principios constitucionales que fund amen tan el derecho penal nicaraguense - francisco enriquez...

Prólogo MARIO A. HOUED VEGA

Principios constitucionales que fundamentan el Derecho penal

nicaragüense en el contexto de un Estado social y democrácito de Derecho

FRANCISCO ENRÍQUEZ CABISTÁN

Profesor de Derecho Constitucional Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ)

Autor : Francisco E. Enríquez C. Cuidado de edición : Alicia Casco Guido Diseño interior : Alicia Casco Guido Diseño de portada : Eduardo Espinales

ISBN: 978-99924-21-06-2

Todos los derechos reservados conforme a la Ley© INEJ, 2009

Impreso en Nicaraguapor Servicios Gráficos

Esta investigación y publicación fue posible gracias al apoyo económico

de la Asamblea Nacional, a través de la Comisión Económica, con base a

la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la República de

Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicada

en La Gaceta, Diario Oficial de la República, No. 41 el día 27 de febrero

de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa de

gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.

El contenido de la presente publicación es responsabilidad exclusiva de su

autor, y en ningún caso debe considerarse que refleja la opinión de la Asam-

blea Nacional ni del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ).

Í nd i ce

Introducción .................................................................................................. 15Antecedentes ................................................................................................. 16Planteamiento del Problema de las reformas ............................................... 20Principios Constitucionales que rigen al nuevo Código penal de Nicaragua .................................................................................................. 23I. El Principio de Legalidad (arto 1 NCP y 1 CPM) ....................................... 25 Introducción, significado y trascendencia constitucional ..................... 26 Garantías.................................................................................................. 36 Garantía Criminal o principio de legalidad criminal

(nullum crimen sine lege). ....................................................................... 37 Garantía penal o principio de legalidad penal en sentido

estricto (nulla poena sine lege). .............................................................. 38 Garantía Jurisdiccional o garantía judicial (nullum crimen,

nulla poena sine judicio). ........................................................................ 39 Garantía en la ejecución o principio de legalidad en la

ejecución (nulla exsecutio poenalis sine lege) ........................................ 40 Garantía para las Medidas de Seguridad (nulla cautio

sine lege). ................................................................................................ 43Prohibiciones ........................................................................................... 45

Prohibición de retroactividad de la ley, salvo que favorezca al reo. ....................................................................................................... 45

Prohibición de analogía en contra del reo .............................................. 47 Prohibición de que la ley se remita en bloque a instancias

distintas del Poder Legislativo ................................................................ 48II. Principio de lesividad (arto. 7 NCP y 4 CPM) ........................................ 50III. Principio de Culpabilidad (arto.9 párr. 2 NCP y 8 inciso b CPM) ......... 56IV. Principio de Responsabilidad Personal (arto. 8 inciso 1 NCP) .............. 63V. Principio de Proporcionalidad (arto. 9 párr. 2 NCP) .............................. 66

Introducción, definición y alcances jurídicos. ....................................... 66Requisitos ................................................................................................ 68

Adecuación de la medida al fin que la justifica (tutela o protección de bienes jurídicos) ................................................................................. 68

Necesidad de la misma (intervención mínima y subsidiaria del derecho penal) ................................................................................... 69

VI. Principio de Responsabilidad Subjetiva (artos 9 párr. 1 NCP y 4 CPM) ................................................................. 77

VII. Principio de Humanización (arto. 8 párrafo 2 NCP) .............................. 80VIII. Principio de prohibición de la persecución múltiple

(ne bis in idem) ....................................................................................... 84Introducción ............................................................................................ 84Requisitos ................................................................................................ 91Efectos en el proceso penal del principio en estudio. ........................... 93

IX. Principio de Dignidad de la persona (arto. 4 NCP) ................................. 94X. Bibliografía ................................................................................................ 99

A Mamá y Papá, María Elena Cabistán Bonilla y Francisco Javier Urbina Calero,

porque todo lo dieron y todo le debemos ¡Salud!

Ded i ca to r i a

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P r ó l o g o

La publicación de una obra jurídica de calidad siem-pre constituye una buena noticia. Lo es en el pre-sente caso en que uno de los jóvenes juristas nicara-güenses, el profesor de Derecho Constitucional Fran-cisco Enríquez Cabistán nos ofrece el producto de sus reflexiones y consideraciones en relación con el tema de su especialidad, donde analiza los “Princi-pios constitucionales que fundamentan el Derecho penal nicaragüense en el contexto de un Estado so-cial y democrático de derecho”, a partir de la refor-ma legislativa que se ha venido gestando en su país hace algún tiempo.

El desarrollo de principios básicos esenciales, como el de legalidad, lesividad, culpabilidad, pro-porcionalidad, responsabilidad subjetiva, humaniza-ción, de prohibición de persecución múltiple (ne bis in idem), y de protección de la dignidad de la perso-na, configuran el marco teórico y práctico de un de-recho penal garantista al que todo Estado de Dere-cho debe aspirar.

Es probable que de todos los principios anteriores uno de los más atrayentes sea el de lesividad, que hoy día ha ido permeando las estructuras democrá-ticas de la punición; y es que no se trata de sancio-nar penalmente cualquier conducta irregular del ser

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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humano, sino sólo aquella que dañe o ponga en peli-gro “de manera significativa” un bien jurídico tutela-do por la ley penal. Este principio, junto con los an-teriormente referidos, nos permite conocer dentro de una sociedad, cómo debemos enfrentar el problema del delito sin demeritar la tutela de los derechos fun-damentales. El profesor ENRÍQUEZ CABISTÁN nos re-cuerda la importancia del respeto de dichos princi-pios y la forma en que ha ido evolucionando su reco-nocimiento, haciéndonos un llamado de atención so-bre la importancia de relacionar – y desde luego no ol-vidar -las normas de la Constitución Política y su su-premacía ante la legislación ordinaria.

Podemos decir del autor que se trata de uno de los jóvenes valores que está incursionando con la fuer-za de su generación en el campo de la enseñanza y de la investigación, con un serio compromiso docen-te, como lo refleja este libro que tenemos el placer de prologar. Es Profesor del Programa de Estudios de Postgrado en Derecho Constitucional y del Programa de Maestría en Derecho Penal y Derecho Procesal Pe-nal, e Investigador del Instituto de Estudio e Inves-tigación Jurídica (INEJ). Investigador Científico de la Fundación para el Debido Proceso Legal en Was-hington (FDPL), de International Institute for Demo-cracy and Electoral Assistance (IDEA internacional), del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México. Master en Acción Política y Participación Ciudadana en un Estado de Derecho por la Universi-

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FRANCISCO E. ENRÍQUEZ CABISTÁN

dad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Universidad Francisco de Vitoria, Ma-drid, España. Catedrático Universitario.

Por las anteriores credenciales y por el contenido de su obra, auguramos éxito al apreciado compañero y amigo del Instituto de Estudio e Investigación Jurí-dica (INEJ), a la vez que esperamos otros importantes aportes suyos en el futuro.

Prof. Dr. Mario A. Houed Vega1.

San José, Costa RicaMarzo de 2009

1. Ex Magistrado (jubilado) de la Sala Penal de la Corte Supre-ma de Justicia; Profesor de Derecho penal y Derecho procesal del posgrado en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica y de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente Rector y Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal del Pro-grama de Posgrado del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), sede Managua, Nicaragua.

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Í nd i ce de ab rev i a tu ras

Arto (s): Artículo (s)

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

Cn: Constitución Política de la república de Nicaragua

CSJ: Corte Suprema de Justicia de la república de Nicara-gua

CPP: Código Procesal Penal de Nicaragua

CPM: Código Penal Militar de Nicaragua

DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos

IDEM: De la misma forma, igual que

IIDH: Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Inc. Incs: Inciso o Incisos

IVOS: Indicadores Verificables objetivamente

LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial de la república de Nicaragua

NCP: Nuevo Código Penal de la República de Nicaragua

Ss/y ss.: Y siguientes

StGB: Código Penal Alemán

P/Pág: Página

Párr.: Párrafo

PCP: Proyecto de Nuevo Código Penal de la República de Nicaragua

Pn: Código Penal vigente de la República de Nicaragua

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I n t r oducc i ón

El nuevo Código Penal (NCP)2 forma parte de los ele-mentos constitutivos del control social directo, al ca-lificar cuales son las conductas prohibidas y las con-secuencias jurídicas, pero tomando en cuenta los principios básicos del derecho penal garantista, sin dejar de ser un instrumento de coerción que el Es-tado cuenta a través del órgano jurisdiccional, para garantizar una de las finalidades del derecho, la con-vivencia social o comunitaria.

El NCP está fundamentado en principios demo-cráticos. Los proyectistas, según se desprende del Título Preliminar, articularon principios y precep-tos constitucionales de carácter penal. El NCP de-fine los principios de legalidad, de lesividad, cul-pabilidad, proporcionalidad, eficacia, responsabili-dad subjetiva, de resocialización, personal, de pro-hibición de la persecución múltiple (ne bis in idem) y de dignidad.3

2. El Nuevo Código Penal de Nicaragua fue aprobado en la Asamblea Nacional el día 13 de noviembre de 2007, y pu-blicado en las Gacetas Diario Oficial de la República, No 83 del día 5 de mayo de 2008, No 84 del 6 de mayo de 2008, No 85 del 7 de mayo de 2008, No 86 del 8 de mayo de 2008, y No 87 del 9 de mayo de 2008.

3. Enríquez Cabistán Francisco. “Principios Democráticos que contiene el Proyecto de Código Penal”, el Nuevo Diario, Ma-nagua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p. 7.


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Todos estos principios tienen la finalidad de limitar y controlar el poder punitivo (ius puniendi) del Esta-do, para evitar arbitrariedades y abusos del poder. Es-tos preceptos, con fuerza normativa y de rango cons-titucional, sirven de instrumento de garantía contra toda forma autoritaria, ya que el espíritu de la nue-va legislación es la creación de una nueva concien-cia colectiva fundamentada en los principios consti-tucionales en el marco de un Estado social y demo-crático de derecho (artos. 7 y 130 párr.1 Cn). En esta línea de pensamiento, el presente trabajo contiene un análisis de dichos preceptos constitucionales de ca-rácter penal, para valorarlos dogmáticamente y con-tribuir a su adecuada aplicación en la práctica de los tribunales de justicia del país.

Antecedentes

El Código Penal de Nicaragua (Pn) se encuentra vi-gente desde 1974 que, con algunas modificaciones y novedades, es el mismo de 1891 y 1879, todos inspi-rados en el Código Penal Español de 1870, compar-tiendo una misma corriente racional y política de la época, en donde permanece una cultura decimonó-nica válida para ese momento, pero que al día de hoy entra en contraste con nuestra realidad y dinámica constitucional.

Nuestra nación en la última década del siglo XX e inicios del siglo XXI, ha iniciado un profundo proce-so de reformas jurídicas, con especial atención en el ámbito de la justicia penal. Reformas que son conoci-

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das en el ámbito académico como: las reformas del siglo, hay que destacar la voluntad inequívoca de los agentes involucrados y su tarea de transformar, inte-gral y concertadoramente, las instituciones que con-forman la justicia penal del país (Procuraduría Gene-ral de Justicia, Policía Nacional, Poder Judicial, Minis-terio Público y Sistema Penitenciario Nicaragüense) y el necesario apoyo que la sociedad debe de brindar a este proceso modificador, tanto en su aspecto formal como material, lo que incluye, una transformación sustancial en el espíritu de nuestro Pn y CPP, con la tipificación de nuevos hechos delictivos que se ade-cuen a la sensibilidad social y al desarrollo tecnoló-gico y científico actual, además se establece un nue-vo modelo procesal penal, en donde existe un Minis-terio Público4 independiente y separada de la Procu-raduría General de la República que funciona exclu-sivamente como abogado de la Administración públi-ca del Poder Ejecutivo.

El Ministerio Público según se desprende de su pro-pia Ley Orgánica, lleva de la mano de la Policía la in-vestigación de los delitos, y defiende los intereses de las víctimas y, acusa cuando corresponda penalmen-te. También existe una Defensoría Pública con la fi-nalidad de tutelar los intereses de los acusados que tengan escasos recursos económicos y que procuren

4. Ver Ley 346. Ley Orgánica del Ministerio Público, publica-da en la Gaceta, Diario Oficial de la República, No 196, el 17 de octubre de 2000.


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una asistencia jurídica y técnica de acuerdo a nuestra Cn5, estableciéndose de esta forma un auténtico pro-ceso penal: oral y público6, en donde las partes están (o deberían estar) en igualdad de condiciones y opor-tunidades, y de este modo la víctima recobre su ver-dadero rol en la denominada pareja penal.

El legislador nicaragüense al promover dichas re-formas se prepara para cambiar la cultura decimonó-nica predominante a una cultura respetuosa de los de-rechos y garantías de la persona y de la realidad so-cial; inspirado en la prevención y control del delito, la atención a las víctimas, la definición de las garan-tías constitucionales en el debido proceso, la variedad de medidas alternativas a la privación de libertad y la clasificación y tratamiento de los condenados.

Todo este proceso de reformas, solo tienen espacio dentro del marco de un Estado social7 y democrático

5. Arto. 34 incs. 4, 5 y 6.

6. El 24 de diciembre del 2002 entró en vigencia un nuevo Có-digo Procesal Penal. Ley No 406/2001, Publicada en la Gace-ta Diario Oficial No 243 y 244 del 21 y 24 de diciembre del 2001, respectivamente.

