PARTICIPACIN Y ASISTENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCEDIMIENTO Por Guido D. Cresta1 Sumario: 1. Introduccin. - 2. Sistemas procesales. - 3. El imputado y su defensa. - 4. Intervencin. 5. Asistencia. 6. Representacin. 7. Conclusiones. 1. INTRODUCCIN. ...No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado eficazmente, sino que haya existido la concreta oportunidad de su ejercicio. Sin embargo, cabe distinguir que en materia penal, dnde est en juego la libertad, que es el ms importante de los bienes relativos a la dignidad individual, la jurisprudencia ha sostenido en forma pacfica que el estado de indefensin, por omisin o ejercicio deficiente de la defensa, es inconstitucional y debe ser reparado para considerar vlidos los actos procesales consecuentes..... Jorge Luis Cevasco Es interesante destacar en este sentido el voto del doctor Gustavo M. Hornos Juez de Cmara, Sala Cuarta de la Cmara Nacional de Casacin Penal -causa N 3427- caratulada Moyano, Hctor Julio s/ recurso de casacin resuelta el 26/12/02, registraba bajo el N 4547 cuando dice: ....El juicio penal, en nuestro derecho, debe tener por base una acusacin concreta, sin la cual el imputado no podra defenderse adecuadamente. La exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Es por ello que la acusacin debe describir con precisin el hecho imputado, a los efectos de que el enjuiciado pueda ejercer su derecho de defensa y producir prueba en su descargo as como hacer valer todos los medios conducentes a su defensa que prevn las leyes de procedimiento...... Desde antigua data en el caso Rojas Molina, fallos de la Corte Suprema de Justicia -189-34 !1941), expres el Alto Tribunal de nuestro pas que:...desde la primera intervencin de todo acusado en un juicio el Juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar un defensor; si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitacin de la causa el Juez debe nombrarle defensor letrado y si no lo hace se le nombra de oficio...; el Tribunal de segunda1

PRESUPUESTOS PROCESALES PENALES

Guido D. Cresta, Abogado (UBA), Especialista en Derecho Penal (U. Austral), Doctorando en Derecho (UMSA). Secretario de Cmara, Tribunal Oral en lo Criminal n 17. Poder Judicial de la Nacin Argentina

instancia debe nombrar defensor al procesado que no lo tuviere y el trmino para expresar agravios slo corre desde la aceptacin del defensor.....Esa interpretacin concuerda con la garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional que, (segn) esta Corte ha dicho reiteradamente en materia criminal, consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia..... Del pasaje transcripto supra resulta la facultad que nuestro sistema acuerda a los jueces para imponer al acusado, aun en contra de su voluntad, la asistencia de un abogado defensor cuando su autodefensa obste a la buena tramitacin de la causa. El objeto de este trabajo consiste en sealar la participacin y la asistencia del imputado en el procedimiento penal, lo que incluye tambin una introduccin a la nocin de autodefensa y su ejercicio por parte de la persona imputada de un hecho delictivo. Conforme surge de la Constitucin Nacional las denominadas normas del derecho procesal constitucional, son aqullas de contenido procesal inmutables para todos los ordenamientos rituarios del pas y conforman los principios esenciales. El artculo 18 de la Constitucin Nacional establece el catlogo de derechos y garantas de toda persona sometida a un proceso penal. Este artculo menciona:

el debido proceso penal adjetivo. el estado jurdico de inocencia. el principio de legalidad y cuerpo del delito o materialidad. la garanta del Juez natural. derecho de no declarar contra s mismo. derecho a la libertad ambulatoria. derecho a la defensa en juicio. inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. En el proceso penal, es presupuesto de todos los actos o etapas que

culminan, el derecho de toda persona imputada en la presunta comisin de un delito de contar con un abogado defensor desde el comienzo de la imputacin, aun de oficio si no ha designado uno de confianza. La defensa del imputado es uno de los presupuestos procesales en el sentido de ser un elemento constitutivo de toda relacin procesal, es decir, de cuya existencia o inexistencia depende la constitucin vlida de un proceso

idneo para arribar a una decisin material -no meramente formal- sobre su objeto. As, la asistencia y representacin del imputado en el proceso penal es condicin esencial que debe existir para la validez del procedimiento. 2 Se debe tener en cuenta que, una imputacin existe cuando alguien es indicado como posible autor o partcipe de un delito en cualquier acto de procedimiento dirigido a perseguirlo penalmente -denuncia ante el Juez de turno, ante el Ministerio Pblico Fiscal, ante las Fuerzas de Seguridad o ante la Polica(ver al respecto artculos 180/182 del cdigo adjetivo) y perdura tal situacin hasta la sentencia firme. Ello sin perjuicio de que el sujeto imputado con el avance del proceso cambie su situacin procesal y a lo largo del camino hasta el dictado de una sentencia firme se lo pueda llamar: imputado, incusado, encausado, reo, procesado, condenado. Sin perjuicio del alcance de la voz imputado o sus equivalentes, el perseguido penalmente debe defenderse desde el primer momento de la imputacin, bastando simplemente que exista un acto de procedimiento dirigido en su contra. Al hablar de asistencia y representacin del sujeto procesal imputado de la comisin de un hecho ilcito, corresponde en primer trmino en conceptuar y centrar al imputado como el sujeto esencial del proceso penal que, con respecto al objeto principal (materializacin del derecho penal sustantivo), ocupa una posicin pasiva. Es el perseguido penalmente, a quien se le concede el derecho y el poder de pretender con fundamento opuesto a la pretensin incriminadora del acusador. A la par de ste, acta frente al rgano jurisdiccional: por s, con la asistencia del defensor o hacindolo ste en su defensa (sintetizndose: autodefensa, asistencia y representacin), respectivamente. As, la funcin del abogado defensor en un procedimiento penal, tiene por objetivo principal el de determinar la legalidad de ese procedimiento penal y velar por las garantas de su asistido o representado a fin de que el procedimiento seguido en contra de su pupilo sea vlido. Un proceso penal en el que se ventila un conflicto social, se puede estructurar y llevar adelante sin la presencia de abogados. Las respuestas pueden ser variadas y mltiples pero hay que tener en cuenta que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos2

Julio B. J. Maier, "Sobre los Presupuestos Procesales" -Apunte de clase-

esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. El ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio. Es obligacin de toda autoridad judicial con jurisdiccin en materia penal (Juzgados de Instruccin, Juzgados Correccionales, Tribunales Orales, Ministerio Pblico Fiscal -en este ltimo caso cuando la causa tramita en sede de la Fiscala en los trminos de los artculos 196 y 353 bis del Cdigo Procesal Penal-) suministrarle al imputado la debida asistencia y representacin letrada que permita ejercer efectivamente la defensa sustancial de todos los imputados. ...el derecho de defensa cumple, dentro de un proceso penal, un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas; por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, por que es la nica que permite que las dems garantas tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal... 3 La defensa, es muy importante ya que es un poderoso instrumento de control de la prueba que se acompaa en un proceso y juega un papel contradictorio con respecto a los rganos acusadores (Querellante y Fiscal), aportando pruebas y contrapruebas que tiendan a desvirtuar a las presentadas por la Querella, la Fiscala o las recabadas durante la finalmente sern analizadas y valoradas por el juzgador. Para jugar un papel contradictorio, la defensa y la acusacin deben estar en un mismo plano, esto es lo que se denomina igualdad de armas. Esta terminologa Igualdad de Armas es de gran importancia en el marco del proceso penal ya que Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa est dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusacin; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relacin a cualquier acto probatorio..... 43 4

pesquisa, las que

Binder Alberto "Introduccin al Derecho Procesal Penal", Editorial ADHOC, ao 1993, pg. 151. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal", Editorial TROTA, Madrid, ao

As, la defensa debe estar dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que el rgano acusador (Ministerio Pblico Fiscal), su papel contradictor debe ser admitido en todo momento y en relacin a cualquier acto probatorio (presenciar el momento en que se llevan a cabo las pericias, asistir a las deposiciones de los testigos en sede del Juzgado de Instruccin, asistir a los reconocimientos de lugares, en rueda de personas y asistir a las reconstrucciones de los hechos, etc.). Todos los sujetos sometidos a un proceso penal merecen la defensa ms acabada posible, simple y sencillamente porque, independientemente de cul sea la realidad, todos son inocentes y lo seguirn siendo hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sostenga lo contrario. 5 Nunca hay que olvidar el principio constitucional de inocencia (artculo 18 de la Constitucin Nacional). Todo imputado debe ser considerado y tratado como inocente hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada demuestre lo contrario y desvirte ese estado de inocencia. 2. SISTEMAS PROCESALES. a) SISTEMA INQUISITIVO: Cuando estuvo en auge el procedimiento inquisitivo, el imputado fue considerado como un objeto de la persecucin, anulndose su personalidad y derechos. Al imputado, el proceso en su contra le resultaba una carga ms pesada que la eventual pena, ignorndose el respeto a la libertad y el principio de inocencia. Como regla general, el imputado estaba incomunicado, se utilizaban en su contra tormentos para arrancarle la confesin, la investigacin era secreta y la defensa muy limitada, casi nula y era considerada una excepcional concesin del inquisidor. Este sistema se caracteriz por la concentracin de funciones en la figura del juez inquisidor que mediante un procedimiento totalmente escrito y secreto, investigaba, acusaba y decida reduciendo al imputado a un mero objeto de investigacin, por lo que quien no es un sujeto en el proceso sino un simple objeto a ser investigado, mal puede reclamar derecho alguno (por ejemplo el derecho de defensa, de asistencia o de representacin). En este esquema, la figura del defensor carece de razn de ser, puesto que, al reconocrsele como funcin del juez el descubrimiento de la verdad, se1995, pg. 614 (citado por Stella Maris Martinez en "Defensa Pblica; Derecho del Pueblo"). 5 Martinez, Stella Maris, "Algunas Reflexiones sobre el Derecho de Defensa en Juicio", pg. 240, cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N 8.

priva al imputado de todo derecho de defenderse ya que, si era culpable, no mereca defensa alguna y, si no lo era, no necesitaba defensa. Asimismo, teniendo en cuenta que en este sistema la investigacin se lleva a cabo en secreto, la tarea de la defensa queda relegada a la aceptacin incondicional del contenido de la investigacin, de las actas y a la enunciacin de un discurso valorativo que difcilmente puede conmover el nimo de quien ha colectado las pruebas de cargo y encargado del dictado de la sentencia poniendo fin al conflicto suscitado. b) SISTEMA ACUSATORIO: De manera contraria al sistema inquisitivo, las tres funciones centrales del proceso (acusacin, defensa y juicio) estn, por lo menos en la etapa de debate o del juicio propiamente dicho, totalmente separadas y desarrolladas por personajes diferenciados: 1) el Fiscal, encargado de llevar adelante la acusacin, es el representante de la vindicta pblica y tambin guardin de las garantas del proceso tanto de la vctima como del procesado. 2) la Defensa, es la contraparte de la acusacin, cuyo objetivo es velar por las garantas del imputado, descalificar las pruebas de cargo en busca de una posicin favorable para su defendido y aportar elementos que en el hipottico caso de un veredicto adverso a su pretensin atene el reproche, provocndose as el contradictorio de la acusacin fiscal. 3) el Juez Unipersonal (Juez Correccional) u rgano Colegiado (Tribunal Oral en lo Criminal), como protagonista y ante quien se celebra el juicio, es el encargado de clausurar el conflicto, normalmente con el dictado de la sentencia que puede ser de condena o de absolucin. El procedimiento acusatorio considera al imputado como un contradictor del acusador, equilibrndolos en los poderes y deberes, realzando la personalidad del individuo hasta el punto de convertir al proceso en un instrumento de defensa del imputado. En este sistema, conforme lo antes expuesto, se distinguen ntidamente tres funciones y tres rganos que desempean cada una de las funciones. Estas son ACUSAR, DEFENDER y RESOLVER y son llevadas a cabo por el MINISTERIO PBLICO, la DEFENSA y los JUZGADORES que constituyen el TRPODE DEL DERECHO PROCESAL MODERNO.

c) SISTEMA MIXTO: la jurisdiccin es ejercida durante la instruccin o investigacin (sumario) por un Juez Tcnico y durante el juicio, (plenario o juicio propiamente dicho) por un Tribunal Popular o Tcnico. La accin es ejercida por un rgano estatal, el Ministerio Pblico. Durante la instruccin preparatoria el Juez es el director de la investigacin, el fiscal y las dems partes slo pueden proponer pruebas y el Juez las practicar si las considera pertinentes y tiles. Durante el juicio, el juzgador acta generalmente como un rbitro y las partes gozan de iguales derechos (igualdad de armas). Durante la etapa instructiva el proceso es escrito y limitadamente contradictorio. Durante el juicio, el procedimiento es oral, pblico, contradictorio y continuo. De lo expuesto en este pargrafo se desprende que durante la etapa de investigacin rigen principios inquisitivos limitados por el actuar de la defensa y durante el plenario el juicio se lleva a cabo con caractersticas propias del sistema acusatorio puro. Sin perjuicio de ello, conforme surge los artculos 375, 378, 383, 384, 387, 388, etc. otorga al Tribunal o al Presidente de la causa amplias facultades para dirigir el debate, ordenar lectura de declaraciones, examen de testigos, etc., lo que hace visible algunos rasgos inquisitivos que deben ser controlados muy minuciosamente por el letrado defensor de la persona sometida a proceso. El ordenamiento adjetivo en el orden Nacional es de carcter mixto toda vez que en la primera etapa de la pesquisa, el Juez de Instruccin absorbe las funciones propias y exclusivas del Ministerio Pblico Fiscal, pero la presencia eficiente y perseverante de un letrado que reivindica los derechos de su ahijado procesal (imputado), es la garanta necesaria para restablecer cierto equilibrio entre las partes. A simple vista y conforme lo expuesto precedentemente en cada uno de los sistemas procesales se observan claramente como vari lo que respecta a los derechos y garantas del imputado y en especial lo relativo a su asistencia y representacin. 3. EL IMPUTADO Y SU DEFENSA: El titular del derecho de defensa es el imputado, a cuya voluntad no puede sobreponerse el defensor, pero quien en la prctica ejerce las funciones derivadas de ese derecho, a fin de asegurar la igualdad tcnica del acusado frente a su acusador, es exclusivamente su letrado defensor. La persona imputada de un hecho criminoso, tiene en el proceso el ejercicio de

poderes suficientes para defenderse, resistiendo a la persecucin. La imputacin es para stos una concreta amenaza de imposicin de pena, por lo cual la garanta de libertad lo arma de poderes que le permitan cuestionar, probar y discutir con fundamento opuesto al progreso de la accin o al fundamento de la persecucin, en un proceso regular y legal, es decir, de un trmite procesal vlido. La defensa del imputado es oposicin a la incriminacin, en cuanto se alega la inocencia o atenuacin de responsabilidad. La defensa, puede ser material: cuando surge como reaccin propia del perseguido penalmente, para lo cual debe drsele oportuna posibilidad de hacerlo en el acto de la declaracin indagatoria. Formalmente: la defensa es por lo general, obra del defensor por su carcter tcnico y se cumple mediante alegaciones, oposiciones e impugnaciones dirigidas a la regularidad del proceso y al pronunciamiento de un acto jurisdiccional vlido. El defensor tcnico penetra al terreno de los hechos y del derecho a fin de presentar al Tribunal conclusiones aptas para la obtencin de un fallo favorable a las pretensiones de su defendido. La figura de la defensa (tanto particular como oficial) se materializa al custodiar el derecho de defensa del imputado y debe llevar adelante en todo momento una intervencin efectiva en el proceso, participando decisivamente en el control de todos aquellos actos que decidan la suerte del imputado. En trminos genricos, se sintetizan las actividades de la defensa penal en:

facultad de ser odo. controlar la prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia. probar los hechos que se invocan en la declaracin indagatoria para as excluir o atenuar la reaccin penal. valorar la prueba producida. obtener del Tribunal una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la aplicacin del poder penal estatal. As, un proceso penal debe llevarse a cabo y construirse a partir de un

sistema de garantas que respete los pilares sobre los que debe sostenerse un juicio, estos son:

la imparcialidad. la contradiccin (acusacin/defensa). la publicidad.

Toda vez que no cabe concebirse un proceso penal sin un defensor que defienda las posiciones de las partes (se debe tener en cuenta que bsicamente, el Fiscal defiende a la vctima de manera particular y a la sociedad de manera general, tambin es guardin en ciertos casos de las garantas del imputado; el acusador privado, esencialmente luego de ser tenido como parte en el proceso, asumiendo el papel de querellante, defiende los intereses de la vctima y el defensor, tanto particular como oficial, tienen el deber de asistir, asesorar, representar y defender la posicin del incusado). En el marco de un proceso penal, el principio garantizador bsico que tiene todo ciudadano, es el de defenderse de los cargos que se le imputan en el curso del proceso. Hay que privilegiar la funcin real de defensa, as lo entendi la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa N 971 resuelta el 2 de junio de 1997, caratulada: COSTA, Juan s/ recurso de casacin en la que describi la funcin del defensor manifestando:....Asistencia es consejo; es transmitir desde el punto de vista tcnico aquellos elementos que obran en su detrimento. Es labor desarrollada siempre a favor del imputado, dentro del marco de la legalidad y al amparo de la Constitucin Nacional.....la representacin, se refiere a la actuacin del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado, es una particular representacin conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor, y mirados desde la ptica de ste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y dems actuaciones tiles en procura de un logro a favor del imputado...... De este fallo, surge claramente lo que se entiende por asistencia, cual es el significado de la representacin y el alcance de cada trmino en el marco de un proceso penal. Conforme el ordenamiento de rito en el orden Nacional, el derecho a designar abogado defensor que tiene todo ciudadano, existe desde el momento mismo en que cualquier individuo reviste la calidad de imputado, esto es, desde que es aprehendido o sindicado de cualquier forma como partcipe de un hecho criminoso (artculo 72 del Cdigo adjetivo), no existiendo impedimento alguno para que tal designacin se formule ante las autoridades policiales, incluso cuando el sujeto se encuentra incomunicado. A su vez, el artculo 73 del ordenamiento mencionado introduce la

posibilidad de que toda persona que tome conocimiento de que se encuentra imputada de la comisin de un hecho ilcito, puede presentarse espontneamente ante el Tribunal, acompaada de su letrado defensor y aclarar los hechos y ofrecer pruebas, lo cual no implica que con posterioridad pueda ser convocado a prestar declaracin indagatoria e incluso detenido. En la etapa del plenario o del juicio propiamente dicho, una vez que la causa es recepcionada en el Tribunal Oral, se cita a las partes a juicio (artculos 354 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Fijada la audiencia de debate, la presencia del abogado defensor en la Sala de Juicio es obligatoria (confrontar artculo 368 del ordenamiento de forma) y no puede retirarse bajo ningn concepto; si el defensor se enferma y no se lo puede reemplazar, la audiencia se puede suspender hasta diez das (artculo 365 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) y, si pasado ese trmino no puede reintegrarse, todo el debate deber realizarse de nuevo. La presencia del imputado en el debate es facultativa de ste, en caso de no querer asistir al juicio, ser representado, para todos los efectos por su abogado defensor (artculo 366 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). La presencia del imputado es necesaria durante la realizacin del juicio oral, pero ste es un derecho que l tiene. Tambin podra hallarse ausente, en cuyo caso se har representar por su defensor en todos aquellos actos que no requieran su presencia fsica (aqu, al decir hallarse ausente, no significa estar rebelde, sino que no desea presenciar el debate y se encuentra en los Estrados del Tribunal en una sala prxima), pero hay que recalcarse que resulta necesario que el imputado se encuentre a derecho y concurra el da de la audiencia de debate, escuche el hecho que se le imputa que se encuentra descripto en el requerimiento de elevacin a juicio o en el auto de elevacin a juicio -que fijan la plataforma fctica y que abre la instancia del juicio oral- y que preste declaracin indagatoria o manifieste ante el Cuerpo Colegiado que hace uso del derecho constitucional de negarse a declarar, para lo cual luego de darse lectura a la declaracin indagatoria prestada en sede del Juzgado de Instruccin, a travs de su defensor har saber al Tribunal que no desea presenciar el debate y con la anuencia del rgano Judicial se retirar de la Sala y en todos los actos siguientes ser representado por su defensor. De ello surge que la presencia del defensor es absolutamente necesaria para la validez del debate. Cabe agregar que utilizando el Presidente del Cuerpo

Colegiado el poder de polica y disciplinario (artculo 370 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), cuando se expulsa al imputado de la Sala de Audiencias, el defensor lo representar tambin para todos los efectos siguientes. De todo lo expuesto, corresponde sealar que el ordenamiento procesal en el orden Nacional en el artculo 167, inciso 3, entre las nulidades denominadas genricas estipula que la inobservancia de las disposiciones concernientes a la INTERVENCIN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIN DEL IMPUTADO, en los casos y formas que la ley establece, sern pasibles de esta sancin. En trminos generales, la nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley. Por tal motivo, corresponde sealar que la asistencia y representacin del imputado es un presupuesto procesal penal. Las nulidades genricas en donde se enmarca el artculo 167 del ordenamiento ritual al que se hizo referencia, concentra mediante reglas ordenadoras la actividad procesal de la defensa del imputado. A su vez, el artculo 168 del mismo cuerpo normativo establece que solamente debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artculo 167 ya citado que impliquen violacin de normas constitucionales o cuando as expresamente se establezca. All, se incluye a todas las afectaciones al derecho de defensa de innegable raigambre constitucional. Especficamente, la defensa en juicio del imputado se manifiesta bsicamente en el derecho de intervenir en el proceso hallarse presente y en la posibilidad que se le debe acordar de conocer y contradecir la imputacin, proporcionando libremente, si lo prefiere, su versin sobre el hecho delictivo que se le atribuye, lo que tiene que ser objeto de consideracin y de aceptacin o rechazo expreso por parte de los Jueces. Tal versin puede consistir en la negativa de la existencia del delito que se le imputa o de su participacin (aspectos que, con contradiccin o sin ella, tendrn que ser probados por el acusador), o slo en la invocacin de circunstancias que atenen o excluyan su responsabilidad penal (cuya existencia tambin deber acreditar el acusador). Consiste tambin, en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo, controlar el ingreso de stas y las de cargo y alegar sobre el mrito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensin de penarlo por razones fcticas -falta de pruebas suficientes- o jurdicas o de fondo

-atipicidad del suceso- o de forma -nulidad de la acusacin- e interponer recursos. Integra este catlogo de derechos el derecho IRRENUNCIABLE del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal y desde la primera imputacin. 4. INTERVENCIN: La intervencin, contempla todas las manifestaciones y facetas del derecho de defensa material referidas a las audiencias, pruebas, alegacin y eleccin del defensor de confianza. Este campo de la intervencin del imputado, el ms extenso de la defensa en juicio, no debe confundirse con la presencia, la cual no siempre es imprescindible. Ello es as ya que durante la audiencia de debate, la presencia del imputado es un derecho que puede ejercer o no, pero la intervencin se tutela mediante la representacin por parte del defensor y para todos los efectos. Al hablarse de intervencin, se hace referencia a la posibilidad de presenciar ciertos actos, ser oportunamente notificado de los mismos y en general actuar conociendo personalmente la incriminacin que se le formula en el caso, ser odo y alegar en un debido proceso. Asimismo, debe participar efectivamente en los actos para los cules la ley lo impone o autoriza, actuando si es necesario junto a su defensor. Todo imputado, tiene el derecho de intervenir, en la medida necesaria para su defensa en los actos de la instruccin (etapa investigativa), en la etapa del plenario o del juicio y en la interposicin de recursos en todas las etapas del proceso. Una vez que el imputado comparece al proceso, debe gozar de todos los derecho inherentes a tal calidad, especialmente el de intervenir en l en la medida de su defensa, debiendo conocer el hecho que se le atribuye y su derecho a defenderse por s o por intermedio de un asistente tcnico, proponiendo a ese efecto un defensor. As, la intervencin refiere, en general, al correcto ejercicio del derecho de defensa y comprende todas las normas que tienden a asegurarlo en la medida deducible de la garanta constitucional contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Esta disposicin general, tiende a garantizar la participacin efectiva y no meramente formal del imputado en el proceso y, para que ello pueda darse, la actividad que en l se cumple debe asumir ciertas formas.

Tales formas son entre otras tantas las referidas a la debida informacin, puesta en conocimiento de ciertos derechos, etc.. De ello se desprende que conocer los derechos que le asisten al imputado, equivale a brindarle la oportunidad de ejercerlos ya que, nadie puede defenderse eficientemente de lo que no conoce, por tal motivo, al momento de prestar declaracin indagatoria el imputado en los trminos del artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se le debe hacer saber quien es el Juez de la Causa y el Secretario (para el caso de excusaciones o recusaciones); los derechos contenidos en los artculos 104, 107, 197 y 296 del mismo cuerpo de normas (relativos al derecho de nombrar un abogado defensor de la matrcula y de su confianza, si no lo tiene o carece de medios econmicos para pagarlo, se le debe hacer saber que puede nombrar al Defensor Oficial de turno con el Juzgado, quien lo va a asistir gratuitamente; tambin se le debe hacer saber que tiene el derecho de entrevistarse con el defensor propuesto antes de contestar si ha de prestar declaracin indagatoria y que es tambin un derecho que el defensor propuesto presencie la audiencia. Asimismo, se le debe hacer saber que si es su deseo puede asumir su propia defensa y reservarse el derecho de nombrar defensor en el futuro; tambin que puede negarse a prestar declaracin sin que ello implique presuncin en su contra y que en caso de declarar, tal declaracin no ser bajo ningn tipo de juramento. Dicha declaracin, debe contener los datos a que hace referencia el artculo 297 del Cdigo adjetivo (datos personales); a continuacin, se le hace saber el hecho imputado y las pruebas existentes en su contra (se detalla el hecho criminoso en cuanto da, hora, lugar y se describe el hecho tpico), luego se detallan las pruebas, se exhiben los efectos, las armas, el dinero, la documentacin, los expedientes corrientes por cuerda, etc., los cules se deben exhibir, leerse, para luego preguntarle si va a prestar declaracin indagatoria, dejndose constancia de las expresiones mencionadas por el imputado para luego hacrsele conocer lo dispuesto en los artculos 300, 310, 316, 317, 321 y 333 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin para dar por finalizado el acto, se procede a dar lectura de viva voz a la declaracin, firmando el imputado, el defensor en caso de estar presente, el fiscal de la causa en caso de haber presenciado la audiencia, el Juez y el Secretario. As, para asegurar que la declaracin del encartado sea su verdadera toma de posicin frente a la imputacin y su medio de defensa material, las leyes

procesales han establecido de manera general que las preguntas que se le efecten al imputado sern siempre claras y precisas sin que por ningn concepto puedan hacrselas de modo capcioso o sugestivo quedando cerrado con la facultad constitucionalmente acordada, que en caso de que se abstenga de declarar, ello no presumir probanza o siquiera indicio en contra del imputado. La base del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputacin. As, tanto el imputado como su defensor, deben tener plena posibilidad de allegar al proceso todo elemento que consideren eficaz para acreditar la inocencia o menor responsabilidad del mismo o las circunstancias que impidan arribar al dictado del fallo condenatorio. Tambin han de poder discutir, alegando o informando o concluyendo sobre el contenido de la imputacin y sobre la forma y circunstancias de los actos cumplidos, tanto en el juicio de mrito como en las sucesivas impugnaciones o incidentes. 5. ASISTENCIA: La asistencia se relaciona con el aspecto tcnico de la defensa, atae a la regular participacin del defensor, su nombramiento oportuno, actuacin al lado del imputado, debida notificacin, alegatos, pruebas, contradictorio, etc.. El artculo 104 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin determina que el imputado tendr derecho a hacerse defender por abogado de la matrcula de su confianza o por el defensor oficial; de ello se desprende: a) el derecho del imputado a elegir un abogado de su confianza. b) la defensa tcnica debe ser efectiva. La asistencia del imputado que integra la garanta constitucional de la defensa en juicio, se refiere concretamente a la defensa tcnica que realiza el abogado defensor en los actos de asistencia obligatoria, como asimismo a la participacin de ste en el proceso en los casos en que la ley lo faculta. El defensor asiste al imputado tanto en lo que hace a la defensa material como a la tcnica. En lo que respecta a la primera (material) contribuye a despejar con su labor la incertidumbre en que puede encontrarse el requerido por la pretensin penal, aconsejndolo de sus derechos y de su situacin en el proceso, de las posibilidades que tiene dentro del mismo y de las opciones a seguir a su respecto. En cuanto a la segunda (tcnica) se halla a su cargo el contralor del proceso tendiente a asegurar el debido respeto de las normas

procesales y constitucionales. El ejercicio vlido de la jurisdiccin, con el mismo rigor que requiere la acusacin, requiere de la defensa, porque necesita de ambos para legitimarse nemo iudex sine defensione. Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad fiscal en la recopilacin de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la refutacin de dicha evidencia. As, el requerimiento o requisito de que el imputado cuente con un defensor tcnico se deriva entonces de la necesidad de la igualdad lgica entre la acusacin y la defensa y tambin, por razones de eficacia procesal a fin de evitar futuras nulidades. 6. REPRESENTACIN: La representacin del imputado implica una modalidad ms concreta y delimitada de asistencia. La expresin representacin debe ser entendida como referida a la legalmente necesaria para el imputado en casos determinados. El defensor representa al procesado en todos los actos procesales ya sea actuando a su lado (tal como en la declaracin indagatoria) o interviniendo en aqullos actos en el que el imputado resulta excluido por alguna circunstancia (tal como la inspeccin ocular estando el imputado detenido). La representacin del imputado a que se hace referencia en el artculo 167 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin se refiere a la actuacin del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado; es una particular representacin conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor y mirados desde la ptica de ste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y dems actuaciones tiles en procura de un logro en favor del imputado. El imputado, no puede renunciar a su defensa tcnica. Excepcionalmente podr ejercitarla por s mismo autodefensa, pero la regla es que lo haga una persona legalmente habilitada a esos fines, es decir, un abogado inscripto en la matrcula o un defensor oficial. El imputado tiene la facultad de elegir defensor de su confianza, pero es para l una imposicin el elegirlo; si no lo hace, deber la autoridad judicial (Juez de Instruccin, Juez Correccional, Tribunal Oral, Cmaras, etc.) nombrrsele defensor de oficio, lo que es para estas un

imperativo ya que la defensa tcnica no puede faltar nunca ni ser limitada ya que el imputado debe estar tcnicamente asistido desde los primeros momentos del procedimiento dirigido en su contra, por lo menos antes de que comience el acto de la declaracin indagatoria y as lo impone la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. ....el imputado debe ser defendido tcnicamente en el proceso. Esto nos presenta la figura del defensor en el proceso penal. En su amplia acepcin procesal es el auxiliar letrado o tcnico en derecho de los sujetos privados, que interviene en el proceso para asistirlos profesionalmente en lo jurdico sustancial y formal...... 6 En materia penal, la figura del defensor se resuelve en funcin de la defensa del imputado. Puede actuar al lado e independientemente de ste cuando la ley no exige la presencia del defendido en un acto a cumplirse, siendo permanente en su actuacin. El defensor es un interviniente en el proceso cuya misin se extiende a todos los intereses del imputado comprometidos por causa de la imputacin. Es el tcnico del derecho que interviene en el proceso penal para: ACONSEJAR, ASISTIR y REPRESENTAR al imputado, integrando de esta forma su defensa. Su misin ms general es la de contribuir a la correcta obtencin de los fines del proceso y cuya esencia es la defensa tcnica del imputado. Se dice, por lo general, que el defensor es representante sui generis en razn de que acta al lado del imputado, integra su personalidad, es un representante y asistente jurdico. Muchas veces, el defensor acta por el imputado (por ejemplo cuando alega y contesta a la acusacin de la querella y la fiscala). La representacin y la asistencia son los dos aspectos ms visibles del actuar defensista. El defensor asiste continuamente al imputado a lo largo de toda su actividad procesal. Lo asiste material y tcnicamente mediante CONSEJO, instruyndolo en la apreciacin de los hechos y pruebas, con el patrocinio jurdico en lo sustancial y formal, controlando la actividad de los otros sujetos e intervinientes, representndolo en algunos actos o actuando a su lado y en su inters. La representacin se advierte cuando el defensor acta en el proceso sin6

Clari Olmedo, Jorge A. "Derecho Procesal Penal", Tomo 2, actualizado por Carlos Alberto Chiara Daz, pg. 83, Editorial RUBINZAL-CULZONI, ao 1998.

la presencia efectiva del imputado, para hacer valer sus intereses jurdicos en forma precisa. El origen de la representacin es el nombramiento de defensor. El defensor del imputado se introduce en el proceso mediante el nombramiento del juez del proceso y aceptacin del cargo (cuando es un abogado de la matrcula), no es necesario cuando se trata de un defensor oficial que es un funcionario pblico. Una vez aceptado el cargo por el abogado de la matrcula, el ejercicio de dicho cargo es obligatorio. El verdadero defensor del imputado es el de confianza y electivo. El oficial es subsidiario e impuesto por la necesidad de efectiva defensa tcnica. Se identifica al primero como el abogado de la matrcula constituido en el proceso penal para ejercer la defensa tcnica, a eleccin del imputado, previa aceptacin del cargo y constitucin de domicilio. Son defensores oficiales o nombrados de oficio por el Tribunal, tanto los funcionarios pblicos integrantes del Ministerio Pblico de la Defensa que especficamente deben desempearse en ese cargo, como los abogados de la matrcula que se nombran en reemplazo o en sustitucin de esos funcionarios. Su intervencin ope legis o por nombramiento se impone para que el imputado no quede sin defensor y para asegurar la validez del procedimiento. Como corolario y antes de las conclusiones, voy a citar la causa N 1722 del registro de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal caratulada: Carabajal, Daniel Dolores s/ recurso de casacin voto del doctor Wagner Gustavo Mitchel quien expuso: ...A mi modo de ver el letrado defensor debe ser el auxiliar legal y tcnico del imputado, debe actuar en estrecha unin con la parte que asiste y en su inters. Como acertadamente sostiene Giovanni Leone en el defensor se reconoce a uno de los sujetos en los cules se articula la parte, y explica que esta visin se ha encarnado en expresiones de particular eficacia, as como que ambos -imputado y defensor- constituyen una sola personalidad de derecho procesal en la cual el acusado representa el sujeto principal y el defensor el accesorio; las declaraciones y los actos procesales son de esa nica personalidad procesal: en caso de divergencia o contraste de opiniones, es decisiva la voluntad del imputado (confrontar Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, pginas 577/8, ed. Ejea, Buenos Aires. 1990). Existi en este proceso, y en cuanto a la atribucin de los sucesos

considerados delictivos por parte del acusador pblico, una clara discordancia de criterios entre Carabajal y su asistencia tcnica, y no prim en definitiva la voluntad de aqul cuando sta efectu su alegato final. Y estoy convencido de que no se trat de la eleccin de una estrategia defensiva -lo que nunca sera reprochable por esta va y de ningn modo podra afectar derecho o garanta alguna-, sino que la deficiencia aludida estuvo referida a la naturaleza, tanto genrica como especfica, que necesariamente debe tener toda defensa en juicio para reputarse como tal. Entiendo que la insuficiencia tcnica del alegato de la asistencia particular, avalada por la inaccin del a quo en su correccin, conspira contra la eficacia que hace a toda defensa en juicio y apareja un estado de indefensin que, de no observarlo en esta etapa, podra ser irreparable..... 7. CONCLUSIONES: La asistencia y representacin llevada a cabo por defensores (oficiales o de la matrcula) son las dos caras ms visibles del derecho de defensa. En tal sentido, la ASISTENCIA en el proceso penal es entendida como el cumplimiento del aspecto tcnico de la defensa en juicio del individuo incurso en un proceso penal, es decir, la regular participacin del defensor en el desarrollo del proceso; y la REPRESENTACIN se lo relaciona con el actuar del defensor en el proceso sin la presencia efectiva del imputado haciendo valer sus intereses y pretensiones. En el sistema mixto de procedimiento como el que rige en el orden Nacional, las atribuciones del defensor son ms amplias en el juicio que en la etapa de instruccin, que ms inquisitiva es sta, menores son las atribuciones de la defensa. Segn palabras de nuestra Corte, ....la defensa del acusado constituye una actividad esencial, dado que.....en el proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada constituye un requisito de validez cuya inobservancia determina una nulidad que debe ser declarada por el Tribunal.....Tal conclusin se asienta tanto en la garanta de la defensa en juicio consagrada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, cuanto en la que asegura el debido proceso.... (E.D. 127-268). El imputado debe y puede nombrar abogado defensor en la primera oportunidad en que se lo indique como autor o partcipe de la comisin de un

delito. El derecho de defensa como derecho constitucional, nace en cualquier momento en que son amenazados los intereses legtimos de la persona, pudindolo hacer valer en cuanto el sujeto se entera del procedimiento penal del cual pueden derivarse consecuencias para el mismo (ejemplo de ello es la comparecencia espontnea contemplada en el artculo 73 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). El derecho de defensa est ntimamente ligado al debido proceso, puesto que necesariamente debe entrar en la composicin de ste como supuesto de legitimidad y que, por el contrario, todo menoscabo del mismo representado por las modalidades de nulidad, lesiona el ncleo del proceso vlido y legal. A la legalidad del ordenamiento jurdico sustancial se le debe adosar la legitimidad del proceso, en tanto no se concibe uno sin el otro. La defensa en juicio es inviolable; el proceso no es absoluto y pierde validez frente a la vulneracin de una garanta esencial que compete a la proteccin del encausado como es su debida asistencia y representacin. El abogado defensor como auxiliar de la justicia, su participacin en el juicio est enmarcada y encaminada hacia la averiguacin de la verdad real; pero su funcin especfica en el proceso penal es actuar exclusivamente en beneficio de los intereses particulares del procesado, vale decir, representando un inters particular dentro del proceso penal.

BIBLIOGARA: Fallos de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Ao II N 3 2001. Editorial Fabin J. Di Plcido Fallos de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Ao III N 4 2003. Editorial Fabin J. Di Plcido. Principios de Derecho Procesal Penal Argentino. Jorge Luis Cevasco. Editorial Oxford. Ao 1999. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Alejandro D. Carri. Editorial Jos Luis Depalma. Ao 1991. Cdigo Procesal Penal de la Nacin comentado por Daniel Horacio Obligado y Gerardo Ramn Di Masi. Editorial Universidad. Ao 1999. Sobre los presupuestos procesales por Julio B. J. Maier. Apuntes de clase. Primer bimestre ao 2003. El Rol del Ministerio Pblico de la Defensa por Julin Horacio Langevin. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N 8. Algunas Reflexiones sobre el Derecho de Defensa en Juicio por Stella Maris Martnez. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N 8. La Defensa del Imputado como Presupuesto Insustituible de Validez del Proceso Penal por Mariano R. La Rosa. Seccin Doctrina. Garantas Constitucionales. Director Alberto Donna. Editorial Rubinzal Culzoni. Ao 2000. La Defensa Pblica, Derecho del Pueblo por Stella Maris Martnez. Apuntes de clase. Comisin Rgimen del Proceso Penal primer cuatrimestre ao 2002. Universidad de Buenos Aires. El Rol del Defensor en el Nuevo Sistema de Procedimiento en Materia Penal. Apuntes de clase. Comisin Rgimen del Proceso Penal primer cuatrimestre ao 2002. Universidad de Buenos Aires. Rgimen del Proceso Penal Carlos Enrique Edwards, Editorial Astrea. Ao 1992. Introduccin al Derecho Procesal Penal Alberto Binder, Editorial Ad Hoc. Ao 1993. Derecho Procesal Penal. Jorge A. Clari Olmedo. Actualizado por Carlos Alberto Chiara Daz. Editorial Rubinzal Culzoni. Ao 1998.