PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.* SU-MARIO: I. LA PRESIDENCIA. DEFINICIÓN.A) Antecedentes. Monarquía y república;democracia y división de poderes. B) Par-lamentarismo, presidencialismo y colegiado.II. EL PRESIDENTE ARGENTINO: A) Oríge-nes y evolución. B) Breve historia de laspresidencias. El presidente americano en elarte y la literatura. III. DENOMINACIÓN.IV. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD. V. RE-MUNERACIÓN E INCOMPATIBILIDADES. VI.LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL: A) Sistemas:1) Por asamblea legislativa; 2) Por colegioelectoral permanente; 3) Elección popular.B) Sufragio: sentido y clases. C) Procesoelectoral del presidente argentino: 1) Elec-ción primaria; 2) secundaria; 3) escrutinio;4) elección por el Congreso. VII. DURACIÓN.VIII. TERMINACIÓN DEL MANDATO. ACE-FALÍA: A) Acefalía relativa o parcial. Elvicepresidente. Causas de acefalía relativa:1) Enfermedad o inhabilidad; 2) ausencia;la residencia presidencial; 3) muerte, re-nuncia, destitución. El juicio político. Des-titución de hecho. B) Acefalía total. Ace-falía de vicepresidente. IX. ATRIBUCIONESDEL PRESIDENTE: El factor de iniciativa.Facultades de emergencia. A) Políticas:1) Colegislativas: a) apertura, mensaje, se-siones extraordinarias; b) promulgación; c)veto; d) reglamentos, decretos y decretos le-yes; e) disolución del parlamento. 2) In-ternacionales: a) relaciones exteriores; b)relaciones con la Santa Sede. 3) De go-bierno. Los actos de gobierno y su justicia-bilidad: a) estado de sitio; b) intervenciónfederal a las provincias; c) indulto v con-mutación de penas; d) otros actos de go-bierno. B) Adininisirrativas: 1) Nombra-mientos. El patronato; 2) régimen de pre-

* Por el Dr. HORACIO SANGUINETTI.

visión social; 3) informes; 4) policía; 5)militares y financieras; 6) gobierno local.La municipalidad de la Capital. X. ORGA-NIZACIÓN ADMINISTRATIVA: A) Administra-ción centralizada, descentralizada y mixta.B) Dependencias directas de la presidencia:1) Los ministerios y el presidente: a) laresponsabilidad, ministerial y el refrendo; b)b) organización del gabinete; c) acuerdasde ministros. 2) Otras funciones y organis-mos centralizados: C) Las dependencias in-directas o descentralizadas: 1) Entes autár-quicos. Diferencias entre autarquía y auto-nomía; 2) empresas del estado; 3) empresasmixtas. D) Recursos jurisdiccionales. X!.Ex PRESIDENTE DE HECHO. A) Revolucióne insurrección; B) Gobernante de facto yusurpador. Jurisprudencia de la Corte Su-prema. "v

I. LA PRESIDENCIA. DEFINICIÓN

Dignidad o cargo del presidente. La voz pre-sidir (del latín iprae, antes, y sedere, sentarse),significa etimológicamente "tener el primer lu-gar en una asamblea, corporación, junta o tri-buna, o en un acto o una empresa". Presiden-

(¥) Ya compuesto este trabajo, el 27 de junio de1966 se produjo un movimiento militar que derrocó <i\presidente Illia. Entonces se constituyó una Junta Revo-lucionaría integrada por los comandantes en jefe de lasires armas, Junta que dictó el "Estatuto de la RevoluciónArgentina".

Ese estatuto establece que la junta designará a! presi-dente de la Nación, el cual ejercerá facultades legisla-tivas, con excepción de las referentes ai juicio políticode los jueces. También dice que "el gobierno ajustarasu cometido a las disposiciones de este estatuto, a la'S de]a Constitución Nacional y leyes y decretos dictados ensu consecuencia en cuanto no se opongan a los finesenunciados en el Acta de la Revolución Argentina".

El presidente así surgido, juró "observar belmente losfines revolucionarios, el Estatuto de la Revolución y laConstitución cíe ia Nación Argentina".

I

te es quien ocupa el primer asiento, y de allíresulta el "magistrado que, en las repúblicas,ejerce el supremo poder ejecutivo".

A) Antecedentes. Monarquía y república.Democracia y división de poderes

La presidencia es institución relativamentemoderna, propia de la era constitucional y delrégimen republicano. Durante siglos se handiscutido las ventajas de las dos principales for-mas de gobierno: monarquía y república.

a) En la monarquía (del griego mono, uno,arkein, gobierno), el poder reside en una so-

a persona, que lo detenta en forma vitalicia ypor lo común, hereditaria. Este régimen auto-crático, que en los siglos xvn y xvui adquiriósu apogeo, fue luego debilitándose como con-secuencia de las revoluciones modernas y de-rivando en la monarquía constitucional, cuandoel rey comienza a ser responsable de sus actos,se somete a la superior autoridad de la ley yaun al principio de soberanía popular.

b) La república (del latín res, cosa, y -publi-ca, común), se caracteriza por el sufragio po-pular, la periodicidad y responsabilidad de losgobernantes, publicidad de sus actos, igualdadante la ley, garantías individuales, descentrali-zación administrativa, etcétera.

Muchos de estos elementos aparecen en al-gunas monarquías contemporáneas. Después dela Carta Magna (1215) y de las revolucionesinglesa, norteamericana y francesa, el despo-tismo cedió, a lo largo del siglo xix, ante el mo-vimiento liberal, cuyas soluciones políticas com-prendían la democracia representativa y la di-visión del poder; ya fuese en forma vertical —en jurisdicciones territoriales con organizaciónautónoma: las provincias o estados federales—,u horizontal, separando los órganos v funcionesdel estado en tres o cuatro: ejecutivo, legisla-tivo, judicial, constituyente. Las funciones eje-cutivas son más imprecisas y vastas que las le-gislativas y judiciales. Por eso puede decirseque abarcan todas aquellas impropias de un tri-bunal o legislatura O). Ese residuo es de talimportancia y el crecimiento del ejecutivo unfenómeno tan universal, que para ciertos cons-titucionalistas el problema sustancial es fijarun ejecutivo que no sea invasor (2). Sin em-bargo, la doctrina más moderna, advirtiendo lacrisis del parlamento, comienza a aceptar la su-premacía del poder ejecutivo, cuya propia idio-sincrasia lo torna más ágil y apto para atenderlas urgencias políticas de un mundo en plenatransformación (3).

(1) Linares Quintana, Segundo: Tratado de la Cienciadel Derecho Constitucional argentina y comparado, Bue-nos Aires, Alfa, tomo IX, pág. 153.

(2) Demicbeli, Alberto: Eí Poder Ejecutivo, BuenosAires, Depalma 1950, pág. 1.

(3) Roca, Marcelo: Poder ejecutivo y 'burocracia, Cór-doba, Universidad Nacional de Córdoba, 1963.

B) Parlamentarismo, •presidencialismoy colegiado^

A medida que la república y la democraciarepresentativa ganan terreno, y desaparecen losmonarcas absolutos, dos sistemas cobran impor-tancia en occidente: el parlamentaria y el pre-sidencial, más otro intermedio: el colegiado.

1) Parlamentarismo. La crisis de la monar-quía comenzó en Inglaterra tempranamente(Carta Magna, 1215), se afirmó con las revolu-ciones del siglo xvn, y originó en Gran Bretañaun gobierno ejemplar para otros países: el par-lamentario.

En éste, el titular formal del poder —presi-dente o rey—, no gobierna efectivamente, sinoque "preside" o "reina", actúa como elementomoderador, aglutinante o meramente decorativo.El poder auténtico es ejercitado por un gabinetede ministros, designado por el parlamento —nor-malmente de su seno—, y ante él responsable.Junto con el poder se desplaza la responsabili-dad, y por eso el monarca británico es irrespon-sable, 'infalible": the King can no ivrong.

En definitiva, el gabinete, cuerpo ejecutivohomogéneo y solidario, actúa como agente delParlamento a cuyo control, interpelaciones, vo-tos de confianza, etc., está sometido. Para noquebrantar el equilibrio convirtiéndose en me-ro apéndice de aquél, retiene la facultad de di-solverlo, con cargo de llamar a elecciones inme-diatas. El derecho de disolución es esencial delgobierno parlamentario (4).

2) Presidencialismo. El parlamentarismo, queen Iglaterra funciona correctamente, fue ensa-yado sin mayor éxito en otros países (Francia,España, Italia, Chile, Brasil, etc.); y es pre-sumible que sirviera de modelo a los autores laConstitución norteamericana (Filadelfia, 1787).Pero necesidades de medio y de época aumen-taron día a día la importancia del presidenteestadounidense; y si la Constitución le asignatan sólo cinco o seis atribuciones concretas, ac-tualmente son vastísimas. Es que el presidentenorteamericano —o algunos de ellos—, ha idoasumiendo un conjunto de tareas que no perte-necían específicamente a ninguno de los tresbrazos. Este "factor de iniciativa", muy claroen las presidencias de |efferson, Jackson, Lin-coln, Wilson y ambos Roosevelt, ha conferidoal presidente una autoridad de extraordinariaproyección (•')•

Por tal modo, el régimen norteamericano, ini-ciado bajo e] signo del británico, hoy es casisu antítesis. Existe en Norteamérica formal di-'visión de poderes, pero con preeminencia de unejecutivo presidencial fuerte, donde el titular

(4) González Calderón, Juan A.: Curso ¿Le DÍTCC/ÍOConstitucional, Buenos Aires, Editorial Ouillermo KrafíLimitada, 1943, pág. 735.

(5) Cf. Johnson, Ceralcl W.: í.a Presidencia, BuenosAires, Síntesis, 1963 (?), pág. 78 y sgts.

efectivo del poder, y responsable directo por esomismo, es el presidente, elegido por el pueblo.El "gabinete" no integra el ejecutivo, y estácompuesto por simples secretarios, agentes o ase-sores, exentos de iniciativa v responsabilidadparlamentarias, que ni siquiera refrendan losactos del presidente como requisito de validez."Tienen la responsabilidad genérica de los fun-cionarios —explica JDemicheli (")—; pero care-cen de la responsabilidad política de los gober-nantes".

3) Colegiado. El presidencialismo uniperso-nal americano ha sido señalado como un riesgopara la democracia, y no han faltado partidariosde la monarquía que lo interpretasen como unretorno a formas atenuadas, electivas o selecti-vas si se quiere, pero esencialmente monárqui-cas (O-

Por tal razón, algunos países han emprendi-do una nueva estructura del poder para evitarsu abuso, implantando ejecutivos colegiados oplurales.

En el parlamentarismo también el ejecutivoes pluripersonal, pero existe un presidente delconsejo, o primer ministro, que orienta y orde-na al gabinete. El colegiado, en cambio, estácompuesto por consejeros y la presidencia delconsejo es rotativa. Tiene viejo arraigo en Sui-za y desde 1917 ha sido aplicado en la Repú-blica Oriental del Uruguay (8).

La institución presidencial puede existir encualquiera de los tres sistemas expuestos. Peroúnicamente en el presidencialismo adquiere suverdadera dimensión e interés, ya que sólo en-tonces el presidente es titular efectivo del po-der, con atribuciones propias y responsabilidad.Tal el régimen argentino, al cual vamos a refe-rirnos constantemente en el curso de nuestraexposición.

II. LOS PRESIDENTES ATtGENTINOS

A) Orígenes y evolución

El monarca español era la autoridad máxima,en todos los órdenes, respecto a las colonias ame-ricanas. Sin embargo, las grandes distancias yotros factores determinaron que su poder nofuese, en la práctica, tan absoluto: con frecuen-cia sus disposiciones no se cumplían, y ya enel siglo xvi Gonzalo Pizarra encabezó una re-belión con el propósito de lograr la independen-cia peruana.

Esta situación determinó a establecer en es-tas tierras, autoridades adaptadas a las necesi-

dades del medio, confundiendo las atribucionesy creando un sistema cíe contrapesos entre losdistintos órganos y funcionarios, que asegurasesu equilibrio. Así, ni el virrey fue sola y exac-tamente un ejecutivo, ni las audiencias se re-dujeron a tareas judiciales, ni existió real su-bordinación de unos funcionarios a otros teóri-camente superiores. "Admirable conjunción depoderes —dice Zorraquín Becú—, hoy desapare-cida por el auge de la teoría que busca su di-visión, permitía asignar a un tribunal integradopor legistas (la Audiencia), la misión supremade mantener el predominio de la justicia encomunidades que no siempre querían respetaresos principios" (9).

No discutiremos si esa misión suprema tuvoéxito. Pero la confusión de poderes es típica delas colonias españolas.

Producida la Revolución de Mayo, los rei-terados intentos por dar al país una organiza-ción definitiva ensayan todos los sistemas euro-peos de moda: junta ''como en España"; triun-virato y directorio como en las formas neoclási-cas francesas, inspiradas en la antigua Roma;asambleas; intentos de implantar una monarquíaconstitucional, frente al auge de la Santa Alian-za; y por fin la república presidencialista (1826).

El ejecutivo es durante ese lapso un poderfuerte. Toda nuestra historia está teñida porun sentido enérgico de la autoridad, ya fueselegal o de hecho. Los primeros conflictos ins-titucionales acreditan la contundencia del poderejecutivo: la Junta se dio su reglamento el 28de mayo prescindiendo de los intentos del Ca-bildo para controlarla; y deportó a los oidores;el capitán Duarte proclamó el deseo de coro-nar emperador a Saavedra; el Triunvirato crea-do por la Junta Grande el 23 de setiembre de1811, un mes más tarde se alzó contra aquéllaen un acto de verdadero parricidio político, "to-mó el gobierno", eliminó a la Junta y poco des-pués también a la Asamblea creada en su re-emplazo (10).

Moreno, Rivadavia, Pueyrredón, Rosas, gober-naron de modo personal y directo cuando nocon la "suma del poder público". El fenómenodel caudillismo, tan propio de América y quealgunos vinculan al alma hispana, nómade, e in-dividualista, con sus características de democra-cia inorgánica y de represen tatividad bárbara,también contribuye a orientarnos hacia un eje-cutivo fuerte; así como las constituciones pro-vinciales que desde 1819 consolidan el statuslegal del gobernador caudillo C11).

(6) Demicheli, Alberto: op. cit., pág. 37.(7) Maurras, Criarles: Encuesta sobre la Monarquía,

Madrid, Sociedad General Española de Librería, 1935.(S) Para un estudio completo clel régimen dúplex del

Uruguay, v. Demicheli, Alberto, op. cit. La expresión"dúplex" alude a que el presidente puede actuar ya couel Consejo de Ministros, ya con el ministro del ramo.Recientemente Se ha discutido en Uruguay la vuelta alsistema unipersonal.

(9) Zorraquín Becú, Ricardo: La organización judicialargentina en el período hispano, Buenos Aires, Sociedadde Historia Argentina, 1952, pág. 16.

(10) Cf. Sánchez Viamonte, Carlos: Historia institu-cional de Argentina, México, Fondo de Cultura Econó-mica, 1948, pág. 98 y sgts.

(11) V. Romero, José Luis: Las ideas políticas enArgentina, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica,1959; Taborda, Saúl; facundo, Bs. Aires, Perrot, 1959.

Así lo pensó Alberdi, aunque por reaccióncontra la anarquía y los peligros de la disgre-gación nacional. "En cuanto a su energía y vi-gor —dijo C12)—, el poder ejecutivo debe te-ner todas las facultades que hacen necesarios losantecedentes y las condiciones del país y la gran-deza del fin para que es instituido. De otromodo habrá gobierno en el nombre, pero no enla realidad; y no existiendo el gobierno, no po-drá existir la Constitución, es decir, no podráhaber orden, libertad, ni Confederación Ar-gentina".

Caído Rosas, el Acuerdo de San Nicolás re-firmó la autoridad de Urquiza, pese a la reac-ción del localismo porteño. En tales condicio-nes, con Buenos Aires enfrentando a la Con-federación y una seria amenaza secesionista, sedictó la Constitución de 1853, que necesaria-mente alumbró un ejecutivo fuerte, más fuerteque el ideado por los convencionales de Fila-delfia y que el modelo chileno preferido porA'berdi.

)'.n verdad, surgió un sistema específico, ''há-bil combinación del presidente yanqui, del jefesupremo de Chile y del virrey español. Fue lacreación genial de un instinto político sagazque salvó la nación del desorden", dice Ama-deo (l:i).

Pero el mismo autor, y otros como Ramos,Matienzo y Sánchez Viamonte, consideran queel presidente está investido de facultades exor-bitantes que lo convierten en "una monstruo-sidad política y un peligro nacional", opiniónque no comparte Linares Quintana, quien pien-sa que si nuestros constituyentes "asignaron adicho magistrado una gran jerarquía institucio-nal, en manera alguna pretendieron romper elequilibrio entre los tres poderes gubernativos,para lo que enfrentaron a aquél con otros dospoderes de equivalente jerarquía" (14).

Nuestra opinión es que el legislativo —direc-to representante del pueblo, según la mentali-dad de 1853—, es el poder constitucionalmentedotado de atributos más extensos, entre ellosremover a los miembros de los poderes restan-tes; aunque en la práctica su supremacía hadesaparecido.

B) Breve historia de las presidencias (15)

En nuestro país —aparte de Rivadavia y delprovisional Vicente López y Planes, presiden-tes bajo el régimen sancionado por el Congresoen febrero de 1826—, han gobernado veintinue-

(12) Alberdi, Juan Bautista: "Bases y puntos de par-tida para la organización política de la República Ar-gentina", cu OJjras Completas, Buenos Aires, La TribunaNacional, 1886, t. 3, pág. 489.

(13) Amadeo, Octavio R. : "Kl presidente argentino",separata del Boletín del Museo Social Argentino, BuenosAires, núms. 69/70.

(14) Linares Quintana, Segundo V.: ob. cit., pág<;220/224.

(15) He aquí la nómina completa de los jefes deestado, desde la creación del Virreinato del Río de laPlata.\' irreyes:

Pedro de Cevallos (provisional, 1776-1778). — JuanJosé de Vértiz (1778-1784). — Cristóbal del Campo, mar-qués de Loreto (1784-1789). — Nicolás de Arredondo(1789-1795). - Pedro Meló de Portugal j VUlena (1795-1797). — Antonio Olaguer Fcliú (interino 1797-1799). —

Gabriel Aviles del Fierro (1799-1801). - Joaquín delPino (1801-1804). - Rafael de Sobremonte (1804-1807).— Santiago de Liniers (interino 1807-1809). — BaltasarHidalgo de Cisneros (1809-1810).Presidentes de Juntas:

Baltasar Hidalgo de Cisneros (1810). — Cornelio deSaavedra (1810-11). — Domingo Machen (interino 1811).Presidentes de Triunviratos:

Feliciano A. Chiclana (1811-1812). - Manuel de Sa-rratea (1812). — Juan M. de Pueyrredón (1812). -Juan José Paso (1812-1813). - Nicolás Rodríguez Peña(1813-1814).Directores Supremos:

Gervasio A. de Posadas (1814-1815). - Carlos M. deAlvear (1815). — Ignacio Alvarez Tbomas (1815). -Ca bildo de Buenos Aires (1815). — José Rondeaxi (noasumió). — Ignacio Alvarez Tilomas (suplente 1815-1816). — Antonio G. Ralcarce (interino, T816). — Fran-cisco A. de Escalada (1816). — Miguel de Yrigoyen(1816). - Juan Martín de Pueyrredón. (1816-1819, salvoun interinato de José Rondeau en 1818). — José Ron-deau (1819-1820). - Juan P. Aguirre (sustituto, 1820).

Desde el 11 de febrero de 1820 y por espacio de cincoaños, las Provincias LTnidas carecen de gobierno nacio-nal, subsistiendo solamente los locales. El 23 de enerode 1825 el Congreso Constituyente crea un ejecutivo na-cional provisorio, a cargo del gobernador de Buenos Ai-res, Gregorio de Las Heras, quien renuncia el 11 de ju-lio de 1825 para que se instituya el ejecutivo permanen-te. El 4 de febrero de 1826-se dicta la ley de presidencia.Presidentes de las Provincias Unidas:

Bernardino Rivadavia (8 de febrero de 1826, r. 27 dejunio de 1827). — Vicente López y Planes (provisorio,27 de junio de 1827 — r. 12 de agosto de 1827).

Desde el 12 cíe agosto de 1827 hasta el 31 de mayode 1852, no existen autoridades nacionales, aunque algu-nos gobernadores de Buenos Aires como Manuel Derregov Juan M. de Rosas actuaron de encargados de las rela-ciones exteriores de la Confederación Argentina. Tam-bién Urquiza asumió provisoriamente la dirección de losasuntos exteriores el 6 de abril de 1852.Director provisorio de la Confederación Argentina:

Justo José de Urquiza (31 de mayo de 1852 - 5 demarzo de 1854).

A partir de la vigencia de la Constitución del 53, ano-tamos la actividad o profesión de cada funcionario —pre-sidente y Tice—, lo que arroja en conjunto 2S abogados,16 miembros de las fuerzas armadas y un médico. Tam-bién indicamos, cuando el presidente de jure no completóperíodo, la causa del retiro: r (renuncia), m (muerte),el (derrocamiento, en los casos en que no medió renuncia).PRESIDENTES Y VICE DE l.A CONFEDERACIÓN

ARGENTINAJusto José de Urquiza (5 de marzo de 1854-5 de

marzo de 1860. Militar). Salvador María del Carril(ídem. Abogado). — Santiago Derqni (5 de marzo de1860 - r. 5 de noviembre de 1861. Abogado). Juan K.Pedcrnera (5 de marzo de 1860-r. 12 de diciembre de1861. Del 5 de noviembre al 12 de diciembre de 1861actuó en ejercicio del poder ejecutivo. Militar).Encargado del poder ejecutivo nacional:

Bartolomé Mitre (12 de abril de 1862-11 de octubrede 1862).Presidentes y vicepresidentes de leí Nación Argentina:

Bartolomé Mitre (12 de octubre de 1862-12 de octu-bre de 1868. Militar). Marcos Paz (12 de octubre de1862-m. 2 de enero de 1868. Abogado). — Dominga F.Sarmiento (12 de octubre de 1868 - 12 de octubre de1874. Educador). Adolfo Alsina (ídem. Abogado). -Nicolás Avellaneda (12 de octubre de 1874-12 de oc-tubre de 1880. Abogado). Mariano Acosia (ídem. Ha-cendado). - Julio Á. Roca (12 de octubre de 1880-12 de octubre de 1886. Militar). Francisco B. Madero(ídem. Abogado). — Migitel Tuárez Cellnan (12 de octu-bre de 1886-r. 6 de agosto de 1890. Abogado). CarlosPellcsríni (12 de octubre de 1896-8 de agosto cíe 1890.Abogado). — Carlos Pellegrini (8 de agosto de 1S90 -12 'de octubre de 1892).' - Luis Sáenz Peña (12 deoctubre de 1892 - r. 22 cíe enero de 1895. Abogado). JoséEvaristo Uriburu (ídem. Abogado). — Tose Evaristo Uri-buru (22 de enero de 1895 - 12 de octubre de 1898). -Julio A. Roca (12 de octubre de 1898-12 de octubrede 1904). Noí'kcito Q'uirno Cosía (ídem. Abogado). —

ve presidentes (*) —la mayor parte abogados omilitares—; de acuerdo a la Constitución de1853, sus reformas sucesivas, y aun en situacio-nes de hedió. Sólo tres fueron reelectos, y deellos únicamente Roca integró dos períodos.Diez períodos constitucionales más, fueron cu-biertos por los respectivos titulares. Seis presi-dentes constitucionales y dos de facto renun-ciaron, y otro fue simplemente "depuesto" porcausas políticas; tres dimitieron por reales mo-tivos de salud. Cinco vicepresidentes llegarona asumir la presidencia, uno de ellos sin com-pletar a su vez, el mandato. lian gobernadoseis "provisionales" o de facto, incluyendo unpresidente del Senado que llegó al poder porrazones de fuerza, con muy ligero sustratumlegal.

Manuel Quintana (12 de octubre cíe 1904-in. 12 demarzo de 1906. Abogado). José Figueroa Alcona (ídem.Abogado). - José Figueroa Alearla (12 de marzo cíe1906-12 de octubre de 1910). — Rocjue Sácnz Peña(12 de octubre de 1910 - m. 9 de agosto de 1914. Abo-gado). Victorino de la Plaza (ídem. Abogado). —Victorino de la Plaza (9 de agosto de 1914-12 de octu-bre de 1916). - Hipólito Yrigoyen (12 de octubre cíe1916-12 de octubre de 1922. ' Profesor). Pelagio B.Urna (12 de octubre de 1916 - m. 25 de junio de 1919.Abogado). — Marcelo T. de Alvear (12 de octubre de1922-12 di octubre de 1928. Abogado). Elpidio Gon-zález (ídem. Hacendado). — Hipólito Yrigoyerj (12 deoctubre de 1928 - r. 6 de setiembre de 1930). FranciscoReirá (m. antes de asumir. Abogado). Enrique Martínez(Ídem. Abogado). — José Félix Uriburu (provisional: 6de setiembre de 1930-20 de febrero de 1932. Militar).Enripie Santamarina (provisional: 6 de setiembre 1930 -i. 23 de octubre de 1930. Hacendado). — Agustín P.Justo (20 de febrero de 1932-20 de febrero cíe 1938.Militar). Julio A. Roca (Zi.) (ídem. Abogado). — Ro-berto Ortiz (20 de febrero de 1938 - r. 27 de junio de1942. Abogado), llamón Castillo (ídem. Abogado). —Ramón Castillo (27 de junio de 1942-r . 4 de junio de1943). — Artil lo Rawsoír (provisional: 4 a 5 de juniode 1943. .Militar). — Pedro P. Ramírez (provisional,6 de junio de 1943-24 de febrero 1944. Militar). SobaII. Sueyro (provisional, 5 de junio de 1943-m. setiembre1943. Marino). Edclmiro J. l'arrell (provisional, setiem-bre 1943-24 febrero 1944. Militar). - Edelmiro J.Faitelí (provisional, 24 de febrero de 1944-4 de juniode 1946). Juan D. Perón (provisional, 24 de febrero de1944-8 de octubre de 1945. Militar). - Juan D. Perón(4 de junio de 1946-4 de junio de 1952). /. HortensiaQuijatio (ídem. Abogado). — Juan D. Perón (4 de juniode 1952-r . 19 de setiembre de 1955). í. líorlensioQuijano (4 de junio de 1952-m. 3 cíe abril de 1953).Alberto Teisaire (1954 -r.19 de setiembre de 1955. Ma-lino). — Eduardo Lonardi (provisional, 20 de setiembrede 1955-12 noviembre de 1955. Militar). — Pedro K.Arambum (provisional, 13 de noviembre de 1955-1 demayo de 1958. Militar). Isaac F. Hojas (provisional, 20de setiembre de 1955- I de mayo de 1958. Marino). —Arturo Frondizi (1 de mayo de 1958 - d. 29 cíe marzo de1962. Abogado). Alejandro Gómez (1 de mayo de1958-r. noviembre de 1958. Abogado). — José MaríaGuido (lie -facto, 29 de marzo de 1962-12 de octubrede 1963. Abogado). - Arturo U. Tilia (12 de octubrede 1963-d. 28 de junio de 1966. Médico). Carlos II.Perene (ídem. Abogado).

En distintas épocas desempeñaron por delegación elpoder ejecutivo los ciudadanos Marcos Pa?,, Adolío Alsina,Mariano Acosta, Francisco Madero, Carlos Pellegrini, Mi-guel Nogués, José E. Uributti, Julio A. Roca, NorbertoQuirno Costa, José Figueroa Aleona, Benito Villanucva,Antonio del Pino, Victorino de la Plaza, Pelagio Luna,Enrique Martínez, Mutías Sánchez Serondo, Julio A. Ro-ca (h.), Ramón Castillo, Robustiano Patrón Costas, JuanO. Perón, Alberto Teisaire, Isaac F. Rojas, AlejandroGómez y José María Guido. En tina ocasión el gabineteministerial asumió el poder ejecutivo (1868).

* N. de la R. — 'réngase en cuenta que este trabajo estáredactado a principios del año 1965.

Los presidentes Luis y Pvoque Sáenz Peñafueron padre e hijo. El hijo de Roca, que lle-vaba su mismo nombre —Julio Argentino—, fuevicepresidente de la Nación entre 1932 y 1938.Roca era también pariente civil de Miguel Juá-rez Celman y José E. Uriburu.

Según la orientación e importancia de las ta-reas presidenciales, podemos distinguir variosmomentos históricos:

1) Un primer período (1853-80), tiene co-mo problemática fundamental unificar y orga-nizar el país, dividido entre porteños y provin-cianos, que varias veces apelan a las armas. Su-cesivamente gobiernan Justo José de Urquiza(1854-60), Santiago Derqui (1860-61) y des-pués del receso causado por la batalla de Pa-vón, Bartolomé Mitre (1862-68), DomingoFaustino Sarmiento (1868-74) y Nicolás Ave-llaneda (1874-80).

2) Solucionada la "cuestión capital" con lafederalización de la ciudad de Buenos Aires en1880, sigue un lapso de crecimiento material,sacudido por violentas crisis económicas y sig-nado en su primer momento por la polémicaentre liberales y católicos, y, más tarde, entrela oligarquía, y la corriente popular de la UniónCívica Radical y otros nuevos partidos. De lospresidentes Julio A. Roca (1880-86), MiguelJuárez Celman (1886-90), Carlos Pellegrini(1890-92), Luis Sáenz Peña (1892-95), JoséEvaristo Uriburu (1895-98), Julio A. Roca(1898-1904), Manuel Quintana (1904-06),José Figueroa Alcorta (1906-10), Roque SáenzPeña (1910-14) y Victorino de la Plaza (1914-16), sólo uno cumplió —y por dos veces— losseis años del mandato constitucional: Roca.

3) En 1912, Sáenz Peña establece el votosecreto y obligatorio, y acuerda representacióna la minoría. Esta variante lleva al poder a laUnión Cívica Radical, que impone a los presi-dentes Hipólito Yrigoyen (1916-22), MarceloT. de Alvear (1922-28) y nuevamente Yrigo-yen (1928-30).