7. Ver en Cuarezma Terán Sergio, Enríquez Cabistán Francisco, Uriarte Quesada Dailys, Jaén Vallejo Manuel, Obregón Sán-chez Soraya y Aguilar M. “Apuntes Básico del Control Cons-titucional en Nicaragua” en la obra colectiva: “Derechos Hu-manos y Jurisdicción Constitucional”, Centro de Estudio e Investigación Jurídica (CEIJ), Fundación Konrad Adenauer, 2006, p. 236-241: “La reforma constitucional del 4 de julio del año de 1995, introdujo por primera vez en nuestro país

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de derecho8 para que tengan un alto contenido hu-manitario, ya que el objetivo de nuestro sistema de justicia penal es sancionar al delincuente y reinser-tarlo a la sociedad, lo que solo es posible en un Esta-

y con suma claridad la noción del Estado Social de Derecho. Así el párrafo primero del arto. 130, estableció que: “La na-ción nicaragüense se constituye en un Estado Social de Dere-cho”. Lo que significa el sometimiento del Estado al derecho, es decir que el Estado crea la norma jurídica y se somete a la norma que ha creado. Esto implica la total subordinación del Estado al Derecho. Y por Estado tenemos que entender no sólo un ente abstracto dotado de personalidad jurídica, sino más bien la estructura la organización del mismo en los distintos Poderes que lo conforman.

Al constituirse el país en un Estado social de derecho, signi-fica la plena aceptación del principio de legalidad, como so-metimiento total y absoluto del Poder a las normas jurídicas existentes, figurando en primer lugar la Constitución Políti-ca, lo que implica su supremacía a través del Control Cons-titucional. El principio de la legalidad opera de distinta, se-gún cada supuesto, sea para los particulares que para el Es-tado. En efecto, mientras que para los particulares este ope-ra en el sentido de que ninguna persona está obligada a ha-cer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe (art. 32 Cn), para el Estado, significa lo contrario, así el párrafo primero del arto. 130 Cn establece: “Ningún cargo concede a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitución y las leyes”, y ese mismo crite-rio, está reforzado en el arto. 183 Cn que dice. “Ningún Po-der del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confie-re la Constitución Política y las leyes de la República”.

8. Artos. 7 y 130 Párr. 1 Cn.


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do que reconoce y respeta los derechos de todos sus ciudadanos.9

Las reformas que se están llevando a cabo al Pn po-seen un modelo que desarrolla y tutela principios pe-nales de carácter constitucional, que garantizan una Justicia más participativa, responsable, autónoma, im-parcial, confiable, continua, respetuosa y garante de la dignidad del ser humano, que los jueces y magis-trados tienen la obligación de observarlas y garanti-zar su aplicación.

Planteamiento del Problema de las reformas

El derecho penal es un conjunto de normas jurídicas que establece delitos o estados peligrosos, como pre-supuestos a los que se les determina consecuencias jurídicas denominadas: penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias. El derecho penal, no so-lamente es un conjunto de normas de carácter coerci-tivo (derecho penal objetivo), sino que además es, una potestad que se le atribuye al Estado, en aplicar nor-mas jurídicopenales (derecho penal Subjetivo); así la Cn. proclama que es potestad exclusiva del Poder Ju-dicial juzgar y ejecutar lo juzgado (arto. 159 Cn).

Resulta claro que el fundamento, naturaleza y lí-mites de esa potestad, está relacionada íntimamente a la concepción de Estado que establece la Cn. La con-cepción de Estado determina el contenido y alcance

9. Arto. 39 Cn.

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que se otorgue al ius puniendi, limitado especialmen-te por el principio de legalidad, de ahí la necesidad de que pronto entren en vigencias las normas apro-badas que contienen los principios en estudio en el presente trabajo.

Pues bien, dicho modelo estatal obliga a nuestros entes públicos a promover las condiciones que hagan real y efectiva la libertad e igualdad de las personas, situación que el derecho penal debe construir desde la definición de la democracia, protegiendo los dere-chos humanos de todas las personas,10 y se presenta como límite o garantía frente a la función pública de nuestros “Poderes Institucionales” y, por consiguien-te, como límites frente a la potestad punitiva del Es-tado, por lo tanto, dicho Estado no está legitimado para castigar lo que se le venga en gana, sino que su potestad castigadora esta restringida por la Cn y por el respeto a los principios fundamentales contenidos en el Título Primero de nuestra Carta Magna, sobre los que se asienta el modelo de Estado que establece la misma y que desarrolla la nueva legislación penal civil y militar.

El NCP, contiene preceptos de carácter constitucio-nal que sirven como límites o garantías frente al po-der coercitivo del Estado. En ese sentido, es impor-tante preguntarse ¿Cuáles son los principios consti-tucionales que contiene el nuevo código penal del

10. Arto. 160 Cn.


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país en el contexto de nuestro Estado Social y De-mocrático de Derecho?

Pr i nc i p i o s Cons t i t uc i ona l e s que r i gen

a l nuevo Cód igo pena l de N i ca ragua

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I . E l P r i nc i p i o de Lega l i dad

( a r t o 1 NCP y 1 CPM)

El CP nicaragüense está fundamentado en princi-pios democráticos de carácter constitucional. Los proyectistas,11 según se desprende del Título Prelimi-nar, articularon con éxito y de forma celosa los prin-cipios o preceptos constitucionales de carácter penal, los limitan y controlan el ius puniendi del Estado (o poder coercitivo) para evitar abusos de poder y ar-bitrariedades, convirtiéndose en preceptos de fuer-za normativa que sirven de instrumento garantista y tutelador de los derechos fundamentales.

Dichos principios son, a saber: el de legalidad, de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, eficacia, responsabilidad subjetiva, de resocialización, perso-nal, de prohibición de la persecución múltiple (ne bis in idem) y de dignidad.

11. En la elaboración del PCP (dictamen 1999) –ahora nuevo Código Penal–, bajo la presidencia del diputado D. Carlos Guerra Gallardo de la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional (actualmente Magistrado de la Corte Centroame-ricana de Justicia), participaron los académicos Sergio J. Cuarezma Terán (actualmente Magistrado de la Sala Pe-nal de la Corte Suprema de Justicia), Mario Houed Vega, Silvio Grijalva Silva, Roxana Zapata López, entre otros.


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Introducción, significado y trascendencia constitucional

El principio de legalidad, según la doctrina, ha sido considerado como el de mayor importancia entre to-dos los preceptos penales de carácter constitucional que fundamentan nuestra legislación penal vigente, penal y procesal penal militar y el espíritu del NCP, ya que tutela y garantiza la legalidad y legitimidad democrática del derecho penal y, el respeto que éste conlleva a los derechos individuales.12

Esto supone, por un lado, la necesidad de poseer un gobierno respetuoso y garante del Estado social de derecho en donde ninguna persona esta por encima de la ley, y por otro, nos indica que dicho principio se desprende de la idea de dotar de seguridad jurídica a todas las personas, para que se garantice la libertad individual frente a las intervenciones punitivas del Estado. Es un principio que controla el poder puniti-vo del Estado y define su aplicación dentro de límites que excluyen toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes ostentan o ejercen el poder punitivo,13 por lo

12. Cuerda Arnau María Luisa. Primer Módulo: Principios Cons-titucionales que informan el PCP en el contexto de un Es-tado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Ni-caragua, julio del 2000.

13. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y Dere-cho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.

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que, la intervención de nuestro Estado debe girar en-torno a lo preceptuado en la ley, y no en la discrecio-nalidad de quienes imparten justicia.

La importancia jurídicopenal del principio de lega-lidad, como lo afirma HASSEMER,14 puede verse en que el legislador penal nacionalsocialista opuso en 1935 al principio liberal: Nullum Crimen sine lege, nulla poena sine crimen, nulla poena sine lege, y al princi-pio acusatorio: “ningún delito sin pena”, que es for-mulado por el arto. 2 StGB del siguiente modo: “Será castigado quien cometa un hecho que la ley decla-re punible o que merezca una pena según la idea bá-sica de un a ley penal o según el sano sometimiento del pueblo”.

Actualmente, la frase sano sometimiento del pue-blo, siguiendo al mismo autor, es, entre los penalistas una frase desacreditada. Con ella el principio de lega-lidad fue alejado del derecho penal. En 1945 y 1946 las potencias ocupantes de Alemania, tras la derrota de ésta en la Segunda Guerra Mundial, reformularon los fundamentos del StGB (aunque volvieron a infrin-gir esos fundamentos al introducir, con efecto retro-activo, la punibilidad de la guerra de agresión y de los “delitos contra la humanidad”15 o de “Lesa Huma-nidad”). Sus fundamentos por ende (del principio de legalidad), son muy antiguos y al referirnos a su ori-

14. Fundamentos del Derecho Penal, casa Editorial Bosch, Bar-celona, España, 1984, Pág. 311.

15. Cfr. Kranzbühler, Nürnberg als Rechtsproblem.


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gen, se puede comprender por qué tiene tanta impor-tancia para el derecho penal. En él se expresa la au-toconciencia de la burguesía que surge en la ilustra-ción frente al poder estatal, apareciendo a su luz la ley penal no sólo como Magna Charta Libertatum del delincuente, sino propiamente como Magna Charta Libertatum del ciudadano.16

El presente precepto en estudio nace con el surgi-miento del Estado de derecho (teniendo como prece-dentes lejanos: el arto. 39 de la Carta Magna, del Rey Juan II de Inglaterra en 1215 y en España en el decre-to de Alfonso IX en la corte de León de 1188)17. Su origen debe buscarse en el momento histórico en que el pueblo pasa de ser instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del monarca que lo en-carna, a controlar y participar en ese poder exigien-do garantías para su ejercicio. A esta situación se lle-ga a la revolución Francesa que corona el pensamien-to político y filosófico del siglo XVIII, época conoci-da como el iluminismo y la ilustración (Declaración

16. Hassemer Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, casa editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pág. 311.

17. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.

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Francesa de los derechos del hombre y del ciudada-no del 26 de agosto de 1789).18 19

Muchos son los autores que se logran destacar en este periodo, pero sin duda el más importante es CE-SARE BONESANA Marques de BECCARIA, que en su obra De los Delitos y las Penas (Die delitti e delle pene), re-copila las críticas del pensamiento de la ilustración a un derecho positivo que se supera por un entorno social.20

Dichas ideas, se logran distribuir con sumo éxito por toda Europa, porque estaba dirigidas a todas las personas, sin distinción de clases, lo que logra con-tribuir a la reforma en la legislación penal de la épo-ca, en donde, el origen de las penas del delito, el de-lincuente y su eje sancionador se retroalimentaban


19. Hay que mencionar, que el principio de legalidad procede del Code Penal de 1810 StGB y, a través del StGB prusia-no de 1851, después fue acogido en el StGB del Reich de 1871. Hasta llegar a la Constitución de Weimar que le con-firió en su arto. 116, categoría constitucional al igual que el arto. 103, II, de la Ley Fundamental de Bonn.



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entorno a un contrato social (Contrat Social)21 22 que

21. Siguiendo Hassemer en: Fundamentos del Derecho Penal, editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pág. 312, “el período de la Ilustración debilitó la posición del legislador de un modo importante, al elevar las exigencias de legitimación y cam-biar su cualidad. La crítica del conocimiento demostró que los preceptos del derecho natural en todo caso no pueden ser trasvasados sin más, desde el cielo (en el que quizá se encuentran) al suelo del derecho positivo, sin dañarlos o modificarlos. Ese cielo, sigue sosteniendo el autor, queda además desde ahora mudo. Para el futuro hay que buscar, pues, en la tierra la justificación del derecho positivo, la le-gitimación del legislador. La filosofía política de la ilustra-ción encontró esa justificación en la voluntad del hombre social, en la “volonté générale” , y sabía que la clave se en-contraba en el criterio de la racionalidad , en la diferencia entre “voluntad general” y “voluntad de todos”, incluyen-do también en ese “todos” a los que actúan sin razón; ahí podría esconderse el núcleo de un nuevo derecho natural, de un derecho de la razón, racionalista, que se ha desarro-llado después, creando un nuevo administrador es la “ra-zón”. Pero mucho mayor era la confianza en que la “volonté générale” se impusiera a través de un Contrato imaginado idealmente que realizarían todos los miembros integrantes del Estado, el llamado Contrato Social”.

22. El Contrato Social logra plantear tres ideas básicas para mantener el respeto inclaudicable al Estado de Derecho: a) Cultura Política: Siguiendo la línea de pensamiento de Al-mond, la cultura política es necesaria si es que los gober-nantes quieren hacer uso del servicio público en busca del bien común. El mismo autor, nos menciona tres requisitos fundamentales para crear esta idea: conocimiento, senti-miento y valoración de los hechos que uno ve, escucha y habla. Esto nos hará actuar con ética y moral. b) Institucio-nes Fuertes e independientes: Esto permite crear las con-

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BECCARIA llena con grandes dosis de legalidad, pero que a priori FEUERBACH afirmaría con gran hinca-pié en la concepción legalista, en donde, solo las le-yes pueden decretar las penas y los delitos, y no per-sonas ajenas los órganos encargados de hacer y apli-car las leyes.23

Posteriormente, con la segunda guerra mundial y el surgimiento de los Derechos Humanos como ejes tuteladores de los derechos y libertades, se incluye el principio de legalidad penal de forma expresa,24 y es

diciones de confianza y credibilidad de parte de la ciuda-danía frente a los gobernantes. Con equilibrio y balance de poderes, servicio ciudadano y el bien común. c) Consenso Ciudadano: Esta premisa es necesaria si es que se pretende buscar estrategias integrales que nos permitan encontrar las principales problemáticas que tiene un país, en búsqueda de solucionar dichas problemáticas. d) Estado de Derecho: Va dirigido al respeto y fiel cumplimiento de las normas ju-rídicas de parte de los gobernantes y de los gobernados-. Lo que nos lleva, como no dice Kant, a una división de pode-res real y legitima, elecciones periódicas, control a los go-bernantes, alternabilidad en el poder y sumisión a la ley.

23. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obre Colectiva: Derecho Penal, Criminología y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.

24. Esta inclusión seda en la Declaración Universal de los Dere-chos del Hombre de 1948, reconocido posteriormente por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Hu-manos y de las libertades fundamentales de 1950, de ahí que se plasme en dicho precepto en las diversas Constitu-ciones Políticas del mundo, y en especial en Nicaragua, que


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después de la segunda postguerra,25 que se comien-za a llegar a la llamada teoría que modernamente se conoce como la constitucionalización de las normas jurídicas, que se tutelan los derechos fundamentales inherentes al ser humano.26

El principio de legalidad es producto de una mez-cla de un Estado absoluto y uno de índole liberal, en donde interactúan la ley, independencia de los Pode-res del Estado (garante de los derechos fundamenta-

lo recoge en su arto. 46 Cn: “En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irres-tricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declara-ción Universal de los Derechos Humanos...”

25. La Segunda Postguerra Mundial, comienza en 1945 hasta los años ochenta. Con características, entre las que se des-tacan: el vencimiento de Alemania, España y Japón; por Es-tados Unidos y sus Países Aliados, y la confrontación –pos-teriormente– del mismo Estados Unidos y la Unión Soviéti-ca, quien junto a países como la República Federal de Ale-mania, Polonia, Albania, colonias de los países Africanos y Hungría; iban formando un bloque –marxista– distinto a los pensamientos de las naciones de occidente que lidera-ba Estados Unidos. Además, hay que destacar que en los años cincuenta y sesenta se da el fenómeno independen-tista de naciones Africanas que antes eran colonias.

26. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial His-pamer, 2000, p. 63.

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les) y en el aspecto de los órganos de carácter admi-nistrativos.

Dicho principio, como hemos de observar, está ex-presamente establecido en nuestra Cn27 y en las de-más leyes del ordenamiento jurídico nicaragüense,28 estableciendo como arista fundamental, que ningún comportamiento será penalizado, si no se estipula en la ley (nullo crimen sine lege29). Estos comportamien-tos solo pueden ser penalizados o castigados si la ley previamente lo establece (lex praevia). La ley regula comportamientos de futuro para que el hecho sea con-siderado delito, es decir que tiene que haber una ley

27. En el arto. 160, que dice: “La administración de la Justicia garantiza el principio de legalidad; que protege y tutela los derechos Humanos mediante la aplicación de la ley en los asuntos o procesos de competencia”. De igual forma el arto. 34 inc 11 dice: “Todo procesado tienen derecho, en igual-dad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas: …A no ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no este previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como punible, ni san-cionado con pena no prevista en la ley. Se prohíbe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infaman-tes…”. Ver arto. 32 Cn, que dice: “Ninguna persona esta obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer de lo que esta no prohíbe”.

28. Artos. 1, 2, 4 y 18 Pn, 1 CPP y 1 CPM.

29. Aforismo procedente de Beccaria y Feuerbach, que supone que solo la ley aprobada por la Asamblea Nacional o parla-mento puede definir que conducta es delictiva o no, y esta-blecer sus respectiva responsabilidad penal o la que se in-dique según el caso.


34

que lo tipifique, rechazando la retroactividad (aplica-ción de la ley a hechos anteriores a su entrada en vi-gencia), excepto cuando favorezca al reo.30

El principio establece que la materia de prohibi-ción (hecho o cuadro fáctico) tiene que estar debida-mente desarrollada en el texto legal, es decir descri-ta de forma clara y concreta con el objeto de fortale-cer la certeza jurídica (lex estricta), lo cual permite re-chazar la analogía y que el delito y las consecuencias jurídicas deben de estar descritas en la ley (lex escri-ta). Este principio rechaza la costumbre como fuente creadora de delitos, y rechaza toda forma de negociar la tipificación,31 la responsabilidad y el tipo de pena fuera de la ley. Por otra parte, el principio de legali-dad rompe con toda posibilidad de retornar al Estado de policía, prohíbe, con gran acierto jurídico y políti-co, que la Administración pública imponga medidas que impliquen privación de libertad, como se reali-zaba a través del reglamento de policía de 1880. Esta facultad bajo un Estado social y democrático de dere-cho sólo le compete al juez constitucional, en el mar-co de respeto de los derechos y garantías del ciuda-

30. Ver artos. 38 Cn, 74 Pn, 2 NCP y 1 CPM.

31. La tipicidad esta contemplada de una manera concreta en el Tipo Penal, como elemento del delito. El tipo penal es, según Luzón Peña Diego, “el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de legalidad penal, concretamen-te la garantía criminal…” (Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 296)

35


dano (garantía jurisdiccional),32 33 todo esto como exi-gencia material, que se desarrolla en garantías y pro-hibiciones que posteriormente se explicará.

El principio de legalidad ejerce una función de ca-rácter político, técnico y jurídico. La primera, se ma-nifiesta a través del Poder Legislativo, Asamblea Na-cional, facultad constitucionalmente para crear y apro-bar las leyes34 con un alto grado de legitimidad y le-galidad, que lo transforma en seguridad Jurídica para nuestros ciudadanos al descansar ahí la voluntad po-pular (la soberanía del pueblo), y en segundo lugar, porque exige utilizar a los y las legisladoras del país una adecuada tipificación de conductas penales: taxa-tivas y concretas.35

En ese sentido, LUZÓN PEÑA36 afirma que el princi-pio de legalidad sirve para evitar el ejercicio arbitra-rio e ilimitado del poder punitivo estatal, entendién-dose actualmente como un principio fundamental del derecho penal, lo que supone al mismo tiempo, un freno que decide acabar a toda costa con la crimi-


33. Arto. 158 Cn y 3 LOPJ.

34. Arto. 138 inc 1 Cn.

35. En base al arto. 32 Cn, que dice: “Ninguna persona esta obli-gada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer de lo que esta no prohíbe”.

36. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p. 132 y 133.


36

nalidad movida por razones diferencista o resociali-zadores radicales, y sacrifique las garantías mínimas de las personas, imponiendo sanciones no reguladas por la ley.

Dicho precepto, se ha venido ampliando hasta abar-car la prevención de los estados peligrosos, las medi-das de seguridad y consecuencias accesorias, sirvien-do, como garantía político constitucional, que se ade-cua en las exigencias que establece nuestro Estado so-cial de derecho,37 a través de la Asamblea Nacional; quien es el órgano que está obligado a crear las leyes que tipifiquen los delitos y sus sanciones penales, sur-giendo la necesidad de prevenir y sancionar los he-chos delictivos, que giran entorno al principio de efi-cacia o idoneidad, que establece, que el derecho pe-nal debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir y sancionar los hechos delicti-vos, garantizando la tutela de la dignidad humana.38

Garantías

El principio de legalidad posee garantías que sirven para dejar preceptuado quien es el órgano competen-te, quien efectúa el control y disposiciones que per-

37. Luzón Peña Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, parte General, 1995.

38. Cuarezma Terán Sergio. Clases de Derecho Penal, Parte Ge-neral, Universidad Centroamericana, Facultad de Derecho, 1998.

37


mite aplicar adecuadamente la ejecución de las orde-nes o medidas que dicte o vaya a dictar una autori-dad, siempre que el hecho lo amerite, por tanto, en su dimensión política y técnicajurídica, este princi-pio alcanza la categoría de garantía ciudadana frente al poder punitivo del Estado y se materializa en las siguientes formas tuteladoras:

Garantía Criminal o principio de legalidad criminal (nullum crimen sine lege).

Esta garantía, que implica que no hay delito sin previa ley, aparece establecida expresamente en nuestra Cn (arto.34 inc. 11)39 y en el actual Pn (artos 1 y 4).40

También, el NCP (arto. 1.1) consagra el principio en estudio de una forma completa y acentuada, en las consecuencias jurídicas (como las penas y con-secuencias accesorias, pero con mayor énfasis en las medidas de seguridad), y dice: Ninguna persona po-drá ser condenada por una acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por la ley penal, ante-

39. Este arto. dice literalmente: “A no ser procesado ni conde-nado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley de manera expresa e inequívoca como punible, ni sancionado con pena no pre-vista por la ley”.

40. El arto. 4 dice: No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delitos o faltas penadas por la ley anterior a su comisión. En ese mismo cuerpo de ley, el arto. 1 dice: Toda acción u omisión calificada y penada por la ley constituye delito o falta, según su gravedad.


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rior a su realización. Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias sólo podrán aplicarse cuan-do concurran los presupuestos establecidos previamen-te por la ley.

También el CPM recoge el principio, Nadie podrá ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la legislación penal militar vigente al tiempo que se cometió, ni sometido a pena ni medida de seguridad que no se encuentren estable-cidas en ella. Y la disposición abarca además que: … Tampoco podrá ejecutarse pena o medida de seguri-dad en condiciones diferentes a las establecidas en el presente código. (arto. 1)

Garantía penal o principio de legalidad penal en sentido estricto (nulla poena sine lege).

La garantía penal manifiesta de que no sólo la defini-ción del delito, sino también la previsión de la pena o penas para el mismo ha de efectuarla la ley41, es de-cir debidamente descritas y tipificadas por la norma jurídicopenal.

No podrá imponerse más penas, medidas de segu-ridad o consecuencias accesorias que las que la ley señale y determine como tal. Siendo, una proclama-ción, constitucional y ordinaria42, que evita imponer consecuencias jurídicas indeterminadas, en especial

41. Luzón Peña Diego M. Curso de Derecho penal, Parte Gene-ral I, p.134.

42. Ver artos. 34 inc 11 Cn, 4 Pn, 1.2 y 1.3 NCP, 1 CPM.

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atención a las medidas de seguridad,43 erradicando con esto, el llamado fraude de etiqueta y que recono-ce el carácter privativo de derechos que también po-seen determinadas medidas, lo que evita exceder del límite representado por la pena abstractamente apli-cable al hecho cometido,44 en donde, el juez debe pre-cisar la duración de la consecuencia jurídica entre un mínimo y un máximo que en abstracto contempla la ley penal para las personas con capacidad de culpa-bilidad, eliminando afortunadamente las medidas de seguridad indeterminadas, vigentes desde 1974.

Garantía Jurisdiccional o garantía judicial45 (nullum crimen, nulla poena sine judicio).

Este principio exige que el delito y la sanción penal que se pretende imponer sean determinadas y descri-tas por una sentencia judicial debidamente fundamen-tada o motivada (arto 13 de la LOPJ) y firme, es decir, que la persona a la cual se le imputa el hecho delicti-vo solo podría ser condenada, si ésta es llevada a un juicio penal que goce de garantías constitucionales y que la hagan llevar ante el órgano judicial competen-te para juzgarlo (Juez Natural),46 y se respete el debi-do proceso. Hay que recordar, que el principio de le-galidad penal y procesal penal poseen como exigen-

43. Artos. 98 y 102 Pn, y 1 CPM.

44. Arto. 99 NCP y 1 CPM.

45. Ver artos. 33 Cn, 1 CPM y 6.1 NCP.

46. Artos. 34 inc 2 Cn y 11 CPP.


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cia básica que solo la ley es la única que te define los delitos, su sanción penal y el proceso.47 48

Garantía en la ejecución o Principio de Legalidad en la ejecución (nulla exsecutio poenalis sine lege)

El Poder judicial no sólo juzga, sino que ejecuta lo juzgado. Con posterioridad a la formulación de la ga-rantía penal se ha querido entender la misma, más allá de la previsión legal abstracta de las penas, hasta el momento en que éstas llegan a ejecutarse o cum-plirse, y lo mismo se ha exigido después respecto a las medidas de seguridad, de modo que la ejecución penal o las medidas que se vayan a realizar o impo-ner, no se pueden efectuar sino como lo establece la misma normativa procesal penal.49 Ahora bien, aquí el concepto de la ley se refleja en cuanto a su senti-do estricto y se usa en el sentido amplio de la ley y/o

47. Arto. 138 inc 1 Cn: “Son atribuciones de la Asamblea Na-cional: 1) Elaborar y Aprobar leyes y decretos, así como re-formar y derogar los existentes”.

48. Arto. 160 Cn, dice: “La administración de la justicia garan-tiza el principio de la legalidad; protege y tutela los dere-chos humanos mediante la aplicación de la ley en los asun-tos o procesos de su competencia”.

49. Artos. 402 al 409 CPP. Establecen los mecanismos legales para poder ejecutar las sanciones penales a través de una sentencia, que deberá haber quedado firme para originar su ejecución. A través de los Jueces de Ejecución.

