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Problemas aplicativos del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre. Propuestas de ampliación y de reforma

Ignacio Moreno González-Aller, Magistrado Sala Social TSJ de Madrid

Sumario. I).- Dos reflexiones previas. II).- Tres conceptos distintos de enfermedad en la Ley General de Seguridad Social: común, profesional y del trabajo. III).- Sistemas para determinar las enfermedades profesionales. IV).- Marco normativo de aplicación. 1.- Pluralidad de fuentes. 2.- Los convenios de la OIT. 3.- La normativa comunitaria. 4.- El Derecho interno español: Los antecedentes históricos del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. 4.1 La Ley de 30 de enero de 1900 de Accidentes de Trabajo. 4.2. Ley de Enfermedades Profesionales de 13 de julio de 1936. 4.3. Seguros obligatorios. 4.4. El Decreto 792/1961, de 13 de abril. 4.5. El Real Decreto 1995/1978, de 2 de mayo. 5. El sistema actualmente vigente: el Real Decreto de 10 de noviembre de 2006, regulador del cuadro de enfermedades profesionales, adoptando los criterios establecidos en la Recomendación 2003/670/CE, de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales. 5.1 Principales novedades. 5.2. Los seis grupos de enfermedades profesionales contenidos en la lista básica (Anexo I). 5.3 ¿Qué valor tiene la inclusión de una EP en el anexo I? 5.4. La lista complementaria: ausencias y valor de inclusión de una enfermedad profesional en la misma. 5.5. El listado de actividades susceptibles de provocar las enfermedades profesionales es abierto. 5.6 ¿El listado deenfermedades profesionales es cerrado o abierto? 5.7. La criticable ausencia de los riesgos psicosociales. 5.8. La necesidad de un nuevo reglamento que sustituya a la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962 de dudosa vigencia.

I).- Dos reflexiones previas

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Lo primero que nos llama la atención al adentrarnos en el estudio de la enfermedad profesional es que la sociedad esté dispuesta a anteponer los intereses productivos, industriales y económicos, el consumo en definitiva, a la propia seguridad y salud de los trabajadores, al margen de la cuota de riesgo que impliquen para quienes los generan. Se sabe de antemano que ciertas actividades productivas provocan un riesgo cierto al entrar en contacto con la acción de elementos, productos o sustancias nocivas y, sin embargo, se toleran. ¿No es contradictorio que el art. 40.2 de la Constitución ordene a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo y al mismo tiempo se permitan por el legislador actividades peligrosas para la salud con un alto porcentaje de posibilidades de contraer una enfermedad profesional?

El panorama en cierto modo resulta desolador.

En suma, que como sostiene FUENTES FERNÁNDEZ, no deja de seguir siendo toda una contradicción que se sigan autorizando determinadas actividades productivas a sabiendas de los altos riesgos que puede conllevar para la salud laboral, o que se siga enjuiciando hasta con cierta naturalidad la propia permanencia de determinados complementos retributivos en los puestos de trabajo, como los de penosidad, peligrosidad y toxicidad, con lo que ello representa de reconocimiento explícito y de habilitación de fuentes directas de nuevas patologías profesionales.

En segundo lugar, no deja ser otro contrasentido que la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social, sentara como uno de sus principios fundamentales la «conjunta consideración de las situaciones o contingencias producidas» y sin embargo el sistema proteja de distinta manera según estemos ante una enfermedad común o una enfermedad profesional, ante un accidente de trabajo o un accidente no laboral. Por ello, y como atinadamente inquiere SEMPERE NAVARRO, desde la óptica de quienpadece una enfermedad (o de sus familiares) no es comprensible que se le proteja más (o mejor) en función de cómo haya contraído la enfermedad; lo que le importa realmente es que se le trate de manera adecuada en todo caso y no sólo cuando la causa de su patología se halle relacionada con el medio laboral. Si ha quedado sordo o se encuentra aquejado por un cáncer, ¿tiene sentido que nuestro sistema de Seguridad Social le interrogue acerca de la etiología de tales males para determinar cómo se le atenderá? ¿Es razonable seguir separando las enfermedades según sean

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profesionales o comunes? Deberíamos aspirar así no a reformar la enfermedad profesional como concepto sino a eliminarlo dando tratamiento y protección unitaria al concepto enfermedad, sin acudir a su etiología

II).- Tres conceptos distintos de enfermedad en la Ley General de Seguridad Social: común, profesional y del trabajo.

La Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) contempla tres conceptos diferentes de enfermedad.

1.- El de enfermedad común en art. 158.2, cuando establece que: “Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidente de trabajo (y de enfermedad del trabajo, habría que añadir dada su consideración como accidente de trabajo) ni de enfermedad profesional”.

2.-El de enfermedad profesional en el art. 157, cuando dispone que: “Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”.

El concepto de enfermedad profesional exige, por tanto, un nexo causal triangular: patología, agente y actividad. Para saber si se trata de una enfermedad profesional se han de reunir los tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad (STS 5-11-2014, rec. 1515/2013).

La enfermedad profesional se distancia del accidente de trabajo por no ser suficiente que la enfermedad sea causada con ocasión o por consecuencia del trabajo, sino necesariamente a consecuencia, es una relación de causalidad directa.

-El de enfermedad del trabajo en el art. 156.2 e), al disponer que:

“Tienen la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”.

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A estos efectos, la enfermedad actúa como agente lesivo que origina un detrimento corporal que se manifiesta de forma lenta, progresiva, larvada, latente y disimulada a través de un proceso patológico [SSTS de 25 enero 1991 (Recurso en interés de ley 373/1990) y 11 junio 1987]. En ello se diferencia del accidente de trabajo típico en que el evento dañoso causado por la acción de la lesión se produce de forma súbita.

La dificultad probatoria se magnifica en el caso de las enfermedades del trabajo si se repara en el tenor literal del artículo que exige el trabajo sea la causa exclusiva de la enfermedad. Algo muy difícil, por no decir imposible, de probar en relación a una enfermedad ya que ésta es un proceso dilatado en el tiempo en el que interfieren inevitablemente ciertos comportamientos (hábitos, aficiones, otros trabajos ,etc.), otras enfermedades u otros acontecimientos provocados por terceros. Por este motivo, la exigencia legal de la exclusividad laboral de la causa de la enfermedad ha sufrido una degradación a nivel doctrinal (González Ortega) que me parece razonable entendiendo que existe enfermedad del trabajo cuando las circunstancias laborales tienen un papel preferente, importante, prevalente o decisivo, aunque no exclusivo, en la generación de la enfermedad como lesión resultante. O que la enfermedad debe entenderse causada por el trabajo siempre que exista una relación de causalidad directa y rigurosa, aunque no exclusiva, con el trabajo, o que éste sea, al menos, una concausa relevante, junto a otras de carácter común, de la enfermedad.

En fin, que actuando el medio laboral como condición relevante en la producción del resultado, y sin cuyo concurso no se hubiera producido el efecto lesivo o éste no hubiera adquirido una determinada gravedad, estaremos ante una enfermedad del trabajo.

