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden
social y exigir las responsabilidades pertinentes asiacute como el asesoramiento y en su caso arbitraje
mediacioacuten y conciliacioacuten en dichas materiasrdquo
Se trata por lo tanto de un oacutergano administrativo y no judicial con capacidad sancionadora cuyo
aacutembito de actuacioacuten se extiende a la totalidad de empresas centros de trabajo y en general los
lugares en que se ejecute la prestacioacuten laboral con excepcioacuten de aquellos cuya vigilancia esteacute
atribuida a otros oacuterganos
Para el desempentildeo de sus funciones la Inspeccioacuten de Trabajo estaacute dotada del caraacutecter de autoridad
puacuteblica y autorizada entre otras para entrar libremente y sin previo aviso en todo centro de trabajo o
lugar sujeto a inspeccioacuten requerir informacioacuten soacutelo o ante testigos al empresario o al personal de la
empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicacioacuten de las disposiciones legales exigir la
identificacioacuten de las personas que se encuentren en el centro de trabajo examinar documentacioacuten
tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados hacerse acompantildear en las visitas por
los trabajadores sus representantes peritos y teacutecnicos
Sin embargo una de las caracteriacutesticas maacutes interesantes del Organismo es la capacidad de analizar
y contemplar las cuestiones problemas o incumplimientos como los relativos a la discriminacioacuten por
razoacuten de sexo desde una amplia perspectiva socio-laboral En efecto nuestro sistema de Inspeccioacuten
de Trabajo y Seguridad Social frente a otros en el derecho comparado europeo responde a lo que se
ha venido denominando ldquoinspeccioacuten generalistardquo de tal manera que el abanico de competencias
abarca el control de la normativa legal y convencional (claacuteusulas normativas de convenios colectivos)
en las siguientes materias
a Relaciones laborales y sindicales (relaciones laborales individuales y colectivas
derechos y garantiacuteas de los representantes de los trabajadores) dentro de las cuales
se incluiriacutean en el tema que nos ocupa las relativas a las condiciones
discriminatorias en la relacioacuten laboral hacia la mujer acoso sexual y por razoacuten de
sexo claacuteusulas convencionales discriminatorias observancia de la normativa en
materia de conciliacioacutenhellip)
3
b Prevencioacuten de riesgos laborales e investigacioacuten de accidentes de trabajo y dantildeos
para la salud de los trabajadores como puede ser el supuesto de la proteccioacuten de la
reproduccioacuten embarazo o maternidad
c Normativa referente al control de afiliacioacuten prestaciones y cotizacioacuten de cuotas a la
Seguridad Social que en materia de lucha contra la discriminacioacuten a menudo es
paralela y va ligada a situaciones de infravaloracioacuten salarial
d Normativa en materia de empleo (tal como el acceso al empleo en igualdad de
condiciones) emigracioacuten (otro de los campos donde la mayor precariedad puede dar
lugar a situaciones discriminatorias) empresas de trabajo temporal y disposiciones
relativas a formacioacuten profesional ocupacional y continua
e Finalmente funcioacuten de asesoramiento a empresas trabajadores en los teacuterminos
establecidos legalmente y organismos puacuteblicos asiacute como arbitraje y mediacioacuten
cuando sea solicitada por la partes
2 La Inspeccioacuten de Trabajo ante la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
En la actualidad y con el impulso dado en los uacuteltimos antildeos por la Comunidad Europea en materia de
poliacuteticas de igualdad a traveacutes de los distintos programas y las directivas antidiscriminacioacuten podemos
afirmar que desde un punto de vista juriacutedico formal el principio de igualdad se encuentra consagrado
en nuestros textos legales y garantizado en el plano laboral A ello ha contribuido recientemente la
promulgacioacuten la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva de mujeres y
hombres Se trata de una norma inspirada por el principio de transversalidad (ldquomainstreamingrdquo) que
tras surgir de la Conferencia de Pekiacuten es asumido y amparado por la Comunidad Europea en el
Tratado de Aacutemsterdam La referida Ley traspone dos directivas comunitarias en materia de igualdad e
introduce distintas disposiciones y amplias modificaciones legales en el aacutembito de la relacioacuten laboral
como son las siguientes
a Asuncioacuten del principio de igualdad como informador del ordenamiento juriacutedico
b Fomento de las denominadas ldquodiscriminaciones positivasrdquo que tratan de superar o
corregir las desigualdades que de hecho afectan a la mujer siempre que sean
razonables y proporcionadas y mientras persistan tales situaciones cuestioacuten
especialmente interesante en determinados aspectos de la relacioacuten laboral tales
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como el acceso el empleo en profesiones o sectores econoacutemicos donde se
encuentran subrepresentadas discriminaciones salariales indirectas o derechos en
materia de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
c Consagracioacuten en el aacutembito de la relacioacuten laboral del principio de indemnidad con el
objeto de evitar represalias o tratos desfavorables ante las reclamaciones efectuadas
en materia de igualdad asiacute como la posibilidad de sancionar tales hechos en viacutea
administrativa
d Proteccioacuten del despido que se extiende desde la fecha del embarazo hasta 9 meses
despueacutes de los periacuteodos de suspensioacuten del contrato de trabajo y permisos previstos
legalmente
e Establecimiento de nuevos derechos con el objeto de favorecer la conciliacioacuten de la
vida familiar y laboral asiacute como la mejora de las prestaciones puacuteblicas en tales
situaciones
f Obligatoriedad o posibilidad dependiendo de la situacioacuten de la empresa de
establecer planes de igualdad para garantizar tal principio en todo el aacutembito de la
relacioacuten laboral asiacute como mecanismos para evitar y dar cauce a los posibles
supuestos de acoso sexual temas estos que han de ser negociados con los
representantes de los trabajadores
g Protagonismo o posibilidades otorgadas a los agentes sociales de pactar viacutea
convencional medidas para lograr el principio de igualdad entre la mujer y el hombre
h Establecimiento de un sistema punitivo administrativo con el objeto de garantizar y
disuadir la comisioacuten de actos discriminatorios en el aacutembito laboral que se ve
reforzado con nuevas conductas consideradas como infraccioacuten
3 Medidas derivadas de las actuaciones inspectoras
Los atentados contra el principio de igualdad engloban una serie de supuestos muy variados
generados por conductas de distinta iacutendole y en los que pueden verse afectados derechos tanto
fundamentales (con la especial proteccioacuten que los mismos conllevan tales como el derecho a la
intimidad el honor dignidad e igualdad ante la ley) como derechos baacutesicos de los trabajadores dentro
de la relacioacuten laboral
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De ahiacute que el tratamiento de los mismos pueda enfocarse desde distintos puntos de vista y por varios
organismos implicados en la materia
Asiacute en primer lugar dentro del marco del derecho punitivo del Estado la violacioacuten del principio de
igualdad puede dar lugar a un posible delito (cuyo aacutembito entra dentro del orden jurisdiccional) o bien
a una infraccioacuten administrativa
En otros casos bien por imposibilidad legal u otras circunstancias que lo aconsejen no es posible el
inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho sino entablar procedimientos de solucioacuten
de conflictos como la mediacioacuten arbitraje
Del mismo modo es posible abrir mecanismos bajo el punto de vista del aacutembito de la salud laboral
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 311995 de 8 de noviembre de prevencioacuten de riesgos
laborales tanto en sus aspectos preventivos o sancionadores que tratan de proteger la situacioacuten de la
maternidad (o en sentido maacutes amplio la reproduccioacuten) como aquellos que tratan de prevenir o
reparar las consecuencias o dantildeos fiacutesicos y especialmente psiacutequicos que determinadas situaciones
discriminatorias provocan para los trabajadores
En tales procesos intervienen organismos tanto judiciales como administrativos cuya actuacioacuten no es
incompatible sino complementaria
En el supuesto en que se provoquen actuaciones tanto jurisdiccionales como administrativas
encaminadas a la resolucioacuten del mismo asunto (esto es existiendo identidad de sujetos hechos y
fundamentos juriacutedicos) la administracioacuten deberaacute paralizar los procedimientos abiertos hasta que
produzca resolucioacuten judicial debiendo partir para el nuevo inicio de actuaciones de los hechos
probados en el proceso
Por otra parte tanto a nivel estatal como en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas existen
organismos encaminados especiacuteficamente a la promocioacuten y defensa del principio de igualdad entre
mujeres y hombres Asiacute en el aacutembito del Paiacutes Vasco ldquoEmakunderdquo (Instituto Vasco de la Mujer) o la
propia Defensoriacutea para la Igualdad de mujeres y hombres amparada y creada por la Ley 42005 de
18 de febrero para la igualdad de mujeres y hombres de la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco la
cual preveacute entre sus funciones la colaboracioacuten con la autoridad laboral para el cumplimiento de la
normativa laboral antidiscriminatoria (artiacuteculo 642i)
En concreto y centraacutendonos en las posibles medidas derivadas de las actuaciones de la Inspeccioacuten
de Trabajo
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31 Advertencia o requerimiento
Siempre que se detecte el incumplimiento de una disposicioacuten normativa y cuando el supuesto
asiacute lo aconseje la Inspeccioacuten de Trabajo podraacute tanto advertir al empresario como efectuar un
requerimiento para que en un determinado plazo proceda al cumplimiento de una obligacioacuten
legal Se trata en consecuencia de una posibilidad que tiene doble virtualidad por un lado
ampara la prevencioacuten frente a las posibles situaciones de discriminacioacuten (a modo de ejemplo
obligar a la empresa a poner en marcha un mecanismo interno de prevencioacuten y cauce de las
posibles situaciones de acoso sexual) y por otro permite que no queden sin proteccioacuten juriacutedica
aquellas situaciones en las que existiendo alguacuten indicio de discriminacioacuten eacutesta no ha podido ser
probada suficientemente como para iniciar un procedimiento sancionador o bien porque en
funcioacuten de las circunstancias que concurran y de las posibilidades reales de que el cumplimiento
de la normativa se haga efectivo resulta de mayor intereacutes tal figura legal
De hecho el recurso juriacutedico del requerimiento es frecuentemente utilizado para prevenir dantildeos
en la salud laboral de los trabajadores
3 2 Mediacioacuten o negociacioacuten
Determinadas situaciones como pueden ser las discriminaciones salariales indirectas basadas
en la subclasificacioacuten de mano de obra femenina y recogidas en la negociacioacuten colectiva abren
la posibilidad de establecer esta viacutea
33 Informes a la Autoridad Laboral competente para el registro y publicacioacuten de los
Convenios Colectivos
Si bien se ampliaraacute maacutes adelante no es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo impugnar
directamente ante la Jurisdiccioacuten social aquellas disposiciones normativas convencionales que
contienen claacuteusulas discriminatorias sino que la viacutea adecuada seriacutea informar a tal autoridad
oacutergano legitimado para su impugnacioacuten
34 Asesoramiento
Surge como consecuencia de las funciones atribuidas a la Inspeccioacuten de Trabajo con ocasioacuten de
