principio de la primacia de la realidad 2
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“Año del Deber Ciudadano”
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN
AGUSTIN
CURSO:
INTRODUCCION A LA FILOSOFIA
TEMA:
“PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD”
DOCENTE:
FLAVIO CUEVA ISME
REALIZADO POR:
JULIA SILVIA NINA CHISE
AREQUIPA – PERU
2016
PRINCIPIO DE
LA PRIMACIA DE
LA REALIDAD
DEDICATORIA
A mis padres
con mucho amor y cariño
le dedico todo mi esfuerzo
y trabajo puesto para
la realización de este tema.
AGRADECIMIENTO
Los resultados de este tema, están dedicados a todas
aquellas personas que, de alguna forma, son parte de su
culminación. A nuestras familias por siempre brindarnos su
apoyo, tanto sentimental, como económico. Pero,
principalmente nuestros agradecimientos están dirigidos
hacia la excelentísima autoridad de nuestro profesor, sin el
cual no hubiésemos podido salir adelante.
1
INDICE INTRODUCCION ...............................................................................................................2
RESUMEN .........................................................................................................................5
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD .................................................................6
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nº 01511-2008-AA ..........................6
ANTECEDENTES ..........................................................................................................6
COMENTARIOS .............................................................................................................. 14
MANIFESTACIONES DOCTRINALES DE MARIO DE LA CUEVA Y AMÉRICO PLÁ
RODRÍGUEZ ................................................................................................................... 17
DOCTRINA NACIONAL PERUANA................................................................................ 22
NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD ........... 23
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE INSPECCIONES
......................................................................................................................................... 25
CRITERIOS GENERALES DE VALORACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .. 25
SUBORDINACIÓN. ......................................................................................................... 26
Antecedentes. ............................................................................................................ 26
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN EL DERECHO LABORAL ........... 28
Premisa. ...................................................................................................................... 28
Carácter Tuitivo del Contrato de Trabajo. ................................................................... 31
Casos en que se Violan El Principio de Veracidad ..................................................... 32
VENTAJAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA
REALIDAD. ..................................................................................................................... 37
CONTRATO TIPICO Y CONTRATOS ATIPICOS .......................................................... 40
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD: .............................................................. 43
DETERMINACION DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD ............................................. 43
¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? ............................... 44
DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA-BAJO A
PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ..... 45
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE
SERVICIOS ..................................................................................................................... 46
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN CUANTO AL
TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) .................................................. 47
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE-
SIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA ........ 52
CONCLUSIONES. ........................................................................................................... 55
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 56
2
INTRODUCCION
El presente trabajo tiene como propósito principal resaltar La Necesidad de
Revisar minuciosamente la Legislación Laboral y sus alcances hoy vigentes
partiendo del hecho de que la principal función del estado es proteger la parte
más débil de la relación laboral (empleado). Por cuanto a esta parte hoy ya no
podemos afirmar que es un desvalido jurídico dado el universo legislativo que
enmarca su horizonte siempre inquisidor de un solo lado (Actividad Privada),
siendo inútil e ineficaz ante la principal trasgresora de los derechos laborales
(Actividad Pública).
El Derecho, y particularmente el Derecho del Trabajo, debe ser un atento
observador de las realidades y escenarios en las que se desvuelven la
relaciones laborales, así como de las necesidades y cambios que requieren
nuestra Legislacion. Dado el enorme crecimiento por un lado de la adquisicion
de servicios (relacion de trabajo Empleador - Empelado) y del otro lado nuestro
marco legislativo laboral en el que claramente no observamos el perfil protector
de la masa trabajadora y que muy por el contrario ha buscado perfilar la
creacion de nuevos contratos que vulneren o restrijan derechos
adquiridos(CAS). 1
De esta manera hemos sido pasivos observadores del nacimiento de los
Contratos de Servicios no Personales como base primigenia de los hoy
vigentes Contratos Administrativos de Servicios. Creando asi la movilidad de
grandes flujos de contratacion por parte no solo del ente consagrado protector
de los derechos laborales, si no tambien de las instituciones privadas que poco
o nada defiende a las grandes y desvalidas masas de trabajadores.
1 (MUJICA, 2004) relación de trabajo Empleador - Empleado
3
Es de conocimiento que en la actualidad casi el 30% de la actividad publica
esta cubierta por este tipo de contrataciòn, es decir que un trabajador(CAS)
que realiza las mismas funciones que un trabajador nombrado y que mas aun
la naturaleza de su contato recoge todos los requisito de forma y fondo que un
contarto de Trabajo, nunca podra sumar este tiempo de servicio realizado y
efectivo para alcanzar la tan ansiada estabildiad laboral a través de la carrera
pública.
Esta disposición (D.S.Nº004-2001-TR) reedita mediante Decreto Legislativo
Nº1057 la creacion de un contrato Sui Generis de Derecho Administrativo, no
sujeto a la ley de bases ni a la ley de productividad y Competitividad Laboral,
es asi que se concibe que el Contrato Administrativo de Servicios es un
contrato laboral, ya que en este concurren los elementos esenciales de una
relacion de trabajo(la prestacion personal y subordinada a cambio de una
remuneración).2
Esta tendencia de desnaturalizar los contratos de trabajos por el ente
encargado de promover condiciones favorables para el progreso social y
economico asi como de fomentar el empleo productivo, sopretexto de la
necesida que tiene el estado de crear puesto de trabajo pero que no existe
partida presupeustaria para hacerlos a traves de un nombrameinto, ha
permitido que todo tipo de instituciones privadas los usen como perfectas
herramientas de contratacion de personal vulnerando cualquier derecho
adquirido con la prestacion del mismo servicio.
Examinaremos la conceptualización del derecho laboral como un conjunto de
normas y principios teóricos que regulan las relaciones jurídicas entre
empleadores y trabajadores y de ambos con el estado, originado por una
prestación voluntaria, subordinada, retribuida de la actividad humana, para
la producción de bienes y servicios.
2 D.S.Nº004-2001-TR (MUJICA, 2004)
4
La determinación de una relación laboral, y la aplicación del derecho laboral,
no siempre es tarea sencilla, ya que en muchas oportunidades la existencia de
la misma no siempre aparece clara, ya sea por factores naturales que pueden
difuminar o controvertir el carácter laboral de la misma o por intenciones
fraudulentas para evadir las cargas propias de esta relación. En virtud de ello
es que aparece el PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD, que es el
que permite determinar si una relación entre dos partes deber ser considerada
como laboral.
Es importante ver que, en cada caso, debe evaluarse cuidadosamente la
existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En tanto la
valoración, dependerá de la forma como se ejecutaron los servicios así como
las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante
un contrato de trabajo.
5
RESUMEN
El Derecho Laboral, debe ser la principal herramienta que salvaguarde y
regule las realidades laborales y/o contractuales del mercado existente, así
como del pricinpal impulsor de los constantes y necesarios y cambios que
requiere nuestra Legsilacion. Atendemos que esto no pasa por una figura
meramente economica, sino que acarrea una serie de factores tanto politicos
como sociales que cojugan la dinamicidad de lo existente, lo real, lo veraz, lo
formal frente a la necesidad propia de pugnar por un puesto de trabajo.
Tenemos en conocimiento que en la actualidad mas del 30% de la poblacion de
los trabajadores de la administración pública recientemente contratados se
encuetran bajo esta modalidad y que los mismos conocen los alcances de la
misma, quedando estos a la suerte de un sub-empleo promovido por el mismo
órgano encargado de velar por la proteccion de la parte mas debil de la relacion
laboral.
Esta realidad demostró que hoy en dia ante la necesidad de un puesto de
trabajo, la modalidad bajo la que se contrata no importa, solo el beneficio que
se logra de una prestacion del servicios efectivo y real.
PALABRAS CLAVE: Principio de Primacia de la Realidad, Derecho de
Trabajo, Relaciones Laborales, Servicios No Personales (SNP) y Contratos
Administrativos de Trabajo(CAS).
6
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nº 01511-2008-AA
ANTECEDENTES
La sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario fue expedida a mérito
del Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rose Mary Norberto
Canales Huacarpuma contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 228, su fecha 31 de enero de 2008,
que declaró infundada la demanda de amparo de autos.
La recurrente pretende que se reincorpore en su puesto de trabajo como obrera
de limpieza pública de la Municipalidad Provincial de Arequipa, pues considera
que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al
debido proceso, sustentando en lo siguiente:
1. Manifiesta haber laborado desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 7 de
setiembre de 2006, fecha en que fue despedida sin motivo alguno.
2. Ha realizado de manera acumulativa labores de naturaleza permanente por
más de un año, con un horario de trabajo de ocho horas diarias y bajo el
mando de un jefe de área, habiendo adquirido protección contra el despido
arbitrario, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 728.
La emplazada contesta la demanda alegando que la actora prestó sus servicios
para el Proyecto de Inversión Social de Empleo Municipal (PISEM) y que éste
sólo contrataba para desarrollar labores eventuales y a tiempo parcial, sin tener
la recurrente responsabilidad administrativa alguna ni estar sometida a
subordinación.
Asimismo, la demandante no tiene contrato de naturaleza laboral con la entidad
demandada y que tampoco ha ingresado a laborar a través de concurso
público.
7
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 10 de
setiembre de 2007, declaró fundada la demanda por considerar que la
demandante desempeñaba desempeñaba labores de carácter permanente, no
sujetas a ninguna modalidad, con un horario de 8 horas diarias y que, por tal
motivo, para su despido era necesario la existencia de una causa justa
relacionada con su capacidad o conducta.
La Sala Superior Competente, revocando la apelada, declara infundada la
demanda por estimar que al ser la actora una obrera al servicio de una
institución pública, no se ha acreditado que su ingreso como servidora pública,
contratada bajo el régimen de la actividad privada, haya sido por concurso, de
conformidad con el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.
En la parte considerativa de la sentencia del Tribunal Constitucional señala:
1. En primer lugar resulta necesario establecer cuál es el régimen laboral al
cual estuvo sujeto la demandante a fin de determinar la competencia de
este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto debe
precisarse que con los alegatos de las partes queda demostrado que la
recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 3 de agosto de
2004, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley Nº
27972, publicada el 27 de mayo de 2003, que establece que los obreros
municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20
de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en
virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional. Considera que, en el caso de autos, resulta
procedente evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.