Esta flexibilización del concepto de enfermedad del trabajo se vislumbra también en la moderna doctrina judicial, no exigiendo unnexo de causalidad exclusiva entre el trabajo y la enfermedad, sino más bien una relación de causalidad abierta entre uno y otra. Así, y por todas, valga como ejemplo la reciente STSJ de Madrid de 2 de febrero de 2018, Sección 1ª, rec. 1085/2017, que confirma la resolución judicial de instancia declarando afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (enfermedad de trabajo) a pescadero con el siguiente cuadro clínico: “Urticaria crónica continua con triptasa normal basal. Alergia al látex, sensibilización al anisakis. Alergia tipo IV al níquel. Patrón espirométrico restrictivo

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moderado. Hiperreactividad bronquial con otras fuentes irritantes ácaros, pólen y epitelio de perro. Saos a rosáceas”. A juicio de la Sala de suplicación la reacción alérgica provocada al trabajador por el contacto continuado con pescado, el cual es portador frecuentemente de anisakis, y con los guantes de látex que forman parte de su equipo de trabajo, así como con otros instrumentos, utensilios y herramientas que contienen níquel y son de uso habitual en pescaderías, revelan el nexo causal que la Mutua negaba, por lo que no existía razón de fuste para cuestionar que su presencia en medio laboral fuese la causa que desencadenó la enfermedad que sufre. Es cierto que también padecía especial sensibilidad a otros alérgenos como el polen, los ácaros y el epitelio de perro, “mas ello no enerva la conclusión expuesta, habida cuenta que no fueron estos últimos los que originaron la súbita aparición en el trabajo y con ocasión de él de varios eventos de urticaria aguda, patología que por su repetición se ha cronificado. Es decir, la relación de causalidad entre la prestación laboral de servicios como pescadero y la aparición de la enfermedad es clara”.

A efectos de prueba de las enfermedades del trabajo puede servir de referencia la información elaborada por el Observatorio de las Enfermedades profesionales (en adelante EP) obtenida a través del sistema de comunicación llamado “Patologías no Traumáticas causadas por el Trabajo” (PANOTRATSS) que recoge los datos acerca de las enfermedades del trabajo que, no siendo EP, están causadas por la ejecución del mismo. Sistema creado por la Orden TIN 1448/2010, de 2 de junio, de desarrollo del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, relativo a la reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales fundada en un comportamiento preventivo de las empresas especialmente cuidadoso.

En resumen, y siguiendo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.008 (recurso nº 2.716/06), dictada en función unificadora : “(…) indiquemos que tratándose de enfermedades nuestra regulación legal -LGSS- diferencia entre las enfermedades de trabajo [art. 115.2, apartados e), f) y g)], en las que existe una relación de causalidad abierta entre el trabajo y la enfermedad; la enfermedad profesional [art. 116], en la que tal relación de causalidad está cerrada y formalizada; y la enfermedad común [art. 117.2], que es aquella que no puede incluirse en ninguna de las otras dos categorías. Y dentro de las enfermedades de trabajo ha de distinguirse tres tipos: a) las que tienen causa exclusiva en el

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trabajo [apartado e)] y que son las que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo b) las que se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente [apartado f)]; y c) la enfermedades intercurrentes que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinadas por el accidente”.

III).- Sistemas para determinar las enfermedades profesionales.

Existe un triple sistema.

A) Sistema de lista o de enumeración.

Tienen la consideración de enfermedades profesionales según este modelo exclusivamente aquéllas que estén recogidas en el catálogo aprobado oficialmente y siempre que hayan sido causadas por las sustancias y elementos en los sectores previamente determinados en dicho catálogos.

Este sistema tiene las siguientes ventajas para abordar los riesgos profesionales:

– Hay una presunción «iuris et de iure» de que las enfermedades profesionales listadas se deben al trabajo que se realiza y a las sustancias y no necesita ser probado el nexo causal, liberando al trabajador afectado de probar la relación de causalidad entre la dolencia y la realización de la actividad laboral.

– Simplifica y facilita el diagnóstico médico disminuyendo el margen de error.

–Facilita la detección de riesgos en orden a la prevención y a las obligaciones de la empresa de hacer reconocimientos médicos.

– Permite al trabajador relacionar su enfermedad actual, una vez extinguida la relación laboral, con el trabajo que pudo realizar muchos años antes, pues como es frecuente en este tipo de enfermedades se manifiesta pasados bastantes años desde que se inició y tuvo lugar la prestación de trabajo.

- Agiliza los trámites burocráticos para acceder a las prestaciones.

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– Permite la confección de estadísticas de sectores con riesgo de enfermedad profesional.

Pero el sistema de lista tiene el inconveniente de que se quede desfasada, obsoleta, incompleta y de que a veces transcurre mucho tiempo hasta que se incorporan las nuevas enfermedades profesionales que vayan apareciendo. Nótese la constante evolución de los procesos de producción, los nuevos modelos de organización y la renovación de los métodos de trabajo basados en las modernas tecnologías hacen emerger flamantes patologías con causa laboral, sin que el sistema de lista pueda seguir de forma rápida y eficiente su evolución, demorando por tanto la protección frente a enfermedades profesionales emergentes.

En algunos países, incluso se exige la exposición al riesgo durante un determinado período de tiempo para incluir la enfermedad en la lista oficial (como ejemplo, Irlanda, que requiere diez años para la sordera profesional, seis semanas para la tuberculosis y dos años para la neumoconiosis; o el Reino Unido, que exige diez años para la sordera y veinte años para la bronquitis crónica).

B).- Sistema abierto o de determinación judicial.

Las enfermedades profesionales no están determinadas «a priori», sino que en cada caso concreto, por determinación judicial, se calificará o no de enfermedad profesional, si se prueba que tiene por causa el trabajo que se realiza. Este sistema tiene como ventajas el permitir tener en cuenta las insuficiencias del sistema de lista e incorporar nuevas enfermedades profesionales de acuerdo con la evolución de la medicina.

Pero como contrapartida presenta los siguientes inconvenientes:

– Genera cierta inseguridad jurídica.

- Es difícil averiguar el origen de las enfermedades.

– Aumenta el número de peticiones de calificación de la enfermedad como profesional.

– El informe médico puede ser contradicho por otro informe médico.

–No facilita medidas preventivas, ni estadísticas nacionales o internacionales.

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- Ausencia de la presunción, obligando al trabajador afectado a tener que demostrar el origen profesional de la enfermedad, con las dificultades que puede conllevar; en particular, en los supuestos de carreras profesionales que se han desarrollado en diferentes contextos o sectores productivos.

Sólo Suecia no adopta el modelo de lista, inclinándose por el sistema abierto, siendo suficiente para la calificación de una enfermedad como profesional que exista el reconocimiento de que sea altamente probable que un factor presente en el ambiente de trabajo pueda ser considerado nocivo y, en consecuencia, susceptible de provocarla, debiendo examinarse cada caso individualmente.

C).- Sistema mixto.

Combina los dos mecanismos anteriores, aunando los aspectos más ventajosos de uno y otro: si no es posible incluir una determinada enfermedad en el listado cuando la presunción no puede ser invocada, se abre la posibilidad de probar por parte del trabajador la existencia del nexo causal entre la actividad profesional y la enfermedad.