la funcioacuten inspectora Va dirigida tanto a empresas como a trabajadores En este uacuteltimo caso
tiene especial significacioacuten tanto para orientar sobre las distintas posibilidades legales ante un
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supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
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determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
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36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
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justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
3
b Prevencioacuten de riesgos laborales e investigacioacuten de accidentes de trabajo y dantildeos
para la salud de los trabajadores como puede ser el supuesto de la proteccioacuten de la
reproduccioacuten embarazo o maternidad
c Normativa referente al control de afiliacioacuten prestaciones y cotizacioacuten de cuotas a la
Seguridad Social que en materia de lucha contra la discriminacioacuten a menudo es
paralela y va ligada a situaciones de infravaloracioacuten salarial
d Normativa en materia de empleo (tal como el acceso al empleo en igualdad de
condiciones) emigracioacuten (otro de los campos donde la mayor precariedad puede dar
lugar a situaciones discriminatorias) empresas de trabajo temporal y disposiciones
relativas a formacioacuten profesional ocupacional y continua
e Finalmente funcioacuten de asesoramiento a empresas trabajadores en los teacuterminos
establecidos legalmente y organismos puacuteblicos asiacute como arbitraje y mediacioacuten
cuando sea solicitada por la partes
2 La Inspeccioacuten de Trabajo ante la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
En la actualidad y con el impulso dado en los uacuteltimos antildeos por la Comunidad Europea en materia de
poliacuteticas de igualdad a traveacutes de los distintos programas y las directivas antidiscriminacioacuten podemos
afirmar que desde un punto de vista juriacutedico formal el principio de igualdad se encuentra consagrado
en nuestros textos legales y garantizado en el plano laboral A ello ha contribuido recientemente la
promulgacioacuten la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva de mujeres y
hombres Se trata de una norma inspirada por el principio de transversalidad (ldquomainstreamingrdquo) que
tras surgir de la Conferencia de Pekiacuten es asumido y amparado por la Comunidad Europea en el
Tratado de Aacutemsterdam La referida Ley traspone dos directivas comunitarias en materia de igualdad e
introduce distintas disposiciones y amplias modificaciones legales en el aacutembito de la relacioacuten laboral
como son las siguientes
a Asuncioacuten del principio de igualdad como informador del ordenamiento juriacutedico
b Fomento de las denominadas ldquodiscriminaciones positivasrdquo que tratan de superar o
corregir las desigualdades que de hecho afectan a la mujer siempre que sean
razonables y proporcionadas y mientras persistan tales situaciones cuestioacuten
especialmente interesante en determinados aspectos de la relacioacuten laboral tales
4
como el acceso el empleo en profesiones o sectores econoacutemicos donde se
encuentran subrepresentadas discriminaciones salariales indirectas o derechos en
materia de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
c Consagracioacuten en el aacutembito de la relacioacuten laboral del principio de indemnidad con el
objeto de evitar represalias o tratos desfavorables ante las reclamaciones efectuadas
en materia de igualdad asiacute como la posibilidad de sancionar tales hechos en viacutea
administrativa
d Proteccioacuten del despido que se extiende desde la fecha del embarazo hasta 9 meses
despueacutes de los periacuteodos de suspensioacuten del contrato de trabajo y permisos previstos
legalmente
e Establecimiento de nuevos derechos con el objeto de favorecer la conciliacioacuten de la
vida familiar y laboral asiacute como la mejora de las prestaciones puacuteblicas en tales
situaciones
f Obligatoriedad o posibilidad dependiendo de la situacioacuten de la empresa de
establecer planes de igualdad para garantizar tal principio en todo el aacutembito de la
relacioacuten laboral asiacute como mecanismos para evitar y dar cauce a los posibles
supuestos de acoso sexual temas estos que han de ser negociados con los
representantes de los trabajadores
g Protagonismo o posibilidades otorgadas a los agentes sociales de pactar viacutea
convencional medidas para lograr el principio de igualdad entre la mujer y el hombre
h Establecimiento de un sistema punitivo administrativo con el objeto de garantizar y
disuadir la comisioacuten de actos discriminatorios en el aacutembito laboral que se ve
reforzado con nuevas conductas consideradas como infraccioacuten
3 Medidas derivadas de las actuaciones inspectoras
Los atentados contra el principio de igualdad engloban una serie de supuestos muy variados
generados por conductas de distinta iacutendole y en los que pueden verse afectados derechos tanto
fundamentales (con la especial proteccioacuten que los mismos conllevan tales como el derecho a la
intimidad el honor dignidad e igualdad ante la ley) como derechos baacutesicos de los trabajadores dentro
de la relacioacuten laboral
5
De ahiacute que el tratamiento de los mismos pueda enfocarse desde distintos puntos de vista y por varios
organismos implicados en la materia
Asiacute en primer lugar dentro del marco del derecho punitivo del Estado la violacioacuten del principio de
igualdad puede dar lugar a un posible delito (cuyo aacutembito entra dentro del orden jurisdiccional) o bien
a una infraccioacuten administrativa
En otros casos bien por imposibilidad legal u otras circunstancias que lo aconsejen no es posible el
inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho sino entablar procedimientos de solucioacuten
de conflictos como la mediacioacuten arbitraje
Del mismo modo es posible abrir mecanismos bajo el punto de vista del aacutembito de la salud laboral
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 311995 de 8 de noviembre de prevencioacuten de riesgos
laborales tanto en sus aspectos preventivos o sancionadores que tratan de proteger la situacioacuten de la
maternidad (o en sentido maacutes amplio la reproduccioacuten) como aquellos que tratan de prevenir o
reparar las consecuencias o dantildeos fiacutesicos y especialmente psiacutequicos que determinadas situaciones
discriminatorias provocan para los trabajadores
En tales procesos intervienen organismos tanto judiciales como administrativos cuya actuacioacuten no es
incompatible sino complementaria
En el supuesto en que se provoquen actuaciones tanto jurisdiccionales como administrativas
encaminadas a la resolucioacuten del mismo asunto (esto es existiendo identidad de sujetos hechos y
fundamentos juriacutedicos) la administracioacuten deberaacute paralizar los procedimientos abiertos hasta que
produzca resolucioacuten judicial debiendo partir para el nuevo inicio de actuaciones de los hechos
probados en el proceso
Por otra parte tanto a nivel estatal como en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas existen
organismos encaminados especiacuteficamente a la promocioacuten y defensa del principio de igualdad entre
mujeres y hombres Asiacute en el aacutembito del Paiacutes Vasco ldquoEmakunderdquo (Instituto Vasco de la Mujer) o la
propia Defensoriacutea para la Igualdad de mujeres y hombres amparada y creada por la Ley 42005 de
18 de febrero para la igualdad de mujeres y hombres de la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco la
cual preveacute entre sus funciones la colaboracioacuten con la autoridad laboral para el cumplimiento de la
normativa laboral antidiscriminatoria (artiacuteculo 642i)
En concreto y centraacutendonos en las posibles medidas derivadas de las actuaciones de la Inspeccioacuten
de Trabajo
6
31 Advertencia o requerimiento
Siempre que se detecte el incumplimiento de una disposicioacuten normativa y cuando el supuesto
asiacute lo aconseje la Inspeccioacuten de Trabajo podraacute tanto advertir al empresario como efectuar un
requerimiento para que en un determinado plazo proceda al cumplimiento de una obligacioacuten
legal Se trata en consecuencia de una posibilidad que tiene doble virtualidad por un lado
ampara la prevencioacuten frente a las posibles situaciones de discriminacioacuten (a modo de ejemplo
obligar a la empresa a poner en marcha un mecanismo interno de prevencioacuten y cauce de las
posibles situaciones de acoso sexual) y por otro permite que no queden sin proteccioacuten juriacutedica
aquellas situaciones en las que existiendo alguacuten indicio de discriminacioacuten eacutesta no ha podido ser
probada suficientemente como para iniciar un procedimiento sancionador o bien porque en
funcioacuten de las circunstancias que concurran y de las posibilidades reales de que el cumplimiento
de la normativa se haga efectivo resulta de mayor intereacutes tal figura legal
De hecho el recurso juriacutedico del requerimiento es frecuentemente utilizado para prevenir dantildeos
en la salud laboral de los trabajadores
3 2 Mediacioacuten o negociacioacuten
Determinadas situaciones como pueden ser las discriminaciones salariales indirectas basadas
en la subclasificacioacuten de mano de obra femenina y recogidas en la negociacioacuten colectiva abren
la posibilidad de establecer esta viacutea
33 Informes a la Autoridad Laboral competente para el registro y publicacioacuten de los
Convenios Colectivos
Si bien se ampliaraacute maacutes adelante no es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo impugnar
directamente ante la Jurisdiccioacuten social aquellas disposiciones normativas convencionales que
contienen claacuteusulas discriminatorias sino que la viacutea adecuada seriacutea informar a tal autoridad
oacutergano legitimado para su impugnacioacuten
34 Asesoramiento
Surge como consecuencia de las funciones atribuidas a la Inspeccioacuten de Trabajo con ocasioacuten de
la funcioacuten inspectora Va dirigida tanto a empresas como a trabajadores En este uacuteltimo caso
tiene especial significacioacuten tanto para orientar sobre las distintas posibilidades legales ante un
7
supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
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determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
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36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
11
justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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como el acceso el empleo en profesiones o sectores econoacutemicos donde se
encuentran subrepresentadas discriminaciones salariales indirectas o derechos en
materia de conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
c Consagracioacuten en el aacutembito de la relacioacuten laboral del principio de indemnidad con el
objeto de evitar represalias o tratos desfavorables ante las reclamaciones efectuadas
en materia de igualdad asiacute como la posibilidad de sancionar tales hechos en viacutea
administrativa
d Proteccioacuten del despido que se extiende desde la fecha del embarazo hasta 9 meses
despueacutes de los periacuteodos de suspensioacuten del contrato de trabajo y permisos previstos
legalmente
e Establecimiento de nuevos derechos con el objeto de favorecer la conciliacioacuten de la
vida familiar y laboral asiacute como la mejora de las prestaciones puacuteblicas en tales
situaciones
f Obligatoriedad o posibilidad dependiendo de la situacioacuten de la empresa de
establecer planes de igualdad para garantizar tal principio en todo el aacutembito de la
relacioacuten laboral asiacute como mecanismos para evitar y dar cauce a los posibles
supuestos de acoso sexual temas estos que han de ser negociados con los
representantes de los trabajadores
g Protagonismo o posibilidades otorgadas a los agentes sociales de pactar viacutea
convencional medidas para lograr el principio de igualdad entre la mujer y el hombre
h Establecimiento de un sistema punitivo administrativo con el objeto de garantizar y
disuadir la comisioacuten de actos discriminatorios en el aacutembito laboral que se ve
reforzado con nuevas conductas consideradas como infraccioacuten
3 Medidas derivadas de las actuaciones inspectoras
Los atentados contra el principio de igualdad engloban una serie de supuestos muy variados
generados por conductas de distinta iacutendole y en los que pueden verse afectados derechos tanto
fundamentales (con la especial proteccioacuten que los mismos conllevan tales como el derecho a la
intimidad el honor dignidad e igualdad ante la ley) como derechos baacutesicos de los trabajadores dentro
de la relacioacuten laboral
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De ahiacute que el tratamiento de los mismos pueda enfocarse desde distintos puntos de vista y por varios
organismos implicados en la materia
Asiacute en primer lugar dentro del marco del derecho punitivo del Estado la violacioacuten del principio de
igualdad puede dar lugar a un posible delito (cuyo aacutembito entra dentro del orden jurisdiccional) o bien
a una infraccioacuten administrativa
En otros casos bien por imposibilidad legal u otras circunstancias que lo aconsejen no es posible el
inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho sino entablar procedimientos de solucioacuten
de conflictos como la mediacioacuten arbitraje
Del mismo modo es posible abrir mecanismos bajo el punto de vista del aacutembito de la salud laboral
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 311995 de 8 de noviembre de prevencioacuten de riesgos
laborales tanto en sus aspectos preventivos o sancionadores que tratan de proteger la situacioacuten de la
maternidad (o en sentido maacutes amplio la reproduccioacuten) como aquellos que tratan de prevenir o
reparar las consecuencias o dantildeos fiacutesicos y especialmente psiacutequicos que determinadas situaciones
discriminatorias provocan para los trabajadores
En tales procesos intervienen organismos tanto judiciales como administrativos cuya actuacioacuten no es
incompatible sino complementaria
En el supuesto en que se provoquen actuaciones tanto jurisdiccionales como administrativas
encaminadas a la resolucioacuten del mismo asunto (esto es existiendo identidad de sujetos hechos y
fundamentos juriacutedicos) la administracioacuten deberaacute paralizar los procedimientos abiertos hasta que
produzca resolucioacuten judicial debiendo partir para el nuevo inicio de actuaciones de los hechos
probados en el proceso
Por otra parte tanto a nivel estatal como en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas existen
organismos encaminados especiacuteficamente a la promocioacuten y defensa del principio de igualdad entre
mujeres y hombres Asiacute en el aacutembito del Paiacutes Vasco ldquoEmakunderdquo (Instituto Vasco de la Mujer) o la
propia Defensoriacutea para la Igualdad de mujeres y hombres amparada y creada por la Ley 42005 de
18 de febrero para la igualdad de mujeres y hombres de la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco la
cual preveacute entre sus funciones la colaboracioacuten con la autoridad laboral para el cumplimiento de la
normativa laboral antidiscriminatoria (artiacuteculo 642i)
En concreto y centraacutendonos en las posibles medidas derivadas de las actuaciones de la Inspeccioacuten
de Trabajo
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31 Advertencia o requerimiento
Siempre que se detecte el incumplimiento de una disposicioacuten normativa y cuando el supuesto
asiacute lo aconseje la Inspeccioacuten de Trabajo podraacute tanto advertir al empresario como efectuar un
requerimiento para que en un determinado plazo proceda al cumplimiento de una obligacioacuten
legal Se trata en consecuencia de una posibilidad que tiene doble virtualidad por un lado
ampara la prevencioacuten frente a las posibles situaciones de discriminacioacuten (a modo de ejemplo
obligar a la empresa a poner en marcha un mecanismo interno de prevencioacuten y cauce de las
posibles situaciones de acoso sexual) y por otro permite que no queden sin proteccioacuten juriacutedica
aquellas situaciones en las que existiendo alguacuten indicio de discriminacioacuten eacutesta no ha podido ser
probada suficientemente como para iniciar un procedimiento sancionador o bien porque en
funcioacuten de las circunstancias que concurran y de las posibilidades reales de que el cumplimiento
de la normativa se haga efectivo resulta de mayor intereacutes tal figura legal
De hecho el recurso juriacutedico del requerimiento es frecuentemente utilizado para prevenir dantildeos
en la salud laboral de los trabajadores
3 2 Mediacioacuten o negociacioacuten
Determinadas situaciones como pueden ser las discriminaciones salariales indirectas basadas
en la subclasificacioacuten de mano de obra femenina y recogidas en la negociacioacuten colectiva abren
la posibilidad de establecer esta viacutea
33 Informes a la Autoridad Laboral competente para el registro y publicacioacuten de los
Convenios Colectivos
Si bien se ampliaraacute maacutes adelante no es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo impugnar
directamente ante la Jurisdiccioacuten social aquellas disposiciones normativas convencionales que
contienen claacuteusulas discriminatorias sino que la viacutea adecuada seriacutea informar a tal autoridad
oacutergano legitimado para su impugnacioacuten
34 Asesoramiento
Surge como consecuencia de las funciones atribuidas a la Inspeccioacuten de Trabajo con ocasioacuten de
la funcioacuten inspectora Va dirigida tanto a empresas como a trabajadores En este uacuteltimo caso
tiene especial significacioacuten tanto para orientar sobre las distintas posibilidades legales ante un
7
supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
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determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
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36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
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justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
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En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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De ahiacute que el tratamiento de los mismos pueda enfocarse desde distintos puntos de vista y por varios
organismos implicados en la materia
Asiacute en primer lugar dentro del marco del derecho punitivo del Estado la violacioacuten del principio de
igualdad puede dar lugar a un posible delito (cuyo aacutembito entra dentro del orden jurisdiccional) o bien
a una infraccioacuten administrativa
En otros casos bien por imposibilidad legal u otras circunstancias que lo aconsejen no es posible el
inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho sino entablar procedimientos de solucioacuten
de conflictos como la mediacioacuten arbitraje
Del mismo modo es posible abrir mecanismos bajo el punto de vista del aacutembito de la salud laboral
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 311995 de 8 de noviembre de prevencioacuten de riesgos
laborales tanto en sus aspectos preventivos o sancionadores que tratan de proteger la situacioacuten de la
maternidad (o en sentido maacutes amplio la reproduccioacuten) como aquellos que tratan de prevenir o
reparar las consecuencias o dantildeos fiacutesicos y especialmente psiacutequicos que determinadas situaciones
discriminatorias provocan para los trabajadores
En tales procesos intervienen organismos tanto judiciales como administrativos cuya actuacioacuten no es
incompatible sino complementaria
En el supuesto en que se provoquen actuaciones tanto jurisdiccionales como administrativas
encaminadas a la resolucioacuten del mismo asunto (esto es existiendo identidad de sujetos hechos y
fundamentos juriacutedicos) la administracioacuten deberaacute paralizar los procedimientos abiertos hasta que
produzca resolucioacuten judicial debiendo partir para el nuevo inicio de actuaciones de los hechos
probados en el proceso
Por otra parte tanto a nivel estatal como en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas existen
organismos encaminados especiacuteficamente a la promocioacuten y defensa del principio de igualdad entre
mujeres y hombres Asiacute en el aacutembito del Paiacutes Vasco ldquoEmakunderdquo (Instituto Vasco de la Mujer) o la
propia Defensoriacutea para la Igualdad de mujeres y hombres amparada y creada por la Ley 42005 de
18 de febrero para la igualdad de mujeres y hombres de la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco la
cual preveacute entre sus funciones la colaboracioacuten con la autoridad laboral para el cumplimiento de la
normativa laboral antidiscriminatoria (artiacuteculo 642i)
En concreto y centraacutendonos en las posibles medidas derivadas de las actuaciones de la Inspeccioacuten
de Trabajo
6
31 Advertencia o requerimiento
Siempre que se detecte el incumplimiento de una disposicioacuten normativa y cuando el supuesto
asiacute lo aconseje la Inspeccioacuten de Trabajo podraacute tanto advertir al empresario como efectuar un
requerimiento para que en un determinado plazo proceda al cumplimiento de una obligacioacuten
legal Se trata en consecuencia de una posibilidad que tiene doble virtualidad por un lado
ampara la prevencioacuten frente a las posibles situaciones de discriminacioacuten (a modo de ejemplo
obligar a la empresa a poner en marcha un mecanismo interno de prevencioacuten y cauce de las
posibles situaciones de acoso sexual) y por otro permite que no queden sin proteccioacuten juriacutedica
aquellas situaciones en las que existiendo alguacuten indicio de discriminacioacuten eacutesta no ha podido ser
probada suficientemente como para iniciar un procedimiento sancionador o bien porque en
funcioacuten de las circunstancias que concurran y de las posibilidades reales de que el cumplimiento
de la normativa se haga efectivo resulta de mayor intereacutes tal figura legal
De hecho el recurso juriacutedico del requerimiento es frecuentemente utilizado para prevenir dantildeos
en la salud laboral de los trabajadores
3 2 Mediacioacuten o negociacioacuten
Determinadas situaciones como pueden ser las discriminaciones salariales indirectas basadas
en la subclasificacioacuten de mano de obra femenina y recogidas en la negociacioacuten colectiva abren
la posibilidad de establecer esta viacutea
33 Informes a la Autoridad Laboral competente para el registro y publicacioacuten de los
Convenios Colectivos
Si bien se ampliaraacute maacutes adelante no es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo impugnar
directamente ante la Jurisdiccioacuten social aquellas disposiciones normativas convencionales que
contienen claacuteusulas discriminatorias sino que la viacutea adecuada seriacutea informar a tal autoridad
oacutergano legitimado para su impugnacioacuten
34 Asesoramiento
Surge como consecuencia de las funciones atribuidas a la Inspeccioacuten de Trabajo con ocasioacuten de
la funcioacuten inspectora Va dirigida tanto a empresas como a trabajadores En este uacuteltimo caso
tiene especial significacioacuten tanto para orientar sobre las distintas posibilidades legales ante un
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supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
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determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
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36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
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justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
12