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reglamentos,50 por lo que hay que recurrir a reglamen-tos o una ley que desarrolle la ejecución de las penas y las medidas de seguridad que se vayan a aplicar o se apliquen.51 52

Dicha garantía es indispensable, porque de lo con-trario no se podría ejecutar ninguna consecuencia ju-rídica, resulta encomiable la proclamación de dicha garantía en el NCP53 y su judicialización en el CPP, que crea la figura del Juez de Ejecución y de Vigilan-cia Penitenciaria para la ejecución de la sentencia fir-me o el control de la actividad penitenciaria con la

50. Luzón Peña Diego, Curso de Derecho Penal, Parte General I, p. 134.

51. Con la entrada en vigencia del CPP en diciembre de 2002, se estableció que los Jueces de Ejecución y Vigilancia Pe-nitenciaria serán los encargados de ejecutar la sanción pe-nal impuesta a una persona. Los Jueces de Ejecución y Vi-gilancia Penitenciaria serán distintos a los judiciales que juzgan a la persona

52. Ver la Ley No 473. Ley del Régimen Penitenciario y Ejecu-ción de la Pena, aprobada el 11 de septiembre de 2003 y publicada en la Gaceta Diario Oficial de la República, No 222, el 21 de noviembre de 2003. De igual forma, obsérvese el Reglamento de la Ley No 473, Decreto No 16-2004, apro-bado el 12 de marzo de 2004. Para mayor información ir a la web del Sistema Penitenciario Nacional: www. Migob.gob.ni/webdgspn/noticias.php

53. Artos. 6.2 y 71.


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finalidad de que la misma respete los derechos y ga-rantías de las personas.54 55

Igual sentido a lo manifestado expresa el CPM en al arto 1. Párrafo 4: No podrá ejecutarse pena ni medi-da de seguridad sino en virtud de sentencia firme dic-tada por Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

El CPP establece la figura del Juez de Ejecución de Sentencia y Vigilancia Penitenciaria56, figura novedo-sa, ya que el juez que dicta la sentencia es distinto al judicial que la va a ejecutar, producto del cambio de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, en el cual, se delimitan las funciones a los diferentes operado-res del aparato judicial, como lo es la policía nacio-nal y la fiscalía, quienes van a investigar los hechos ilícitos para posteriormente interponer la respectiva acusación penal en los tribunales de justicia, ante un juez que va a juzgar los hechos de manera imparcial e independiente, y jueces de ejecución de sentencia y vigilancia penitenciaria que deben de velar por el real y efectivo cumplimiento de las sanciones pena-

54. Arto. 403 y ss. del CPP.


56. Arto. 402 y 403.

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les impuestas al imputado,57 y por ende al respeto de la dignidad y los derechos humanos de los privados de libertad al momento en que se aplique la ejecución de las sentencias.58

Garantía para las Medidas de Seguridad (nulla cautio sine lege).

Esta Garantía es nueva en su conceptualización y prác-tica, supone que la creación de las sanciones penales, con especial énfasis en las medidas de seguridad, y la definición de sus presupuestos procesales, como es-tados peligrosos, solo pueden formularse y estructu-rarse en la ley, con un procedimiento garantista y tu-telador que la misma norma legal establece de forma clara, precisa y concreta.

No obstante, SANTIAGO MIR PUIG59 expresa que el mandato de determinación (de las mismas) plantea es-peciales problemas en relación con las medidas de se-guridad, puesto que es difícil delimitar con una preci-sión suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las propias medidas. De ahí que convenga, por una par-

57. Arto. 159 infine Cn, dice: “…Las facultades jurisdicciona-les de juzgar y ejecutar los juzgado corresponde exclusiva-mente al Poder Judicial...”

58. Arto. 48.4 LOPJ.

59. Derecho Penal, Parte General (Fundamentos y teoría), 3 ra edición corregida y puesta al día, ediciones PP, Barcelona, España, 1990, Pág. 86.


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te, exigir la comisión de un delito previo que demues-tre la peligrosidad (exclusión de las medidas predelic-tuales) y, por otra parte, señalar límites máximos a la duración de las medidas. De otro modo se hacen in-tolerables en un Estado de derecho.

Cuadro de Garantías que comprenden el Principio de Legalidad60

Garantías Básicas.

Cn. Pn. NCP. LOPJ. CPM

a.) Garantía Criminal.

Arto. 34 inc.11.

Artos. 1 y 4.

A r t o . 1.1. - A r t o .

1.1

b.) Garan-tía Penal.

Arto. 34 parte infi-ne 11.

Arto. 4. Arto. 1 inc. 2. - A r t o .

1.2

c.) Garantía Judicial

Artos. 33, 34 inc. 1 al 9 me-nos el 7.

- Arto. 6 inc 1. - A r t o .

1.1

d.) Garan-tía de Eje-cución.

Artos. 39 y 46.

Artos. 73, del 59 al 65–

Arto. 6 inc 2 y 71.

A r t o . 48 inc 4.

A r t o . 1.3

60. Tomado del modulo instruccional que la Escuela Judicial de Nicaragua impartió en julio del 2000, acerca de los Prin-cipios Constitucionales que informan al PCP en el contex-to de un estado de Derecho. La sección del CPM y del NCP los agregue yo.

45


Prohibiciones

El principio de legalidad penal supone además gran-des repercusiones materiales que se llegan a desarro-llar en forma de prohibiciones, y que son:

Prohibición de retroactividad de la ley, salvo que favorezca al reo.

Es un dictado material del principio de legalidad, otorgar o dar seguridad jurídica como pilar que sus-tentan al derecho penal moderno a las personas. Así lo entiende nuestra Cn,61 Pn,62 el NCP63 y el CPM,64 destacando lo siguiente: Primero, la irretroactividad en lo favorable al reo no tiene excepción alguna, te-niendo presente, que el hecho punible se ha efectua-do en el momento en que tuvo lugar la acción u omi-sión, aunque el resultado se produjere en un momen-to distinto,65 es decir, que la ley debe ser previa a los

61. Arto. 38, que dice: “La Ley no tiene efecto retroactivo, ex-cepto en materia penal cuando favorezca al reo”.

62. El Arto. 14 se afirma que: “Las leyes penales tienen efec-to retroactivo, en cuanto favorezcan al reo, aun cuando al publicarse haya recaído sentencia firme y se halle aquel cumplimiento su condena. En ese mismo sentido y en igual cuerpo de ley, el arto. 74 dice: “Las leyes penales tiene efec-to retroactivo en cuanto favorezca al reo de un delito o fal-ta, aunque al publicarse aquellas hubiera recaído sentencia firme y el condenado estuviera cumpliendo la condena”.

63. Artos. 2 y 3.

64. Arto. 2. 65. Arto. 12 NCP.


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hechos que se pretende sancionar, nunca podrá ser aplicada a sucesos anteriores a su promulgación,66 67 por tanto, cuando el reo este cumpliendo la condena, se procederá a revisar la sentencia, de oficio o a peti-ción de parte.

Hay que tener presente al momento de decidir cual es la ley que más le favorece al reo, comparándose los códigos o leyes en su integridad y sin aplicar normas de uno y de otro, pues ello representaría la creación judicial de una nueva ley, que tome en cuenta los efec-tos de comparación no sólo de las penas o medidas de seguridad que se imponen, sino también la rela-ción de las sanciones de que se hubiere hecho acree-dor el condenado.

Y segundo lugar, la determinación de la ley más fa-vorable no plantea ningún inconveniente cuando la ley se limita a despenalizar las conductas o cuando tipifica una consecuencia jurídica homogénea o me-nor a la anterior, con supuestos difíciles de predecir, por ello, el arto. 2 del NCP ha optado por atribuir la facultad de decidir a tribunales nicaragüenses, previa audiencia con el reo.

66. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, pág. 66.

67. Artos. 38 Cn.

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Prohibición de analogía en contra del reo

El principio de legalidad puede ser vulnerado en su aspecto material y formal cuando el juez aplica ana-lógicamente las normas penales, de ahí, la imperiosa necesidad de prohibir la misma y de interpretar exten-siva la ley, así lo hace ver el Pn68 y el NCP,69 ya que si se aplican el funcionario judicial incurre en respon-sabilidad de comisión por omisión por el incumpli-miento de deberes y derechos.

Una novedad que posee el NCP70 en cuanto a esta prohibición, es que se puede aplicar las normas pe-nales de manera analógica, pero cuando favorezca al reo,71 permitiendo al juez no solo crear las eximentes

68. Arto. 13, que dice: “Prohíbase en materia penal la interpre-tación extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de dudas se interpretará la ley en el sentido más favorable al reo”.

69. El Arto. 10 dice: “1. Se prohíbe en materia penal la interpreta-ción extensiva y la aplicación analógica para: a) crear delitos, faltas, circunstancias agravantes de la responsabilidad, san-ciones o medidas de seguridad y consecuencias accesorias no previstas en la ley; b) ampliar los límites de las condiciones legales que permitan la aplicación de una sanción, medida de seguridad y consecuencia accesoria; c) ampliar los límites de las sanciones, medidas de seguridad y consecuencia acceso-ria previstas legalmente. 2. Por el contrario, podrán aplicarse analógicamente los preceptos que favorezcan al reo”.

70. Arto. 10.2.

71. En este tipo de analogía, la doctrina mayoritaria establece que ésta nunca se debe aplicar cuando sea para excluir o atenuar la responsabilidad penal de una persona.


48

analógicas previstas en la ley sino otorgar seguridad jurídica y determinación de las leyes a la persona con-denada, es decir, que se vendría a aplicar la normati-va penal a supuestos no contemplados, cuando ello beneficia,72 evitando con esto, supuestos que desfavo-rezcan al imputado o condenado por algún delito.73

Prohibición de que la ley se remita en bloque a instancias distintas del Poder Legislativo

Puede suceder la situación de que las normas pena-les en blanco y las incompletas, se utilicen como una manera para estimar hechos ilícitos a comportamien-tos que no deben ser penados por la ley como tales, y que aún no existiendo dicha remisión, no se delimi-ta de una forma clara el injusto penal, juzgándose de esta forma, la taxatividad o determinación de la nor-ma penal, que nuestra nueva legislación sustantiva penal sostiene.

Tal mandato se dirige por un lado, al legislador, quien está en la obligación de crear tipos penales de manera clara, precisa y concreta; además de exigir a los órganos jurisdiccionales la interpretación rigurosa de la ley penal, teniendo el judicial un papel funda-mental al momento de reducir la incertidumbre que

72. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, pág. 65.

73. Analogía in malan parten.

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en algunas ocasiones establece la misma normativa, en tales situaciones le corresponde a la jurispruden-cia, que dicta la Corte Suprema de Justicia, ir deter-minando a través de la jurisprudencia, cual es la con-ducta que entra en el marco del tipo penal, teniendo en cuenta, el principio de intervenir de manera míni-ma (ultima ratio)74 y la prohibición de interpretar ex-tensivamente una norma determinada, lo que supone, como dice LUZÓN PEÑA,75 “que el aspecto de seguridad jurídica del principio de legalidad se vería conculca-do si se utilizan formulas vagas, imprecisas o indeter-minadas en la descripción de la conducta típica o en la definición de los límites de sus consecuencias ju-rídicas: pues además ello acaba significando dejar en manos del juez la precisión de los límites vulnerando así la exclusividad del legislativo en esta materia”.

74. Según Francisco Muñoz Conde quien es citado por Luzón Peña, afirma que este precepto esta dirigido a que el dere-cho penal ha de ser el último recurso al que hay que acu-dir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y de los ciudadanos puede conseguirse en cier-tos casos con medios menos lesivos y graves que los pena-les, no es preciso ni se debe utilizar éstos (Curso de Dere-cho Penal, Parte General I, 1996, p. 82).

75. Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 136.

50

I I . P r i nc i p i o de l e s i v i dad ( a r to . 7 NCP y 4 CPM)

El principio de lesividad, de ofensividad o de real protección bienes jurídicos, que se une a la concep-ción del derecho penal como un orden destinado a tutelar la coexistencia externa de los ciudadanos en base a la ley,76 exige concebir el delito como un com-portamiento externamente lesivo y peligroso a bie-nes jurídicos que merecen ser tutelados.

Resulta lógico por tanto, establecer cuales son las sanciones penales y la impericia de las mismas, si nos referimos sólo a los hechos que deben de tutelarse en base a fundamentos de la teoría del bien jurídico, con un Estado que intervenga y garantice una protec-ción eficaz a bienes jurídicos; sirviendo así, como lí-mite del poder coercitivo o punitivo del Estado y su facultad perseguidora (ius perseguendi).

A hora bien, el término “bien jurídico”, según MA-RIO HOUED,77 nace en el siglo XIX como una forma de expresar el iusnaturalismo penal que rechaza la doc-

76. Cuerda Arnau María Luisa. Primer Módulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.

77. Cuarezma Terán Sergio y Mario Houed Vega. Coordina-dores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminología y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21

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trina de los derechos subjetivos de orden civil en el ámbito penal. En esa época para diversos autores, el derecho penal como tal defendía derechos y el delito era considerado como una lesión jurídica, lo que ha-cia surgir planteamientos de respetar bienes jurídicos (un deber), considerando al delito como una lesión de ese derecho (subjetivo) que surgía del contrato social y que en síntesis era la libertad individual.

De igual manera se llegaba a establecer que un de-recho preexistente y de carácter natural, que surgía el derecho positivo, era concebido como la violación de un derecho surgido del derecho positivo, pero en cuanto había coincidencia con el derecho estableci-do en la ley natural.78

Esta Teoría sufre diversas modificaciones, evolu-cionando primero en una óptica de carácter iusnatu-ralista y moderada, en donde el bien jurídico nos per-tenece intrínsicamente y el delito lesiona un derecho del sujeto. En segundo lugar, pasa a una concepción jurídica defendida por BINDING, en donde el bien ju-rídico no puede estar más allá del derecho y el Esta-do, y está establecido en la norma penal.79 Posterior-

78. Cuarezma Terán Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminología y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.

79. Cuarezma Terán Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminología y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.


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mente FRANZ V. LISZT,80 sostenía una concepción tra-cendalista político criminal, en donde los bienes ju-rídicos son ejes e intereses fundamentales o vitales del individuo o de la sociedad, pero que no proviene de la norma jurídica sino de la vida, sustentados en el ius puniendi del Estado.

Así, comienza a debatirse doctrinalmente esta ten-dencia lógica jurídica y el neokantismo alemán,81 con los principios que poseía la Escuela occidental de Ale-mania, quienes constituyeron un concepto meramen-te espiritual. Posteriormente, WELZEL retoma el con-cepto de bien jurídico como un “Estado Social desea-ble” que debe ser tutelado por el Derecho y el Estado, con análisis al orden social existente.82

Todo esto, hasta que se logró definir que es un bien jurídico, como un eje que gira entorno de la persona como ente social dentro de una sociedad determina-da, lo que conlleva a tomar en cuenta el proceso de constitucionalización que se vive en estos tiempos, lo que nos lleva a una protección ineludible de nues-tros derechos fundamentales. En ese sentido, la rela-

80. “Tratado de Derecho Penal”, traducción de Q. Saldaña, t.1, Madrid, España, 1914.

81. Cuarezma Terán Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.

82. Cuarezma Terán Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.

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ción social es disminuida y dialéctica, con la preser-vación de intereses que se oponen y, que en suma son antitesis, tesis y síntesis.

Este precepto garantiza que sólo se sancionaran las conductas que activa u omisivamente, sean con-sideradas como delito, en la medida en que se vulne-re o lesione o ponga en peligro un bien jurídico pe-nalmente tutelado y que posea un valor ideal e im-portante para la sociedad, de conductas significativa-mente dañinas (homicidio, hurto, tráfico de influen-cia, etcétera). También establece que el derecho pe-nal sólo interviene en los conflictos sociales cuando sirve como gran sancionador de manera eficaz en los hechos delictivos.83

Resulta importante resaltar que el bien jurídico tu-telado sirve como núcleo de la teoría del delito y como límite en las actuaciones y decisiones del ius punien-di, pues el fundamento de sancionar un hecho al tu-telar un bien jurídico determinado representa una ga-rantía ciudadana que todos tenemos, porque la con-ducta que se considera lesiva o peligrosa, sólo pue-de ser castigada si ésta atenta “significativamente” en contra de un bien jurídico protegido, es decir, que “no hay pena sin daño”, porque no puede existir un hecho punible sin amenaza real o potencial para el bien ju-rídico tutelado, y se vincula también con el hecho de

83. Enríquez Cabistán Francisco. “Principios Democráticos que contiene el Proyecto de Código Penal”, el Nuevo Diario, Ma-nagua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.


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que el Estado no puede intervenir para defender cier-tas concepciones éticas o políticas, a no ser que estén amenazados los fundamentos del Estado de Derecho mismo,84 lo que impide, sanciones penales a hechos que no tengan mucha relevancia jurídicopenal. En este sentido, no se puede incriminar cualquier clase de comportamiento humano, sólo aquellos que pre-tendan la tutela de un bien jurídico importante, sea del particular, de la sociedad o del Estado.85

Este precepto viene a vincular a nuestros legislado-res y judiciales. A los primeros, en la medida en que sólo la tutela de bienes jurídicos les autoriza a deci-dir que conducta merece ser sancionada penalmen-te, prohibiéndose a la vez, crear tipos penales de ca-rácter formal, que carecen de un bien jurídico digno de tutela penal. Y a los segundos, porque hace que el juez este atento al momento de determinar el ámbito punible, lo que excluye la sanción penal en los casos en que la conducta no lesione ni ponga en peligro un bien jurídico protegido,86 es decir un comportamien-to totalmente atípico.

84. Sánchez Cecilia, en Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y Derecho Procesal Penal, p.66.

85. Muños Pope Carlos Enrique. Introducción al Derecho Penal, editorial Panamá Viejo, p. 49.

86. Cuerda Arnau María Luisa. Primer Módulo: Principios Cons-titucionales que informan el PCP en el contexto de un Esta-do de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nica-ragua, julio del 2000.

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El principio de lesividad se opone a las presuncio-nes de peligro o de peligrosidad, concreta o abstrac-ta, ya que de hacerse un razonamiento similar al in-terpretar los delitos que ponen en peligro un bien ju-rídico determinado, presidiendo, una interpretación judicial muy especialmente en los casos en que la ley parece tipificar menos delitos formales y materiales o, con un escaso contenido de injusto penal, sería caó-tico al no saber cual bien jurídico merece protección, por lo que, es una atribución de nuestros judiciales interpretarlos, de manera que queda fuera de su ám-bito, conductas que no sean lesivas o peligrosas.87

87. Artos. 269 y 321 NCP.

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I I I . P r i nc i p i o de Cu lpab i l i dad ( a r t o . 9 pá r r. 2 NCP y 8 i nc i so b CPM)

Este precepto penal de carácter constitucional es co-nocido con el aforismo nulla poena sine culpa, y hace referencia en que se impondrá la pena si la perso-na que cometió el delito es culpable, es decir, si ésta tiene capacidad personal para que se responsabilice o atribuya el hecho ilícito cometido, de carecer de culpabilidad (ejemplo, personas con enfermedades mentales) a quienes han cometido el hecho delicti-vo sólo podría imponérsele una medida de seguri-dad, pero nunca una pena, porque no están motiva-dos para infringir la ley.

Este principio obliga al juez a determinar la pena de forma proporcional a la lesión del bien jurídico protegido, evitando abusos de parte de los judiciales al momento de imponer las sanciones penales res-pectivas.88 La pena se debe fundamentar en la idea de que el hecho se le pueda imputar o reprochar a su autor, desprendiéndose, en primer lugar, que toda pena supone culpabilidad, de modo que no puede ser castigado quien actúa sin culpabilidad (exclusión objetiva por el resultado) y, en segundo lugar, que la


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pena no puede sobrepasar la medida de la culpabili-dad (medición de la pena dentro del marco máximo y mínimo de la culpabilidad).89 90

El principio de culpabilidad requiere culpa en la pena, y que la pena sea impuesta de manera propor-cional. Autores como SANTIAGO MIR PUIG, citado por CUAREZMA TERÁN, asignan al concepto de culpabili-dad, desde la óptica del derecho penal, una triple sig-nificación. Por un lado, se considera como fundamen-to de la pena, que se refiere a que si procede imponer una pena de autor de un hecho típico y antijurídico, para ello es necesario la presencia de varios elemen-tos; estos son capacidad de culpabilidad, tener cono-

89. Jescheck. Tratado de Derecho Penal, T.I, 1981, p. 30.

90. Las penas se ejecutan mediante una sentencia ejecutoriada entre un máximum y un mínimum–en base a las circuns-tancias agravantes y atenuantes–pero no podrán exceder de 30 años (arto 37Cn: “La pena no trasciende de la perso-na del condenado. No se impondrá pena o penas que, ais-ladamente o en conjunto, duren más de treinta años”). Para la determinación de la pena entre un máximum y un mí-nimum los jueces y tribunales nicaragüenses apreciarán la culpabilidad y peligrosidad del sujeto, con las circunstan-cias del hecho, no pudiendo ser la pena mayor del máximo ni menor del mínimo determinado por la ley. En el caso de la pena de arresto, el judicial esta facultado para sustituir la pena o multa. El Pn, castiga doblemente a la persona: por una parte, por el delito que cometió y, por otra por sus ca-racterísticas personales por ser multirreincidente (arto 31 párr. 2), lo que violenta la igualdad y legalidad de las leyes. Los jueces y tribunales de justicia deberían abstenerse de aplicarla


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cimiento del acto antijurídico y que la conducta sea exigible91. El mismo autor expresa que la culpabilidad como elemento de graduación de la pena, asignándo-le en su función limitadora, es decir, que la pena no sobrepase la medida de culpabilidad.92

El NCP establece el principio de culpabilidad en relación con los preceptos de responsabilidad subje-tiva y personal, en donde se sanciona la intención de la persona de cometer el hecho delictivo y que ésta lo haya cometido, evitándose, la responsabilidad ob-jetiva por el resultado o por el hecho.93

91. Carranza Elías y Cuarezma Terán. “Garantías básicas de ca-rácter penal, procesal penal y de ejecución en la justicia pe-nal de adolescentes del Código de la Niñez y la Adolescen-cia de Nicaragua”, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminológicos, 1ra. edición, Managua, editorial Hispamer, 2001.

92. Carranza Elías y Cuarezma Terán. “Garantías básicas de ca-rácter penal, procesal penal y de ejecución en la justicia pe-nal de adolescentes del Código de la Niñez y la Adolescen-cia de Nicaragua”, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminológicos, 1ra. edición, Managua, editorial Hispamer, 2001.

93. Carranza Elías y Cuarezma Terán. “Garantías básicas de carácter penal, procesal penal y de ejecución en la justicia penal de adolescentes del Código de la Niñez y la Adoles-cencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminológicos, 1ra. edición, Managua, editorial Hispamer, 2001.

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En ese sentido, LUZÓN PEÑA, citado por CUAREZMA TERÁN94 apunta que en el aspecto funcional de este principio está conectado a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad, pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es innecesaria la pena para la pre-vención general, ya que su impunidad no afecta a la intimidación frente a los sujetos normales, y es com-prendida por la sociedad, además, la prevención ge-neral95 es ineficaz frente a los inculpables. En caso de disminución de la culpabilidad, disminuye gradual-mente la necesidad y también la eficacia de la pre-vención general.

LUZÓN PEÑA,96 señala que desde la perspectiva polí-tica constitucional, el principio de culpabilidad tiene la significación indicada de los principios conexos de necesidad, eficacia y proporcionalidad. Especialmen-

94. Carranza Elías y Cuarezma Terán. “Garantías básicas de carácter penal, procesal penal y de ejecución en la justicia penal de adolescentes del Código de la Niñez y la Adoles-cencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminológicos, 1 ra edición, Managua, editorial Hispamer, 2001.

95. La prevención general establece según la doctrina, el ca-rácter intimidatorio de las sanciones penales y, va dirigida a todos los ciudadanos a hacer lo posible para que el com-portamiento de las personas no se transforme en un com-portamiento delictivo, cumpliéndose así con una de las fun-ciones de la pena.

96. Curso de Derecho penal, Parte General I, p. 86.


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te es una plasmación del principio de igualdad,97 que prohíbe tratar igual a los culpables que los inculpa-bles; por lo que, se puede afirmar por la doctrina, en-tre ellos CARRANZA y CUAREZMA TERÁN,98 que la cul-pabilidad como principio fundamental del derecho penal representa adoptar una actitud llena de conse-cuencias materiales:

En primer lugar, porque el principio de culpabili-dad implica captar la culpabilidad en sentido jurídi-copenal claramente diferenciado de la culpabilidad moral. En los juicios estrictamente penales de culpa-bilidad la personalidad como tal no importa, pues no se juzga a la persona, sino a sus actos y, si éstos son delictivos o no. De ahí, que un derecho penal garan-te y respetuoso de este precepto en estudio, sea in-compatible con un derecho penal de autor basado en el carácter asocial del sujeto (de ahí que resulte cri-ticable el excesivo peso que en nuestro Pn se conce-da a circunstancias personales, que no deberían inci-dir en la valoración jurídica del hecho,99 y en general,

97. Arto 27 Cn.

98. Carranza Elías y Cuarezma Terán, “Garantías básicas de ca-rácter penal, procesal penal y de ejecución en la justicia pe-nal de adolescentes del Código de la Niñez y la Adolescen-cia de Nicaragua”, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminológicos, 1 ra edición, Managua, editorial Hispamer, 2001.

99. Arto. 30 inc 1 Pn (efectos de agravación de la pena), que dice: “Son circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal: 1) La mayor ilustración, educación y dignidad del

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todos aquellos tipos penales de la parte especial que incorporan referencias a la disposición moral del de-lincuente infractor).

En segundo lugar, un derecho penal de culpabilidad es incompatible con un derecho penal de resultado. Ya que en el ámbito de un derecho penal de culpabili-dad, la simple producción de un resultado antijurídi-co, no implica aquello que se hubiera querido causar o que, aún sin quererlo, se hubiera podido y debido evitar por todas las consecuencias de la acción (prin-cipio de responsabilidad subjetiva y personal).

Y en tercer lugar, el principio de culpabilidad pros-cribe la responsabilidad por hecho de otro, que es exigencia dimanante del principio de culpabilidad, por cuya virtud la persona sólo responde por los he-chos propios y la pena por su parte, no trasciende de la persona condenada legalmente.100 Tal exigencia no resulta en contraste con lo dispuesto en el mismo NCP101 de actuar en nombre de otro, porque aunque otra cosa pudiera parecer en una consideración apre-surada, el precepto no persigue sancionar por hechos que no sean objetivamente y subjetivamente, impu-tables a quien actúa en representación de otro, antes

delincuente en sus mayores obligaciones para con la socie-dad o sus obligaciones para contra quien delinquiere…”

100. Arto. 8.1 NCP, y dice: “La persona sólo responde por los he-chos propios. La pena no trasciende de la persona conde-nado”.

101. Arto. 45.


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al contrario, sólo se podría sancionar al que actúa en nombre de la persona jurídica o de otra persona física en la medida en que, en primer lugar, realice el sus-trato de la infracción, ya sea por acción u omisión, y en segundo lugar, porque concurre en esa conducta dolo o imprudencia, así por ejemplo, no podría incu-rrir en responsabilidad penal en virtud del arto. 45 NCP, el miembro del consejo de la administración de una entidad que hubiere votado en contra de una re-solución o, de cualquier otro modo, la misma razón, el padre de un menor o de un inimputable peligroso sometido a su custodia no responderá por cualquiera de las actuaciones típicas que éste realice, sino en la medida en que haya desatendido el supuesto de he-cho de la norma penal.

MUÑOZ CONDE y MERCEDES ARÁN102 sostienen que aparece hoy fuera de discusión lo referente, a que la pena tanto en su fundamento como en sus límites, de-pende del grado de participación o responsabilidad penal subjetiva y personal del sujeto activo en la rea-lización del delito y que si ésta falta, no sólo cuando hay imprudencia o dolo, se desconoce que el hecho estaba prohibido o no le era exigible otro comporta-miento por no estar debidamente motivado, lo cual parece ser el camino que ha tomado el NCP, garanti-zando de esta forma los derechos y garantías de los nicaragüenses.

102. Derecho Penal, Parte General, 1998, p. 103 y 104.

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I V. P r i nc i p i o de Responsab i l i dad Pe r sona l

( a r t o . 8 i nc i so 1 NCP )

Bajo este principio se puede establecer de manera clara (artos 8.1 NCP y 3 CPM), que al cometerse un hecho delictivo, sólo se va a sancionar por hechos propios de la persona y no en aquellos en los cuales no se tuvo autoría o participación, es decir las san-ciones penales serán impuestas a personas que ha-yan realizado los delitos. Sin trascender ésta a otros individuos, excluyendo de esta manera, la responsa-bilidad objetiva por el resultado, en donde se castiga a la persona por el resultado que causó el hecho ilícito trascendiendo la responsabilidad a comportamien-tos ajenos que causan un límite riguroso al configu-rar tipos penales con un alto grado de peligrosidad en abstracto, en otras palabras la imputación del re-sultado según la causación del mismo.103

LUZÓN PEÑA,104 dice que la razón de ser de éste principio se encuentra fundamentado en que las sanciones penales sólo pueden ser necesarias, efica-ces e idóneas (con todas las connotaciones político constitucionales de estos principios) para la preven-

103. Enríquez Cabistán Francisco. “Principios Democráticos que contiene el Proyecto de Código Penal”, el Nuevo Dia-rio, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.

104. Curso de Derecho Penal, parte General I, p. 89.


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ción de hechos personales o del incumplimiento de la responsabilidad personal respecto de hechos aje-nos, pero serían absolutamente inidóneas y sin senti-do para determinar a los ciudadanos en relación con hechos ajenos o con sucesos naturales en cuya reali-zación o evitación no han influido ni podido influir, por ello son una confirmación de este principio, y sólo aparentes excepciones al mismo, la exigencia de res-ponsabilidad por omisión de impedir delitos graves de otros, y por otras omisiones, incluso imprudentes, de deberes de vigilancia o control, o la responsabili-dad de personas físicas por hechos de personas jurí-dicas o de otras personas físicas en los que han inter-venido o a las que han representado.105

Esto exige al momento de imponer una sanción penal, un “derecho penal de hecho” que se opone a la posibilidad de castigar el carácter o el modo de su realización por el resultado,106 enlazándose con la noción del principio de legalidad y su exigencia de “tipicidad” de los delitos a través del “mandato de determinación”107 de la ley penal, que reclama a la

105. Muñoz Conde Francisco. Teoría General del Delito, Barce-lona, España, 1989.


107. Exige que el tipo penal sea claro, concreto y específico. Lo que hace, que el delito sea debidamente establecido en la ley penal.

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vez, una descripción diferenciada de cada conducta delictiva; ello supone, una negación al “derecho penal de autor” y la teoría de los “tipos autor” que propu-sieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etcéte-ra (tipos de conductas), el derecho penal debía casti-gar al “homicida”, al “ladrón”, al “falsificador”, etcé-tera (tipos de autor).108

En definitiva, este principio viene a ser un gran avance jurídico penal en donde se va a responder por los hechos propios y no ajenos en los que no se ten-ga ninguna influencia ni responsabilidad criminal de parte del sujeto al cual se le trata de imputar el he-cho ilícito.


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V. P r i nc i p i o de P ropo rc i ona l i dad

( a r t o . 9 pá r r. 2 NCP )

Introducción, definición y alcances jurídicos

El principio de proporcionalidad establece un pre-cepto de igualdad entre la gravedad del hecho ilíci-to y la sanción jurídica, y así la pena debe ser pro-porcional o equitativa a la gravedad del hecho que se cometió, es decir que la sanción penal que adopta el legislador para determinado comportamiento pu-nible debe imponerse en actuación al bien jurídico protegido, ya que los delitos no protegen bienes ju-rídicos iguales.109

Según MORILLAS CUEVA,110 el principio en cuestión indica que la gravedad de la pena o medida de segu-ridad debe corresponderse con la gravedad del he-cho cometido o con la peligrosidad del sujeto, res-pectivamente.

El principio de proporcionalidad aparece como lí-mite al poder de policía y al juez, para luego gene-ralizase hasta convertirse en un principio general


110. Introducción al Derecho Penal, 1989, p. 40.

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del derecho público, que sigue el establecimiento y aplicación de toda especie de medidas restrictivas de la libertad, y su fundamento se ha situado por algu-nos doctrinarios, entre los que se incluye a COBO DEL ROSAL,111 en el derecho natural, mientras otros auto-res, como LUZÓN PEÑA, lo vinculan a normas de ca-rácter punitivo, bien sean legales o constitucionales,112 pero independiente de la posición que se tome hay que destacar en este principio que no sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad del hecho re-sulte proporcional a la sanción que se pretende im-putar, criterio que se utiliza para graduar también las medidas de seguridad.113

JESCHECK114 señala por otra parte, que suele emplear-se el principio de proporcionalidad como límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del prin-cipio de culpabilidad que limita las penas. Sin em-bargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesa-ria para limitar las medidas de seguridad, sino para graduar también las penas, por lo que, ha de exigirse como principio general.

111. Derecho Penal, Parte general, 3ra edición, Valencia, Espa-ña, 1991, p.69 y 70.

112. Luzón Peña Diego. Derecho Penal, Parte General I, p.115.

113. Mir Puig Santiago. Derecho Penal, Parte General, 1990, p.110.

114. Tratado de Derecho penal, p.34ss.


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LUZÓN PEÑA,115 afirma que este principio desde el punto de vista político constitucional, en cuanto se deriva de los principios de necesidad y de eficacia, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde también con el Estado social, pero además responde directamente al principio de igualdad que exige tra-tar por igual al igual, pero desigualmente lo desigual, propio del Estado democrático.

Requisitos

Es clásico afirmar que el principio de proporcionali-dad o de prohibición de exceso se descompone en tres requisitos, a saber:

Adecuación de la medida al fin que la justifica (tutela o protección de bienes jurídicos)

Justifica a la pena o la medida de seguridad, debien-do ser apta la sanción penal a imponer al momento en que se van a alcanzar los fines que lo justifican, y como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional Español,116 de que la pena ha de ser adecuada a su fi-nalidad de tutela y, obliga a plantearse como proble-ma la conformidad a la constitución de las denomi-

115. Curso de Derecho Penal, Parte general I, p. 86.

116. Ver Sentencia No 62/82, publicada en el Primer Módulo: “Principios Constitucionales que informan el PCP en el con-texto de un Estado de Derecho”, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.

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nadas teorías absolutas, al menos en sus vacíos ex-tremos.117

Necesidad de la misma (intervención mínima y subsidiaria del derecho penal)

La actuación del derecho penal debe girar bajo el prin-cipio de la “menor injerencia posible” o de “interven-ción mínima”. Desde el punto de vista del hecho, en que se recurre a la pena criminal, la gravedad de la misma ha de encontrar una justificación suficiente en la necesidad de tutelar los bienes jurídicos que mere-cen protección, por lo que, se requieren las siguien-tes exigencias.118

1. Desde un punto de vista abstracto, la aplicación del principio en mención comparte dos consecuencias respecto al derecho penal, la primera referida al carác-ter fragmentario, en donde las conminaciones pena-les no tienen porqué extenderse a todas las infraccio-nes, porque no todos los bienes jurídicos merecen ser protegidos, sino aquellos que si lo merecen. Y la se-gunda, hace referencia al carácter subsidiario del de-recho penal, y ahí la reacción resulta solamente ade-

117. Cuarezma Terán Sergio. Primer Módulo: Principios Consti-tucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicara-gua, julio del 2000.

118. Cuarezma Terán Sergio. Primer Módulo: Principios Consti-tucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.


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cuada en aquel orden jurídico en donde se establecen que no pueden ser tutelados por medios menos gravo-sos que la pena, sino totalmente lo contrario.119

2. En el plano aplicativo: la exigencia de necesi-dad se concretizará normalmente, en el marco de las facultades discrecionales que la ley concede al juez para individualizar la respectiva sanción penal, y así la ausencia de necesidad de castigar una conduc-ta que se considera grave o no, sea proporcional a lo que se pretende imputar, pero si se impone una san-ción criminal, se tendrá que recurrir al amparo Cons-titucional.120

3. Proporcionalidad en sentido estricto: Aquí, la proporcionalidad constitucional se determina a tra-vés de la ponderación entre la “carga coactiva” de la pena y/o la medida de seguridad, es decir, que la san-ción se determinara según el bien jurídico que mere-ce tutela y así reprocharle el delito a la persona que se le trata de imputar el hecho delictivo.

Por otra parte, en el ámbito de la jurisprudencia comparada, el tribunal Constitucional Español,121 ha


120. Ver artos. 5 LOPJ, y 45-187,188, 189 y 190 Cn (Control Cons-titucional de Nicaragua: mixto –concentrado y difuso–).

121. Sentencia No 65/1986, del 22 de mayo de 1986 publicada en el Primer Módulo: Principios Constitucionales que infor-

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señalado que el juicio de proporcionalidad correspon-de en principio al legislador. Ello no impide que esta haya de ser tenida en cuenta por el juez en el proce-so de individualización de la pena y las medidas de seguridad, esto no excluye que pueda plantearse la cuestión de inconstitucionalidad allí donde la ley se-ñala consecuencias jurídicas discrecionales, y tam-poco se menciona lo referido a las consecuencias ac-cesorias.

En la Cn no existe una consagración expresa del principio en estudio, sin embargo es obvio que es po-sible inferir el rango constitucional del precepto, y que va relacionado, conforme he mencionado ante-riormente, con la idea del Estado Social y Democrá-tico de Derecho y los derechos fundamentales,122 ade-más hay que tener en cuenta los principios sobre los que la Nación se constituye, la justicia, la libertad y el respecto a la dignidad (art. 5 Cn), así la pena será proporcionada no sólo a la gravedad del hecho, sino también al respecto de la dignidad de la persona. En consecuencia, es necesario que por cualquier afec-ción a los derechos fundamentales (por penas, medi-das de seguridad, consecuencias accesorias, prisión

man el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectua-do por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.



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preventiva,123 124 etcétera), deba ajustarse a los reque-rimientos de tal precepto. Dicho más claramente, la vulneración de esas garantías supone la afectación del precepto constitucional que reconoce el derecho a no afectar ni aplicar medidas restrictivas desproporcio-nadas y de este modo se evita aplicar sanciones de-nigrantes que atenten contra la integridad física y sí-quica de la persona.125

Ni que decir, que tanto el legislador como los órga-nos jurisdiccionales del país están vinculados a las exi-gencias derivadas del principio de proporcionalidad de la pena, que, como he mencionado, se proyectan tanto en el ámbito de la conminación penal abstracta como en el plano aplicativo,126 por eso es importante mencionar cuales son las formas a través de la cual se

123. Arto. 173 CPP, que establece los criterios de proporcionali-dad para aplicar las medidas privativas de libertad.

124. Artos. 5 y 169 CPP.

125. Arto. 36 Cn, que dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, síquica y moral. Nadie será sometido a torturas, procedimientos, penas ni a tratos crue-les, inhumanos o degradantes. La violación de este derecho constituye delito y será penado por la ley”.


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puede vincular al juez con las exigencias que posee el principio de proporcionalidad, y que son.127

a. En primer término, se proyectan en una tarea de interpretación de la norma penal, en donde el juez penal debe interpretar en todo momento los tipos penales teniendo bien presente que el derecho pe-nal es el último recurso que debe utilizar el Estado para proteger los bienes jurídicos que merecen ser tutelados, y que por lo tanto solo deben intervenir en los casos más graves.128

b. De otro lado, se proyectan sobre las facultades dis-crecionales que la ley le concede para individuali-zar el tipo de consecuencia jurídica que se preten-de aplicar, así es por cuanto, dentro del marco abs-tracto establecido por la ley, los jueces deben ajus-tarse a lo preceptuado en las mismas, atendiendo a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del au-tor o participe.129 Todo esto, se refleja en las agra-vantes y atenuantes de la responsabilidad penal, y en el máximum y mínimum de la sanción criminal a imponer.130

La cuestión que se suscita no está exenta de proble-mas en la medida en que se sitúa en el ámbito de la


128. Ver lo establecido en el Principio de Lesividad.

129. Artos. 74, 75 y 78 NCP.

130. Artos. 29 y 30 Pn.


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debatida discrecionalidad judicial, por lo que, no esta de más recordar que se trata de una discrecio-nalidad jurídicamente vinculada, lo que supone la imposición de arbitrariedad, de modo que ese mar-gen que la ley otorga a la decisión personal no pue-de tener un respaldo lógico en criterio opuestos a determinados principios, cuya trasgresión alejaría ese arbitrio de las pautas de racionalidad, mesura y proporción que se deben de presidir.131 132 133

c. La proporcionalidad también se proyecta en el ám-bito de las medidas de seguridad.134 Esta teoría es

131. Tomar en consideración los antecedentes penales cancela-dos y justificar sobre esa base el hecho de no imponer san-ción alguna en su límite, a pesar de existir razones que ava-larían tales precedentes.


133. Artos. 230, 36.9 y 78 NCP.

134. Arto. 99 NCP, que dice literalmente: Proporcionalidad y Necesidad. “Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena abstractamente aplicable al he-cho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para pre-venir la peligrosidad del sujeto. En todo caso deberán ser proporcionadas a la peligrosidad criminal del sujeto y a la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que aquel pueda cometer.