Sobre la base de estas ventajas que aporta este sistema mixto no es de extrañar que sea el modelo que propugne la OIT (Convenio 121 y Recomendación nº 194 de 2002) y la normativa de la UE, (Recomendación 670/2003 de 19 de septiembre de 2003),además de ser el seguido por un número importante de países (Bélgica, Francia, Italia, Portugal, Dinamarca), pues intenta corregir las deficiencias que presenta el sistema de lista, compaginando la agilidad y las garantías de un listado preestablecido de EP con la necesidad de adaptación del sistema a la evolución de las técnicas diagnósticas y a los nuevos contextos susceptibles de generar riesgos profesionales.

IV).- Marco normativo de aplicación.

1.- Pluralidad de fuentes

Se ha dicho, lo que es verdad, (GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA) nos encontramos ante un conjunto asistemático de norma jurídicas, de origen muy diverso (internacional, comunitario, estatal, autonómico) y fines plurales (preventivo, disuasorio, reparador, tuitivo de la actividad que el trabajador concierta con el empresario). Y no faltan voces muy críticas que incluso califican la normativa de caótica, confusa, incoherente y ambigua (MORENO CÁLIZ).

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2.- Los convenios de la OIT

A destacar, y por orden cronológico, el Convenio de la OIT nº 18 sobre enfermedades profesionales (1925), ratificado el 29 septiembre 1932, que ha optado por un sistema mixto, donde se regulaba una lista de enfermedades profesionales a los efectos de instar a los Estados miembros a garantizar indemnizaciones cuando se actualice el riesgo laboral, con la protección de las dolencias causadas por la exposición al plomo, al mercurio y a la carbuncosa.

Esta lista fue ampliada por el Convenio OIT nº 42 sobre la indemnización por enfermedades profesionales (1934), que fue ratificado por España el 24 junio de 1958, aunque se encuentran ambos superados por los Convenios Técnicos de la OIT, añadiendo a la lista de substancias tóxicas referidas en el Convenio OIT nº 18 sobre enfermedades profesionales (1925), como previsiblemente generadoras de enfermedades profesionales (plomo, mercurio y carbuncosa), otras substancias igualmente tóxicas (silicosis, fósforo, arsénico, benceno, derivados halógenos de los hidrocarburos grasos, radio y otras sustancias radioactivas y rayos X), con la finalidad exclusivamente de que los Estados garantizaran indemnizaciones a las víctimas de estas enfermedades profesionales.

En esta línea, el Convenio OIT nº 121 sobre prestaciones en caso de accidentes de trabajo (1964), que no ha sido ratificado aún por España, dispone una lista de enfermedades profesionales de carácter mínimo, desde la perspectiva exclusivamente reparadora, reconociendo las doce enfermedades ya listadas, a las que se añaden nuevas afecciones y sustancias, remitiendo a la legislación nacional para la definición de un concepto de enfermedad profesional tan amplio que permita la inclusión de las enfermedades listadas en el Convenio OIT 121, así como los mecanismos que sean necesarios para que se incorporen nuevas enfermedades o dolencias cuya manifestación en el trabajador sea distinta a las dispuestas en eltexto internacional.

El Convenio de la OIT nº 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981), ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, define un novedoso enfoque fundado en la seguridad técnica y en la prevención general de las enfermedades profesionales. Es importante porque introduce un concepto de salud laboral integral, comprensivo tanto de dolencias físicas como psicosomáticas o afecciones mentales.

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La Recomendación de la OIT nº 194, de 20 de junio de 2002, dispuso un catálogo de enfermedades profesionales mixto, con enfermedades profesionales y otras presuntas en los anexos.

Esta lista sobre las enfermedades profesionales ha sido sustituida por la aprobada el 25 de marzo de 2010, donde igualmente se opta por un sistema de lista mixto, con el beneficio que esto comporta para la incorporación de nuevas enfermedades profesionales, según las características especiales de los países integrados en la OIT que ratifiquen estos textos, sin perjuicio del reconocimiento de aquellas referidas expresamente en el texto internacional. Incluye expresamente el estrés postraumático y otros trastornos mentales y del comportamiento vinculados al trabajo, con la recomendación de que sea la normativa interna de cada país la que conceda tal calificación cuando se establezca científicamente un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo por el trabajo y el trastorno padecido o comportamiento contraído por el trabajador. Esta revisión parte del análisis detallado de la problemática de las EP (teniendo en cuenta los nuevos factores de riesgo en el trabajo), de las experiencias de los países en el reconocimiento de estas patologías y de la evaluación del desarrollo científico internacional en la identificación de estas enfermedades. La lista resultante se compone de 106 enfermedades profesionales reconocidas internacionalmente.

El nuevo paso dado por la OIT en 2010 supone que todos los Estados adheridos deben tener en cuenta la nueva lista que, como dice el propio prefacio del documento, ha sido elaborada “con el objetivo de ayudar a los países en la prevención, el registro, la notificación y, si procede, la indemnización de las enfermedades causadas por el trabajo”.

Pretende así la OIT la entrada futura de todo el conjunto de daños derivados de riesgos psicosociales que han estado de forma permanente fuera de estos listados. Además, en el informe elaboradoen 2013 sobre “Prevención de las enfermedades profesionales”, la Oficina de la OIT expone que la elaboración de un sistema de control de las enfermedades que se sospecha son de origen profesional podría contribuir considerablemente a fomentar la sensibilización respecto de los riesgos inherentes al trabajo, entre ellos los psicosociales, estimulando la adopción de estrategias de prevención.

3.- La normativa comunitaria

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En los textos de la Unión Europea, el punto de partida lo constituye la Recomendación de la Comisión de 23 de julio de 1962 relativa a la adopción de una lista europea de enfermedades profesionales, en la que se instaura el modelo mixto en la tutela de estas dolencias, con una lista básica y otra complementaria de enfermedades profesionales.

La Recomendación 670/2003/CE, de 19 de septiembre, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, sustituye a la anterior regulación, siendo el texto comunitario aplicable actualmente, conteniendo un nuevo listado con la misma estructura que las anteriores.

El Reglamento 1338/2008/CE, de 16 de diciembre de 2008, sobre estadísticas comunitarias de salud pública y de salud y seguridad en el trabajo, tiene como objetivo armonizar los procesos de recogida de datos sobre los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.

Y, por último, deben destacarse aquellos textos que tratan de establecer formas de control y de vigilancia de la salud en el trabajo, destacando las disposiciones obligatorias sobre la comunicación y el muestreo de las enfermedades profesionales, reguladas por el Reglamento 1397/2014/UE, de 22 de octubre, por el que se adopta el programa de módulos ad hoc para los años 2016 a 2018, en lo que hace a la encuesta muestral de la población activa establecida en el Reglamento577/98/CE, así como el Reglamento 8/2016/UE, de 5 de enero, por el que se especifican las características técnicas del módulo ad hoc de 2017, en lo que se refiere a la actividad por cuenta propia.

4.- El Derecho interno español: Los antecedentes históricos del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre.

4.1 La Ley de 30 de enero de 1900 de Accidentes de Trabajo

La denominada Ley Dato sólo protegía a los trabajadores frente al accidente de trabajo, sin mencionar las EP. No obstante, el hecho de que a estas enfermedades no se les concediese un tratamiento específico determinó que, ya desde muy temprano y al amparo de esta norma, se protegieran ciertas patologías por parte de la jurisprudencia como accidentes laborales por la vía de la asimilación.