c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
6
31 Advertencia o requerimiento
Siempre que se detecte el incumplimiento de una disposicioacuten normativa y cuando el supuesto
asiacute lo aconseje la Inspeccioacuten de Trabajo podraacute tanto advertir al empresario como efectuar un
requerimiento para que en un determinado plazo proceda al cumplimiento de una obligacioacuten
legal Se trata en consecuencia de una posibilidad que tiene doble virtualidad por un lado
ampara la prevencioacuten frente a las posibles situaciones de discriminacioacuten (a modo de ejemplo
obligar a la empresa a poner en marcha un mecanismo interno de prevencioacuten y cauce de las
posibles situaciones de acoso sexual) y por otro permite que no queden sin proteccioacuten juriacutedica
aquellas situaciones en las que existiendo alguacuten indicio de discriminacioacuten eacutesta no ha podido ser
probada suficientemente como para iniciar un procedimiento sancionador o bien porque en
funcioacuten de las circunstancias que concurran y de las posibilidades reales de que el cumplimiento
de la normativa se haga efectivo resulta de mayor intereacutes tal figura legal
De hecho el recurso juriacutedico del requerimiento es frecuentemente utilizado para prevenir dantildeos
en la salud laboral de los trabajadores
3 2 Mediacioacuten o negociacioacuten
Determinadas situaciones como pueden ser las discriminaciones salariales indirectas basadas
en la subclasificacioacuten de mano de obra femenina y recogidas en la negociacioacuten colectiva abren
la posibilidad de establecer esta viacutea
33 Informes a la Autoridad Laboral competente para el registro y publicacioacuten de los
Convenios Colectivos
Si bien se ampliaraacute maacutes adelante no es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo impugnar
directamente ante la Jurisdiccioacuten social aquellas disposiciones normativas convencionales que
contienen claacuteusulas discriminatorias sino que la viacutea adecuada seriacutea informar a tal autoridad
oacutergano legitimado para su impugnacioacuten
34 Asesoramiento
Surge como consecuencia de las funciones atribuidas a la Inspeccioacuten de Trabajo con ocasioacuten de
la funcioacuten inspectora Va dirigida tanto a empresas como a trabajadores En este uacuteltimo caso
tiene especial significacioacuten tanto para orientar sobre las distintas posibilidades legales ante un
7
supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
8
determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
9
36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
11
justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
12
c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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supuesto de discriminacioacuten como para informar de determinados derechos de raacutepida evolucioacuten y
cambio como pueden ser los referidos a la conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
35 El procedimiento de oficio
Una de las novedades maacutes interesantes introducidas por la Ley Orgaacutenica 32007 es la
posibilidad que faculta a la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social para iniciar ante el Oacutergano
Social de la Jurisdiccioacuten un procedimiento de oficio cuando como consecuencia de las
investigaciones efectuadas constate una discriminacioacuten por razoacuten de sexo con el objeto de que
tal oacutergano establezca la indemnizacioacuten correspondiente Se tratariacutea por lo ampliar la proteccioacuten
juriacutedica de los afectados por tales situaciones y ponerla en conocimiento del oacutergano judicial con
el objeto de reparar las mismas con independencia de que se haya extendido o no acta de
infraccioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
El nuevo procedimiento disentildeado en el artiacuteculo 146 d) de la LPL e introducido por la Ley
Orgaacutenica 32007 de Igualdad tiene por objeto reparar o indemnizar las consecuencias juriacutedicas
derivadas de una situacioacuten de desigualdad lo cual estaacute en consonancia con otros preceptos de
la ley que introducen la necesidad de valorar econoacutemicamente por parte del Juez determinados
actos o situaciones contrarias al principio de igualdad tal y como se desprende de la nueva
redaccioacuten del artiacuteculo 181 LPL) En consecuencia el objetivo baacutesico de tal comunicacioacuten radica
en poner en conocimiento del Juzgado de lo Social tal situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten se
sexo sentando las bases para que este pueda declarar la indemnizacioacuten correspondiente
Tal artiacuteculo dispone que el procedimiento de oficio se podraacute iniciar de ldquo
En este caso la Jefatura de Inspeccioacuten correspondiente habraacute de informar sobre tal
circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de eacutesta con el fin de que por
la misma se deacute traslado al oacutergano jurisdiccional competente a efectos de la acumulacioacuten de
acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2
del
las comunicaciones de la
Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatacioacuten de una discriminacioacuten por
razoacuten de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador a
los efectos de la determinacioacuten de la indemnizacioacuten correspondiente
artiacuteculo 149 de esta Leyrdquo
La novedad que presenta esta forma de actuacioacuten para la Inspeccioacuten de Trabajo y que la
diferencia del resto de supuestos de procedimientos de oficio que se inician siempre por la
autoridad laboral competente para resolver es que en estos casos es la propia Inspeccioacuten la que
dirige al Juzgado la comunicacioacuten sobre los perjuicios estimados con el objeto de que el mismo
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determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
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36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
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justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
12
c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
14
condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
15
desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
17
distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
8
determine la indemnizacioacuten correspondiente iniciando asiacute una comunicacioacuten directa que en viacutea
administrativa es independiente e incluso puede ser paralela y coexistir o no con acta de
infraccioacuten que se extienda como consecuencia de la constatacioacuten de esa discriminacioacuten
Pero la nueva comunicacioacuten del 146d) al contrario que otros supuestos de inicio de
procedimientos ante el Oacutergano judicial no limita tales comunicaciones exclusivamente a los
perjuicios de caraacutecter econoacutemico
En algunos supuestos seraacute posible no soacutelo sentar las bases sino tambieacuten su posible
cuantificacioacuten esto es cuando se trata de actos discriminatorios que provocan diferencias tanto
salariales (en todas las modalidades posibles de salario metaacutelico y en especie salario base y
complementos salariales beneficios sociales participacioacuten en beneficios salarios a la parte a
comisioacuten etc) como extrasalariales (percepcioacuten de dietas indemnizaciones suplidos etc)
En otros casos constatada la discriminacioacuten no seraacute posible cuantificar econoacutemicamente por
parte del Inspector actuante pero siacute determinar unas miacutenimas bases para que el juez pueda
establecer la indemnizacioacuten Curiosamente en materia de indemnizaciones derivadas de la
nulidad judicial de actos discriminatorios no se establece referente alguno para fijar tales
indemnizaciones dejaacutendolas al arbitrio de los jueces cuestioacuten que quizaacute se justifica en base a
las directivas comunitarias antidiscriminatorias que indican que las mismas no pueden estar
limitadas
Finalmente deberaacute ser comunicada a la autoridad laboral competente (Comunidad Autoacutenoma)
en el supuesto de que se haya extendido o se extienda con posterioridad acta de infraccioacuten para
que la misma en su caso deacute traslado al oacutergano judicial al efecto de acumular las sanciones
Iniciado el procedimiento se seguiraacute de oficio aun sin asistencia de los trabajadores
perjudicados que tendraacuten la consideracioacuten de parte si bien no podraacuten desistir ni solicitar la
suspensioacuten del proceso
La conciliacioacuten tan soacutelo podraacute autorizarse por el oacutergano judicial cuando fuera cumplidamente
satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infraccioacuten
Las sentencias que se dicten en estos procesos habraacuten de ejecutarse siempre de oficio Y dado
que no existe regla especiacutefica en esta modalidad procesal se siguen las normas generales en
cuanto a posibles recursos
9
36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
11
justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
12
c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
14
condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
17
distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
9
36 Las sanciones administrativas
Constituyen infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales reglamentarias y claacuteusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de relaciones laborales tanto individuales como colectivas de colocacioacuten
empleo formacioacuten profesional ocupacional de trabajo temporal y de insercioacuten sociolaboral
tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley
La competencia para imponer tales sanciones recae en la autoridad laboral a propuesta siempre
de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social Teniendo en cuenta que las posibles
infracciones en materia de discriminacioacuten de la mujer se circunscriben dentro del aacutembito de lo
que pueden denominarse ldquomateria laboral y de prevencioacuten de riesgos laboralesrdquo la autoridad
laboral competente seraacute siempre el correspondiente organismo de la Comunidad Autoacutenoma el
cual se establece en funcioacuten de la gravedad o la cuantiacutea de la infraccioacuten
Al igual que todo procedimiento sancionador se rige por una serie de principios baacutesicos que
tratan de defender o amparar la situacioacuten del sujeto sancionado y que obligan a la administracioacuten
a respetar una serie de consideraciones de caraacutecter tanto formal como material La aplicacioacuten y
extensioacuten de tales principios se encuentran ya consolidados por nuestra jurisprudencia siendo
baacutesicos entre otros los de legalidad tipicidad y presuncioacuten de inocencia
En funcioacuten de los dos primeros para que una conducta discriminatoria pueda ser sancionada es
necesario la concurrencia de dos elementos por un lado que exista una norma que prohiacuteba tal
conducta (ya sea por accioacuten u omisioacuten) y de otra parte que la misma esteacute prevista como
infraccioacuten en una norma legal
Desde este punto de vista con la Ley Orgaacutenica 32007 se han introducido nuevos tipos
sancionadores como son los referidos a planes de igualdad en las empresas otros han sido
perfeccionados o ampliados recogiendo la normativa comunitaria en la materia o conductas maacutes
amplias o cualificadas de discriminacioacuten
Pero probablemente el principio baacutesico maacutes controvertido en las actuaciones inspectoras es el
que garantiza el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten que recoge la presuncioacuten de inocencia
Muy pronto tras la aparicioacuten de la primeras directivas antidiscriminacioacuten el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas se dio cuenta de que el derecho a la tutela judicial efectiva de los
perjudicados podiacutea quedar vaciacutea de contenido al exigir una prueba que en la mayoriacutea de los
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casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
11
justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
12
c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
14
condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
10
casos no es posible aportar por las personas afectadas por un acto discriminatorio Se sigue el
esquema juriacutedico claacutesico de presuncioacuten de inocencia en base al cual es el demandante el que
debe aportar las pruebas de que efectivamente se ha producido tal acto discriminatorio lo cual
en muchos casos es imposible (falta de acceso a datos) privando a las viacutectimas de la posibilidad
de hacer valer su derecho de accioacuten
El Tribunal de Justicia se va a percatar de que este es un problema comuacuten a todos los estados
miembros con sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romana y comienza a introducir progresivamente
un nuevo concepto de la prueba adoptando soluciones del derecho anglosajoacuten maacutes flexible en
el procedimiento y que concluiraacute finalmente con un proceso de inversioacuten de la carga de la
prueba siempre que el demandante justifique o pruebe la existencia de un acto singular de
discriminacioacuten o bien cuando acredite mediante indicios la existencia de tal discriminacioacuten
A pesar de que el anteproyecto de la Ley para la Igualdad pretendioacute introducir en los procesos
administrativos en los que interviene la Inspeccioacuten de Trabajo este mismo principio de inversioacuten
de la carga de la prueba sin embargo posteriormente lo ha limitado en su artiacuteculo 13 a los
procedimientos judiciales civiles y contencioso administrativos estableciendo la inversioacuten
absoluta de la carga de la prueba en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de las
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razoacuten de sexo de tal manera
que corresponderaacute a la parte demandada probar la ausencia de discriminacioacuten en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad Tal principio que trata de reestablecer el equilibrio entre las
partes en un procedimiento como otra de las manifestaciones del principio de igualdad se
encuentra tambieacuten previsto y recogido en nuestra Ley de Procedimiento Laboral para
procedimientos del orden social
Sin embargo la praacutectica laboral de la Inspeccioacuten de Trabajo nos muestra la dificultad de prueba
en determinados actos que pueden contener en siacute mismos una discriminacioacuten Asiacute por ejemplo
si es posible determinar indicios para probar una discriminacioacuten salarial directa o indirecta en el
seno de una empresa (pues es posible en base a anaacutelisis maacutes o menos complejos que
comprendan sexos categoriacuteas profesionales salarios y puestos de trabajo o bien una valoracioacuten
de estos mismos puestos de trabajo) es praacutecticamente imposible para la persona afectada
encontrar pruebas con cierta solidez en estados previos como puede ser en el acceso al empleo
ya que en la mayoriacutea de los supuestos no existe un reflejo documental o de otro tipo de la
seleccioacuten de personal o de la eleccioacuten realizada a favor de uno u otro candidato
En tal sentido la jurisprudencia ha venido admitiendo en determinadas actas de infraccioacuten la
utilizacioacuten de las denominadas ldquopruebas de indiciosrdquo siempre que los mismos se encuentren
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justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
17
distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
11
justificados y se establezca claramente o se explique el ldquoiter mentalrdquo o proceso loacutegico que lleva a
concluir que tales indicios encierran una discriminacioacuten lo cual es especialmente interesante en
las discriminaciones indirectas
En otros supuestos y en base al principio de seguridad juriacutedica y presuncioacuten de inocencia
determinadas conductas que requieren una interpretacioacuten juriacutedica o bien que son objeto de
controversia en la prueba no podraacuten ser objeto de sancioacuten por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo
por lo que deberaacuten ser sustanciadas por parte de los Oacuterganos Jurisdiccionales Como supuesto
controvertido nos encontramos determinadas situaciones de acoso sexual donde la uacutenica prueba
en viacutea administrativa pudiera ser la de la propia afectada sin que existan otros indicios o
declaraciones que la apoyen y sin que la actividad probatoria de la Inspeccioacuten pudiera llegar a
ratificar la misma
4 La praacutectica de las actuaciones inspectoras
41 Planteamiento
Probablemente lo primero que llama la atencioacuten en el aacutembito de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo y circunscrito a las relaciones laborales es el escaso nuacutemero de denuncias existentes en
materia de discriminacioacuten de la mujer Esta praacutectica estaacute especialmente acentuada en Gipuzkoa si lo
comparamos tanto con otras zonas como dentro del mismo territorio con otras reclamaciones
laborales
Tal circunstancia implica que la gran parte de la actividad desarrollada por la Inspeccioacuten de Trabajo
en la materia sea planificada por el propio organismo llevando a cabo planes de actuaciones que se
han intensificado especialmente desde el pasado antildeo 2007
Por otra parte para que el trabajo sea eficaz es necesario contar previamente con datos de distinto
aacutembito entre los cuales venimos utilizando los siguientes
a Bases de datos de la Seguridad Social que nos permiten cruzar determinados datos
de las plantillas de los trabajadores
b Canales habituales de comunicacioacuten para la buacutesqueda de empleo y establecimiento
de ofertas de trabajo
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
15
desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
17
distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
19
se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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c Estadiacutesticas elaboradas por Organismos especializados en la materia como son los
Institutos de la Mujer en sus distintos aacutembitos geograacuteficos
d Convenios colectivos
e Actuaciones administrativas de otros organismos tales como actas de conciliacioacuten
por despido ante la autoridad laboral
f Resoluciones y sentencias judiciales en materia de despido o en materia de
conciliacioacuten de la vida laboral y familiar
g Estadiacutesticas y documentacioacuten de los Organismos gestores de las prestaciones de
Seguridad Social en los supuestos de maternidad y paternidad
h Otras actuaciones o investigaciones desarrolladas por la Inspeccioacuten de Trabajo como
consecuencia de denuncia o actuacioacuten planificada encaminadas a resolver otras
materias pero de las que colateralmente se puedan extraer datos o indicios de la
existencia de discriminacioacuten
Del mismo modo dada la amplitud de la funcioacuten inspectora y por otro lado la complejidad de estudio
e interpretativas que encierran algunas discriminaciones la experiencia nos ha llevado a que tales
actuaciones sean desarrolladas por personal inspector experto en la materia que previamente hayan
sido formados al efecto
42 Actuaciones en materia de acceso al empleo
A pesar de que desde un plano formal la igualdad en el acceso al empleo se encuentra
absolutamente garantizada la realidad estadiacutestica nos indica la mayor dificultad de las mujeres para
acceder a un puesto de trabajo presentan una mayor tasa de desempleo que los varones y por otra
parte determinadas modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial se conciertan en
mayor medida con el sector femenino de nuestra poblacioacuten Tales estadiacutesticas son especialmente
relevantes o chocantes si tenemos en cuenta que en los uacuteltimos antildeos se han equiparado los niveles
de estudios superiores entre ambos sexos
13
En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
14
condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
15
desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
17
distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
19
se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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En las actuaciones inspectoras se ha constatado que habitualmente la existencia de discriminacioacuten
comienza con las propias ofertas de empleo las cuales encubren elementos de discriminacioacuten tanto
directa como indirecta
Salvo contadas excepciones no suele mediar denuncia por parte de la persona perjudicada o por
terceros ajenos a la misma por lo que la investigacioacuten se inicia mediante el propio impulso de la
inspeccioacuten de trabajo a traveacutes del examen y lectura de los medios habituales de ofertas de empleo
(prensa escrita ofertas en los Servicios Puacuteblicos de Empleo radio Internet y otros medios de
difusioacuten)
En ocasiones encontramos anuncios en los que se demanda especiacuteficamente personas o
condiciones atribuibles exclusivamente a uno u otro sexo
Asiacute como ejemplo de posible discriminacioacuten directa la reciente investigacioacuten efectuada a raiacutez del
siguiente anuncio de prensa ldquoempresa del sector del transporte precisa gerente varoacuten edad
comprendida entre 35 y 45 antildeosrdquo
En otros supuestos se constata tras la investigacioacuten la existencia de claacuteusulas de acceso al empleo
que encierran discriminaciones indirectas esto es que camufladas bajo una condicioacuten
aparentemente neutra provocan un impacto adverso o colocan a determinado colectivo en una
situacioacuten desfavorable respecto a otro colectivo de comparacioacuten (en este caso mujeres y hombres)
ldquoEmpresa de seguridad busca vigilantes de seguridad requisitos varoacuten o mujer estatura miacutenima
170 (hellip)
En tales supuestos es necesario abrir una investigacioacuten especialmente cuando se trata de
discriminaciones indirectas con el objeto de constatar la inexistencia de requisitos objetivos y
fundados que pudieran justificar la diferencia de trato cuestioacuten que debe aportar en todo caso el
empresario contratante
Tales conductas de discriminacioacuten en el acceso al empleo se encuentran prohibidas en determinados
textos legales
bull Asiacute el artiacuteculo 42c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece
como derechos del trabajador dentro de la relacioacuten laboral el de no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo
estado civil edad dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
19
se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten
o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol A
efectos sancionadores el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social
bull Por su parte el artiacuteculo 22bis de la Ley 562003 de empleo (introducido por la Ley
Orgaacutenica para la Igualdad) tras encomendar a los servicios puacuteblicos de empleo la
funcioacuten de velar para evitar la discriminacioacuten en el acceso al empleo considera
discriminatorias tanto las ofertas dirigidas a un solo sexo salvo que se trate de un
requisito profesional esencial y determinante y las basadas en exigencias del puesto
de trabajo relacionadas con el esfuerzo fiacutesico
Y por lo que respecta a la posible sancioacuten resultante de la vulneracioacuten de las anteriores normas
legales el artiacuteculo 162 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como
infraccioacuten establecer condiciones mediante la publicidad difusioacuten o por cualquier otro medio que
constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo
origen incluido el racial o eacutetnico edad estado civil discapacidad religioacuten o convicciones opinioacuten
poliacutetica orientacioacuten sexual afiliacioacuten sindical condicioacuten social y lengua dentro del Estado
Se trata de una infraccioacuten muy grave en materia de empleo (laboral) por lo que en consecuencia
puede llevar aparejada una sancioacuten que va desde 6251 hasta 187515 euros en funcioacuten de las