A tales efectos el juez o tribunal establecerá en la sentencia razonadamente, el límite máximo de la duración. En todo caso, cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativo de libertad, el juez o tri-

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apoyada fuertemente en la actualidad por JESCHECK y MUÑOZ CONDE,135 quienes afirman que las nece-sidades del tratamiento procesal debe de tomarse en consideración para permitir que la medida im-puesta cese en cuanto se constate que el tratamien-to resulta innecesario por haber desaparecido ya la peligrosidad del sujeto, pero no al revés. No pue-de olvidarse que la medida de seguridad es una re-acción frente al delito, pues la peligrosidad, por sí sola, no constituye una habilitación suficiente para justificar la intervención, así se ha entendido afor-tunadamente en el NCP,136 donde las medidas de se-guridad, las penas y las consecuencias accesorias, aparecen concebidas como una reacción frente al delito del inimputable.

d. Otra concepción del principio de proporcionali-dad en su plano aplicativo se viene a constituir en los diversos mecanismos de sustitución o suspen-

bunal únicamente podrá imponer una o varias de las me-didas no privativas de libertad.

Las medidas de seguridad privativas de libertad no podrán tener mayor duración que el límite máximo de la pena se-ñalada por la ley por el delito cometido.

El juez o tribunal decretará el cese de las medidas en cuan-to desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto confor-me a los correspondientes informes periciales”.

135. Primer Módulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.

136. Artos. 74, 75 y 78.


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sión de la pena, previstos en el Pn y en el NCP,137 lo que obliga de manera autónoma a prescindir de la pena, medida de seguridad o consecuencia ac-cesoria, y de su ejecución, cuando ello es posible, sin mengua de los fines preventivos a través de los cuales las consecuencias jurídicas cumplen su fun-ción tuteladora.138

137. Artos. 87 (Suspensión de la pena de prisión) y 88 (Condi-ciones para la Suspensión de la Ejecución de las Penas).

138. Primer Módulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.

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V I . P r i nc i p i o de Responsab i l i dad Sub j e t i v a

( a r t o s 9 pá r r. 1 NCP y 4 CPM)

El precepto indica que solamente se castigará aque-llos comportamientos dolosos o imprudentes, a dife-rencia del código penal vigente que castiga la respon-sabilidad objetiva por el resultado,139 de esta mane-ra sólo se castigará las conductas si la acción u omi-sión se realiza con dolo o imprudencia, además pro-híbe de forma expresa el castigo de la responsabili-dad objetiva por el resultado, como el delito de ho-micidio preterintencional. Este principio marca un gran avance técnico y democrático.140

Esta situación establece varias exigencias forma-les, entre las que tenemos: no hay pena sin dolo o im-prudencia, y en su caso, de que exista entre la pena y el resultado un grado de responsabilidad subjeti-va a imponer, como forma de desvalor de la acción, por lo que, como norma general y salvo algunos ca-sos justificables, la comisión de un hecho impruden-te o culposo se castiga de forma diferente. Se trata pues, de una concepción de establecer la responsa-

139. Arto. 92 Pn.



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bilidad penal y el desvalor del hecho ilícito, opues-ta a la “responsabilidad objetiva por el resultado”, in-dependientemente de la intención que pueda tener el sujeto.141

La mayoría de la doctrina moderna y mayoritaria, ubica la concepción del precepto en estudio alrede-dor del “principio de culpabilidad”, exigiendo la im-putabilidad del hecho y ver si este se realizo con dolo o imprudencia, lo que es lógico si tomamos en con-sideración que el dolo y la imprudencia son formas o grados para poder atribuir el grado de culpabilidad que posee la persona.142

El principio en estudio se encuentra contenido de una manera tácita en los preceptos de eficacia, nece-sidad, proporcionalidad y en la concepción político constitucional del Estado social y democrático de de-recho. En efecto, sería absolutamente ineficaz la pre-vención general, para intentar evitar acciones no do-losas o imprudentes,143 porque no se ha logrado pre-ver el hecho típicamente antijurídico, y perdería de este modo su eficacia y utilidad. Lo cual, haría inte-

141. Cuarezma Terán Sergio. Código Penal de Nicaragua, comen-tado, concordado y actualizado, 2da edición, editorial HIS-PAMER, Managua, 2001, p. 59-60.

142. Luzón Peña Diego. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p.87 y 88.

143. Luzón Peña Diego. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p.87 y 88.

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grar la prevención especial frente al sujeto que reali-za la acción.

MIR PUIG144 asegura que el día de hoy se admite ge-neralmente que la pena del delito doloso debe ser ma-yor que la del delito imprudente (culposo), y que ni siquiera concurre imprudencia, porque al sujeto acti-vo con el cuidado que le es exigible, no le cabe impo-ner pena alguna; sin embargo, no cabe en el derecho penal moderno a como he mencionado, la responsa-bilidad objetiva por el resultado, debido a que aleja-ría la verdadera función del derecho penal de sancio-nar y reinsertar al delincuente.

144. Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, España, 3ra edición, 1990, p.108 y 109.

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V I I . P r i nc i p i o de Human i zac i ón

( a r t o . 8 pá r r a fo 2 NCP )

El principio de humanidad o humanización, marca una progresiva tendencia a la “humanización” de las sanciones penales, con un carácter menos represiva y con un contenido aflictivo, prohibiéndose las pe-nas y medidas de seguridad inhumanas o denigran-tes al ser humano opuestas de por si a la dignidad personal,145 dándose paso a una paulatina reducción del contenido aflictivo de las sanciones, un ejemplo de ello, es limitar la eficacia discriminatoria de los antecedentes penales.146

Este principio en estudio aparece consagrado en el arto. 39 Cn y se relaciona con la vida institucio-nal de los privados de libertad en el sistema peniten-ciario, y está dirigida a permitir las condiciones de vida óptima de estos dentro de un orden legal que

145. Arto. 36 Cn, que afirma: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Na-die será sometido a torturas, procedimientos, penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La violación de este derecho constituye delito y será penado por la ley”.

146. Arto. 36 inc 9 NCP, que dice: “…REINCIDENCIA. Es rein-cidente quien, habiendo sido condenado por sentencia firme en los últimos cinco años por un delito doloso, co-mete otro delito doloso, comprendido dentro del mismo Título”. En igual espíritu se plasma en el CPM (arto. 3).

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asegure la gobernabilidad e institucionalidad de los centros penitenciarios y la orientación resocializado-ra de las penas y medidas de seguridad debe realizar-se en el marco del respeto a la voluntad del interno y al libre desarrollo de su personalidad.147

En ese sentido, JESCHECK148 afirma que el principio de humanidad impone que todas las relaciones huma-nas que el derecho penal hace surgir en el más amplio sentido se regulen sobre la base de una vinculación recíproca, de una responsabilidad social hacia el de-lincuente, de una disposición a la ayuda y asistencia y de una decidida voluntad de recuperación del con-denado. De todo esto, se puede derivar la abolición de penas y medidas de seguridad crueles y denigran-tes, como la pena de muerte.149 150

Pese a la taxatividad del precepto constitucional de resocialización de las sanciones penales, con una in-terpretación sistemática del mismo, obliga a entender que la orientación resocializadora de las penas y me-didas solo puede ser entendida en el marco del res-peto a la voluntad del interno recluso y a su libre de-sarrollo como ser humano, es por ello que el princi-


148. Tratado de Derecho Penal, 1981, p. 35.

149. Arto. 23 y 46 Cn.

150. Artos 4 inc. 5 y 5 inc. 2 de la CADH.


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pio de humanidad o de humanización obliga a nues-tros poderes institucionales a adoptar las condiciones que hagan posible que el reo pueda adoptar su vida al conjunto de valores constitucionales y al reconoci-miento y ejercicio de sus derechos y garantías.

Se pretende evitar la desocialización del condenado cuya principal manifestación viene dada por las ins-tituciones que permiten evitar la prisión en los casos en que es posible prescindir de ella o bien atenuarla facilitando la progresiva reincorporación a la vida en libertad (suspensión, sustitución, libertad condicio-nal, permisos penitenciarios, etcétera).151 Luzón Pe-ña152 asegura, que el principio de humanidad signifi-ca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndoles menos dura, en dura-ción y contenido, y así el sujeto que cumple (una pena o medida) no será aislado totalmente de la sociedad, sino que se le proporcionarán los medios adecuados para reincorporarse a la misma.

151. Arto. 39 Cn, que sustenta: “En Nicaragua, el sistema peni-tenciario es humanitario y tiene como objetivo fundamen-tal la transformación del interno para reintegrarlo a la so-ciedad. Por medio del sistema progresivo promueve la uni-dad familiar, la salud, la superación educativa, cultural y la ocupación productiva con remuneración salarial para el interno. Las penas tienen un carácter reeducativo. Las mu-jeres condenadas guardarán prisión en centros penales dis-tintos a los de los hombres y se procurará que los guardas sean del mismo sexo”.

152. Curso de Derecho Penal, parte general I, p. 89.

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Actualmente no se conciben penas y medidas abs-tractas y denigrantes a la dignidad de las personas, en especial de aquellas que son “transgresoras” de hechos delictivos, con suma atención en las penas corpora-les, marcándose de esta forma una paulatina pero se-gura reducción del contenido aflictivo de las sancio-nes penales, compatibilizándose con el máximo dis-frute de derechos y garantías que posee el condena-do, cuya restricción no sea imprescindible para el fin mismo de las sanciones.153

El principio de humanidad o de humanización se conecta con las necesidades subsidiarias, eficaces y político constitucional, ya que apunta a dar mayor protección a la dignidad humana, tratando a las per-sonas “transgresoras” como seres humanos y no como simples objetos. Este principio se desprende del ar-tículo 5 de la Constitución Política, con la finalidad de reeducar y reinsertar a la persona que haya come-tido un delito.154 155


154. Arto 46 y 39 Cn.


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V I I I . P r i nc i p i o de p roh ib i c i ón de l a pe r secuc i ón mú l t i p l e

( ne b i s i n i dem)

Introducción

Según el profesor Ricardo MATA Y MARTÍN,156 la di-ferenciación a establecer entre el injusto penal y el injusto de carácter disciplinario o administrativo es una temática compleja y de largo debate doctrinal. Sin embargo, de una manera genérica, y sin preten-der resolver la cuestión objeto del debate, si podemos acercarnos a tal distinción señalando que la prime-ra implica la lesión o puesta en peligro un bien jurí-dico penalmente relevante a través de una conduc-ta tipificada en la ley, mientras que la segunda se re-fiere a las conductas previstas y sancionadas por la normativa administrativa en interés inmediato de la propia administración.157

156. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabi-lidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Ju-dicial, Valladolid, España, No I, 1996, Pág. 185

157. Mata y Martín Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y discipli-naria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, España, No I, 1996, Pág. 185.

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Especialmente delicada resulta la compatibilidad o no de las sanciones penales y las de carácter disci-plinario, donde es necesario precisar el alcance del ne bis in idem, o de inadmisibilidad de la persecución múltiple; como conjunto de las garantías fundamen-tales que posee cada persona, considerado de estatus constitucional, estableciendo dos aristas básicas. La primera, de carácter material y, la segunda, de índole procesal. Dándose, una cobertura casi completa a las garantías propias del derecho instrumental derivado del propio principio de legalidad.158 La primera sig-nifica la imposibilidad de sancionar dos veces a una misma persona por idéntico hecho cometido.

Como principio procesal el ne bis in idem prohíbe la prosecución de dos procedimientos sobre un mis-mo sujeto y objeto fáctico,159 es decir, que el conjunto de derechos particulares de libertad y seguridad de cada nicaragüense, como exigencias generales de se-guridad jurídica al sistema de enjuiciar, exige una sola resolución definitiva frente a la infracción del hecho; por lo que, implica una prohibición de perseguir en


159. Mata y Martín Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, España, No I, 1996, Pág. 186.


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múltiples ocasiones y la posibilidad de ser sanciona-do más de una vez por el mismo hecho,160 siendo, in-admisible la doble condena o el riesgo de afrontarla.

Esta vertiente material, exige la necesidad de que la persecución penal con todo y la intervención del Es-tado en busca de imponer una sanción, solo se pue-de poner en marcha una sola vez.161 El principio de ne bis in idem, aparece establecido en la Cn,162 aun-que no de una manera expresa en el Pn y en el NCP, lo que hace desprender su vigencia y estudio del prin-cipio de legalidad constitucional163 y demás leyes de nuestro ordenamiento jurídico, que logran desarrolla la disciplina del concurso de normas jurídicopena-les, pues precisamente su vigencia imposibilita apli-car sanciones arbitrarias.

En el caso de los tratados internacionales de dere-chos humanos, éstos prevén expresamente esta ga-rantía y, a la vez forman parte de nuestra legislación


161. Binder Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, 1993, p. 163-173.

162. Arto. 34 inc 10, que afirma: “Todo procesado tiene dere-cho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas:...A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme…”.

163. Artos. 32, 33, 34, 130, 131, 132,160 y 18Oss. Cn.

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interna por mandato constitucional,164 un ejemplo de ello es la Convención Americana de Derechos Huma-nos165 o Pacto de San José, que dispone: “que el incul-pado absuelto por sentencia firme no podrá ser some-tido nuevamente a juicio por los mismos hechos”. En este sentido, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos166 establece: que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país.

Según el mismo MATA Y MARTÍN,167 en la actualidad, existe una discusión doctrinal que consiste en ver si la garantía constitucional que representa el ne bis in idem, se refiere únicamente al hecho de no juzgar o condenar a una misma persona dos veces por el mis-mo hecho que se le imputa o, habría que ir más allá de esa interpretación, con alcance más amplio al re-ferirse a la posibilidad de que permanezcan dos pro-cesos sucesivos o paralelos de un mismo hecho.

