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PRINCIPIOS
GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
1. Relevancia de la Contratación Pública y
el carácter rector de los Principios
Contratación Pública
Una política efectiva de contratación pública esfundamental para que el mercado interior alcancesus objetivos: generar crecimiento sostenido alargo plazo, crear empleo, favorecer eldesarrollo de empresas capaces de explotar lasposibilidades ofrecidas por el mayor mercadointegrado del mundo y de afrontar eficazmente lacompetitividad en los mercados globales ypermitir que el contribuyente y los usuariosobtengan servicios públicos de mejor calidada menor costo.
Ver “Libro Verde La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro”
El rol de los Principios
Los principios generales de la
contratación pública juegan un decisivo
papel en la aplicación e interpretación
del Derecho de los contratos, tanto a
nivel nacional como internacional.
Principios Generales
J.A. Moreno:
Entre los principios generales de la contratación públicasobresale por encima de todos los demás el principio de igualdady la prohibición de toda discriminación, que habrán de respetarsea lo largo del proceso selectivo.
En íntima conexión con él se aplican en este ámbito lossiguientes principios
Publicidad
Transparencia
Concurrencia
Otros principios aplicables:
Confidencialidad
Reconocimiento mutuo
Proporcionalidad
Motivación de las decisiones
Economía
Eficiencia
Principios Generales
J.A. Moreno:Los principios de transparencia y concurrencia nose aplican en el ámbito de los contratospúblicos de defensa.
Para el caso europeo, el Tratado de la ComunidadEuropea dispone que "todo Estado miembro podráadoptar las medidas que estime necesarias para laprotección de los intereses esenciales de suseguridad y que se refieran a la producción o alcomercio de armas, municiones y material deguerra; estas medidas no deberán alterar lascondiciones de competencia en el mercado comúnrespecto de los productos que no estén destinadosa fines específicamente militares“.
Principios GeneralesLCE (artículo 20-d)
En el caso del Perú, las contrataciones con carácterde secreto, secreto militar o por razones de ordeninterno, por parte de las Fuerzas Armadas, la PolicíaNacional del Perú y los organismos conformantes delSistema Nacional de Inteligencia, que debanmantenerse en reserva conforme a ley, previa opiniónfavorable de la Contraloría General de la República,están exoneradas de los procesos de selección.
Doctrina:
Su utilización no constituye una reserva general yautomática sino que debe justificarse individualmente
Principio de igualdad de trato
El procedimiento de selección de contratistas ha deestar orientado en la legislación para garantizar untrato igual a todos los que siendo capaces y noestando incursos en causas de prohibición, aspiren aser contratistas, puesto que los principios yprocedimientos de contratación han de suscitar la libreconcurrencia, basada en el presupuesto de lapublicidad, lo que constituye la máxima garantía paralos intereses públicos.
No toda diferenciación de régimen jurídico escontraria al principio de igualdad, ya que este sólose viola si aquella está desprovista de unajustificación objetiva y razonable, y tal justificacióndebe apreciarse en relación a la finalidad y efectos dela medida considerada
Principio de Publicidad
El régimen de publicidad constituye el verdaderopilar sobre el que se asienta el sistema decontratación pública. Tanto el principio deconcurrencia como el de igualdad necesitan comorequisito imprescindible la existencia de unaadecuada publicidad de la convocatoria.
MONEDERO GIL: la publicidad no sólo cumple unaimportante función de promoción de la concurrenciaprivada, sino que como medio de fiscalización de laAdministración, constituye también una gran ayudapara el juego limpio en la vida administrativa y unaoportunidad de control a disposición de losadministradores y de los candidatos contractuales
Principio de Transparencia
Consiste en garantizar, en beneficio de todo licitadorpotencial, una publicidad adecuada que permita abrir ala competencia la adjudicación de los contratos delsector público y controlar la imparcialidad de losprocedimientos de adjudicación.
La existencia de procedimientos claros e iguales paratodos, la ausencia de ambigüedad en las cláusulascontractuales, la desaparición de las condiciones deinmunidad e impunidad para muchos infractores, sonargumentos en apoyo del establecimiento de rigurosossistemas procedimentales y de control de lacontratación pública.