circunstancias singulares y criterios agravantes que concurran en el caso concreto
Junto a la propia oferta de empleo que puede implicar directa o indirectamente un impacto adverso o
negativo para determinados colectivos en este caso las mujeres los propios procedimientos o
requisitos exigidos presentan mayor dificultad de investigacioacuten
Asiacute es un supuesto habitual en pequentildeas empresas utilizar exclusivamente la entrevista personal
como procedimiento de acceso En estos casos habitualmente no queda constancia documental
alguna ni del factor utilizado como determinante para seleccionar uno u otro candidato y ni tan
siquiera los propios candidatos conocen la existencia del resto por lo que es difiacutecil realizar
valoraciones relativas a la utilizacioacuten o no de la condicioacuten sexual a efectos de establecer posibles
discriminaciones
Cuestioacuten distinta son los procesos reglados de acceso al empleo donde existe la posibilidad de
fiscalizar las pruebas documentales y en la que la actuacioacuten inspectora se puede realizar con base en
prueba estadiacutestica Se tratariacutea de realizar un anaacutelisis inicial de los candidatos al puesto de trabajo
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
16
Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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desagregado por sexos y extender el mismo a las distintas fases de procedimiento de seleccioacuten con
el objeto de encontrar desviaciones estadiacutesticas importantes respecto del punto de partida Una vez
localizado el momento del procedimiento de seleccioacuten seriacutea necesario un estudio pormenorizado de
los requisitos exigidos aptitud titulacioacuten de los candidatos y otros baremos y circunstancias tenidos
en cuenta en tal momento del procedimiento de seleccioacuten que nos permita obtener la praacutectica
circunstancia o requisito que ha generado la desviacioacuten entre el nuacutemero de personas que han
concurrido a ese empleo y las que han superado En el supuesto de que tal circunstancia no fuera
determinante para ejercicio del puesto de trabajo estariacuteamos ante un supuesto de discriminacioacuten
43 Discriminaciones salariales
El artiacuteculo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a
pagar por la prestacioacuten de un trabajo de igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o
indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda
producirse discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aqueacutella
En la actualidad y salvo supuestos muy concretos y determinados no es frecuente encontrarnos ya
ante discriminaciones salariales directas esto es aquellas en las que en el mismo puesto de trabajo
se establecen diferencias salariales o extrasalariales en funcioacuten del sexo de la persona
Sin embargo las estadiacutesticas continuacutean indicando que las mujeres perciben salarios en su conjunto
inferiores a los hombres La uacuteltima estadiacutestica realizada por parte de la Hacienda Puacuteblica mostraba
diferencias de hasta un 20 Eacutestas son mayores en el sector privado frente al sector puacuteblico y dentro
del primero especialmente en los puestos de mayor nivel o categoriacutea Por sectores de actividad
econoacutemica el sector servicios es el que menores diferencias arrastra frente a los sectores primarios
y especialmente el sector industrial o secundario
Tales diferencias que son histoacutericas y arrancan con el Estado de bienestar y los diferentes roles que
la sociedad va otorgando a las mujeres y a los hombres tiene su expresioacuten en la segregacioacuten
horizontal y vertical de puestos de trabajo Asiacute determinados sectores o actividades productivas
como la construccioacuten o la metalurgia son tradicionalmente desempentildeados por hombres frente a otros
del sector servicios (educacioacuten sanidad asistenciales) en los que mayoritariamente encontramos
mujeres
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
18
A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
19
se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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Por otra parte el arraigo social de tales divisiones se pone de manifiesto en el escaso reproche social
de las mismas frente a otros tipos de discriminacioacuten
Llegados a este punto encontramos varios importantes problemas cuya solucioacuten hasta la fecha no
se ha logrado superar y que transciende en muchos aspectos a las posibilidades legales de la
Inspeccioacuten de Trabajo
En primer lugar la denominada segregacioacuten horizontal o localizacioacuten por sexos de determinadas
actividades productivas Superar estas trabas requeririacutea el impulso decidido de medidas de muy
diversa iacutendole y donde los agentes sociales tienen un importante papel a jugar a traveacutes de la
posibilidad establecida legalmente de introducir medidas de discriminacioacuten positiva Sin embargo un
anaacutelisis de las preferencias acadeacutemicas cursadas por las mujeres y los hombres indica que esta
tendencia tiende a pervivir pues se da una peligrosa especializacioacuten de las mujeres hacia
determinadas aacutereas como humanidades actividades relacionadas con la educacioacuten o asistenciales
En segundo lugar la subclasificacioacuten de mano de obra femenina presente en el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestro derecho convencional y que viene arrastraacutendose desde
hace antildeos Y es que realmente gran parte de las diferencias salariales que arrojan las estadiacutesticas
oficiales derivan de la inferior valoracioacuten otorgada a aquellos trabajos que son desempentildeados de
forma mayoritaria por mujeres
Y como muestra de lo anterior diferentes sentencias de nuestros Tribunales han venido constatando
discriminaciones salariales indirectas entre las que se pueden citar a modo de ejemplo
bull STC 28-4-94 (Antonio Puig) donde declara que el trabajo desempentildeado por 140
empleadas encuadradas en las categoriacuteas de oficial primera y segunda tiene el
mismo valor y en consecuencia debe ser igualmente retribuido que el trabajo
desempentildeado por los empleados que ostentan las categoriacuteas de profesional de
industria de primera y de segunda ayudante especializado y peoacuten
bull STC 1-6-91 que declara el derecho a percibir la misma retribucioacuten entre las
categoriacuteas de limpieza (desempentildeada por mujeres) y las de peones al no existir
requisitos objetivos que diferencien el contenido de la prestacioacuten de servicios de
ambos
Sin embargo el problema se complica por varios factores en primer lugar por el sistema de
categoriacuteas profesionales existente en nuestra legislacioacuten en los que no resulta faacutecil discernir los
17
distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
18
A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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distintos elementos que influyen en la valoracioacuten de la misma Y de otra parte en la inexistencia de
criterios ldquoneutrosrdquo que sean aceptados comuacutenmente y con alcance general para valorar un
determinado puesto de trabajo frente a otro
En cualquier caso lo que siacute es posible por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo es proceder a un anaacutelisis
estadiacutestico con el objeto de encontrar indicios de discriminacioacuten salarial Para ello seriacutea necesario
tomar las categoriacuteas profesionales y puestos de trabajo existentes en una concreta empresa y
relacionar las mismas con el sexo de las personas que las ocupan y con los distintos conceptos
salariales existentes
Tales anaacutelisis para lo cual pueden utilizarse las herramientas informaacuteticas adecuadas pueden
concluir por comparacioacuten con la existencia bien de discriminacioacuten salarial por razoacuten de sexo en alguacuten
concepto o bien que las diferencias salariales son provocadas porque determinadas categoriacuteas
profesionales o puestos de trabajo son desempentildeados mayoritariamente por hombres o mujeres
En cualquier caso en el supuesto de que se detecten discriminaciones salariales susceptibles de ser
sancionadas el tipo infractor aplicable seriacutea el 812 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social que considera infraccioacuten muy grave en materia laboral ldquolas decisiones unilaterales de la
empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razoacuten de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones jornadas formacioacuten promocioacuten y
demaacutes condiciones de trabajo por circunstancias de sexo origen incluido el racial o eacutetnico estado
civil condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual adhesioacuten o no a
sindicatos y a sus acuerdos viacutenculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua
dentro del Estado espantildeol asiacute como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o
ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminacioacutenrdquo
44 Discriminacioacuten en la promocioacuten profesional
La prohibicioacuten de discriminacioacuten en la promocioacuten profesional se encuentra recogida de forma
general dentro de los derechos de los trabajadores del artiacuteculo 42c) del Estatuto de los
Trabajadores y de manera maacutes especiacutefica el artiacuteculo 24 del mismo texto legal obliga a que los
criterios de ascenso en la empresa se acomoden a reglas comunes para trabajadores de uno u otro
sexo
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
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se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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A pesar de que tales criterios suelen estar marcados con mayor o menor rigidez en la negociacioacuten
colectiva sin embargo las facultades de organizacioacuten del empresario o bien la interpretacioacuten de tales
criterios abren cierto margen de discrecionalidad a la hora de seleccionar las personas designadas
para ocupar una categoriacutea o puesto de trabajo superior Tal decisioacuten seraacute liacutecita siempre que se
encuentre objetivamente justificada
Sin embargo en la praacutectica encontramos situaciones en las que la promocioacuten en la empresa se lleva
a cabo con criterios poco transparentes o que provocan un efecto negativo para las trabajadoras
como puede ser la disponibilidad horaria la mayor antiguumledad la cercaniacutea a los puestos de
direccioacuten realizacioacuten de cursos de formacioacuten a los que solamente tiene acceso determinados
colectivos etc
En el supuesto de inexistencia de transparencia tal y como ha declarado la jurisprudencia en algunos
procedimientos seraacute necesario probar la existencia de indicios de discriminacioacuten para lo cual es
posible utilizar la prueba estadiacutestica acreditados tales indicios corresponderaacute al empresario
establecer la justificacioacuten objetiva de las diferencias encontradas
Tal ha sido la forma de algunas actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que han dado lugar a la
existencia de acta de infraccioacuten y que vienen admitieacutendose siempre y cuando se garanticen los
derechos de defensa del empresario de tal manera que es necesario romper la garantiacutea de la
presuncioacuten de inocencia mediante la acreditacioacuten clara de los hechos o indicios estadiacutesticos de
discriminacioacuten en la promocioacuten profesional y de los resultados reales de la misma
45 Proteccioacuten de la salud laboral en los supuestos de embarazo lactancia y otras
situaciones
Nos estamos refiriendo aquiacute a las actuaciones de la Inspeccioacuten de Trabajo que tienen por objeto
prevenir o reparar los posibles dantildeos que pueden sufrir en el aacutembito laboral las trabajadoras que se
encuentran en periacuteodo de maternidad o lactancia tanto en su propia persona como en la del feto o del