Considero, que la posición mas indicada es que este principio penal de carácter constitucional se le

164. Arto. 46.

165. Arto. 8 numeral 4.

166. Arto. 14 numeral 7.

167. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabi-lidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Ju-dicial, Valladolid, España, No I, 1996, Pág. 185


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debe otorgar una interpretación amplia, en el sentido de que la persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, la persona si puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último, consiste en revisar la sen-tencia condenatoria del primero, para determinar si es admisible una revocación o absolución de esa con-dena.168 Lo inadmisible, como se puede notar, es la no repetición del proceso, junto a una doble condena o el riesgo de afrontarla.

Existe el problema de determinar en el caso parti-cular si basta con la aplicación de la norma penal o es preciso añadir la administrativa, en la cual se re-curre al contenido de la consecuencia jurídica previs-ta en la norma.169

Debe advertirse aquí, como lo hace SANZ MORÁN, citado por el profesor MATA Y MARTÍN,170 que la deter-minación de la norma aplicable sobre la base de las consecuencias jurídicas resulta metodológicamente incorrecto. La preferencia de una de las normas debe obtenerse de criterios teleológicos y valorativos. Sin


169. Mata y Martín Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, España, No I, 1996, Pág. 206.

170. Idem.

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embargo, la toma en consideración aquí de las corres-pondientes consecuencias jurídicas no posee el ca-rácter de valoración autónoma o independiente, sino que se toman como referencia en cuanto permiten re-velar el contenido de injusto atribuido por el legisla-dor a una conducta determinada. Las mismas serán expresivas del desvalor asignado por el legislador a cada comportamiento. Para determinar la voluntad legis acerca de la prevalencia de una u otra norma-indica MANTOVANI,171 citado por el MATA Y MARTÍN,172 un primer y sintomático indicio lo representa la gra-vedad de la pena y, en sentido más genérico, el di-verso tratamiento penal y jurídico. El fundamento o contenido de injusto de cada tipo de infracción pode-mos apreciarlo en la consecuencia jurídica prevista por el legislador. En definitiva la relación de consun-ción que pretende verificarse se expresa, como indi-ca RODRÍGUEZ DEVESA,173 en la penalidad asignada. El recurso a la consideración de la pena y sanción no es

171. Ver de Mantovani: Concorso e conflicto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966, pág. 662 y ss. Para este autor no se trata de un criterio con valor absoluto que pueda ser con-siderado de forma exclusiva.

172. Mata y Martín Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, España, No I, 1996, pág. 207.

173. Derecho Penal español, Parte General, 1994, Pág. 199.


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sino producto de la aplicación del principio valorati-vo de consunción.

Así, expresa MATA Y MARTÍN174, que si la pena asu-me el contenido del injusto de la infracción adminis-trativa sólo se impondrá aquella (resolución del con-curso aparente de leyes con base en el principio de consunción). Por el contrario si pena criminal y san-ción administrativa son diversas podrán aplicarse am-bas (concurso de infracciones).

En apoyo a estas consideraciones viene el principio de proporcionalidad que esta ligado mutuamente con el principio en estudio, sino se vulnerarían derechos fundamentales al establecerse un castigo ciertamente severo e injustificado, de esta manera, se prohíbe el exceso que impone este principio al obligar no apli-car una sanción (administrativa) cuando con la deter-minación de la pena el desvalor del hecho resulta su-ficientemente castigado. En este sentido se entiende generalmente175 que un aspecto de la idea actual de la proporcionalidad de las sanciones penales es que su-pone que esta se determina según el daño ocasiona-do, es decir, proporcionalmente a la intensidad y re-

174. Mata y Martín Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2ª / 3ª época, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, España, No I, 1996, pág. 207.

175. Gómez Benítez. La idea moderna de proporcionalidad de las penas. En el pensamiento de Beccaria: su actualidad, Universo de Deusto, 1991, Pág. 61.

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levancia del menoscabo sufrido por el bien jurídico y el interés general lesionado.

Como hemos observado, el principio de ne bis in idem es una garantía con matices muy peculiares, re-firiéndose, a la necesidad de que en la persecución penal sólo se pueda poner en marcha una vez, con el respeto debido, a las garantías inherentes al ser huma-no, siendo un límite al poder punitivo del Estado, dan-do seguridad jurídica individual,176 lo que hace que el juez emita una resolución sin que le sea posible emi-tir un fallo o decisión de fondo, cuando ya ha conoci-do del asunto mediante providencia judicial anterior, por lo cual, se dice que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, a diferencia de la cosa juzgada civil, que tiene un alcance positivo pues el funcionamien-to está obligado a fallar de nuevo,177 por tal motivo, la prohibición de juzgar dos veces por un mismo hecho ilícito esta presente, en toda instancia y proceso.

Requisitos

La doctrina penal le ha otorgado una serie de requisi-tos que debe contener, para que se pueda echar a an-dar, las cuales son a saber: Que sea una misma per-sona o eadem persona, un mismo hecho o eadem res


177. Cortéz Domínguez. La cosa Juzgada, p. 120 y 121.


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y, se debe de tratar del mismo motivo de persecución o eadem causa petendi.

Con respecto a que debe ser una misma persona, no existe ninguna problemática ni dificultad para su apli-cación, porque solamente se pide que sea el mismo in-dividuo, lo que sirve a la vez como garantía personal que se juega o usa a favor de una determinada perso-na y nunca en abstracto, por lo que la resolución que se emita, tiene que ir relacionada íntimamente con la persona a la cual se le imputa o se le trata de imputar un hecho ilícito en concreto.

En cambio, al segundo requisito de que los hechos sean los mismos, cabe mencionar, que cuando nos re-ferimos a los “hechos” estamos evadiendo una hipó-tesis fáctica que se pueda presentar o este presente, y que se refiere a que el hecho o los hechos se deben de realizar por la misma persona, es decir que tienen que ser una realidad con unidad y sentido del hecho, conforme a lo que establezca la norma penal, debi-do, a que en el ámbito del proceso penal no se puede hablar de “hechos” en forma independiente a lo que preceptúa la ley, sino que dicho hecho procesal debe poseer una relación total a lo que ley penal sustanti-va diga.178

En lo que respecta a la causa petendi, debe de tratar-se del mismo motivo de la persecución del hecho que se pretende imputar, es decir la misma razón jurídica


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y política de persecución penal del que se pretende ser objeto en un proceso penal determinado, evitán-dose de esta manera, la destrucción o no atención de la estructura básica de la hipótesis fáctica,179 en don-de, el hecho debe de ser el mismo, de lo contrario el proceso penal seria nulo, sin razón ni validez.

Efectos en el proceso penal del principio en estudio

La Posibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado, a través del recurso de Revisión que establece el CPP,180 en donde la persona que ha sido absuelta o condenada en un segundo juicio mediante una sentencia firme no puede serlo de nuevo por otra resolución más gravosa para él, solamente sucedería si esté fuere a favor del condenado, aplicando el prin-cipio que más favorezca al reo o condenado.

Dar fundamento a la excepción litis pendencia. En lo cual, no debe de someterse a una persona a dos pro-cesos iguales, es decir, que no se le someterá dos ve-ces por el mismo hecho o motivo, a menos que sean distintos las causas o las identidades.181


180. Artos. 337 y 338.

181. Pedraz Penalva Ernesto. Introducción al Derecho Procesal Penal, 2002, p. 200ss.

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I X . P r i nc i p i o de D ign idad de l a pe r sona ( a r t o . 4 NCP )

La existencia del derecho, en especial del derecho penal, ha estado íntimamente relacionado con el re-conocimiento, vigilancia y tutela de la dignidad hu-mana, influenciada según BLOCH, citado por BUSTOS RAMÍREZ,182 por el derecho natural, que le otorga al hombre su condición igualitaria y libre, hecho a ima-gen y semejanza de Dios, tesis que la mayoría de los doctrinarios modernos sostienen que no posee ningu-na validez por su carácter metafísico y existencial de la vida humana, es decir, su carácter inmensamente abstracto, debido a que en dicha abstracción, la dig-nidad del ser humano resulta poco instrumental para limitar al Estado en cada una de sus intervenciones y más aún, al partir de un supuesto axiomático, muy difícil de realizar en la realidad, lo que permite un actuar discrecional de parte del Estado.

Justamente el mérito de la Ilustración, como rei-tera BLOCH fue el haber puesto de manifiesto que no es posible la dignidad del hombre sin poner térmi-no a la necesidad,183 en otras palabras el examen del

182. Ramírez Bustos Juan. Manual de Derecho penal español, 1984, p. 64.

183. Ramírez Bustos Juan. Manual de Derecho penal español, 1984, p. 64.

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hombre concreto señala las desigualdades y someti-mientos que sino se consideran en cuanto a tales, se reciente en una mayor afección a la dignidad huma-na. El legislador no debe ni puede someter a igual tra-to a un menor de edad con un adulto, ni aun indíge-na con una persona que nace y se forma en la civili-zación.184

Debe de partirse del examen del hombre concreto, que señala las desigualdades y sometimientos. Distin-guiéndose el siguiente aspecto: La autonomía ética de la persona, derivándose del pensamiento de KANT y, referido a que la persona es un fin en si mismo y por ello no puede ser medio para otro fin, así, se le reco-noce como tal dentro del sistema estatal.185 Por tanto, sirve como pilar fundamental en todo sistema demo-crático y respetuoso de los derechos y garantías del ser humano, sirviendo el principio de la autonomía éti-ca de la persona, como sustento del poder coercitivo (ius puniendi) del Estado en sus actuaciones y deci-siones, aunque podría quitarle legitimidad en sus in-tervenciones al momento de vaciarlas de un alto con-tenido coercitivo.


185. Cuarezma Terán Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminología y De-recho Procesal Penal, 2000, p. 24.


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RAWLS, citado por BORCA ODRÍA,186 señala que el contenido de la justicia tiene por tanto, que satisfacer un mínimo esencial de cada ser humano, aun cuando no llegue a satisfacerlo a cada uno en todo, ese míni-mo es su dignidad. Mientras las relaciones sociales no ataquen ese mínimo indispensable y se permita su ex-pansión, entonces puede estimarse que hay justicia. Que hay dignidad. Sobre todo al momento de impo-ner una sanción penal determinada.

Esta exigencia de respetar la dignidad humana, es sustancial en la conformación de todo Estado social y democrático de derecho, que implica la eliminación por completo de toda degradación, tortura187 y de la pena de muerte; aunque se aplique con medios me-nos dolorosos. En se sentido, los medios que vayan a utilizar los legisladores (en el momento de crear las leyes) no pueden atentar contra la dignidad de cada persona, evitándose convertir en un elemento de so-metimiento y desigualdad, de mayor miseria y nece-sidad social.188

186. Derecho y Estado de Derecho, p.312.

187. Declaración sobre la protección de todas las personas con-tra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Publicada el 9 de diciembre de 1975 por la Asamblea General de Naciones Unidad, mediante resolu-ción 3452 (XXX).


97


El Pn189 establece que las penas pueden ser princi-pales y accesorias. Las penas privativas de libertad se subdividen en presidio y prisión, penas más que co-rreccionales y la prisión (cuando tenga más de tres años en su extremo mayor); y las correccionales la in-tegran el remanente de penas. Las penas accesorias, en cambio, la inhabilitación absoluta y especial, mul-ta, interdicción civil, suspensión de los derechos del ciudadano, sujeción a la vigilancia de la autoridad y pérdidas de los instrumentos con el cual se efectúo el hecho delictivo.190 Las penas de prisión, presidio y arresto son privativas de libertad.191 La penas, según la Cn,192 tienen carácter reeducativo y de reinserción social, junto a un trato humanitario a la dignidad del condenado.

La dignidad del ser humano es un derecho funda-mental y/o humano que se vincula a diversos valores

189. Artos. 53 y 54.

190. Arto. 55 Pn.

191. La pena de presidio se cumplirá en un penal, en cambio, la de prisión en un establecimiento para tal efecto o en una co-lonia agrícola especial. Los condenados a presidio están obli-gados a trabajar dentro o fuera del penal, en cambio los con-denados a prisión sólo están obligados a trabajar dentro del establecimiento (artos. 59 y 60 Pn). Por ende, el producto de las labores del condenado se destina a cubrir la responsabi-lidad del daño que causaron, para sus gastos médicos, de ali-mentos, vestidos; lo cual sirve de beneficio al penal y a los familiares del condenado en caso que muera (arto. 64 Pn).

192. Arto. 39.


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jurídicos como la libertad en sentido amplio de la pa-labra, la igualdad, la seguridad, y se extiende a la apli-cación y vigencia de todos los principios limitadores y constitucionales que posee el Estado a través de su poder coercitivo (Ius Puniendi), es decir, que el Esta-do tiene prohibido imponer penas o medidas inhuma-nas y denigrantes, que se opongan a nuestras garantías constitucionales, en especial las penas corporales, ya que el espíritu moderno gira en el proceso de consti-tucionalización social de las normas jurídicas, y así hacer cumplir lo preceptuado en la Norma Primaria, en donde, la eficacia etiquetadora y estigmatizante de los antecedentes penales carecen de valor.

El principio de dignidad, vinculado al principio de humanidad y al de proporcionalidad, aparece expre-samente193 e implícitamente194 reconocido en nues-tra Norma Fundamental. De igual forma, el NCP re-conoce tal precepto en su arto. 4, siendo encomiable que lo sitúe en el Título Preliminar de ese cuerpo le-gal, por ello implica, el carácter de precepto rector de todo sistema punitivo, respetuoso y garante de los de-rechos humanos.195

193. Arto. 5 Cn (Principios de la Nación nicaragüense).

194. Artos. 23, 36 y 39 Cn.


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principios constitucionales que fund amen tan el derecho penal nicaraguense - francisco enriquez...

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