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La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17 de junio de 1903, referida al “saturnismo”, enfermedad consistente en la pérdida de visión contraída por manipulación de compuestos del plomo en el trabajo, puso de relieve, en una línea humanizadora, flexible y elástica, que en la definición del accidente de trabajo la expresión “lesión corporal” permitiría comprender dentro de la misma no sólo los sucesos repentinos y violentos, sino también las dolencias de evolución lenta y progresiva derivadas de una enfermedad conectada con el trabajo. Y es que, si bien se mira, la enfermedad profesional no deja de ser una lesión. De este modo, la jurisprudencia hizo extensivo el concepto de accidente trabajo tanto a las enfermedades específicas del medio laboral (propiamente profesionales) como a las enfermedades comunes, pero adquiridas en el trabajo (las hoy denominadas como enfermedades del trabajo).

4.2. Ley de Enfermedades Profesionales de 13 de julio de 1936

Esta Ley implantó la noción actualmente vigente de los riesgos profesionales, recogida posteriormente en el texto de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966.

Esta Ley de 13 de julio de 1936 reguló específicamente las EP en cumplimiento del Convenio núm. 18 de la OIT, de 1925, siguiendo la misma técnica, es decir, el establecimiento de un “cuadro” que recogía 21 enfermedades, sin ofrecer sin embargo una definición de EP. Lamentablemente la guerra civil española impidió el desarrollo de esta norma, por lo que, a pesar de mantener su vigencia durante este período, la aplicación de esta primera lista de EP se vio afectada por la falta de desarrollo reglamentario dado el carácter básico de la Ley.

4.3. Seguros obligatorios

El seguro obligatorio de la silicosis (Orden Ministerial de 7 de marzo de 1941) y posterior normativa de desarrollo en 1942, 1943,1944 y 1946, fue seguida por el Decreto de 10 de enero de 1947, por el que se crea el Seguro de enfermedades profesionales, que define por primera vez la EP en una norma general, y se recoge en su Anexo un cuadro ampliable de EP que es reproducción de la lista de 1936.

4.4. El Decreto 792/1961, de 13 de abril

Organiza el aseguramiento de las EP y la protección de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, reordenando el cuadro de EP.

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4.5. El Real Decreto 1995/1978, de 2 de mayo

Acogió, al igual que los anteriores, el sistema de lista como modelo de protección de las EP. El nuevo catálogo, que recogía más de 70 enfermedades, tuvo como punto de referencia las Recomendaciones Europeas de 1962 y 1966, con una reproducción casi exacta de la lista europea de EP, estableciendo una relación de patologías vinculadas con las principales actividades capaces de producirlas, divididas en seis grandes apartados, que a su vez se estructuraban en subgrupos.

Pocas novedades de fuste se introdujeron en el citado Real Decreto, ya que el sistema de lista español se mantenía como un modelo cerrado, en cuanto partía de la calificación como profesionales sólo de aquellas enfermedades que estuviesen incluidas en el catálogo, así como la sustancia o agente que las producían. Precisamente por ello no tardaría mucho tiempo en ponerse de manifiesto los defectos que presentaba este sistema de protección que ha permanecido vigente hasta el año 2006.

El principal inconveniente es que la lista, a juicio de la doctrina, adolecía del carácter sistemático que debe exigirse a una normativa de esta índole, pues la disposición utilizaba distintos criterios para clasificar las EP. Unas veces se definían por el agente enfermante (enfermedades provocadas por agentes físicos), otras veces por el tipo de enfermedad que provocaba (por ejemplo, enfermedades profesionales infecciosas o parasitarias), y otras veces por la parte del organismo que resultaba afectada (enfermedades profesionales de la piel o enfermedades osteoarticulares). En algunas de las enfermedades listadas no se recogían todos los agentes o causas, ni todas las actividades que podían provocarlas, sino sólo, como indicaba el propio título del cuadro, “las principales actividades con riesgo de producirlas”.

También se criticó el que la lista carecía de concreción al no especificar criterios técnicos de inclusión y exclusión, lo que dificultaba la labor de diagnóstico de los facultativos, sobre todo en los casos de enfermedades por inhalación, contacto dérmico o por agentes biológicos. Esta circunstancia provocó la introducción de cierto margen de flexibilidad de la lista por vía jurisprudencial en aquellos casos en que no se fijaban en el texto reglamentario todos los trabajos con riesgo de producir una EP.

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La configuración estricta del catálogo daba como resultado un sistema reduccionista, por atender sólo patologías o actividades de origen único y no aquéllas en las que podían concurrir diversas causas (Sempere Navarro). Y lo más preocupante, se convirtió en una lista obsoleta, al no recoger patologías con probado origen profesional y que habían sido recientemente identificadas como tales.

5. El sistema actualmente vigente: el Real Decreto de 10 de noviembre de 2006, regulador del cuadro de enfermedades profesionales, adoptando los criterios establecidos en la Recomendación 2003/670/CE, de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales.

5.1 Principales novedades

Uno de los principales objetivos de esta regulación es adecuar la lista vigente a la realidad productiva actual y a los nuevos procesos productivos y de organización, por los considerables avances producidos en los procesos industriales, básicamente, por la incorporación de nuevos elementos y sustancias y por las investigaciones y progresos producidos en el ámbito científico y médico, que permiten un más rápido y eficaz conocimiento de los mecanismos de aparición de algunas EP y de su vinculación con el trabajo.

No se modifica el concepto de EP establecido en el art. 157 de la LGSS, sino que conserva las características propias del anterior modelo. Por lo tanto, y siguiendo el esquema fijado, para que una EP sea reconocida como tal, la patología debe estar causada por el trabajo y figurar en el cuadro de EP, así como deben ser coincidentes además el agente causal y la actividad recogidos en la lista con el puesto de trabajo. En caso contrario, se ha de entender que si un trabajador sufre una enfermedad que no se encuentra en el catálogo, o no la ocasiona la actividad concreta listada, no puede calificarse como profesional, aunque pueda probarse su conexión con el trabajo.

Pero introduce importantes novedades que cabe sistematizar así siguiendo a GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA:

En primer lugar, se modifica la estructura del catálogo, que articula una fórmula similar a la establecida en la Recomendación comunitaria: por un lado, el cuadro comprende dos listas, la incluida en el Anexo I, que recoge EP cuyo origen profesional se ha

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reconocido científicamente, y la incluida en el Anexo II, que se configura como complementaria a la anterior recogiendo aquellas enfermedades pendientes de ser consideradas como profesionales en un futuro, porque su origen y carácter profesional, aunque se sospecha fundadamente, no ha quedado evidenciado aún científicamente. Establece un criterio clasificatorio atendiendo al agente o elemento susceptible de provocar la enfermedad y al tipo de enfermedad que origina, que da como resultado un catálogo dividido en seis grupos. Desde el punto de vista de la confección del cuadro, se ha mejorado de manera evidente respecto del anterior, pues su diseño es más depurado técnicamente, apareciendo relacionadas las enfermedades con códigos numéricos para su mejor identificación, y estableciendo además una definición más concreta y detallada de los agentes, de las partes del cuerpo afectadas y, en general, de las propias enfermedades, sobre todo en algunos grupos específicos.

En segundo lugar, tiene lugar un cambio cuantitativo en el listado de enfermedades. Se trata de una lista más extensa y mejor definida, incluyendo algunas enfermedades que no contempla la citada Recomendación (por ejemplo, las causadas por radiaciones no ionizantes) y que en cambio sí prevé la OIT. A mayor concreción, se introduce un grupo específico para cánceres profesionales (Grupo 6), se incorporan más de 50 nuevas patologías y se eleva el número de elementos y sustancias a considerar que pueden producir una enfermedad profesional. Además se hacen extensibles muchas de las enfermedades catalogadas a nuevos sectores y actividades productivas, incrementándose el número de nuevos trabajos o tareas que pueden provocar dicha tipología de enfermedad (de 71 actividades en la anterior normativa a 141 en la actual). Igualmente, la mayor precisión en la determinación de las ocupaciones de la lista facilita su reconocimiento, en particular, cuando la normativa se refiere a las “principales actividades” capaces de producir enfermedades relacionadas con el agente.

En tercer lugar, se incorpora un elemento de flexibilización del sistema con la articulación de un doble mecanismo de actualización de la lista de EP, ya que al procedimiento tradicional de modificación, se suma un mecanismo de incorporación de nuevas patologías más ágil, que permite la actualización casi automática del cuadro cuando se produce la inclusión de nuevas enfermedades profesionales en la lista europea (art. 2.2 del Real Decreto).

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5.2. Los seis grupos de enfermedades profesionales contenidos en la lista básica (Anexo I)

La lista básica (Anexo I) se divide en seis grupos de enfermedades, clasificadas fundamentalmente en función del agente que las causa: es el caso del grupo 1 (enfermedades causadas por agentes químicos), grupo 2 (por agentes físicos), grupo 3 (por agentes biológicos) y grupo 6 (por agentes carcinogénicos). No obstante, los otros dos grupos siguen una pauta distinta. Así, el grupo 4 constituye el bloque residual que incluye aquellas enfermedades producidas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, y el grupo 5 recoge las enfermedades de la piel causadas por sustancias o agentes no contemplados en los casos anteriores.

Los grandes grupos de enfermedades, enumerados de 1 a 6, se dividen en subgrupos de familias de agentes más concretos y estos subgrupos, a su vez, se dividen en otros de subagentes.

Por ejemplo: Código 1.A.01.01. Grupo 1, de enfermedades causadas por agentes químicos; Agente: A. Metales, Subagente: 01. Arsénico y sus compuestos: Actividad: 01. Preparación, empleo y manipulación del arsénico y sus compuestos, especialmente: Minería del arsénico, fundición de cobre, producción y uso de pesticidas, arsenicales, herbicidas e insecticidas, producción de vidrio.

En cuanto al contenido de los grupos, se destacan los progresos respecto al anterior cuadro.

Así, en cuanto al Grupo 1, Enfermedades profesionales producidas por agentes químicos, se contempla importantes avances en la configuración de este grupo: se dividen las enfermedades en 21 familias químicas, ordenadas alfabéticamente para facilitar su identificación. Lo más destacado es la notable ampliación de enfermedades, al incluir nuevos agentes, como, por ejemplo, óxidos de nitrógeno (en actividades con soldadura de arco, en fabricación de explosivos, procesos de grabado, etc.), antimonio y sus derivados (en fabricación de pinturas, barnices, pigmentos, explosivos, etc.), acrinolitrinos, vinilbenceno y divinilbenceno. Además se crean otros apartados nuevos en los que se incluyen epóxidos, órgano clorados y órgano fosforados, permitiendo así su mejor contextualización como agentes causales de enfermedades profesionales. No obstante, existen algunos otros agentes químicos, tales como la benzoquinona

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(que afecta a la córnea) que no se han incluido y que están recogidos en la lista europea y de la OIT.

En cuanto al Grupo 2, enfermedades profesionales producidas por agentes físicos, es el que más se ha remodelado, experimentando una importante mejora respecto al cuadro anterior, pues su redacción es más precisa y ordenada, a través de su subclasificación. Además, se incorporan nuevas enfermedades, superando en contenido la lista europea, ya que algunas de las patologías recogidas como típicamente profesionales en el Anexo I, están en el Anexo II de la Recomendación 2003/670/CE como sospechosas (por ejemplo, los nódulos de las cuerdas vocales). Se han incorporado diferentes patologías que fueron centro de discusión por su exclusión inicial en la lista, a pesar de su carácter claramente profesional, como es el caso de las patologías oftalmológicas por exposición a radiaciones ultravioletas (soldadura de arco, vidrieros, etc.), de las enfermedades provocadas por el esfuerzo mantenido de la voz por motivos profesionales (nódulos vocales de cantantes, actores, teleoperadores, profesores, etc.), de las enfermedades provocadas por el frío (bomberos, fabricantes de hielo, pescadores, etc.) y de las enfermedades provocadas por vibraciones de transmisión vertical (discopatías de conductores de vehículos).

Destaca especialmente la inclusión de numerosas enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetidos en el trabajo (síndrome de túnel carpiano de los soldadores, carpinteros, camareros, etc.) que eran las denominadas “enfermedades osteoarticulares” en la normativa anterior y que en dicho cuadro se solían limitar a una única profesión. Asimismo, se generalizan a otras actividades determinadas lesiones que se reconocían como EP propias de trabajos muy específicos, como los subterráneos o en minas (lesiones de menisco).

En cuanto al Grupo 3, enfermedades provocadas por agentesbiológicos, se incorporan en bloque las patologías provocadas por agentes incluidos en el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (salvo las contenidas en el grupo 1 de su clasificación) relacionadas con actividades sanitarias o de reconocido riesgo (producción de alimentos, actividades agrarias, laboratorios clínicos, veterinarios, de diagnóstico e investigación, eliminación de residuos y tratamiento de aguas residuales) que ahora quedan formuladas como aparecen en la

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lista europea. No obstante, el principal avance respecto a la normativa anterior se manifiesta en la ampliación de las patologías que afectan no sólo a los profesionales sanitarios sino también a otros colectivos de riesgo, incorporándose al cuadro patologías como las infecciones víricas de la hepatitis B y C y VIH, la encefalopatía espongiforme transmisible por priones, la neumonía por legionella pneumófila en trabajadores de instalaciones susceptibles de su transmisión y la micosis en trabajadores de museos, bibliotecas, cuevas, etc.

En cuanto al Grupo 4, enfermedades producidas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, incluye una mayor diversidad de patologías, reordenándose el grupo atendiendo al agente causante que se subdivide según la acción producida sobre distintos órganos y sus diferentes mecanismos lesivos. De esta forma, se incluyen, por un lado, patologías provocadas por sustancias de origen vegetal, animal, microorganismos y sustancias enzimáticas de origen vegetal, animal y/o de microorganismos, así como sustancias enzimáticas causantes de rinoconjuntivitis, asma, alveolitis, síndrome de disfunción de la vía reactiva, etc. (en trabajadores de la canela o la soja, de silos, agricultores, lavadores de queso, etc.); y de otro lado, se incluyen enfermedades provocadas por metales y sus sales, polvos de madera, productos farmacéuticos, sustancias químico-plásticas, aditivos, etc., causantes de rino conjuntivitis, asma, alveolitos, síndrome de disfunción de la vía reactiva, etc. (en trabajadores de industria del látex, dentistas, etc.); y fibrosis de pleura y pericardio provocada por polvo de amianto en los trabajos que guarden relación con este agente.

En cuanto al Grupo 5, enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, establece una clasificación de los agentes distribuyéndolos de acuerdo con el peso molecular de la sustancia (por debajo o por encima de los 1000 daltons), su efecto sensibilizante y su capacidad infectiva, constituyendo toda una novedad la inclusión de las actividades en las enfermedades derivadas de los agentes de bajo peso molecular (metales, y sus sales, polvos de madera, productos farmacéuticos, aditivos, etc.).Así se mencionan las dermatitis, dishidrosis, púrpuras, etc. (en trabajadores de la industria química, textil, electrónica, papel, sanidad, etc.). En el subgrupo de agentes de alto peso molecular se incluyen la urticaria, dermatitis de contacto, etc. (en

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trabajadores de la industria textil, cuero, sanitarios, lavadores de queso, trabajadores de silos, etc.). Destacan especialmente los nuevos apartados en los que se incluyen las fotodermatitis causadas por sustancias fotosensibilizantes y las dermatitis infecciosas de trabajadores sanitarios, odontólogos, veterinarios, ganaderos, etc.

Sin embargo, no se incluyen en este grupo, en desacuerdo con la Recomendación europea, las enfermedades de la piel o carcinoma cutáneo relacionadas con el asfalto y con el carbazol y sus compuestos, sin que tampoco aparezcan recogidas en el grupo 6.

Asimismo, cabe advertir la falta de precisión de los términos “agente” y “subagente” como criterios clasificadores, pues, en algunos supuestos, tienen un contenido coincidente (sustancias de bajo peso molecular), generando cierto grado de incertidumbre.

En cuanto al grupo 6, enfermedades producidas por agentes carcinogénicos, se sustituye la anterior denominación de “enfermedades sistémicas” con el objetivo de reflejar con mayor claridad el contenido de este grupo, ordenándose en un solo grupo todos los factores cancerígenos, que se encontraban dispersos en distintos grupos del cuadro anterior. Se incorporan nuevos agentes cancerígenos, como el radón o el nitrobenceno, destacando especialmente el polvo de madera dura, por la incidencia numérica de los trabajadores expuestos, aunque no se incluye el polvo de maderas blandas, que sí incluye la lista europea. Y se incorporan nuevas patologías, como el mesotelioma por amianto, el cáncer vesical por aminas, la neoplasia de pulmón por berilio, la neoplasia maligna de hígado y conductos biliares intrahepáticos por cloruro de vinilo monómero. Igualmente, se destaca la mejora que supone la inclusión en la lista básica de algunas patologías que se encuentran reguladas en el anexo II de la Recomendación europea (afecciones y cánceres broncopulmonares derivados de la exposición del hollín, alquitrán, asfalto, brea antraceno y sus compuestos).No obstante,cabe objetar que se haya remodelado este grupo sin que se haya hecho previamente un registro de los informes de la Seguridad Social de los posibles tumores que pueden afectar a trabajadores expuestos a determinados agentes o sustancias, lo que hubiera permitido precisar aún más el listado, incluyendo otras patologías reflejadas en estos estudios. De hecho, es criticable no se incluya (al igual que tampoco la contempla la lista europea) el cáncer de laringe por exposición al amianto, que se incluye en el Anexo II, a pesar de la existencia de evidencias científicas sobre su origen profesional, como

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ocurre igualmente con otros agentes cancerígenos, como el formaldehido, o los cánceres cutáneos debidos asfalto o carbazol y sus compuestos.

5.3 ¿Qué valor tiene la inclusión de una EP en el anexo I?

La doctrina del TS es contradictoria.

En unos supuestos ha señalado que se trata de una presunción “iuris et de iure” y en otros de una presunción “iuris tantum”. Así, la STS de 24 de junio de 2004, rec. 3573/2002 (RJ 2004, 4984), ha indicado expresamente que “cuando nos encontramos ante un supuesto de enfermedad profesional recogido en el listado de dichas enfermedades para las actividades profesionales que se indican en el derogado Decreto de 12 de mayo de 1978, existirá una presunción legal iuris et de iure de que la enfermedad es de carácter profesional”.

Pero también se ha calificado por el TS la presunción legal de las enfermedades profesionales recogidas en la lista como una “presunción iuris tantum”, y no “una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho” (STS de 14 de febrero de 2006, rec. 2990/04), admitiendo así la prueba en contrario.

En nuestra opinión, es más correcto entender que estamos ante una presunción iuris et de iure, de modo que de darse todos los requisitos que se establecen en el RD del 2006 respecto a la existencia de nexo causal es innecesaria su prueba.

5.4. La lista complementaria: ausencias y valor de inclusión de una enfermedad profesional en la misma

Esta segunda lista (Anexo II) recoge las enfermedades cuyo origen profesional se sospecha, pero sobre el que no hay evidencia científica y cuya inclusión en la primera lista podría contemplarse en el futuro, cuando exista dicha evidencia. Su dimensión es muy inferior a la lista básica, situación que responde a que un número estimable de enfermedades de dudosa calificación bajo la aplicación de la legislación anterior se han incluido directamente al Anexo I, incluso algunas de las que todavía se consideran sospechosas por la Recomendación comunitaria.

En lo relativo a su estructura, la lista complementaria mantiene la misma división en los seis grupos de la lista básica, clasificados

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principalmente en función de los agentes causantes. No obstante, existen algunas diferencias con respecto a la primera. En este sentido, el sistema de ordenación de los apartados es distinto (lista, grupo, agente, código y descripción); no aparece la referencia del “subagente” y no se incluye como criterio clasificador “las principales actividades capaces de producir las enfermedades”, que es sustituido por el de “descripción”, aunque sólo lo sustituye en parte, ya que no se recogen las actividades profesionales en ninguno de los casos, salvo la caries dental debida al trabajo en industrias chocolateras, del azúcar y de la harina. Por último, en relación con el contenido de tal lista se pone de manifiesto su falta de correspondencia con la lista complementaria europea, no sólo por el trasvase de enfermedades al Anexo I, sino porque el texto nacional no recoge todas las mencionadas por la Recomendación.

No se ha aprovechado, lo que resulta reprochable, para incluir algunas patologías, como por ejemplo, la hipoacusia profesional unilateral, a pesar de que se ha diagnosticado un número considerable de casos; o el riesgo de manipulación manual de cargas, que sólo se incluye en el caso de arrancamiento de apófisis espinosa vertebral por fatiga (curiosamente el supuesto más residual); o la tendinitis de los flexores de los dedos de las manos, propia de actividades básicamente manuales (a salvo de la del primer dedo, contemplada como posible enfermedad profesional), así como tampoco las varices en trabajadores con postura de bipedestación.

En cuanto al valor de la lista complementaria se abren varias opciones interpretativas. Desde la lectura más conservadora, que parte de la consideración de esta inclusión como un mecanismo exclusivamente para introducir en el debate social y médico enfermedades con apariencia de profesionales, pero con criterios no definitivamente comprobados, con el fin de incentivar su investigación (AGUDO DÍAZ), pasando por la opción que entiende que dicha incorporación funciona como prueba indiciaria a los efectos de favorecer la calificación de la enfermedad vinculada con el trabajo como accidente laboral, conforme a lo establecido en el art. 156.1.e) de la LGSS; hasta la interpretación que otorgaría un tratamiento especial a las enfermedades de la lista complementaria, considerando su inclusión como presunción iuris tantum a favor de su calificación como accidente de trabajo (LÓPEZ GANDÍA). Sin descartar la interpretación más ambiciosa, en el sentido de presumir que estas

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patologías son EP cuando se pruebe la relación causal directa entre el trabajo y el agente descrito.

5.5. El listado de actividades susceptibles de provocar las enfermedades profesionales es abierto

La introducción en el Real Decreto de la mención “principales” actividades capaces de producirlas, parece dar entrada, no sólo a las recogidas expresamente, sino a las patologías incluidas que también pueden manifestarse en otras ocupaciones.

Esta idea queda reforzada por el empleo en la norma reglamentaria de términos no excluyentes, como las expresiones “especialmente”, “esencialmente”, “particularmente”, “numerosas”, las cuales permiten ampliar los supuestos previstos, siempre que no sean neutralizados a posteriori por la propia redacción del apartado.

Esta línea de interpretación, que se había abierto por un sector de la doctrina judicial bajo la vigencia del RD de 1978, y que se había consolidado por la STS de 23 de octubre de 2008 (ROJ: STS 6299/2008), se sigue manteniendo en el marco del RD de 2006, en la idea de calificar la lista como númerus apertus, dando entrada a otros supuestos. Es el caso de la STSJ de Castilla y León-Valladolid, de 25 de febrero de 2009 (ROJ: STSJ CL 525/2009), que declara el carácter profesional del síndrome del túnel carpiano y el pulgar en resorte de una trabajadora que ejercía el puesto de peón del servicio de lavandería industrial, al considerar que la indeterminación de la actividad “trabajos que expongan a una extensión prolongada de la muñeca” no puede impedir el reconocimiento del carácter profesional de determinadas dolencias, debiendo suplir el silencio de la norma por la prueba de los hechos.

En similar sentido se pronuncia la STSJ de Castilla y León-Valladolid, de 25 de septiembre de 2006 (ROJ: STSJ CL 7005/2009), siguiendo idénticas argumentaciones que otras anteriores, como la STSJ de Madrid de 17 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ MAD 6364/2004) que declara como profesional la epicondilitis sufrida por una trabajadora cuya profesión es la de limpiadora, por entender que las tareas eran coincidentes a las actividades recogidas en la lista; o la STSJ Castilla-León/Valladolid de 10 de octubre de 2005 (ROJ: STSJ CL5546/2005) que califica igualmente la hipoacusia de un trabajador labrador de pizarra, por entender que se ha expuesto habitualmente a un nivel sonoro elevado similar a la de profesiones como la minería. La STS de

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18 de mayo de 2015, rec. 1643/2014, sigue esta misma línea aperturista.

5.6 ¿El listado de enfermedades profesionales es cerrado o abierto?

Un sector de la doctrina reconoce un criterio de flexibilización, permitiendo acoger a patologías diversas por la vía interpretativa, ya sea por los órganos administrativos o judiciales (BLASCO LAHOZ). Por su parte, la doctrina judicial mantiene posturas contradictorias. Así, algunos pronunciamientos se inclinan hacia una línea interpretativa extensiva por aplicación analógica, al considerar que la relación de enfermedades no es exhaustiva y que ello permite incluir patologías análogas, como la STSJ de Navarra, de 10 de abril de 2013 (ROJ: STSJ NAV 102/2013), que califica como profesional una afección hepática por exposición a la pentadimina (por inhalación) que no se encuentra referida expresamente en el cuadro, pero respecto de la cual se constata la directa vinculación entre la afección y el entorno laboral en el que se ubica (el sanitario, como auxiliar de clínica) y se detecta el agente intoxicante.

Otros, sin embargo, sostienen una interpretación más rígida, entendida como garantía de seguridad, como, entre otras, la STSJ de Aragón de 31 de octubre de 2011, (ROJ: STSJ AR 1686/2011) que niega dicha calificación a un supuesto de sarcoma pleural porque no aparece en la relación que contienen los grupos 6 y 4 del Anexo I del cuadro y tampoco en la lista complementaria. Esta sentencia encuentra refrendo en la doctrina de unificación que recoge, entre otras, la STS de 14 de febrero de 2006 (ROJ: STS 1763/2006), reiterada por la STS de 20 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 9010/2007).

Hay casos en los que el trabajador resulta aquejado por una patología incluida en la lista, pero causada por un agente distinto al que se relaciona en el grupo correspondiente; o bien el agente descrito produce una enfermedad distinta en alguna de las actividades incluidas. En estos supuestos, la jurisprudencia resuelve declarando que no supone la exclusión directa de la calificación como EP cuando la patología ha sido provocada por una sustancia que se encuentra subsumida en otro apartado del cuadro. Así, entre otras, la STS de 26 de junio de 2008 (ROJ: STS 4671/2008) califica como profesional un cáncer de laringe por inhalación de asbesto, a pesar de que las patologías vinculadas al asbesto con efectos carcinogénicos

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son la neoplasia maligna de bronquio y pulmón y distintas tipologías de mesoteliomas.

Recapitulando lo expuesto hasta aquí, puede concluirse, en línea con RODRIGUEZ SANTOS, que el escenario que dibuja el RD.1299/2006, tal como está actualmente configurado el marco legal de protección de las EP, no ha significado un cambio de modelo que invite a pensar que se produce una evolución hacia un sistema mixto. Aunque cabe matizar que la propia redacción del reglamento, de manera intencionada o no, introduce mecanismos de flexibilidad a través de las formulaciones genéricas, enumeraciones abiertas o meramente enunciativas de sus elementos, con la sectorialización de ciertas patologías así como con un instrumento interno de actualización; lo que impide descartar a priori la calificación de una enfermedad como profesional porque alguno de sus elementos no se contenga expresamente en el RD. El sistema español sería así, por tanto, de lista “flexible”

5.7. La criticable ausencia de los riesgos psicosociales

El catálogo de EP se construye fundamentalmente a partir de las dolencias provocadas por elementos contaminantes del ambiente de trabajo, propios de las actividades del sector primario y secundario.

Pero se ignoran, y no se comprende, otros factores de riesgos emergentes que se ubican en el sector terciario, careciendo de lógica teniendo en cuenta que en los últimos años se ha producido un importante proceso de terciarización del sistema productivo, generado principalmente por la incorporación a la actividad laboral de las nuevas tecnologías y por las nuevas formas de organización del trabajo.

El balance actual es que ninguna de las dolencias derivadas de los riesgos psicosociales (ansiedad, depresión, angustia, fatiga, problemas con el sueño, cefaleas, etc.) se recogen en las listas de EP de los Estados miembros de la UE, aunque se permite probar su origen laboral a los efectos de reconocerlas en el sistema complementario.

Las enfermedades de tipo psicológico o psicosomático ni siquiera se han incluido en el Anexo II del RD. 1299/2006; sólo se recoge una mera referencia a la posibilidad de investigación en general de las EP en la disposición adicional 2ª.

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Al respecto se abren dos alternativas en el tratamiento de estas patologías: la primera, parte de la falta de inclusión en el cuadro del RD.1299/2006, que lleva en principio a excluir su calificación como EP y a catalogarlas como enfermedades derivadas o relacionadas con el trabajo, con la sola posibilidad de ser encuadradas en el concepto amplio de accidente de trabajo, siempre que se aporte la prueba del nexo causal entre la patología y el trabajo y del origen esencialmente laboral, conforme a lo establecido en el art. 156.2.e) de la LGSS. En esta línea doctrina judicial de forma mayoritaria, que ha calificado como accidente laboral dolencias como el estrés [STSJ de Madrid, de 30 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ Madrid 6619/2015)], la ansiedad [STSJ de Asturias de 14 febrero de2014 (ROJ: STSJ Asturias 427/2014)] o el burnout [STSJ de C. Valenciana, de 15 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ Comunidad Valenciana 4062/2015)].

Con todo, esta falta de inclusión de los riesgos psicosociales en el RD.1299/2006 dificulta su reconocimiento como enfermedades del trabajo, que apuntan fundamentalmente a su enorme complejidad y a los problemas de acreditación de estas dolencias. Nótese se caracterizan por su etiología multicausal; su aparición y la patología a ella asociada generalmente son consecuencia de la intervención conjunta de diversos factores, como las circunstancias en que se desarrolla la actividad, la estructura y dirección de la empresa, las condiciones ambientales, el contexto socioeconómico y las características personales del trabajador. Por otra parte, existe una enorme dificultad para establecer un nexo causal, fundamentalmente por la trascendencia que el elemento subjetivo adquiere en el mismo (LANTARÓN BARQUÍN).

5.8. La necesidad de un nuevo reglamento que sustituya a la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962 de dudosa vigencia

Según el art.176.2 LGSS, [Periodos de observación y obligaciones especiales en caso de enfermedad profesiona]:

“1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 169.1.b), se considerará como período de observación el tiempo necesario para el estudio médico de la enfermedad profesional cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las obligaciones establecidas, o que puedan establecerse en lo sucesivo, a cargo de este Régimen General o de los empresarios,

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cuando por causa de enfermedad profesional se acuerde respecto de un trabajador el traslado de puesto de trabajo, su baja en la empresa u otras medidas análogas”.

El tenor de la norma, a primera vista, en principio, es diáfano. Sin embargo, la cuestión principal a abordar va a ser la de la determinación de su vigencia, (FUENTES FERNÁNDEZ) sobre todo los derechos y obligaciones concretos con los que debe articularse. Y es que no se puede soslayar que el único desarrollo normativo de esta previsión se encuentra en el art. 45.1 de la OM de 9 de mayo de 1962 (Reglamento de enfermedades profesionales), cuya compatibilidad con determinadas normas del ordenamiento laboral ha sido tradicionalmente puesta en tela de juicio, pese a la claridad de ciertos pronunciamientos judiciales al respecto. Así, las SSTSJ de Castilla y León, de 6 de junio de2012 (JUR 2012, 235037); Asturias, de 3 de marzo de 2006 (JUR 2007, 21063); y Galicia, de 28 de noviembre de 2011 (AS 2012/379), en las que lejos de considerar que tales normas hayan resultado derogadas por el art. 52. a) ET, vienen a confirmar que continúan vigentes como normas especiales para la EP. Dispone el art. 45.1 OM 1962 que, en los casos de descubrimiento —a partir de los reconocimientos médicos efectuados— de algún síntoma de enfermedad profesional que no sea constitutiva de incapacidad temporal pero permita prever que puede progresar y sea posible su evitación mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo, se llevará a cabo dicho traslado dentro de la misma empresa. Sólo en el caso de que no fuese posible la adopción de tal medida, en tanto no disponga la empresa de puestos de trabajo adecuados, previa conformidad de la Inspección de Trabajo, se podrá proceder a la baja en la empresa.

En principio el art. 45.1 OM 1962 está en sintonía con el art. 25.1 LPRL que contiene la prohibición de asignación de puestos de trabajo incompatibles con la situación de trabajado.

La STSJ de Asturias de 21 de marzo de 2014 (AS 2014/753), haciéndose eco de la doctrina fijada emitida por el TS en su sentencia de 25 de junio de 1985 considera que, de acuerdo con el aforismo según el cual las leyes generales no deben interferir en aquellas otras que dictan disposiciones particulares (condición que se ha de reconocer al Reglamento de Enfermedades Profesionales de 9 de mayo de 1962), se mantiene la vigencia del precepto.

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En cuanto a las condiciones retributivas y los efectos económicos que se han de reconocer al trabajador en la nueva ocupación luego de ser traslado la protección dispensada garantiza el mantenimiento del salario, esto es, mediante el abono de la diferencia retributiva que pudiera existir entre el que venía disfrutando con anterioridad y el que corresponda percibir en el nuevo puesto; excepto, si se trata de percepciones vinculadas al concreto puesto de trabajo por las singulares características de la prestación que lleve asociada (art. 45 OM 9 de mayo de 1962). Razonablemente, habrá de interpretarse también que tendrá derecho a la retribución correspondiente a las nuevas funciones que efectivamente realice, si fuesen superiores. Se garantiza, no obstante, el mantenimiento de los complementos de puesto de trabajo cuando exista norma pactada o condición más beneficiosa que así lo disponga (FUENTES FERNÁNDEZ).

La OM de 9 de mayo de 1962, en la versión de 1 de abril de 1977, en materia de extinción de la relación laboral cuando concurre una enfermedad profesional determina que detectada la imposibilidad del traslado, la recolocación o reubicación del trabajador en otro puesto compatible con su estado de salud en el seno de la misma empresa, y siempre previa conformidad de la Inspección de Trabajo, se procederá a “la baja en la empresa y su inscripción con derecho preferente para ser empleado por la Oficina de Colocación, percibiendo, mientras no sea ocupado, y a cargo de la empresa, un subsidio equivalente al salario íntegro durante un periodo de doce meses” (artículo 48). A lo que se añade que: “transcurrido este plazo, si subsistiera el desempleo, percibirá con cargo al fondo compensador el indicado subsidio durante seis meses más. Durante este periodo de dieciocho meses, si necesitara tratamiento para su enfermedad profesional, le será dispensado por la entidad aseguradora de accidentes de trabajo o empresa autorizada para asumirla incapacidad temporal”.

Este artículo 48 OM 1962, y la Orden en su conjunto, suscita múltiples problemas interpretativos (por ejemplo compatibilidad con prestaciones de desempleo o con la indemnización del despido) que exige dado el tiempo transcurrido de un nuevo marco normativo que clarifique los derechos y deberes de trabajadores y empresarios.

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