recieacuten nacido esto es la exposicioacuten a los distintos agentes fiacutesicos quiacutemicos y bioloacutegicos presentes
en el centro de trabajo asiacute como la necesaria adaptacioacuten de los puestos de trabajo a los cambios
fisioloacutegicos derivados de las situaciones de embarazo y lactancia No obstante en la actualidad y con
mayor propiedad y amplitud se viene hablando de la prevencioacuten de la funcioacuten reproductiva en su
conjunto que abarca periacuteodos mucho maacutes amplios Asiacute si ya se encuentran claramente demostrados
los efectos perjudiciales mutageacutenicos y teratogeacutenicos de determinadas sustancias y agentes
presentes en el centro de trabajo (radiaciones ionizantes quiacutemicos y bioloacutegicos) en los uacuteltimos antildeos
19
se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
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Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
19
se han venido asociando sustancias especiacuteficas que inciden negativamente en la fertilidad tanto de
mujeres como varones
Queda clara la premisa baacutesica de que por su propia naturaleza la situacioacuten de maternidad
uacutenicamente es atribuible a la mujer de ahiacute que los actos iliacutecitos contra la misma sean declarados
como discriminaciones directas por razoacuten de sexo
No obstante se trata de un campo que desde el punto de vista de actuacioacuten de la Inspeccioacuten de
Trabajo (prevencioacuten y establecimiento de sanciones en su caso) entra dentro del campo de la
prevencioacuten de riesgos laborales a diferencia de las anteriores cuestiones cuyo tratamiento es
laboral
Por otra parte a pesar de la complejidad teacutecnica que puede requerir el tratamiento de alguno de estos
supuestos nos encontramos sin embargo ante situaciones que han requerido una actuacioacuten previa
por parte de servicios especializados ya sean propios de la empresa o concertados y en los que
existiraacute en consecuencia abundante informacioacuten documental Asiacute toda empresa debe contar con un
servicio de prevencioacuten propio o ajeno entre cuyas funciones se encuentran la de evaluar los riesgos
presentes en el centro de trabajo (contemplando especiacuteficamente los supuestos de maternidad caso
de que estos existan) asiacute como adoptar las medidas preventivas que se deriven de tales
evaluaciones entre las que se encuentra la vigilancia de la salud
En consecuencia la actuacioacuten inspectora podraacute ir encaminada en una doble direccioacuten por una parte
a comprobar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de
noviembre de prevencioacuten de riesgos laborales (evaluacioacuten de riesgos en general) y de otra a
constatar la inexistencia de agentes especiacuteficos nocivos para la situacioacuten de maternidad por encima
de los denominados ldquovalores liacutemitesrdquo que se consideran seguros para la salud
En el primero de los casos el citado artiacuteculo 26 dispone que la evaluacioacuten de los riesgos deberaacute
comprender la determinacioacuten de la naturaleza el grado y la duracioacuten de la exposicioacuten de las
trabajadoras en situacioacuten de embarazo o parto reciente a agentes procedimientos o condiciones de
trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las mismas o del feto en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo especiacutefico Si los resultados de la evaluacioacuten revelasen un riesgo
para la seguridad y la salud o una posible repercusioacuten sobre el embarazo o la lactancia de las citadas
trabajadoras el empresario adoptaraacute las medidas necesarias para evitar la exposicioacuten a dicho riesgo
a traveacutes de una adaptacioacuten de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada
Dichas medidas incluiraacuten cuando resulte necesario la no realizacioacuten de trabajo nocturno o de trabajo
a turnos
20
En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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En el supuesto de que no fuera posible o a pesar de tal adaptacioacuten las condiciones de un puesto de
trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y asiacute lo
certifiquen los Servicios Meacutedicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas eacutesta
deberaacute desempentildear un puesto de trabajo o funcioacuten diferente y compatible con su estado Si eacuteste no
existiese podraacute ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea equivalente si
bien conservaraacute el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen Finalmente si dicho
cambio de puesto no resultara teacutecnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados podraacute declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacioacuten de
suspensioacuten del contrato por riesgo durante el embarazo entrando en juego las prestaciones puacuteblicas
de Seguridad Social
En tal sentido constituye infraccioacuten administrativa (artiacuteculo 121b) no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevencioacuten de riesgos de
laborales asiacute como no poner en marcha las medidas preventivas que resulten necesarias de tal
evaluacioacuten
Por su parte seriacutea aplicable el tipo especiacutefico previsto en el paacuterrafo 7 del mismo artiacuteculo 12 para
aquellos supuestos en los que previa prescripcioacuten meacutedica de cambio de puesto de trabajo de la
mujer embarazada el empresario negase tal derecho dado el citado precepto considera infraccioacuten la
adscripcioacuten de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus
caracteriacutesticas personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones
transitorias que no respondan a las exigencias psicofiacutesicas de los respectivos puestos de trabajo
salvo que tal infraccioacuten fuese considerada muy grave esto es que se derive de tal circunstancia un
riesgo grave e inminente para la trabajadora (artiacuteculo 134)
Tales infracciones de caraacutecter grave en materia de prevencioacuten de riesgos laborales llevan aparejadas
sanciones econoacutemicas diferentes a las laborales de tal manera que estos supuestos la cuantiacutea
econoacutemica se establece desde un miacutenimo de 2046 hasta un maacuteximo de 40985 euros
Junto a los deberes generales de evaluacioacuten de los riesgos derivados de la situacioacuten especiacutefica de la
maternidad es posible constatar en el transcurso de la investigacioacuten inspectora en segundo lugar la
presencia de agentes sustancias o procedimientos cuya exposicioacuten se encuentra especiacuteficamente
prohibida para los supuestos de trabajadoras en situacioacuten de embarazo o lactancia
Nos encontrariacuteamos aquiacute ante un tipo infractor administrativo calificado como muy grave en materia
de prevencioacuten de riesgos laborales en el artiacuteculo 813 LISOS (ldquono observar las normas especiacuteficas en
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materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
21
materia de proteccioacuten de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los periacuteodos de
embarazo y lactanciardquo) sancionable con multa de 40986 a 819780 euros
46 El acoso sexual y el acoso por razoacuten de sexo
El artiacuteculo 813 LISOS tipifica como infraccioacuten laboral muy grave el acoso sexual cuando se produzca
dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial cualquiera que sea el
sujeto activo de la misma
Y por su parte el 813 bis reserva la misma calificacioacuten para el acoso por razoacuten de origen racial o
eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad y orientacioacuten sexual y el acoso por razoacuten de sexo
cuando se produzcan dentro del aacutembito a que alcanzan las facultades de direccioacuten empresarial
cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que conocido por el empresario eacuteste no
hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo
El acoso sexual se define en nuestra legislacioacuten como ldquocualquier comportamiento verbal o fiacutesico de
naturaleza sexual que tenga el propoacutesito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
La realidad praacutectica nos muestra la dificultad que encierra la investigacioacuten de los supuestos de acoso
sexual En primer lugar porque se trata de actos que uacutenicamente pueden ser conocidos por la
Inspeccioacuten de Trabajo en virtud de denuncia y eacutesta al igual que otros supuestos que vulneran la
dignidad y la intimidad de las personas requieren una disposicioacuten del trabajador o trabajadora
afectados para sacarlos fuera de su esfera privada lo cual no siempre es sencillo desde un punto de
vista psicoloacutegico especialmente cuando se trata de casos graves o concurren otras serie de
circunstancias
Habitualmente la investigacioacuten comienza mediante la personacioacuten del propio sujeto afectado ante el
inspector o inspectora actuante con el objeto en primer lugar de informarle de las posibles acciones
legales y de otra parte de esclarecer los hechos y especialmente aquellos relevantes a efectos de
prueba como puede ser la existencia de testigos informes meacutedicos pruebas documentales tales
como correos electroacutenicos mensajes de telefoniacutea moacutevil posibles declaraciones de otras trabajadoras
anteriormente vinculadas a la empresa etc)
Sin embargo en ciertas ocasiones y especialmente en los supuestos maacutes graves los hechos se
producen sin la existencia de testigo alguno o evidencias fiacutesicas de los mismos por lo que si tras la
22
investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
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mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
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menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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investigacioacuten inspectora no es posible obtener prueba alguna la viacutea adecuada para sustanciar los
mismos seraacute la jurisdiccional
En cualquier caso y dentro del aacutembito preventivo del acoso sexual y con base en el artiacuteculo 48 de la
Ley Orgaacutenica para la Igualdad de mujeres y hombres existe la obligacioacuten del empresario de
promover condiciones para evitar tanto el acoso por razoacuten de sexo como el acoso sexual asiacute como
establecer procedimientos para su prevencioacuten y disponer de cauces adecuados para dar curso a las
denuncias en la materia los cuales deberaacuten pactarse con la representacioacuten legal de los trabajadores
De ahiacute que parte de las actuaciones planificadas de la Inspeccioacuten de Trabajo que se estaacuten poniendo
en marcha en la actualidad se dirijan precisamente a lograr la existencia de procedimientos internos
dentro de las empresas para prevenir el acoso lo cual se viene realizando mediante protocolos
escritos y a traveacutes de la figura del requerimiento aconsejando como procedimiento admitido el
coacutedigo de conducta de prevencioacuten del acoso de la Comunidad Europea
Por su parte nuestra legislacioacuten entiende por acoso por razoacuten de sexo ldquocualquier comportamiento
realizado en funcioacuten del sexo de una persona con el propoacutesito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivordquo
Se trata en este segundo supuesto de actos de muy diversa naturaleza iacutendole y efectos y que
pueden integrar o manifestarse bien en una exclusiva conducta o hecho aislado o bien en un
conjunto de acciones variadas y maacutes o menos prolongadas en el tiempo
De ahiacute que el tratamiento por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo pueda ser diverso En el supuesto de
que el acoso por razoacuten de sexo consista en una uacutenica conducta y produzca un efecto discriminatorio
en la relacioacuten laboral razones de iacutendole praacutectica y juriacutedica aconsejan caso de que sea posible
reconducir la infraccioacuten de tal conducta al tipo especiacutefico de la discriminacioacuten producida (acceso al