3. La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo
a tiempo parcial que suscribió la demandante fueron desnaturalizados,
convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es
necesario a efectos de aplicar el Principio de Primacía de la Realidad, pues
8
de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de
trabajo a tiempo parcial suscritos por la actora deberán ser considerados
como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso la
demandante sólo podía ser despedida por causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral.
4. El Principio de Primacía de la Realidad, es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza
tuitiva de nuestra Constitución.
5. En el presente caso aparece que obran las boletas de pago de fojas 5 a 27;
a fojas 33 obra el contrato de trabajo individual a tiempo parcial, de fojas 59
a 62 obran los informes emitidos por la Gerencia de Servicios Sociales y la
Subgerencia de Participación, Promoción y Juventud de la Municipalidad
demandada, en los cuales se advierte que la recurrente laboró en el Área
de Residuos Sólidos, y a fojas 156 obra la Constancia expedida por el
Gerente de Gestión Social de la entidad emplazada, dando fe que la
recurrente ha laborado desde agosto de 2004 al 5 de octubre de 2006, con
un horario de 8 horas diarias.
6. Asimismo, de fojas 157 a 164 de autos corren copias de la documentación
de asistencia personal, de las que se advierte que la demandante
registraba su entrada y salida; es decir, durante el período laborado la
demandante estuvo sujeta a subordinación y a un horario de trabajo
previamente determinado por su empleador a cambio de una
remuneración; siendo ello así los contratos de trabajo a tiempo parcial no
tienen ninguna validez ya que mediante ellos la emplazada encubría una
relación laboral de naturaleza indeterminada.
7. Por lo tanto habiéndose determinado que la demandante ha desempeñado
labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el Principio
de la Primacía de la Realidad, en virtud del cual queda establecido que
entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral a plazo
indeterminado; por lo que la entidad demandada, al haber despedido a la
demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o
su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su
derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.
9
Autora: Bch. Andrea Calmet Otero. (Bachiller egresada de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. Asistente Legal de la Oficina de Asesoría
Jurídica del SERNANP) (Otero, 2001)
De conformidad con el artículo 3º de la Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales
Protegidas, éstas pueden ser de administración nacional, regional o privada,
constituyendo estas últimas las Áreas de Conservación Privada.
Al respecto, el artículo 70º del Decreto Supremo Nº 038-2001-AG, el mismo
que aprueba el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, define a
las Áreas de Conservación Privada como aquellos predios de propiedad
privada que por sus características ambientales, biológicas, paisajísticas u
otras análogas, contribuyen a complementar la cobertura del SINANPE,
aportando a la conservación de la diversidad biológica e incrementando la
oferta para investigación científica y la educación, así como de oportunidades
para el desarrollo de turismo especializado.3
Es así que constituyendo las Áreas de Conservación Privada predios de
propiedad privada, éstas se encuentran sujetas al pago de ciertos tributos
municipales inherentes a los predios, tales como el Impuesto Predial y los
Arbitrios Municipales.
Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con el artículo 8º del Decreto
Supremo Nº 156-2004-EF, el mismo que aprueba el Texto Único Ordenado de
la Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo Nº 952, el
Impuesto Predial es aquel de periodicidad anual, que grava el valor de los
predios urbanos y rústicos.
Por otro lado, el inciso a) del artículo 68º del Texto Único Ordenado de la Ley
de Tributación Municipal, define a los arbitrios municipales como aquellas tasas
que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público
individualizado en el contribuyente.
3 (Otero, 2001) Asistente Legal de la Oficina de Asesoría Jurídica del SERNANP
10
Ahora, tal como se encuentra establecido en el artículo 72º del Reglamento de
la Ley de Áreas Naturales Protegidas, el SERNANP tiene como función,
promover los incentivos que se consideren necesarios, a fin de promover el
establecimiento de Áreas de Conservación Privada.
Es así que en vías de materializar la promoción a la que hace referencia el
párrafo que antecede, podría plantearse como mecanismo para tal, la
exoneración del pago del Impuesto Predial y de los Arbitrios Municipales, a
favor de los titulares de los predios reconocidos por el Estado como Áreas de
Conservación Privada.
Habiendo surgido ya la idea de exonerar a los titulares de los predios
reconocidos como Áreas de Conservación Privada del pago de ciertos tributos
municipales inherentes a los predios, debemos fundamentar legalmente la
exoneración propuesta, a fin de ir acorde con el derecho a la igualdad
contemplado por el numeral 2 del artículo 2º de la Constitución Política del
Perú, y no incurrir así en discriminación alguna respecto a los titulares de los
predios que no cuenten con el reconocimiento como Áreas de Conservación
Privada.
En efecto, la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, establece a través de su
artículo 4º, que el diseño del marco tributario nacional debe considerar los
objetivos de la Política Nacional Ambiental, promoviendo particularmente,
conductas ambientalmente responsables, modalidades de producción y
consumo responsable de bienes y servicios, la conservación, aprovechamiento
sostenible y recuperación de los recursos naturales, así como el desarrollo y
uso de tecnologías apropiadas y de prácticas de producción limpia en general.
Tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley General del
Ambiente, el marco tributario nacional debería ir acorde con los lineamientos
establecidos por la Política Nacional del Ambiente, aprobada mediante Decreto
Supremo Nº 012-2009-MINAM, dentro de los cuales se encuentra el de
impulsar la conservación de la diversidad de los ecosistemas, especies y
11
recursos genéticos, y el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales
de los que depende la supervivencia de las especies.4
Por otro lado, el numeral 36.2 del artículo 36º de la Ley General del Ambiente,
dispone que conforme al marco normativo presupuestal y tributario del Estado,
las entidades públicas de nivel nacional, sectorial, regional y local en el
ejercicio y ámbito de sus respectivas funciones, incorporan instrumentos
económicos, incluyendo los de carácter tributario, a fin de incentivar prácticas
ambientalmente adecuadas y el cumplimiento de los objetivos de la Política
Nacional Ambiental y las normas ambientales.
Es así que tomando en consideración lo dispuesto por la Ley General del
Ambiente, tanto en su artículo 4º como en el numeral 36.2 de su artículo 36º, y
encontrándose ello concordado por los lineamientos de política planteados por
la Política Nacional del Ambiente, es que la exoneración planteada encontraría
un sólido sustento legal.
En este sentido, teniendo ya un sustento legal para plantear la exoneración del
Impuesto Predial y de los Arbitrios Municipales a favor de los titulares de los
predios reconocidos como Áreas de Conservación Privada, es que debemos
encontrar el instrumento legal idóneo a través del cual dicha exoneración
podría ser materializada.
Al respecto, el artículo 74º de la Constitución Política del Perú, establece que
los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegación de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto
Supremo.
Asimismo, dicho artículo establece que los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley,
4 Asistente Legal de la Oficina de Asesoría Jurídica del SERNANP (Otero, 2001)
12
ejerciendo la potestad tributaria en respeto a los principios de reserva de la ley,
de igualdad y a los derechos fundamentales de la persona.
Por otro lado, el inciso a) del artículo 60º del Texto Único Ordenado de la Ley
de Tributación Municipal, establece que la creación y modificación de tasas y
contribuciones se aprueban por Ordenanza.
Es así que tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 74º de la
Constitución Política del Perú, y por el inciso a) del artículo 60º del Texto Único
Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, la exoneración relativa al
Impuesto Predial tendría que realizarse exclusivamente a través de una Ley o
Decreto Legislativo, en caso de delegación de facultades, y la exoneración
relativa a los Arbitrios Municipales, tendría que realizarse a través de una
Ordenanza Municipal.
En este sentido, aun tomando en consideración de que efectivamente
contamos con el sustento legal respectivo, resultaría un tanto complicado
exonerar del Impuesto Predial a los titulares de los predios reconocidos como
Áreas de Conservación Privada, debido a que dicha exoneración sólo podría
ser realizada por Ley o Decreto Legislativo, normas que como es de
conocimiento público, resultan bastante difíciles de emitir.
Sin embargo, cabe señalar que de conformidad con el inciso g) del artículo 17º
del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, los predios de
propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas de la sierra y selva, con
excepción de las extensiones cedidas a terceros para su explotación
económica, se encuentran inafectos del pago del Impuesto Predial, esto implica
que los predios pertenecientes a dichas Comunidades, no fueron incluidos
dentro de la hipótesis de incidencia del Impuesto Predial, por lo que tomando
en cuenta que muchas de las solicitudes de reconocimiento de Áreas de
Conservación Privada son efectuadas por dichas Comunidades, tal inafectación
resulta bastante beneficiosa para ellas, constituyendo así un incentivo para el
reconocimiento de Áreas de Conservación Privada.5
5 (MUJICA, 2004)
13
Por otro lado, y en relación a la exoneración planteada respecto de los Arbitrios
Municipales, queda claro que su materialización no resultaría tan complicada
como la que respecta al Impuesto Predial, por cuanto que podría ser realizada
a través de una Ordenanza Municipal. Ahora, queda claro también que la labor
promotora del SERNANP al respecto no resultaría tampoco fácil, por cuanto
que dicho tributo tendría que ser exonerado individualmente por cada
Municipalidad Distrital, hecho que implicaría que el SERNANP tenga que
sostener conversaciones con una multiplicidad de Municipalidades Distritales, y
suscribir Convenios individualmente con cada una de ellas.
Sin embargo, a pesar de las posibles complicaciones que la exoneración del
Impuesto Predial y de los Arbitrios Municipales pudiera generar, dicho
mecanismo resultaría ser bastante idóneo para incentivar el establecimiento de
Áreas de Conservación Privada, por lo que teniendo en cuenta que existe un
sustento legal sólido para materializar dichas exoneraciones, el SERNANP, en
su calidad de promotor de incentivos para el establecimiento de Áreas de
Conservación Privada, debería iniciar las gestiones que vengan al caso a fin de
que los titulares de los predios reconocidos como Áreas de Conservación
Privada, cuenten con dichas exoneraciones, y por ende, con incentivos
apropiados para someter sus predios a las limitaciones que el reconocimiento
como Área de Conservación Privada implica.
14
COMENTARIOS
Los principios constitucionales del Derecho Laboral son aquellas reglas
rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, sirven
de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea
mediante la interpretación, aplicación o integración normativas.
Uno de los principios constitucionales es el llamado “Principio de Primacía de la
Realidad”, “Principio de la verdad real”, “Principio de veracidad”, entre otros.
Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que su
naturaleza y no su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del
Trabajo ha construido el llamado principio de la primacía de la realidad. Esto no
quiere decir, en el caso de los acuerdos entre las partes, que la declaración
efectuada por ellas no tenga importancia. El principio de la primacía de la
realidad opera en situaciones como las siguientes. Si las partes fingen la
celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral,
para engañar a terceros, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos
ven tajas indebidas en materia de Seguridad Social.
Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato como de locación de
servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce
un poder de dirección sobre el aparente locador. También, si se celebra un
contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una prestación de
servicios por tiempo indefinido. (Rodriguez, 2006)
Aquí se produce lo que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en
adelante, LPCL), en su artículo 77, denomina una desnaturalización del
contrato temporal.6
En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) N°
1944-2002-AA/TC7, ha precisado que: “(...) en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”
(fundamento 3), siguiendo lo señalado por Américo Plá Rodríguez: “En caso de
6 (Rodriguez, 2006) la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
15
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge en los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos”.
Entonces, si lo que sucede en la realidad no concuerda con lo reflejado en los
documentos, prima lo primero. Al respecto Javier Neves Mujica señala que
“ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre los sujetos
que dicen lo que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto
sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son
lo que la naturaleza y no su denominación determinan. Sobre esta base, el
Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de la realidad”.
(MUJICA, 2004)
En la actualidad el Principio de Primacía de la Realidad ha alcanzado una
verdadera importancia, en base a este principio se pretende hacer valer los
derechos fundamentales de los trabajadores y sancionar a aquellos
empleadores que pretenden encubrir una relación laboral con otras relaciones
contractuales.
Dado el carácter desigual de la relación laboral empleador-trabajador, en el
proceso de inspección, se pretende que los derechos laborales y normas de la
materia, sean cumplidos de una manera “real” y “fehaciente”.
El artículo 2º de la Ley Nº 28806 (22.07.06) señala al Principio de Primacía de
la Realidad como uno de los Principios Ordenadores que rigen el Sistema de
Inspección del Trabajo, señalando que en caso de discordancia entre los
hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe
siempre privilegiarse los hechos constatados. (MUJICA, 2004)8
Entonces, en virtud de este principio y ante una Inspección de Trabajo, deberá
de primar los hechos constatados y no los reflejados en los documentos
formales, así por ejemplo, en este caso en concreto, la cuestión controvertida
8 (MUJICA, 2004) Principio de Primacía de la Realidad
16
consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribió
la demandante fueron desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo
a plazo indeterminado.
Si en la realidad hubo una relación laboral de naturaleza indeterminada, los
contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por la demandante
deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración
indeterminada (lo que existe en la realidad), en cuyo caso la demandante sólo
podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral.
En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional establece:
“Asimismo de fojas 157 a 164 de autos corren copias de la documentación de
asistencia personal, de las que se advierte que la demandante registraba su
entrada y salida; es decir, durante el período laborado la demandante estuvo
sujeta a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por
su empleador a cambio de una remuneración; siendo ello así los contratos de
trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez ya que mediante ellos la
emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada”.
Los contratos de trabajo pueden ser celebrados a plazo indeterminado y a
plazo determinado (sujetos a modalidad). El primero puede celebrarse en forma
verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la LPCL
establece. (Rodriguez, 2006)9
Se presuma la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, en
toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados. Por lo que,
en el caso que exista una relación laboral se presume que se ha celebrado un
contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Podrán ser considerados contratos
sujetos a modalidad, aquellos que reúnan los requisitos y condiciones
señalados en los artículos 53º y siguientes de la LPCL. Asimismo, dicho
contrato deberá celebrarse necesariamente por escrito, a diferencia de los
9 (MUJICA, 2004)
17
contratos a plazo indeterminado, que también pueden celebrarse en forma
verbal.
El artículo 53º de la LPCL señala que: “Los contratos sujetos a modalidad
pueden ser celebrados cuando así lo requieran las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza
temporal o accidental del servicios que se va a prestar o de la obra que se ha
de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que
por su naturaleza pueden ser permanentes”.
Entonces, si se ha celebrado un contrato sujeto a modalidad y no se demuestra
estos requisitos establecidos en el párrafo anterior, se entiende, que el contrato
celebrado está encubriendo uno a plazo indeterminado.
En tal sentido, si el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a
las normas establecidas en la LPCL, el contrato sujeto a modalidad se
desnaturaliza y se considera como uno de duración indeterminada.
El Tribunal Constitucional declaró Fundada la Demanda de Amparo y ordenó la
reposición de la demandante en el cargo que desempeñaba o en otro de igual
nivel y categoría.
MANIFESTACIONES DOCTRINALES DE MARIO DE LA CUEVA Y AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ
Para el maestro Mejicano De La Cueva, la relación de trabajo reposa
esencialmente en la realidad de los hechos que la preceden, y no de lo pactado
entre el empleador y el trabajador, por ende, al desarrollarse una relación
laboral contractual, donde hay una persona natural que presta servicios
personales a otra, ya sea natural o jurídica, bajo continua dependencia y
subordinación, se estará en presencia de un contrato realidad. Éste no nace del
“acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del
servicio y que es ésta y no aquel acuerdo lo que determina su existencia”.
18
El contrato de trabajo, comenta De la Cueva, es el primer momento de la vida
laboral, esto abre paso a todo cuanto con ello se relaciona, pero no es sino
hasta el momento en que la labor empieza a prestarse cuando se está frente a
su existencia real como figura jurídica, ya que podrá existir acuerdo de
voluntades, coincidencia total entre los términos con la actividad que vaya a
realizarse, aceptación de las condiciones impuestas, por parte del trabajador,
pero no darse la relación de trabajo, al ser éste el efecto del contrato o sea su
ejecución. (CUEVA, 2002)
Entonces, De la Cueva aludiendo a la concepción del citado principio,
establece que:
“La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no
de lo que las partes hubiesen pactado, sino de la situación real en que el
trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Secelle, la
aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una
relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva; cuya
existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De
donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de
acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que, si las
estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad,
carecerán de todo valor”.10
Deberá protegerse el contrato que refleja la realidad de los hechos. Sobre el
particular continua diciendo De La Cueva que “el aspecto esencial en la vida de
las relaciones obrero-patronales, es la relación de trabajo, o sea, el hecho
mismo de la prestación de un servicio, el cual hecho determina, por sí solo, la
aplicación del derecho del trabajo, cualquiera que haya sido la voluntad de las
partes”, por ende, para procurar el amparo del derecho laboral “no basta el
contrato, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que ésta
determina aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera”.
Por su parte, Américo Plá, quien recogió la conceptualización realizada por
Mario de la Cueva, al ocuparse sobre la concepción del analizado principio
10 (CUEVA, 2002) figura jurídica
19
indica que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. Agrega el citado autor que:
“en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las
partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca
en documentos, formularios, instrumentos de control”, en pocas palabras, para
el jurista, será válido lo que ocurra en la realidad por encima de los acuerdos
formales o aparentes contratos.
a) Para Plá, “el desajuste entre los hechos y la forma puede tener
diferentes procedencias”, las cuales pueden “Resultar de la intención
deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real.
Diferencia que puede versar sobre todos los aspectos del contrato las
partes, las tareas, los horarios, las retribuciones. Etc.
b) Provenir de un error, ya sea imputable a ambas partes o a una de
ellas.
c) Derivar de una falta de actualización de los datos. El contrato de
trabajo es un contrato dinámico en el cual van cambiándose
continuamente las condiciones de la forma como se presta en servicio.
Para que los documentos y las plantillas reflejen fielmente todas las
modificaciones producidas, deben ser permanentemente actualizadas;
d) Originarse en la falta de cumplimiento de requisitos formales. Algunas
veces, para ingresar o ascender en un establecimiento se requiere la
formalidad del nombramiento por parte de determinado órgano de la
empresa o el cumplimiento de cualquier otro requisito que se había
omitido”. (Rodriguez, 2006)11
En cualquiera de las dos hipótesis antes descritas, hay que tener presente
que siempre “los hechos predominan sobre las formas, por tanto, no es
imperioso entrar a analizar y pesar el grado de intencionalidad o de
responsabilidad de cada una de las partes. Lo que interesa es determinar lo
11 (Rodriguez, 2006)
20
que realmente suceda en la relación laboral, lo que podrá ser probado en la
forma y por los medios de que se disponga en cada caso. Pero demostrados
los hechos, ellos no pueden ser contrapesados o neutralizados por
documentos o formalidades”.
El expuesto concepto sobre la primacía de la realidad elaborada por el
maestro Uruguayo, se fundamenta en los siguientes criterios: a) buena fe; b)
dignidad Humana; c) desigualdad de las partes y d) autonomía de la
voluntad de las partes.
a) Buena fe. Con relación a éste, Plá explica que “la realidad refleja siempre
necesariamente la verdad. La documentación puede reflejar la verdad,
pero también puede reflejar la ficción dirigida a disimular o esconder la
verdad”, y muy a pesar que no siempre la oposición entre “los hechos y
los documentos provenga de la mala fe, lo cierto es que la afirmación de
la primacía de los hechos, es decir, de la verdad sobre la ficción; sirve
para cubrir tanto aquellas divergencias inspiradas intencionalmente, como
las procedentes de simple error involuntario, sin necesidad de obligar a la
discriminación precisa del grado de intencionalidad existente en cada
caso. (Rodriguez, 2006)12
b) Dignidad humana. En lo referente a la dignidad humana el autor señala:
“Dado que el efecto principal del contrato es la prestación de la actividad
humana, parece claro que ese hecho que en algún grado participa de la
dignidad procedente de la actividad humana debe prevalecer sobre un
elemento puramente elemental y especulativo, como puede ser el texto de
un contrato, el derecho laboral regula la actividad humana, que aunque
pueda originarse en la obligación emergente de un contrato, se desprende
luego de su texto para adquirir vida independiente”.