Principio de Concurrencia
Consiste en la promoción de la competencia en loscontratos públicos y obtener así una oferta adecuadaal mercado y, por tanto, óptima para la AdministraciónPública contratante.
En el ámbito de la contratación administrativa, la libreconcurrencia entre los operadores económicos tienecomo finalidad tanto la protección de los intereseseconómicos de la Administración promoviendo lamáxima competencia posible, como garantizar laigualdad de los que reúnen los requisitos necesariospara acceder a aquélla (Tribunal de Defensa de laCompetencia de España).
Principio de Confidencialidad
Hacia las Entidades:
Sin perjuicio de los principios de publicidad ytransparencia, los órganos de contratación no podrándivulgar la información facilitada por los empresariosque éstos hayan designado como confidencial; estecarácter afecta, en particular, a los secretos técnicos ocomerciales y a los aspectos confidenciales de lasofertas.
Hacia los contratistas:
El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal.
Principio de Confidencialidad
En el caso del Perú:
La normativa de contratación pública no regula de manera específica este asunto. El literal k del artículo 26 de la Ley, establece que las Bases deben contener obligatoriamente los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
Supletoriamente, podría usarse la Ley Nº 27444, queen su artículo IV-1.12, establece que las entidadesdeben brindar las condiciones necesarias a todos losadministrados para acceder a la información queadministren, sin expresión de causa, salvo aquellasque afectan la intimidad personal, las vinculadas ala seguridad nacional o las que expresamente seanexcluidas por ley.
Principio de Confidencialidad
En el caso del Perú:
Asimismo, podría utilizarse la Ley de Transparencia yAcceso a la Información Pública, Ley Nº 27806, la queen su artículo 15-B-2, establece que el acceso a lainformación pública no podrá ser ejercido cuando setrate de “información protegida por el secreto bancario,tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil”.
Es más, de conformidad con el artículo 15-C, losfuncionarios públicos que tengan en su poder dichainformación confidencial tienen la obligación de queella no sea divulgada, siendo responsables si estoocurre.
Principio de Proporcionalidad
Toda medida que se adopte debe ser a lavez necesaria y apropiada al finperseguido, razón por la que no se puedeexigir al seleccionar a los proveedoresuna capacidad técnica, profesional ofinanciera desproporcionada y excesiva.Por tanto, deben conciliarse competenciay equilibrio financiero.
Principio de motivación de las
decisiones
La motivación de una decisión individual debemostrar, de manera clara e inequívoca, elrazonamiento de la institución de la que emaneel acto, de manera que los interesados puedanconocer las razones de la medida adoptada.
De ese modo, este principio tendría porfinalidad permitir al interesado decidir, conpleno conocimiento de causa, si le conviene ono impugnar la decisión.
Principio de Economía
Tiene varias dimensiones desde las cuales debe serabordado en el ámbito de la contratación pública:
1. Con relación a la necesaria eficiencia en el manejode los recursos de las Administraciones, ya que porla naturaleza pública de los mismos, éstos no sepueden dilapidar.
2. Se pretende aminorar los costos de la contratación,mediante la utilización de los procedimientosmínimos o esenciales para el desarrollo del procesocontractual, con el fin de evitar trámites innecesariosque fuera de su costo, también incentivan prácticascorruptas.
2. Principios reconocidos a
nivel Internacional
Principios recogidos en la
normativa de España
Ley de Contratos del Sector Público:
Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular lacontratación del sector público, a fin de garantizar que la mismase ajusta a los principios de:
Libertad de acceso a las licitaciones.
Publicidad y transparencia de los procedimientos.
Discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
Eficiente utilización de los fondos destinados a la realización deobras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios, enconexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y controldel gasto.
Salvaguarda de la libre competencia y la selección de la ofertaeconómicamente mas ventajosa.
Principio de riesgo y ventura (riesgo y ventura del contrato correna cargo del contratista).