empleo condiciones salariales u otras condiciones dentro de la relacioacuten laboral que supongan un
trato desigual) o caso de no existir el mismo al tipo general previsto para la vulneracioacuten de los
derechos de la intimidad de los trabajadores La razoacuten es que el acoso por razoacuten de sexo es un tipo
maacutes especiacutefico que los anteriores y por tanto requiere no soacutelo probar los hechos que vulneran la
dignidad o intimidad de la trabajadora o provocan una discriminacioacuten sino tambieacuten que los mismos se
han realizado exclusivamente en base al sexo de la misma Sin embargo las consecuencias juriacutedicas
sancionadoras seriacutean las mismas pues todas las conductas (acoso por razoacuten de sexo discriminacioacuten
en las condiciones de trabajo o los actos que atenten contra la dignidad e intimidad) se encuentran
igualmente tipificadas como infracciones muy graves en materia laboral
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
23
Junto a tales acciones aisladas el acoso por razoacuten de sexo puede manifestarse a traveacutes de un
conjunto de acciones maacutes o menos prolongadas en el tiempo con la intencionalidad de atentar contra
la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio Tales acciones habitualmente pueden ser
comprobadas a traveacutes de indicios tanto faacutecticos como documentales y pueden ser comportamientos
de muy distinta iacutendole tales como cambios injustificados en las condiciones de trabajo supuestos de
movilidad geograacutefica o funcional existencia de rumores de tipo profesional o personal perjudiciales
cambios en la ubicacioacuten del propio puesto de trabajo disminucioacuten de la autonomiacutea en el mismo
aislamiento menosprecio nivel de exigencia o de condiciones de trabajo desiguales inusitada
supervisioacuten de la actividad laboral cambios en los turnos o jornadas represalias injustificadas
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo retraso en el pago de salarios etc
Se trata en este supuesto de una manifestacioacuten o subtipo del acoso moral o ldquomobbingrdquo
especialmente cualificado al construirse sobre determinadas circunstancias de la persona (como es el
sexo) por lo que el tratamiento puede ser similar al mismo tanto en su aspecto preventivo (exigencia
bien de una evaluacioacuten de riesgos psicosociales en la empresa bien de medidas concretas para
evitar el acoso por razoacuten de sexo) como en su aspecto sancionador que presenta la misma
problemaacutetica descrita para el acoso sexual
Finalmente hay que considerar que como consecuencia de tales conductas no es infrecuente que el
trabajador o trabajadora afectada sufra determinadas patologiacuteas psiacutequicas que han sido consideradas
como accidente de trabajo por nuestra jurisprudencia en varias ocasiones
Con independencia de las prestaciones y posibles indemnizaciones que pueda llevar aparejada la
declaracioacuten de un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuestioacuten maacutes problemaacutetica seriacutea
determinar la posible propuesta de recargo de prestaciones por parte de la Inspeccioacuten de Trabajo en
estos supuestos en base al artiacuteculo 123 de la Ley General de Seguridad Social
47 Actuaciones en convenios colectivos
Dentro de los posibles aacutembitos territoriales de los convenios colectivos me voy a referir a la realidad
existente en aquellos que regulan las relaciones laborales en Gipuzkoa dado que es sobre los que
puedo aportar las experiencias propias surgidas del examen de los mismos durante el uacuteltimo antildeo y
que hemos utilizado en ocasiones como medio de deteccioacuten de discriminaciones
Junto a algunos convenios colectivos excepcionales (muy minoritarios) en la regulacioacuten del principio
de igualdad y a pesar de los esfuerzos sindicales por trasladar la necesidad de introducir
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
24
mecanismos en la negociacioacuten colectiva tendentes a corregir las discriminaciones lo cierto es que
esta tendencia no se reproduce habitualmente en las aacutembitos maacutes inferiores de la negociacioacuten
(especialmente en convenios de empresa)
Asiacute dentro de la tipologiacutea de convenios examinados pueden clasificarse en alguno de los siguientes
grupos
bull Los mayoritarios que no recogen disposicioacuten alguna en materia de igualdad
bull Otros que siacute que establecen una regulacioacuten clara al respecto e incluso introducen
medidas de discriminacioacuten positiva
bull Aquellos que contienen enunciados generales normalmente de manera pasiva o
negativa (prohibicioacuten de discriminar) y encerrados en claacuteusulas obligacionales y no
normativas
bull Finalmente algunos supuestos que recogen condiciones que bien son
discriminatorias en siacute mismas o bien que contienen indicios que una vez
investigados nos llevan a la existencia de una efectiva desigualdad por razoacuten de
sexo
Dentro de estos uacuteltimos las maacutes habituales suelen ser las siguientes
a Categoriacuteas profesionales se utiliza exclusivamente la designacioacuten en femenino para
determinadas profesionales (especialmente ldquolimpiadorardquo) frente al resto de categoriacuteas
que se denominan con el masculino o neutro El problema es auacuten mayor cuando se
aprecia que determinadas categoriacuteas que aparecen en femenino tienen atribuido
salario inferior que otras denominadas en masculino y que en principio podriacutean
parecer equivalentes (maestro y maestra oficial de primera y oficiala de segunda) si
bien no es posible determinar con la simple lectura del convenio tal discriminacioacuten
sino que es necesario realizar una investigacioacuten de campo en la propia empresa
b Temas directamente relacionados con la conciliacioacuten Dada la raacutepida evolucioacuten de
tales derechos en los uacuteltimos antildeos algunos convenios siguen recogiendo derechos
inferiores a los establecidos legalmente
c Otros derechos especialmente referidos a tiempo de trabajo vacaciones o turnos en
los que de la combinacioacuten de tales factores con los salariales se puede apreciar al
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
25
menos indicios de discriminacioacuten susceptibles de ser investigados (tales como
establecer retribuciones comparativamente exageradas para determinados horarios
incompatibles con la vida familiar o circunstancias similares
d Derechos reconocidos exclusivamente a las mujeres u hombres sin que quepa
interpretar que se trata de medidas de discriminacioacuten positiva a favor de las mujeres
Si bien es posible enunciar varios casos concretos a continuacioacuten me limito a transcribir dos artiacuteculos
de un mismo convenio colectivo publicado en Gipuzkoa que pueden servir de ejemplo
ldquoArtiacuteculo 29ordm Permisos retribuidos
En caso de asistencia al meacutedico con hijos las madres que prestan sus servicios en la Empresa
afectada por este Convenio dispondraacuten de 24 horas anualesrdquo
ldquoArtiacuteculo 31ordm Prohibicioacuten de carga y descarga
La Empresa se obliga a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exija
subirse a camiones que no reuacutenan las suficientes garantiacuteas de seguridad
Los liacutemites para el transporte brazo y acarreo seraacuten de 20 Kg para el personal femenino y de 35
kgs para el personal masculinordquo
No hay que olvidar en materia de discriminacioacuten en los convenios colectivos la previsioacuten u obligacioacuten
establecida legalmente que tiene la autoridad laboral en el momento de publicacioacuten del convenio
colectivo para velar por el respeto al principio de igualdad de aquellos convenios que puedan
contener discriminaciones directas o indirectas por razoacuten de sexo (artiacuteculo 90 del Estatuto de los
Trabajadores) para lo cual podraacuten contar con el asesoramiento de los diferentes Institutos de la Mujer
48 Planes de igualdad
Una de las novedades maacutes interesantes introducida por la Ley Orgaacutenica 32007 para la Igualdad
Efectiva de mujeres y hombres es la llamada desde el punto de vista laboral a la realizacioacuten de
planes de igualdad en el seno de las empresas
El legislador consciente de realidad y de que tan soacutelo con medidas de caraacutecter puacuteblico no es
posible conseguir un marco de igualdad real en el entorno laboral desciende hasta la realidad de la
26
empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
27
49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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empresa y dentro de eacutesta a la negociacioacuten colectiva como principal regulador de la relacioacuten laboral
implicando a los interlocutores sociales bien de manera imperativa estableciendo deberes de
negociacioacuten en unos supuestos bien de manera potestativa
Los artiacuteculos 45 a 49 de la Ley Orgaacutenica de Igualdad establecen las empresas obligadas contenido y
requisitos de tales planes de igualdad Por su parte la disposicioacuten adicional deacutecimo primera
apartados diecisiete y dieciocho establece las pautas y reglas de negociacioacuten colectiva de los planes
de igualdad Finalmente la disposicioacuten transitoria cuarta articula los momentos de negociacioacuten de los
planes
Se entiende por plan de igualdad de la empresa el conjunto ordenado de medidas adoptadas
despueacutes de realizar un diagnoacutestico de situacioacuten tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Dado que se trata de una medida de reciente incorporacioacuten y que en muchos casos depende de los
acuerdos pactados en la negociacioacuten colectiva la actuacioacuten y control por parte de la Inspeccioacuten de
Trabajo se llevaraacute a cabo se forma paulatina en funcioacuten de la evolucioacuten de la misma si bien ya se
estaacuten disentildeando las actuaciones para comenzar en empresas de maacutes de 250 trabajadores
Para garantizar tanto la obligacioacuten de establecer planes de igualdad en las empresas como la
idoneidad de su contenido se han establecido dos tipos infractores nuevos en la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social
Asiacute se introduce una infraccioacuten grave en materia laboral (artiacuteculo 713 LISOS) consistente en no
cumplir las obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores o convenio colectivo de aplicacioacuten
Tambieacuten se tipifica como infraccioacuten muy grave (nuevo artiacuteculo 817 LISOS) no elaborar o aplicar en
plan de igualdad o hacerlo incumpliendo sus teacuterminos cuando tal obligacioacuten ha sido impuesta por la
Autoridad Laboral en sustitucioacuten de otras sanciones accesorias comentadas anteriormente
A mi juicio se hecha de menos en la nueva regulacioacuten de la LISOS la tipificacioacuten de las posibles
conductas contrarias al principio general establecido en el artiacuteculo 45 de la Ley Orgaacutenico esto es
aquellas empresas que sin estar obligadas a realizar planes de igualdad sin embargo deban
aplicar medidas concretas en materia de igualdad por haber sido eacutestas pactadas con los
representantes legales de los trabajadores Se trata de una cuestioacuten no regulada expresamente por
lo que cabe poner en duda la posible sancioacuten ante su incumplimiento (salvo que existan resultados
discriminatorios y se impute la conducta concreta derivada de los actos que los provocan)
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas
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49 Otras actuaciones
Finalmente otras actuaciones desarrolladas en la lucha contra la discriminacioacuten en las relaciones de
trabajo y no exentas de poleacutemica e interpretaciones en ambos sentidos se centran en determinados
aspectos o circunstancias exigidas como condicionantes de la prestacioacuten laboral tales como las
referidas a utilizacioacuten de ropa de trabajo o la exigencia de determinadas caracteriacutesticas fiacutesicas