12 (Rodriguez, 2006) la realidad refleja siempre necesariamente la verdad
21
c) Desigualdad. En lo tocante a la desigualdad de las partes, lo cual se
constituye en el sentido contrario del derecho a la igualdad, el jurista
comentado hace alusión a ello, para resaltar que cada “trabajador no
suele tener independencia para discutir de igual a igual con su empleador,
para que el documento que refleje el contenido del contrato se ajuste
plenamente a la realidad. La forma de corregir toda posible anomalía en
ese sentido consiste justamente en darle prioridad a lo que ocurre en la
práctica”.
d) Interpretación racional de la voluntad de las partes. Por último, Plá
sobre este criterio como fundamento del principio objeto de estudio,
recalca:
“Se ha entendido siempre que en materia de contratos consensuales,
la modificación que en la práctica se va operando en la forma de
cumplimiento de un contrato revela una forma de expresión del
consentimiento tácito para modificar el contenido del pacto primitivo.
En esta materia, lo que ocurre es que los hechos revelan la voluntad
real de las partes, ya que si el contrato se cumple de determinada
manera es porque las dos partes consienten en ello. Y ese
consentimiento tácito pero indiscutiblemente, válido y claro debe
prevalecer sobre el texto escrito primitivo por ser posterior, y sobre
cualquier documento procedente de una sola de las partes, por ser
bilateral”.Repasadas las más destacadas manifestaciones teóricas de
este principio, edificadas por los maestros Mario de la Cueva y
Américo Plá Rodríguez, se entrará a examinar inmediatamente
algunos conceptos realizados por otros doctrinantes extranjeros sobre
este principio fundamental del derecho laboral. A la par, se
referenciarán los efectos y alcances jurídicos reconocidos en las
legislaciones a la cual pertenecen los autores. (Rodriguez, 2006)13
13 (Rodriguez, 2006)
22
DOCTRINA NACIONAL PERUANA
El jurista peruano Miguel Ángel Silva Ormeño sobre el principio estudiado
precisa que, “es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en
la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia
a lo que surge en la práctica; aclara que en él se busca establecer la existencia
o no de una relación laboral, a fin de protegerla a la luz de normas jurídicas
imperantes”.
Por aplicación de este principio, de acuerdo a Javier Arévalo Vela:
“Los documentos donde consta la celebración de contratos civiles,
mercantiles o de cualquier otra naturaleza, no tienen más que un valor
probatorio de presunción el que pueden perderlo, si al verificarse lo ocurrido
en la práctica se demuestra que la suscripción de dichos documentos ha
servido para un fraude o simulación orientados a eludir el cumplimiento de
las obligaciones establecidas por la legislación laboral. En este caso de
deberá declarar la existencia de un contrato de trabajo y reconocer al
trabajador los derechos que le corresponden con arreglo a la ley”.
Sobre los alcances y efectos jurídicos, comenta Silva que este principio es
trascendental en el establecimiento y determinación de la relación laboral
oculta, “la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para
identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la
subordinación”. Además resalta “que en los casos en los que estemos frente a
estos tres elementos, la relación contractual existente no puede ser otro que
una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una
relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil
el principio de la primacía de la realidad”. (SILVA, 2006)14
Como resultado ineludible de la aplicación del mencionado principio, comenta
Arévalo, se presenta una presunción de existencia de relación laboral, la misma
que fue recogida en el párrafo artículo 4º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, cuando esta norma establece que:
14 (SILVA, 2006)
23
“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”
Silva explica que, “el tema de la veracidad (o principio de primacía de la
realidad) es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al
momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral);
por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino
cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos
no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna”.
Con relación a la consagración legal del principio dentro del ordenamiento
jurídico Peruano, Silva manifiesta que este principio no fue recogido
directamente en la Constitución; que antes del año 2000 dicho principio sólo
gozaba de un reconocimiento jurisprudencial y doctrinal, y que a partir del año
2012 se viene expidiendo la normatividad que lo acoge, la cual de acuerdo al
autor la componen: 15
El “artículo 3 del Decreto Legislativo N° 910 Ley General de Inspecciones de
Trabajo”; “desarrollado por el artículo 3 del Decreto Supremo 020-2001-TR”.
También “en el artículo 9 Reglamento de la Ley de Inspecciones de Trabajo
norma modificada por el D.S. 010-2004-TR se recoge el principio; y
actualmente es reconocido por el artículo 2 de la Ley N° 28806 nueva Ley
General de Inspecciones de Trabajo y el artículo 3 de su Reglamento aprobado
por D.S. 019-2006-TR.
Al tocar este tema abarcaremos con un viejo aforismo civilista que "las cosas
son lo que su naturaleza y no su denominación determina".
NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD
Así, el llamado PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD constituye un
mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral basado en la
indisponibilidad de gran parte de las normas laborales.
15 (SILVA, 2006)
24
Dicho mecanismo obra, viciando de nulidad aquellos acuerdos que pretenden
desconocer el ordenamiento laboral de manera tal que, si la realidad práctica y
los acuerdos no coinciden, se tomará en consideración la primera.
Esto no significa que no haya autonomía de la voluntad en el ámbito laboral,
sino que la habrá para establecer condiciones que mejoren los mínimos, que
las normas laborales reconocen al trabajador y de esta manera, dos personas
podrían celebrar formalmente un contrato (bajo cualquier denominación) que se
tradujera materialmente, en la práctica, en una prestación con todas las
características que definen al contrato laboral.
Asimismo, la naturaleza jurídica del principio versa sobre dos puntos muy
importantes:
a). Mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral.-
Consiste en que el propio ordenamiento jurídico cuenta con un conjunto de
reglas y principios en virtud de los cuáles aquél prevalece frente a
posibles eventos que pretendan desconocerlos, pues el fundamento es el
carácter imperativo o indisponible de mayor parte de normas laborales cuya
consecuencia son los actos (del empleador o incluso acuerdo de partes) que
pretendan desconocer el ordenamiento laboral indisponible o que pretendan
encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez.
b). Prevenir el fraude en la relación laboral (MARTIN VALVERDE).- Las
situaciones de fraude que puede darse son:
Simulación absoluta (Art. 190 Código Civil): Las partes crean la apariencia de
un contrato que no tienen intención de celebrar (intención de beneficiarse
indebidamente de prestaciones de seguridad social).
Simulación relativa (art. 191 Código Civil): Los sujetos ocultan bajo la
apariencia de un contrato un propósito negocial distinto (contrato de locación
de servicios que oculta contrato de trabajo) (VALVERDE, 2009)16
16 (VALVERDE, 2009)
25
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE INSPECCIONES
El principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA
DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE INSPECCIONES (aprobado por Decreto
Supremo No 020-2001-TR) desarrolla este principio (hay otras normas que
recogen al principio sin definirlo), indicando que "en aplicación al principio de
primacía de la realidad se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de
un vínculo de naturaleza laboral" (artículo 9.1), cuando, entre otros supuestos,
"se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato
de trabajo, y en el caso específico de la subordinación, manifestaciones tales
como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de la labor, el
dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras".
En el aspecto procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del
contrato de trabajo (artículo 27,1 de la Ley Procesal Del Trabajo, recogiendo
una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades
de investigación que tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del
contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar que los
magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000,
que, ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locación de
servicios, debe privilegiarse por el primero si, en la realidad, se aprecian los
elementos esenciales, como son la remuneración, la prestación personal y la
subordinación. (VALVERDE, 2009)17
CRITERIOS GENERALES DE VALORACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Existe una serie de consideraciones que se debería tomar en cuenta para
apreciar, en cada caso, si nos encontramos o no ante una relación laboral,
estos criterios son los indicios de laboralidad.
17 (VALVERDE, 2009)
26
a). Primer criterio de Valoración.- Consiste en el tipo de ocupaciones
típicamente laborales sobre los que verse el contrato de locación de servicios.
Así, dichas labores deberán responder a una naturaleza tal que no implique un
poder de dirección del comitente el que se refleje en la dación de órdenes y
directrices que supongan una supeditación de las actividades del locador.
b). Segundo criterio de valoración.- Un contrato de locación de servicios es
que la prestación debe ser ejecutada en forma eventual y no exclusiva. Es
decir, los contratos de locación de servicios deben ser temporales en tanto
permiten cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo,
son de suma utilidad en tanto permitan atender requerimientos coyunturales de
las entidades estatales, sin que ello importe la configuración de un contrato de
trabajo.
c). Tercer criterio de valoración.- "Exclusividad". En los contratos de locación
de servicios, los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en
los contratos laborales, hay exclusividad.
Así, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalización del
contrato de locación de servicios, se apreciaría cuando nos encontramos ante
la presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas pistas que
mencionamos son las que constituyen los rasgos sintomáticos y
manifestaciones de la relación laboral.18
SUBORDINACIÓN.
Antecedentes.
El origen de la subordinación aparece como un hecho histórico durante la
época del trabajo industrial en el siglo XIX. Cuando el hombre no es dueño de
los medios de producción y requiere satisfacer sus necesidades se ve en la
obligación de entregar sus servicios a quien sí cuenta con dichos medios, que
será el encargado de dirigir el trabajo. Nace así la figura del empleador, que es
el que tiene el poder y la obligación de pagar por el servicio y, la otra parte,
que es el trabajador sometido a las decisiones y autoridad del primero, quien es
18 (SILVA, 2006) Tercer criterio de valoración
27
el dueño de los resultados del trabajo. Es lo que se conoce con la
denominación del trabajo por cuenta ajena, es decir, por cuenta del empleador,
quien aprovecha o se perjudica con los resultados del trabajo. De ahí que la
subordinación sea un hecho social que acompaña al trabajo asalariado a través
de la historia.
De esta manera, aparece una dualidad de interés entre obreros y patrones
enfrentados, que en un determinado momento se agudizan y crean una
cuestión social que hace necesaria la intervención del Estado para regularla y
proteger la el trabajo de los obreros industriales, frente a los excesos en que
pudiera incurrir el que tiene el poder de dirigir y hacer suyo el resultado del
trabajo. De forma que, el derecho del trabajo se desarrolla desde sus inicios,
hasta nuestros días, como ordenamiento del trabajo dependiente.