Principios recogidos en la
normativa de Ecuador
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública:
Artículo 4.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos quede ella deriven, se observarán los principios de legalidad, tratojusto, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
Artículo 25.- Participación Nacional.- Los Pliegos contendráncriterios de valoración que incentiven y promuevan laparticipación local y nacional, mediante un margen depreferencia para los proveedores de obras, bienes yservicios, incluidos la consultoría, de origen local y nacional,de acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio deIndustrias y Competitividad.
Principios recogidos en la
normativa de Chile
Ley de bases sobre contratos administrativos de
suministro y prestación de servicios (Ley Nº 19.886).
Se inspira en los siguientes principios:
1. Libre concurrencia de los oferentes
2. Igualdad.
3. Transparencia (publicidad, uso del Sistema de
Información, prohibición de fraccionamiento, motivación
de los actos administrativos).
4. Economía y eficiencia (búsqueda de la propuesta más
ventajosa).
Principios recogidos en la normativa
de ColombiaEstatuto de contratación estatal: principios de derecho público.
Principio específicos:
Transparencia
Economía
Responsabilidad.
Principio generales de la función administrativa:
Celeridad
Eficacia
Imparcialidad
Publicidad y contradicción
Buena fe
Igualdad,
Moralidad
Eficiencia
Participación
Primacía del interés colectivo sobre el particular
3. Principios recogidos en la
normativa Peruana
Principios en la Norma Peruana
La Ley de Contrataciones del Estado (aprobada
por D. Leg. Nº 1017), en su artículo 4, establece
una lista abierta de principios, toda vez que
reconoce la aplicación de otros principios del
derecho público.
Los otros principios que se vienen aplicando
provienen, fundamentalmente, de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley Nº
27444.
Principios en la Norma Peruana
Desde la perspectiva ética y de justicia
Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos decontratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez,veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios yórganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptaránen estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así comoen atención a criterios técnicos que permitan objetividad en eltratamiento a los postores y contratistas.
Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardaruna razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuiciode las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interésgeneral.
Principios en la Norma Peruana
Desde la perspectiva del acceso a la contratación pública
Trato Justo e Igualitario: Todo postor debe tener participación y accesopara contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estandoprohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actosque se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad ydifusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia delos potenciales postores.
Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base decriterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a lospostores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección ala documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en lapresente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de laBuena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.
Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratosdebe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer elinterés público y el resultado esperado.
Principios en la Norma Peruana
Desde una perspectiva técnica y económica
Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contratacionesse incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.
Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad,austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en lasetapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resolucionesrecaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidadescostosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obrasdeben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicasnecesarias para cumplir con efectividad los fines para los que sonrequeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por undeterminado y previsible tiempo de duración, con posibilidad deadecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avancescientíficos y tecnológicos.
Principios en la Norma Peruana
Desde una perspectiva teleológica
1. Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debecoadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidadcon los estándares universalmente aceptados sobre la materia.
2. Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criteriospara garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactosambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.
3. Eficiencia: Las contrataciones deben efectuarse bajo las mejorescondiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con elmejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Lascontrataciones deben observar criterios de celeridad, economía yeficacia. Puede vincularse con el principio de mejor valor por el dinero(artículo 2, que propende a que se maximice el valor del dinero de loscontribuyentes.
Otros principios aplicablesDe la Ley Nº 27444:
1. Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto ala Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le esténatribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
2. Debido procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechosy garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, quecomprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producirpruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Lainstitución del debido procedimiento administrativo se rige por losprincipios del Derecho Administrativo. La regulación propia del DerechoProcesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimenadministrativo
3. Presunción de veracidad. En la tramitación del procedimientoadministrativo, se presume que los documentos y declaracionesformulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunciónadmite prueba en contrario.
Otros principios aplicablesDe la Ley Nº 27444:
1. Privilegio de controles posteriores. La tramitación de los
procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la
fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el
derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el
cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones
pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.
2. Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas enforma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de losadministrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectadospor la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanadosdentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechosde terceros o el interés público.
3. Verdad material. En el procedimiento, la autoridad administrativacompetente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivoa sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidasprobatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sidopropuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas