principio de reserva

7/26/2019 Principio de Reserva

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EL PRINCIPIO DE RESERVA

1. Antecedentes

La redaccin de la norma que lo contiene pertenece al

primer rector de la Universidad de Buenos Aires, presbtero Antonio Senz, quien lo

tom del artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del ombre ! el "iudadano de

#$%'

(ero el artculo #& no arranca en #%5), sino que su

vi*encia e importancia para nuestra "onstitucin se re+uerza an ms por su ori*en

como norma que proviene de los primeros ensa!os de or*anizacin constitucional de la

-epblica, o sea que atraviesa como +iloso+a bsica de nuestra "onstitucin todas las

etapas precedentes. proviene de /ontea*udo ! del presbtero Senz, +ue consa*rado en

el 0statuto (rovisional del 5 de ma!o de #%#5, en el -e*lamento (rovisorio de #%#$, en

el artculo ##1 de la "onstitucin de #%#& ! en el artculo #21 de la "onstitucin de

#%121'

2. Normativa aplicable

0l principio de le*alidad, al que nos re+erimos en el captulo

anterior, se complementa con el de reserva, por el cual, 3las acciones privadas de los

hombres que de nin*n modo o+endan al orden ! a la moral pblica, ni per4udiquen a un

1Sampa!, Arturo 0',La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, p' #1 ! si*tes',"ooperadora de Derecho ! "iencias Sociales, Buenos Aires, #&$5'1

"+r' Sampa!, Arturo 0',La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, ob' cit', p' # !si*tes'6 De 7edia, A*ustn, Constitucin Argentina, p' #, 8mprenta ! "asa 0ditora de "oni ermanos,Buenos Aires, #&$ ! citas de la "orte en el +allo 3Arriola9'


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tercero, estn slo reservadas a Dios, ! e:entas de la autoridad de los ma*istrados9

;artculo #& de la "onstitucin oda persona tiene derecho a la proteccin de la le! contra tales in4erencias o

ataques9 ;artculo #1 de la Declaracin Universal de Derechos umanos !, en el mismo

sentido, artculo #$ del (acto 8nternacional de Derechos "iviles ! (olticos='

2 3>oda persona tiene derecho a la proteccin de la le!

contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin ! a su vida privada ! +amiliar9

;artculo 7 de la Declaracin Americana de los Derechos ! Deberes del ombre='

! 31' oda persona tiene derecho a la proteccin de la le!

contra esas in4erencias o esos ataques9 ;artculo ## de la "onvencin Americana sobre

Derechos umanos='

"31' Los derechos de cada persona estn limitados por

los derechos de los dems, por la se*uridad de todos ! por las 4ustas e:i*encias del bien

comn, en una sociedad democrtica9 ;artculo )1 de la "onvencin Americana sobre

Derechos umanos='

!. Concepto. Di#erentes mani#estaciones


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0ste principio contiene di+erentes postulados.

0:isten derechos personales privados en todos los

*obiernos libres, +uera del contralor del 0stado, que corresponden a un sistema de

respeto a la autonoma de la persona, a su di*nidad ! a su libertad personal' (revalece

un mbito de autonoma individual reservado a cada persona slo penetrable por su libre

voluntad, comprensivo de los sentimientos, hbitos, costumbres, aspectos de la

personalidad ! de aquellas acciones, hechos o datos no destinados a ser di+undidos'

0l principio de reserva se encuentra estrechamente

relacionado con el derecho a la privacidad e intimidad ) ;3el derecho a ser de4ado a

solas9 de "oole!= ! constitu!e un mbito de *obierno personal, propio de la di*nidad

del hombre, que ri*e con independencia del poder poltico ! que impide la intervencin

del 0stado en la es+era de la vida privada'

La "orte, en el caso 3(onzetti de Balbn9, a+irm 3que en

cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su +undamento constitucional se encuentra

en el artculo #& de la "onstitucin


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0n ri*or, el derecho a la privacidad comprende no slo a la

es+era dom@stica, el crculo +amiliar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad

espiritual +sica de las personas tales como la inte*ridad corporal o la ima*en ! nadie

puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no

destinadas a ser di+undidas, sin su consentimiento o el de sus +amiliares autorizados para

ello ! slo por le! podr 4usti+icarse la intromisin, siempre que medie un inter@s

superior en res*uardo de la libertad de los otros, la de+ensa de la sociedad, las buenas

costumbres o la persecucin del crimen9'

La "orte considera que un *obierno que no reconozca tales

derechos, que manten*a las vidas, la libertad ! la propiedad de los ciudadanos su4etas en

todo tiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos

depositarios del poder, es nada ms que un despotismo5'

"omo se?ala el 4uez 0nrique S' (etracchi, e:iste el

reconocimiento de un mbito e:clusivo en las conductas de los hombres, reservado a

cada persona ! slo ocupable por ella que, con tan clara visin de las tendencias en el

desarrollo de la sociedad, consa*r desde temprano nuestra "onstitucin' 0sto resulta

esencial para *arantizar el equilibrio entre un 0stado cada vez ms omnipresente e

individuos cada vez ms dependientes de las +ormas 4urdicas de or*anizacin de la

sociedad a la que pertenecen' La e:istencia o ine:istencia de ese equilibrio pondr de

mani+iesto las distancias entre los re*menes democrticos en que el individuo

4"S, allos. )2.#%&1, 3(onzetti de Balbn9 Cver considerando %C, LA L0E, #&%2F", ##'5

"S, allos. #1%.)5 con cita del 4uez /iller en un +allo de la "orte Suprema de los 0stados Unidos deAm@rica'


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encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida, se*n se lo

determine la autonoma de su propia conciencia ! slo dentro de los lmites en los que

no a+ecte i*ual derecho de los dems, ! los re*menes autoritarios que invaden la es+era

de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una

vida satis+actoria'

0s pues, una alta prioridad en el 0stado democrtico,

ase*urar la vi*encia de la disposicin constitucional en el sentido de *arantizar el

mbito de e:clusin aludido, procurando su e+icacia tanto +rente a la intromisin estatal

como +rente a la accin de los particulares2'

(or lo dicho, la "onstitucin reconoce al hombre derechos

anteriores al 0stado, de los que @ste no puede privarlo$, ! entre ellos se encuentra

precisamente el derecho de reserva'

Se trata, pues, de prote*er una es+era intan*ible del

individuo, que le pertenece por su propia condicin de tal ! que constitu!e un atributo

inseparable de su personalidad, a la que el 0stado se obli*a a respetar, limitando su

potestad, ! brindando as carcter 4urdico a esa zona de libertad%'

0n un sociedad libre e:iste el derecho del hombre a su

intimidad, a decidir por s mismo, a tener independencia de criterio ;conviccin

6"S, allos. )%.#)&1, 3Bazterrica9, del 1&G%G#&%2 ;considerando # del voto del 4uez 0nrique S'(etracchi='$

"S, allos. #$&. ##$'

8"+r' "orHin, 0dHard S',Libertad y gobierno, p' ) ! si*tes', 0d' Biblio*r+ica Ar*entina, Buenos Aires,#&5%'


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personal=, libertad, derecho a estar a solas, autodeterminacin, autonoma de conciencia,

derecho a disponer de su propio cuerpo ! de su vida, voluntad personal ! +uero ntimo,

que no est su4eto a inspeccin ni control por parte del 0stado'

0l hombre tiene autonoma ! es soberano en su +orma de

obrar, pensar ! sentir'

0:iste as una es+era privada de libertad de accin del

hombre en la que el 0stado no puede intervenir'

0l interior de la persona, su alma ! su personalidad estn

+uera del control del 0stado ! de toda criminalizacin'

Slo se penan los actos e:ternos del hombre, mientras que

los que permanecen en el interior de la persona quedan +uera de toda intervencin

estatal&'

(or ello, un derecho penal le*timo slo interviene +rente a

hechos ! no casti*a autores'

Slo se puede casti*ar el da?o o el peli*ro concreto que

provoca el acto e:terno del hombre a los derechos o los bienes de terceros#'

9Se*n la +rmula de Ulpiano, Cogitationis poenam nemo patitur.#

As, por e4emplo, resulta indudablemente ile*tima la decisin adoptada por los padres de un reci@nnacido, al dise?ar su pro!ecto +amiliar, de no aplicarle las vacunas obli*atorias porque a+ecta los derechosde terceros, en tanto pone en ries*o la salud de toda la comunidad ! compromete la e+icacia del r@*imen

de vacunaciones o+icial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del artculo#& de la "onstitucin


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>odo lo dems slo a+ecta la di*nidad del hombre'

0stas ideas emer*en con claridad del artculo #& de la

"onstitucin


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0n ese sentido, Kant estableci que 3as como el derecho en

*eneral slo tiene por ob4eto lo que es e:terior en las acciones, el derecho estricto, es

decir, aquel que no est mezclado con nada @tico, es el que no e:i*e sino +undamentos

e:ternos de determinacin del arbitrio6 porque entonces es puro ! no est mezclado con

prescripciones re+eridas a la virtud9##'


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Desde esta perspectiva, el 4uez -icardo Luis Lorenzetti

sostiene que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo

de vida que desea ;artculo #& de la "onstitucin


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Las principales consecuencias de este principio pueden

sintetizarse en que. ;a= el 0stado no puede establecer una moral6 ;b= en lu*ar de ello

debe *arantizar un mbito de libertad moral ! ;c= las penas no pueden recaer sobre

acciones que son e4ercicio de esa libertad' "omo consecuencia de lo anterior, las penas

no pueden caer sobre conductas que son, 4ustamente, el e4ercicio de la autonoma @tica

que el 0stado debe *arantizar, sino sobre las que a+ectan el e4ercicio de @sta#$'

". S$ implicancia en materia penal

1 0n materia penal, el artculo #& de la "onstitucin


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desarrolle ! permanezca en el +uero interno del individuo, sin alcanzar nin*n *rado de

e:teriorizacin, pertenece a su mbito de intimidad en el que no puede caber in4erencia

estatal al*una#%'

0l Derecho (enal slo debe casti*ar, para ser le*timo, actos

del hombre, es decir, la accin ;movimiento corporal dependiente de la voluntad que

produce un cambio en el mundo e:terior= ! no autores ;personalidades peli*rosas o

+ormas de ser='

"omo a+irma erra4oli, por el principio de materialidad

;nulla iniuria sine actione= nin*n da?o, por *rave que sea, puede estimarse penalmente

relevante sino como e+ecto de una accin' 0n consecuencia, el delito como presupuesto

de la pena, no puede consistir en actitudes o estados de nimo internos sino que debe

concretarse en acciones humanas Cmateriales, +sicas o e:ternasC, es decir,

empricamente observables'

Slo las acciones e:ternas del hombre ! no los actos

internos pueden producir da?os a terceros' Las ideas, los pensamientos, los

sentimientos, las intenciones, no son per4udiciales para nadie ! nadie est interesado en

su punicin ni se interesa en su ven*anza'

(or ello, no se penan las opiniones, los vicios, la maldad de

nimo, las inclinaciones desviadas o las personalidades ne+astas'

18"+r' "S, allos. #$#.## ! ##5'


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La es+era privada, personal de cada persona, es propia de

ella' 0l hombre es libre para +i4ar sus metas, pro!ectos, planes, elecciones de vida #&,

pensar, pro*ramar ! pro!ectar su +uturo se*n sus propios ideales de e:istencia, ! el

0stado no puede penetrar en @l le*islando, 4uz*ando o imponiendo accin al*una'

Sobre estos aspectos ! su vinculacin con el principio de

3autonoma personal9, la "orte 8nteramericana de Derechos umanos ha se?alado que

3el desenvolvimiento del ser humano no queda su4eto a las iniciativas ! cuidados del

poder pblico' Ba4o una perspectiva *eneral, aqu@l posee, retiene ! desarrolla, en

t@rminos ms o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la

me4or +orma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este +in, seleccionados !

utilizados con autonoma Cque es prenda de madurez ! condicin de libertadC e incluso

resistir o rechazar en +orma le*tima la in4erencia indebida ! las a*resiones que se le

diri*en' 0sto e:alta la idea de autonoma ! desecha tentaciones opresoras, que pudieran

ocultarse ba4o un supuesto a+n de bene+iciar al su4eto, establecer su conveniencia !

anticipar o iluminar sus decisiones19'

Sobre estos conceptos notables pensadores han sostenido

que todo individuo es soberano de s mismo, de su propio espritu ! de su cuerpo 1#, que

190n este sentido ri*en la libertad de culto, de opinin, de traba4o, de asociacin, de orientacin se:ual,entre otros derechos a4enos a la intervencin del 0stado'1

"8D, caso 3Qimenes Lopes vs' Brasil9, del G$G12, pra*' # del voto del 4uez Ser*io Oarca-amrez'

21Aristteles,/tica Nicoma0uea, p' #2, trad' J' (all Bonet, 0d' (laneta De A*ostini S'A', Barcelona,#&&56 LocMe, John, "egundo tratado sobre el gobierno ci,il, trad' "' /ellizo, p' 52, 0d' Alta!a,Barcelona, #&&6 /ill, John Stuart, "obre la libertad, p' #$, trad' O' "antera, 0d' 0da+, /adrid, 1,

quien +unda el principio de la autonoma de la persona6 Samuel (u+endor+ ! Jerem! Bentham por citaral*unos'


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no se 4usti+ica la punicin en la es+era espiritual e ntima de la persona, porque slo

aquellas acciones o+ensivas a la sociedad son la verdadera medida de los delitos11'

0n este marco se inspir la "orte en el +allo 3Arriola9, en el

que consider que la tenencia o consumo de dro*a para uso personal ! privado est

prote*ido en los t@rminos del artculo #& de la "onstitucin


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"=


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tiene a ele*ir su propio destino ! plan de vida, obviamente, mientras @ste no inter+iera

con el e4ercicio de un derecho i*ual *arantizado para los dems12'

A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento

4urdico' ste, en su tarea de preservar la paz ! convivencia social prote*iendo aquello

que la colectividad valore positivamente, slo puede atender a las acciones que

perturben, de al*una manera, el bien comn, es decir, las que a+ectan el orden ! a la

moralidad pblica o per4udiquen o pon*an en peli*ro concreto los derechos de terceros'

Las acciones que no tienen esa incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo 4uicio

de Dios ! e:entas de la autoridad de los ma*istrados1$'

0l ministro de la "orte 0nrique (etracchi es terminante en

este sentido' Desde el caso 3Bazterrica9, se?ala que el artculo #& de la "onstitucin


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quedan, en virtud de la norma constitucional, +uera del mbito de las prohibiciones

le*ales1%'

As, por e4emplo, el suicidio o la autolesin es impune' La

conducta del hombre que se diri4a slo contra s mismo queda +uera del mbito

prohibido' Un e4emplo claro lo brinda el artculo %) del "di*o (enal que establece que

3ser reprimido con prisin de uno a cuatro a?os, el que insti*are a otro al suicidio o le

a!udare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado9'

0n este sentido, la "orte Suprema de Justicia de la


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rechazar un tratamiento espec+ico, o de seleccionar una +orma alternativa de

tratamiento, hace a la autodeterminancin ! autonoma personal Cen el caso, una

persona ma!or de edad mani+est su voluntad ante escribano de no querer recibir

trans+usiones de san*re por considerarlas contrarias a su cultoC, razn por la cual los

pacientes tienen derecho a hacer opciones, de acuerdo con sus propios valores o puntos

de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, eleccin que debe ser

respetada'

La libertad de una persona adulta de tomar las decisiones

+undamentales que le conciernen a ella directamente puede ser vlidamente limitada en

aquellos casos en que e:ista al*n inter@s pblico relevante en 4ue*o ! que la restriccin

al derecho individual sea la nica +orma de tutelar ese inter@s, circunstancias que no se

con+i*uran en el caso de quien siendo ma!or de edad se nie*a a recibir un tratamiento

sanitario por considerarlo contrario a sus creencias reli*iosas !, por ende, no resulta

constitucionalmente 4usti+icada una resolucin 4udicial que as lo autorice, cuando la

decisin del individuo ha sido tomada con pleno discernimiento ! no a+ecta

directamente derechos de terceros'

0l 4uez "arlos a!t a?adi que los derechos esenciales de

la persona humana Crelacionados con su libertad ! di*nidadC comprenden al se?oro del

hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad ! sus creencias

trascendentes, que, en cuanto tales ! en tanto no o+endan al orden, a la moral pblica, ni

per4udiquen a un tercero, *ozan de la ms amplia proteccin constitucional que lle*a C


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inclusoC a e:imirlos de la autoridad de los ma*istrados Cartculo #& de la "onstitucin


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Asumir aquella posibilidad implicara considerar al delito

como sntoma de un estado del su4eto, siempre in+erior al del resto de los ciudadanos6

si*ni+icara, en ltima instancia, desconocer la doctrina se*n la cual nin*n habitante

de la


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c


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(ero libertad no es libertina4e' 0l 0stado debe hacer !

controlar !, en su caso, casti*ar, pero slo debe hacerlo sobre lo que le corresponde, por

lo que no debe inmiscuirse en lo que no es su mbito, ni puede imponer ideales de vida'

"omo precis el 4uez 0nrique S' (etracchi 3el 0stado debe

o+recerle al individuo el marco de libertad necesaria para que eli4a' Los habitantes de la


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0sta "orte se encuentra totalmente persuadida de que el

pueblo ar*entino es !a lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales

! tambi@n lo est de que estos ideales son incompatibles con la coercin de las

conciencias, que debern ser libres, pues as se ha proclamado ! constituido desde las

races de nuestra libre nacionalidad9)$'

2 Am@n de ello, esta *aranta contiene una re*la *eneral de

interpretacin de normas penales' "ualquier in+raccin +ormal, para satis+acer el tipo de

in4usto de un delito, deber llevar siempre implcita la posibilidad de a+ectacin Cda?o o

peli*ro concretoC de bienes 4urdicos de terceros' 0n caso contrario, la conducta ser

atpica, pese a su coincidencia e:terna con la descripcin le*al, por derivacin directa

de la disposicin constitucional citada, que prevalece normativamente sobre la le!

ordinaria ;artculo )# de la "onstitucin


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0sta disposicin consa*ra el imperio de la le!' 0l 0stado

slo puede limitar los derechos del hombre en virtud de que e:iste una norma de

carcter le*al que prev@ la conducta'

%. Concl$siones

1. 0l principio de reserva establecido en el artculo #& de

la "onstitucin

principio de reserva

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