Desde el punto de vista social, los trabajadores dependen de los empleadores
para poder subsistir, situación que ha llevado al Estado a proteger a los
subordinados. Jurídicamente hablando, el trabajador está sujeto a las órdenes
e instrucciones del patrono lo que supone para el primero una merma de su
libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare. Pero desde el
punto de vista económico, el salario es fuente primaria de la subsistencia,
razón por la que se puede hablar de una dependencia económica. En efecto,
quien ejecuta el trabajo lo hace para ganarse la vida, es decir está gobernado
por la misma necesidad, no por la finalidad, quien trabaja lo hace a causa de
una necesidad y no en vista de un bien. De manera que lo encontramos en la
subordinación, es una dependencia social, jurídica y económica. (Rodriguez,
2006)19
Como sostiene Rafael Caldera, la mayor parte de los autores se inclinan por la
subordinación jurídica como el más exacto y preciso. El mismo Mario De la
Cueva, sostiene que donde exista subordinación como poder jurídico, esto es,
como principio de autoridad estaremos en el ámbito laboral y faltando ese
elemento, estaremos en presencia del Derecho Civil. Es por eso que la
Jurisprudencia ha consagrado la exigencia de la Subordinación jurídica, para
que exista el contrato de trabajo.
19 (Rodriguez, 2006)
28
Esa dependencia se objetiva con el sometimiento del trabajador a órdenes del
empleador, la continuidad del trabajo, la exclusividad en la prestación de
servicios, la sujeción a una jornada y horario, la liberación por parte del
trabajador de riesgos y gastos, el carácter constante, el control por parte del
empleador, respecto a las actividades del trabajador en un determinado ámbito
y la ejecución del trabajo con medios que le pertenecen al empleador.
En los actuales tiempos han aparecido criterios como la externalización del
trabajo que ubica al trabajador en zonas grises, que puede dar lugar a
prestación de servicios dentro del ámbito civil o mercantil, tales como las
empresas de trabajo temporal, es el caso de los subcontratistas o contratistas,
el trabajo complementario, razón por la que hay frecuentes vacilaciones en la
determinación de si existe o no subordinación.20
De manera que no obstante los aspectos tradicionales a los que se ha hecho
referencia como determinantes de la laboralidad, podemos afirmar que la
subordinación o dependencia no es un concepto absoluto, siempre hay en la
ejecución de labores determinado margen de autonomía, ejercicio de
facultades manuales o intelectuales que no pueden cohibirse; ni es posible
ejercer mandatos con una total desvinculación entre quien lo confiere y quien lo
ejerce
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN EL DERECHO LABORAL
Premisa.
El tema de la veracidad o de la primacía de la realidad, es un instrumento
procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto
dentro de un proceso. De manera que hablar de un descubrimiento de la
verdad o primacía de la realidad como lo llaman los laboralistas, es
fundamental en la operatividad del principio. Lo que se busca generar en el
magistrado en crear convicción; es decir, un estado de convencimiento a cerca
de la existencia o inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio.
20 (SILVA, 2006)
29
Se trata de demostrar de algún modo la certeza de un hecho o de una
afirmación, antes que llegar a la verdad de un tema trascendente.
Los límites o parámetros de las leyes del proceso laboral, no están orientados
a descubrir la verdad sino más bien a un debate procesal, en el que se
verifican las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. Por eso se
dice que sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba. De ahí que el
artículo 67º de la Ley Procesal del Trabajo, disponga que si en la Audiencia
Única, “de no haber conciliación, con lo expuesto por las partes, el Juez
procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que sean
materia de prueba, resolviendo para tal efecto las cuestiones probatorias (…).
Como sostiene el propio Couture, el convencimiento del magistrado depende,
en el derecho vigente, de la actividad probatoria de las partes. El Juez, en lo
laboral no es un investigador, como sí sucede con el juez Penal, que en todo
momento busca llegar a la realidad, incluso en aquellos casos en que el
inculpado se autoinculpe. (Couture, 2005)
Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que resulta
una idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos extraños a los
que se denomina verdad. En tal sentido, en una controversia puede existir la
versión de los interesados que tratan de mostrar mediante los elementos
probatorios que hagan valer, puede también existir el punto de vista del
magistrado o de quien analiza el conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o
realidad puede también ubicarse muy lejos de las aspiraciones de los
interesados o del punto de vista del juez que juzga la causa.21
Lo importante, en este caso es analizar el rol que cumple el mismo para
establecer el elemento objetivo que nos muestre la realidad laboral, que es lo
que interesa.
21 (Couture, 2005) el convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente
30
Desde que aparece el derecho del trabajo, el contrato de trabajo ha sido el
elemento para determinar el objeto de esta rama del derecho, cuya esencia es
la subordinación o dependencia. En el Perú, antes que una ley, fue la
jurisprudencia la que se encargó de fijar los aspectos caracterizantes del
contrato de trabajo. En tal sentido, se habló de la prestación de servicios
subordinados y el pago de la remuneración.
Si bien autores como Gómez Valdez aseveran que el contrato de trabajo, en el
momento actual, transcurre en varias velocidades como son el típico, el atípico,
el estable, el precario, el total, el parcial, pero al fin y al cabo, en todos ellos se
está frente al contrato de trabajo, y que es precisamente donde se
desnaturaliza la realidad. Lo que nosotros buscamos es una idea matriz y
general de lo que es el contrato de trabajo. Esa idea, en el caso del derecho del
trabajo, no está en la voluntad de las partes sino en las normas jurídicas que es
algo que trasciende y se sobrepone a las manifestaciones de voluntad. En todo
caso, esa idea matriz es el resultado de una evolución histórica que va desde la
plena autonomía de la voluntad, donde el Estado no participa. (Valdez, 2000)
La historia nos demuestra que una vinculación de esta naturaleza dio lugar a
una fuerte sobre explotación de los trabajadores que originó convulsiones
sociales a las que se le ha caracterizado como “la cuestión social”, dando lugar
a la aparición del derecho del trabajo, como rama nueva, idónea para regular
las relaciones entre trabajadores y empleadores, en las que la autonomía de la
voluntad se debilita a favor del intervencionismo del Estado.22
En esta nueva etapa aparece un marco señalado básicamente por la Ley que
constituye los límites dentro de los cuales debe desenvolverse la autonomía de
la voluntad. Es decir, estamos dentro de un “dirigismo jurídico” que establece
los derechos mínimos de un trabajador, al margen de la voluntad de las partes
y que es necesario respetarlos porque lo impone la ley, mediante un
intervencionismo estatal, por considerar que ese orden tiene un carácter
público.
22 (Valdez, 2000) el típico, el atípico, el estable, el precario, el total, el parcial
31
Como sostiene Cabanellas se trata de las reglas objetivas, normativas de
conducta individual las que predeterminan un mínimo de aquellas condiciones
en las que ineludiblemente tendrá que discurrir el trabajo ajeno, so pena de
nulidad de aquella parte del contrato, que trasgreda esos principios básicos,
que no dependen de la voluntad de las partes, y que son absoluto contenido
jurídico social. Se trata pues, de una imperatividad que persigue el respeto de
un mínimo social. La intervención del Estado, en forma activa, en la conclusión
de los contratos de trabajo, que se hace para garantizar ese orden público
inmerso, tiene que ver con la reglamentación de las condiciones de trabajo, del
monto mínimo de salarios, de la suspensión del contrato, de las vacaciones, de
la compensación por tiempo de servicios, de la terminación del contrato de
trabajo. (MANUEL, 2011)
Es por eso que el contrato de trabajo, en términos generales, es meramente
consensual y sólo excepcionalmente adopta una formalidad, en razón que el
orden legal, le brinda al trabajador la seguridad que sus derechos serán reales
y efectivos. Se trata pues de una especie de paradigma que la ley ha
establecido, al que se acogen los trabajadores que prestan sus servicios
subordinadamente. (MANUEL, 2011)
Carácter Tuitivo del Contrato de Trabajo.
El contrato de trabajo se diferencia del contrato civil. En éste se parte
considerando que ambos celebrantes son iguales, mientras que en el primero
se tiene en cuenta la desigualdad entre empleador y trabajador. De manera
que la ley laboral busca compensar esta desigualdad para lo cual, además hay
que recurrir a la aplicación de ciertos principios que el propio derecho del
trabajo ha elaborado, tales como el in dubio pro operario, la aplicación de las
norma más favorable, el de la condición más beneficiosa.
En tal sentido, el contrato de trabajo expresa un carácter protector a favor del
trabajador, con lo cual se logra un trato justo y equitativo.23
Como señala Ensinck “el contrato de trabajo, lo mismo que el derecho laboral,
es esencialmente tuitivo, pues lleva la expresa intención de amparar a la parte
23 (Valdez, 2000)
32
más débil del contrato: el trabajador”. Pérez Botija sostiene que la doctrina
clásica del derecho de obligaciones sufre evidente e importante modificación en
el ámbito del derecho laboral: se reduce el área de libre consentimiento; no se
elimina el esquema fundamental del contrato, esto es, la existencia y
conjugación de dos voluntades, pero si se le somete a restricciones en cuanto
ha de cumplir una serie de condiciones fijadas por la norma objetiva. El
acuerdo contractual concierne a las partes; pero el contenido económico del
acuerdo viene predeterminado en gran parte por el legislador.
Se trata, pues, de colocar la norma objetiva en un primer plano, es decir, la
voluntad del legislador, en todas sus formas de exteriorización prima sobre la
voluntad de los sujetos individuales del contrato de trabajo; y solo cuando
estos, en virtud del lema pro operario, estipularan condiciones más
beneficiosas para el trabajador, podrá el acuerdo individual prevalecer sobre el
mandato legal.
En el mismo sentido, Cabanellas sostiene que el consentimiento tiene por
objeto principal unir a las partes por un contrato; los puntos del mismo, que
forman su contenido, carecen virtualmente de importancia, por estar
determinados en la ley. De ahí que, el consentimiento, en el contrato de
trabajo sirve indudablemente para iniciarlo y para rescindirlo por mutuo acuerdo
de los contratantes; pero no para variar las cláusulas esenciales del contenido
de la relación jurídica en su mayor parte ya fijadas por el legislador, o
contenidas en pactos colectivos de condiciones de trabajo. (MANUEL, 2011)24
Casos en que se Violan El Principio de Veracidad
En el Perú, la veracidad o primacía de la realidad se viola recurriendo a la ley o
al consentimiento entre las partes contratantes. De manera que muy bien se
puede hablar de la vía legal o convencional. En la presente investigación se
mencionaran algunos casos en que se utilizaran y se siguen utilizando esos
medios para mostrar lo aparente antes que la realidad.
24 (Otero, 2001)
33
a.- Los servicios no personales.
Este es un problema que se da en el sector público, cuando las leyes del
Presupuesto General de la República prohibieron la contratación de personal,
salvo los servicios no personales, es decir, aquellos que el Estado contrataba
con empresas para realizar determinadas obras, de acuerdo al Código Civil y
Leyes pertinentes.
Pero a partir de la década de los sesenta del siglo pasado, urgidos por la
necesidad, los funcionarios públicos se tomaron la licencia de vulnerar la Ley
del Presupuesto y contratar ya no solo con empresas
Sino con personas naturales. A dichos contratos se le adjudico la
denominación de servicios no personales.
Estos trabajadores están sujetos a su trato al mismo que se les da a los
trabajadores de carrera que están dentro del presupuesto analítico de personal,
esto es, todos los días controlan su asistencia, obedecen ordenes, es decir,
son subordinados que deberían de tener el mismo trato que el resto.
Sin embrago, no tienen derecho a la jornada de trabajo, a las vacaciones, a la
compensación por el tiempo de servicio, a las gratificaciones, a la seguridad
social, no están en planillas. Para el cobro de sus retribuciones debe firmar
recibos de honorarios cada mes. (Otero, 2001)
En las diferentes auditorias rutinarias que hacen los sistemas de control se han
convalidado estos servicios y los pagos de retribuciones. Es decir, a pesar que
se trata de servicios personales se considera adecuada esta costumbre que lo
práctica el Estado perjudicando a los trabajadores, con la denominación de no
personales.
34
La adulteración de la realidad, en este caso es muy flagrante y comprende a
una gran cantidad de servicios de sector público. Consideramos que será muy
difícil a corto plazo, superar este inconveniente.25
b.- Los Contratos Administrativos de Servicios
El régimen contractual del CAS tiene como antecedentes directo los
denominados contratos por servicios no personales (SNP), modalidad de
contratación no prevista en ninguna norma laboral del empleo público y que
contaba con escasas alusiones en las normas sobre contrataciones
adquisiciones del estado. Como todos conocemos, prohibidos los
nombramientos y contrataciones bajo cualquier régimen laboral por las
sucesivas leyes de presupuesto, los contratos de personal subordinado en las
diversas entidades públicas. No obstante, el recurso a este régimen contractual
revelo tempranamente diversos inconvenientes.
En primer lugar, la ausencia de un marco regulador que impusiese parámetros
o definirse criterios o condiciones para su celebración, alentó su uso
indiscriminado. Podemos encontrar contratos de SNP en las mas diversas
entidades publicas (Congreso de la República., OPD o municipalidades) y en
los mas variados puestos de trabajo (directores, recaudadores u obreros). La
magistratura Constitucional ha declarado en múltiples oportunidades que los
contratos de SNP encubren auténticos contratos de trabajo y, en aplicación de
la primacía de la realidad ha declarado la laboralidad del vínculo, su
continuidad y el pago de los beneficios que la legislación establece para todos
los trabajadores.
Ya entrando al análisis de este nuevo régimen, el CAS mantiene muchos
elementos de una prestación de servicios subordinada. La norma señala que
se trata de una “modalidad especial propia del derecho administrativo y privada
del estado”.
25 (Otero, 2001) Para el cobro de sus retribuciones debe firmar recibos de honorarios cada mes
35
Que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al
régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras
administrativas especiales .Aunque no se alude expresamente al carácter
subordinado de los servicios personales, tal elemento se deduce claramente de
la constante mención de que quedan excluidas las prestaciones de servicios
autónomos como los contratos de consultoría o asesoría. Obsérvese, sin
embargo, que aunque en el contrato SNP y en el Régimen del CAS se
desconoce la laborabilidad de la prestación de servicios subordinada, la
denuncia ante la inspección o ante el poder judicial por simulación o
encubrimiento de una relación laboral será posible en el CAS (como si lo era en
el contrato de SNP) debido a que se trata de un régimen en el que la exclusión
de laborabilidad es explicita en el propio texto del Decreto Legislativo.
El CAS es aplicable a toda entidad pública al margen del régimen laboral de
sus trabajadores, aunque se señala expresamente que no resulta aplicable a
las empresas del estado. Al igual que el contrato de SNP, el CAS carece de un
criterio delimitador que reduzca su uso solo a ciertas entidades (p.ej. solo a
entidades periféricas), o a determinados puestos de trabajo (p.ej. puestos
directivos).De es esta forma, el CAS resulta un régimen contractual posible en
cualquier entidad o cargo y, dada la ausencia en el decreto legislativo de
disposición alguna que imponga concurso publico y demostración del merito,
podría admitir la provisión discrecional de puestos de trabajo. (MUJICA, 2004)
Según el artículo 5 del decreto legislativo, el CAS se celebra a plazo
determinado y es renovable. Vale decir, al igual que el contrato de SNP, nos
encontramos ante un régimen de contratación temporal carente de causa
temporal y renovable sin límite alguno, lo cual parece legitimar la
discrecionalidad y arbitrariedad en materia de continuidad del contrato, con los
advertidos riesgos que esto genera para la imparcialidad y profesionalización
de los servicios de la Administración Publica.26
En lo que constituye un diferencia notable con el contrato de SNP, el CAS
prevé el otorgamiento de ciertos beneficios laborables como la limitación de la
jornada; descanso semanal; descanso vacacional reducido a 15 días
26 (MUJICA, 2004)
36
calendario continuos por año cumplido; afiliación obligatoria al régimen
contributivo que administra Es Salud; y la afiliación potestativa a un régimen de
pensiones para quienes viene prestando servicios y obligatoria para las
personas contratadas bajo régimen a partir de su vigencia (artículo 6). Si bien
la mejora en la situación de los trabajadores bajo CAS es notoria en
comparación con el contrato de SNP (cuyos trabajadores no accedían a ningún
beneficio laboral), el paquete de derechos funda una nueva diferencia de trato
legislativo (menos favorable) con relación al conjunto de beneficios que
integran la protección laboral aplicable al común de los trabajadores.
Perfiladas las características centrales del Régimen del Cas procederemos a
formular algunos comentarios sobre estas bajo una perspectiva
constitucionalista.
Recordemos en primer lugar, que las normas constitucionales aplicables al
empleo público se encuentran en dos apartados del titulo I de la Constitución:
el Capitulo II relativo a los derechos sociales y económicos (que incluye los
derechos laborables 22 a 29) y el Capitulo IV de la función publica (articulo 39 a
42). La aplicación del Capitulo II a las prestaciones de servicios subordinados
al empleo público fue ratificada por el Tc, supremo interprete de la constitución,
de inconstitucionalidad contra la ley marco del Empleo Público.
Bajo este marco, son varios los aspectos del Régimen del CAS
constitucionalidad puede resultar algo mas que discutible.
En primer lugar, es posible analizar la constitucionalidad de la definición CAS
como un régimen de derecho administrativo que excluye laborabilidad, sobre
todo si el Tc ha desprendido del carácter subordinado de una prestación de
servicios la necesaria aplicación de la protección que otorgan las normas
laborables, lo que bien puede reconocerse como una asociación necesaria
entre subordinación y laborabilidad, bajo esta lógica, la calificación de un
régimen de prestación de servicios subordinados en el empleo público como de
derecho administrativo.27
27 (MANUEL, 2011)
37
Pero, por otro lado, resulta mas cuestionable aunque el régimen del CAS
genere un nuevo tipo de prestador de servicios subordinados no reconocidos
por el texto constitucional (que había solo de funcionarios y servidores o
trabajadores)
VENTAJAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA
REALIDAD.
Identificación rápida y fluida de los elementos característicos de
un contrato de trabajo.
Permiten la formalidad de los hechos ante lo formal.
Facilita la formalización de los contratos de trabajo
desnaturalizados.
Facilita la realización de la inspección y de las medidas previstas
en la ley de Inspección laboral.
Evitar la desnaturalización de los contratos de trabajo.
Fortalece la seguridad del trabajador.
El ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas imperativas
que otorgan beneficios a los trabajadores. Por ello, existe un constante riesgo
de que el empleador intente evitar su cumplimiento, con o sin la concurrencia
de la voluntad formal del trabajador, que a estos efectos es irrelevante. El acto
unilateral del empleador que transgreda una norma imperativa, es inválido, por
cuanto no cabe proceder de ese modo contra disposiciones de esa naturaleza,
según lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código Civil; y el acto
bilateral, lo es, además, por contrariar el principio de irrenunciabilidad de
derechos, que abordaremos en el punto 4.1.1.1.
38
Pero unas veces el incumplimiento de las normas es directo y otras, es
indirecto. El primero se presenta, por ejemplo, en el caso de la omisión de
pago por el empleador de la remuneración que le corresponde al trabajador por
vacaciones. El segundo supone, en cambio, un ocultamiento de la vulneración.
Se califica a una situación o relación jurídica de un modo que no guarda
conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un régimen
jurídico que no es el pertinente. Esta es la hipótesis que nos interesa abordar
ahora.
Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los
sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere
esto, sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las
cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina. Sobre esta
base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de la primacía
de la realidad. En términos similares está formulado por nuestro ordenamiento
(artículo 3 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y
Defensa del Trabajador). (Couture, 2005)
Esto no quiere decir, en el caso de los acuerdos entre las partes, que la
declaración efectuada por ellas no tenga importancia. Por el contrario, el
ordenamiento presume su conformidad con la voluntad real. Así lo establece
nuestro Código Civil en su artículo 1361. Pero se permite desvirtuar la
presunción, si puede demostrarse la disconformidad entre una y otra.
El principio de la primacía de la realidad opera en situaciones como las
siguientes. Si las partes fingen la celebración de un contrato de trabajo y la
constitución de una relación laboral, para engañar a terceros, como las
entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de
Seguridad Social. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato como de
locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto
comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador. También, si
se celebra un contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una
prestación de servicios por tiempo indefinido. Aquí se produce lo que la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 77, denomina una
desnaturalización del contrato temporal. Igual ocurre cuando el empleador
califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en
las características propias de dichos cargos, que prevé el artículo 43 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral. Por último, estamos ante un caso
similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios,
que no es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue
de responsabilidades.28
28 (Couture, 2005) Código Civil en su artículo 1361
39
En todos los casos mencionados en vía de ejemplos, el juez debe hacer
prevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el acto de encubrimiento
como inválido. Este es el efecto derivado de tal situación, aun cuando en
ocasiones el trabajador participe del engaño y se beneficie de él. Lo común, sin
embargo, es que la elaboración del disfraz de la verdad se materialice con la
intervención de la voluntad formal del trabajador, aunque la real sea contraria
(y, por ello, denuncia luego el hecho) o que se forme con la voluntad única del
empleador, y que aquél le cause perjuicio al trabajador.
El principio de la primacía de la realidad cubre en el Derecho del Trabajo un
campo más amplio que el abarcado en el Derecho Civil por la institución de la
simulación, aunque conduce al mismo resultado que ésta: la invalidez del acto
transgresor. Decimos que su espacio es mayor, por cuanto la aplicación de
esta última, conlleva la presencia de ciertos requisitos de compleja
configuración en la casuística laboral. Esto, por supuesto, no le niega vigencia
en el ámbito laboral. (MANUEL, 2011)
La simulación supone una divergencia consciente entre la declaración y la
voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con
propósito de engaño a terceros, persiguiendo un fin lícito o ilícito. Puede ser de
dos tipos: absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitución
de un vínculo entre ellas, allí donde no existe ninguno (artículo 190 del Código
Civil). En la segunda, hay un vínculo disimulado tras la imagen de otro
simulado, de naturaleza distinta o en el que se hace constar la participación de
sujetos o se consigna datos falsos (artículos 191 y 192 del Código Civil). Los
dos primeros ejemplos que pusimos antes (el del fingimiento de la existencia de
una relación inexistente y del ocultamiento de una relación bajo la apariencia
de otra), serían supuestos de simulación absoluta y relativa, respectivamente.
La consecuencia de la simulación absoluta es la declaración de invalidez del
vínculo falso, y la de la simulación relativa, la del elemento falso, acogiéndose
en sustitución el verdadero, siempre que sea lícito.29
Institución diferente, en la que no existe falsedad sino ilicitud, pero que puede
aproximarse al fenómeno que venimos trabajando, es el fraude a la ley. Este
consiste en eludir la regulación de la ley aplicable al hecho (ley defraudada),
amparándose en una ley en estricto no aplicable a él (ley de cobertura). No
interesa la intención del agente. Si una ley imperativa prohibe llegar a
determinado fin mediante un negocio, entonces tampoco puede alcanzarse
29 (MUJICA, 2004)
40
aquél a través de otro negocio. Se hace una interpretación extensiva de la ley
defraudada -si ello es admisible-, para comprender en ésta al acto
indebidamente excluido; y, en cambio, la ley de cobertura es interpretada en
sentido estricto. El efecto es el de regir al acto por la ley defraudada.
Puede lograrse el fraude a la ley utilizando diversas vías, una de las cuales es
la simulación. Habría concurrencia de ambas instituciones si el negocio en
fraude fuera el oculto.
CONTRATO TIPICO Y CONTRATOS ATIPICOS
Los elementos esenciales (que hemos analizado en el punto 1.3), no pueden
faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza
civil o mercantil. Pero hay otros rasgos, llamados por la doctrina típicos, cuya
presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar
entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos rasgos
suelen favorecerse por los ordenamientos, porque -de un lado- producen mayor
certeza sobre la existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos
de oscuridad, y -del otro- conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de
los beneficios que las normas laborales establecen. (VALVERDE, 2009)
El papel que los rasgos típicos desempeñan, pues, es el de servir como
indicios de laboralidad de una relación o como requisitos para el disfrute de
determinados derechos. En virtud de su primera función, pueden contribuir a
calificar una relación como laboral, cuando alguno de los elementos esenciales
(en especial, la subordinación) no está plenamente acreditado. Gracias a la
segunda, la percepción de ciertos beneficios puede estar supeditada al
cumplimiento de determinado elemento típico. Vamos a ocuparnos de estas
funciones a propósito del análisis de cada rasgo típico, que realizamos a
continuación. (Otero, 2001)
Antes, debemos señalar que los criterios de tipicidad son básicamente, los
siguientes: duración de la relación laboral, duración de la jornada de trabajo,
número de empleos y lugar de trabajo. Atendiendo a estos criterios, el contrato
típico es el que se presta con duración indeterminada, tiempo completo, para
41
un solo empleador y en el propio centro de trabajo. Y los atípicos se dan
cuando uno o más de dichos rasgos está ausente. (SILVA, 2006)30
La relación que nace de un contrato de trabajo, puede ser -en cuanto a su
duración- indefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera la
estabilidad laboral, suelen adoptarla no sólo en su regla de salida (prohibición
del despido injustificado) sino también en la de entrada (preferencia por la
contratación de duración permanente sobre la temporal).
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha recogido ambas reglas.
En lo que toca a la segunda -lo que nos interesa ahora-, lo ha hecho a través
de la presunción de que toda relación laboral es de duración indefinida,
admitiendo prueba en contrario (artículo 4), así como del establecimiento de
requisitos para la validez de los contratos sujetos a modalidad: existencia de
causa objetiva, forma escrita, verificación administrativa, duración máxima,
prohibición de recontratación de trabajadores permanentes como temporales,
etc. (artículos 53, 72, 73, 74 y 78). De vulnerarse las reglas establecidas en la
norma, el contrato de duración determinada se tiene como uno de duración
indefinida (artículo 77). En todo caso, la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral reconoce a los trabajadores temporales los mismos derechos que a los
permanentes (artículo 79).
Tenemos entonces, respecto de este criterio en nuestro ordenamiento laboral,
un contrato típico: el de duración indefinida, y otro atípico: el de duración
temporal. Sin embargo, la regla no es muy sólida, porque la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral le establece numerosas excepciones,
muchas de ellas mal perfiladas, autoriza plazos excesivos para los contratos
temporales y no se ejerce sobre ellos ningún control público efectivo..
La jornada de trabajo puede ser de tiempo completo, cuyo máximo permitido
por nuestra Constitución es de 8 horas diarias o 48 semanales (artículo 25), o
de tiempo parcial, por una cifra inferior a la ordinaria en la empresa.
Nuestro ordenamiento laboral acepta ilimitadamente la celebración de contratos
a tiempo parcial, exigiendo sólo la forma escrita y el registro administrativo
(artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y artículo 13 del
Decreto Supremo 1-96-TR, Reglamento de su antecesora : la Ley de Fomento
30 (SILVA, 2006)
42
del Empleo). De este modo, no tenemos en materia de duración de la jornada -
como sí la había en la Ley 24514 en este tema, y la hay en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral en cuanto a la duración de la relación,
como acabamos de ver- una regla y una excepción, sino dos modalidades
equivalentes: tiempo completo o tiempo parcial. En rigor, no estamos ante un
elemento típico en nuestro medio, dada esta situación.
Si la jornada de trabajo no llega a las cuatro horas diarias, el trabajador no
percibe algunos derechos individuales muy importantes, como la estabilidad
laboral en su regla de salida (artículo 22 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral), la compensación por tiempo de servicios (artículo 4
de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) y las vacaciones (artículo
12.a de la Ley sobre Descansos Remunerados, que a estos efectos entra en
conflicto con el Convenio Internacional del Trabajo 52, aprobado y ratificado por
el Perú, que no prevé tal exclusión). En todos los demás derechos, debe
considerárseles comprendidos (artículo 11 del Decreto Supremo 1-96-TR).
Los otros rasgos típicos que -como ya dijimos- son la labor para un solo
empleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados
en nuestro ordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningún
beneficio laboral. En otras palabras, un trabajador puede carecer de
exclusividad, prestando sus servicios a varios empleadores (lo que ocurrirá
frecuentemente en el caso de los que desempeñan actividades a tiempo
parcial), o hacerlo fuera del centro del trabajo, en la calle, en su domicilio o
desplazándose de un lugar a otro, sin que ello afecte la percepción de sus
derechos laborales.
Lo cierto es que, más allá de que el ordenamiento laboral no los margine de
algunos derechos, los trabajadores atípicos comúnmente se autoexcluyen, por
su situación de especial debilidad, configurándose un empleo precario en su
caso.
43
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD:
DEFINICIÓN: “preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos”
Plá Rodriguez define este principio “ En este caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
(Rodriguez, 2006)
Este principio en esencia está orientado a enfrentar lo que ocurre
frecuentemente en la realidad laboral peruana: La simulación. La simulación es
el acto por el cual se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe
voluntad para celebrarlo. En el ámbito peruano, con mayor frecuencia se
presenta la simulación relativa, la misma que se presenta cuando se forma una
apariencia que oculta un contrato distinto, que es el que los contratantes han
celebrado y quieren disimular. En la realidad peruana el principal contrato
encubridor de una relación laboral es el contrato de locación de servicios.
DETERMINACION DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD
El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del derecho del
trabajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los
hechos y lo declarado en los documentos o en las o en las formalidades, se
preferirá siempre lo que ocurre en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por
encima de las formalidades asignadas por las partes. (Rodriguez, 2006)31
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho laboral ya que en, em
muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los
documentos, o constando no se condicen con lo que verdaderamente sucede
en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces deban verificar
31 (Rodriguez, 2006) (Couture, 2005)
44
directamente los hechos mismos. En la mayoría de veces se llega a concluir
que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus servicios
son muy distintas de las establecidas en el contrato o en otros documentos
aparentes.
¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?
“El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por la
forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con pres-
cindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación. Es
decir, habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez
debe preferir la primera”.
Exp. Nº 3824-2002 IND(S)
“En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídi -ca
de la relación laboral se determina por el hecho real del trabajo desempe-
ñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador”.
Exp. Nº 630-90-S-Callao
“Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede
acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la
presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo
desestimarse la existencia de contratos de servicios no personales y subse-
cuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley”.
Exp. Nº 2457-2002-BE(AYS)
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues-tro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui-tiva de
nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho,
base del bienestar social y medio de realización de la persona y, además,
como un objeto de atención prioritaria del Estado”.
45
Exp. Nº 0689-2003-AA
“Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando
concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordi-
nación y la remuneración. Es decir, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el
trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio
de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de
trabajo”.
Exp. Nº 1944-2002-AA
DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA-BAJO A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala:
“En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(…)”. (CUEVA, 2002)
Está admitido que el contrato de trabajo tiene los siguientes tres (3) elementos
esenciales:
a) Prestación personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en
forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No
invalida esta condición si el trabajador es ayudado por familiares directos que
dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
b) Remuneración, que para todo efecto legal constituye el íntegro de lo que
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominación que tenga, siempre que sea de libre disposición del traba-jador.
Se asocia a este concepto también lo que otorga un beneficio o una ventaja
patrimonial, siempre que cumpla con los requisitos anteriores.
No se consideran remuneraciones, además de los conceptos que no se
encuadran en la definición anterior, los conceptos señalados en los artícu-los
19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
(aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR). 32
c) Subordinación jurídica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo
32 (CUEVA, 2002)
46
dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamenta-
riamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razona-
bilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de
un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la
reali-dad de los hechos. El principio de primacía de la realidad viene a ser un
elemento de juicio que ayuda a arribar a esa conclusión, cuando existe
discrepancia con lo declarado por las partes en los documentos.
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia
de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un
contrato civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas
tienen la tendencia de utilizar este contrato para incorporar personal, con la
finalidad de evitar los cos-tos colaterales que exige la relación laboral (pago de
beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se
distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el
ele-mento de la subordinación.
Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien
presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien
lo contrata y paga la retribución (comitente).
Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala que:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado, a cambio de una retribución”.
En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes-
tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, caso
con-trario el contrato aparentemente de locación de servicios quedará
desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo
indefinido.
47
Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de pri-
macía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una relación de de-
pendencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva
del empleador.
No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per-
sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden
verdaderas relaciones de trabajo, es decir existe prestación subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios
sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están
gra-vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también
con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe
des-cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada
manifieste su deseo de que no se le incorpore a planilla como un
trabajador formal, igual-mente la empresa deberá hacerlo y darle el
tratamiento de cualquier servidor subordinado.
“(…) el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más
relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito
de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los
derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer
como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en
virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y
determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera,
este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos
acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad
Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral”.
Exp. N° 5105-2003-PR(S)
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN CUANTO AL TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de
aplicación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato
de trabajo sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación
48
laboral se manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o
eventualidad que se presenta en el quehacer no se desprenderá
necesariamente de los documentos sino de la verificación en la realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”, debemos ser
conscientes de que los empleadores, en muchos casos, podrían estar
obligando a los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito
como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha
considerado conveniente el establecimiento de presunciones, que son las
siguientes:
a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de
sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se
entenderá otorgado tácitamente. (MUJICA, 2004)
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y
para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su
empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a
otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-
secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente
a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la
actividad productiva.
Bueno, aun en caso de que no exista disposición escrita por la que se autoriza
la realización de horas extras, se comprueba en los hechos que el trabajador
efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la
realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo.
Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supremo Nº
004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, señala que:
“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de
ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el
empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el
tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contra-rio, objetiva y
razonable. (MUJICA, 2004)33
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro
inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario
de trabajo.
33 (MUJICA, 2004)
49
(…)”.
La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso
anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la
realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el
trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el
centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria.
Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad res-pecto
de un hecho propio del día a día.
“Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado más allá de la
jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se
puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe existir
un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un hecho
fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación”.34
Casación Nº 2501-98
“La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede
ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización
y control del trabajo efectivo en sobretiempo”.
Pleno Jurisdiccional Laboral Año 2000
“El TUO del Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es vo-luntario,
lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo
extraordinario sin su previo consentimiento, salvo casos justificados que la
misma ley prevé. En consecuencia, del texto de la norma no se infiere que el
acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente
expreso, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha
interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la
ley no distingue”.
Casación Nº 1103-2001-Lima
34 (Otero, 2001)
50
¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto
al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la apli-cación del principio de primacía de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas
extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando
interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la
empresa tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible,
se sugiere subscribir también convenios donde conste la autorización expresa
del trabajador para la realización de “horas extras”.
Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría
a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en
documento escrito, no sea tomada como sobretiempo.
Como recomendaciones adicionales a efectos de evitar la aplicación del
principio de primacía de la realidad:
e) Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal, que
en todo caso resulta siendo una obligación legal que siempre debe cumplirse.
f) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumplida su
jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones de la
empresa.
g) Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo concediendo a
los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de
culminada la jornada laboral.
h) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realización de
“horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un convenio,
luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, también por
escrito. (MANUEL, 2011)35
35 (MANUEL, 2011)
51
CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS
EXTRAS)
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE
TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la
empresa _____________
S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr.
________________
identificado con DNI Nº _________, con domicilio en
_____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra
parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio
en __________________, en lo sucesivo EL TRA-BAJADOR; en los siguientes
términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral
por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la
siguiente jornada de labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de producción, EL EMPLEADOR, a través del Jefe inmediato, ha solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este último realice
trabajo en sobretiempo (horas extras) en el día de la fecha, a razón de ___ (_____) horas, una vez culminada la jornada habitual.
TERCERO: Se deja constancia de que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizadas por EL TRABAJADOR será remunerado conforme a ley.
Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido,
procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________
de 2010.
EL EMPLEADOR EL TRABAJADOR
52
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE-
SIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están
ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere
para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de
cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor
grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo
el goce de una mayor retribución económica.
Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están
premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones
que influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro
de la compañía; por lo mismo se les asocia más con el empleador que con el
resto del personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser
trabajadores. (Rodriguez, 2006)36
Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con
puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la
magnitud de aquellos, sí pueden coadyuvar en su generación aunque sin
asumir la responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son
básicamente asesores y asistentes inmediatos de los directivos.
Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los
segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las
diferencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas,
ambas clases guardan un componente común que es el elemento de la
“confianza”, que si bien es cierto solamente uno lo lleva en su denominación,
está presente en las dos categorías por igual.
La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no
en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de
confianza por la información confidencial que manejan y porque asumen la
representación del propio empleador, además de muchos otros motivos que los
hacen particularmente especiales.
36 (Rodriguez, 2006)
53
Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº
003-97-TR), concluimos que:
• Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador frente a
terceros o incluso frente a los demás trabajadores, comparte con aquel los
roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones depende la
buena o mala marcha de la actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y de-
más gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo”
de la empresa: gerente de administración y finanzas, gerente comercial,
gerente de producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición
anterior. (Rodriguez, 2006)
No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no nece-
sariamente existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales
cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de
Sociedades (Ley Nº 26887).
• Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocu-pa
labora en contacto directo con el empleador o con el personal de direc-ción,
tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o
profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de
informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los aseso-res de
la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con quienes se
pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la
gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de ventas, jefe de
personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili-dad directa en las
decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a
fijar los lineamientos corporativos. 37
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él.
Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor
del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le
genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las
funciones que desempeñará es preciso que el cargo ostente esa
37 (Rodriguez, 2006)
54
condición: la naturaleza fiducia-ria o “de confianza” se extiende al cargo,
no al trabajador.
Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe
comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de
direc-ción y de confianza, que justamente están ocupando un cargo de ese
carácter.
Lima, _______de_________de_________
Señor:
(nombre completo del trabajador)
__(nombre del representante legal de la empresa)____, en representación de
la empresa
___(nombre de la empresa)___, identificada con RUC N° ___________, le
comunicamos que a partir de la fecha ___(indicar la fecha exacta)____ se
ha decidido nombrarlo como personal de confianza (o de dirección)
debido a que ocupa el cargo de ___(señalar el cargo)____, en aplicación
del artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, del TUO de la Ley de
Produc-tividad y Competitividad Laboral y los artículos 59, 60 y 61 de su
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR.
Se expide la presente comunicación para los fines
pertinentes. Atentamente,
__________________________________________
(Firma y sello del representante legal de la empresa)
55
CONCLUSIONES.
Ante la vista de que encontramos una disociación entre lo real y lo formal
prevalecerá lo real puesto que se trata de:
De demostrar de algún modo la certeza de un hecho o de una
afirmación, antes que llegar a la verdad de un tema trascendente.
Del convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente, de
la actividad probatoria de las partes. El Juez, en lo laboral no es un
investigador, como sí sucede con el juez Penal, que en todo momento
busca llegar a la realidad, incluso en aquellos casos en que el inculpado
se autoinculpe.
Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que
resulta una idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos
extraños a los que se denomina verdad. En tal sentido, en una
controversia puede existir la versión de los interesados que tratan de
mostrar mediante los elementos probatorios que hagan valer, puede
también existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el
conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o realidad puede también
ubicarse muy lejos de las aspiraciones de los interesados o del punto de
vista del juez que juzga la causa.
56
BIBLIOGRAFIA
1) RENDON VASQUEZ, Jorge. Manual de Derecho del Trabajo
Individual Editorial Tarpuy S.A. Lima 1987.
2) ROMERO MONTES, FRANCISCO .El Contrato de Trabajo .En:
Contratos. Hugo Huayanay RAO .Lima – Perú 2002.
3) SAGARDOY, Juan A. Problemática Laboral de los Grupos de
Empresa en Revista Jurídica del Perú, Año XL VI, Nº 1 , Enero –
Marzo 1996.
4) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Los Contratos de Trabajo de
Duración Determinada .Ara Editores. Lima – Perú.
5) SUSSEKIND, ARNALDO, Naturaleza Jurídica y Principios del Derecho
del Trabajo, en Delito, Revista Jurídica de la Universidad Católica del
Perú.
6) TORRES VASQUEZ, Aníbal .Acto Jurídico. Idema. Segunda Edición.
Lima Perú.2001.