4) En 1930, Yrigoyen fue depuesto por unainsurrección militar encabezada por el generalJosé Félix Uriburu. La línea conservadora seperpetuó en el mando sucediendo a la presi-dencia ile hedió cíe Uriburu (1930-31), las deAgustín P. Justo (1932-38), Roberto Ortiz(Í938-41) y Ramón Castillo (1941-43).

5) Castillo fue derrocado por un golpe queimpuso a varios militares como presidentes dehedió, a saber: Arturo Rawson, un solo día(1943), Pedro Pablo Ramírez (1943-44) yEucimiro J. FarrcU (1944-46). El coronel JuanPerón, electo en 1946, hizo reformar la Cons-titución en 1949 para ser reelegido en 1952;y cayó en 1955.

6) El movimiento de setiembre de 1955, lle-vó al gobierno a los generales Eduardo Lonardi(1955) y Pedro Eugenio Arambum (1955-58),

quien convocó a elecciones y entregó el mandoa un civil, Arturo Frondizi, reemplazado en1962 por el presidente del Senado, José MaríaGuido. A raíz de las elecciones de 1963, se vol-vió al cauce constitucional, y fue elegido el can-didato de la Unión Cívica Radical del Pueblo,Arturo Illia.

A pesar de las crisis institucionales y econó-micas que el país ha soportado, a pesar dela existencia de grupos de presión que actúan—como en EE. UU. y otros lugares—, sobrelos poderes constituidos, el presidente argen-tino tuvo autoridad efectiva, como lo pruebael hecho de que durante más de cien años,los golpes, conatos e insurrecciones intentadossólo han triunfado plenamente en tres ocasiones.

Durante el mismo lapso, las instituciones nor-teamericanas fueron inamovibles, pero resulta-ron asesinados cuatro presidentes (Lincoln, Gar-field, Mckinley y Kennedy). En cambio, nin-gún presidente argentino fue muerto durantesu ejercicio presidencial, aunque Sarmiento, Ro-ca y otros sufrieron frustrados atentados, y Ur-quiza fue asesinado diez años después de dejarel cargo.

Estados Unidos reeligió a trece presidentes;en la Argentina Roca fue quien más tiempo go-bernó: dos veces seis años, con intervalo dedoce.

Ciertamente en otros países de América elcuadro es distinto. El mexicano Porfirio Díaz,p. ej., mandó durante treinta y un años, reelec-to siete veces hasta su derrocamiento en 1911.Desde entonces, el término "porfirismo" quedacomo sinónimo de "continuismo" (16).

III. DENOMINACIÓNLa Constitución intitula ''presidente de la

Nación Argentina" al ciudadano que desempeñael poder ejecutivo, en el artículo 74 y todas lasveces que alude a aquél, excepto los artículos23 y 67 inciso 18 que accidentalmente se re-

(16) El arte y la literatura comprometidos se han "ser-vido de estos modelos para retratar ciertas duras realida-des políticas "south americanas": desde los poemas de<Rubén Darío, que habla de "panteras galonadas", hastaTirano Randeras de Valle Inclán; desde la novela deMiguel Ángel Asturias, El señor presidente, que pintala tiranía de Gómez en Venezuela, hasta el Canto Gene-ral de Neruda, o el guignol En la luna, de Vicente Hui-dobro, donde el presidente Juan Juanes arenga en tonoconfuso y amenazador: "La patria en solemnífados mo-mentos me elijusna para directar sus destídalos y salvan-tiscar sus principientos y legicipios sacropanzos", etc.

Sartre también roza el tema en El engranaje, guióncinematográfico nunca filmado.

La cinematografía norteamericana ha captado aspec-tos biográficos, relativamente exactos, de diversos presi-dentes: Wilson, Lincoln, Kennedy, etc., sin olvidar elcélebre Juárez de Wüliam Diederle, donde el mandatariomexicano fue encamado por Paul Muni. Entre nosotrosdebe mencionarse el film de Lucas Demare, sobre librode Hornero Manzi y Ulises Petit de Murat, Su mejoralumno; allí Enrique Muirlo personificó a Sarmiento yOrestes Caviglia a Mitre.

Entre las últimas películas que aluden a presidentes,¿recordaremos Siete días de mayo, de Jolin Frankenlieimer,y Dr. Insólito de Stanley Kubrick.

fieren al "presidente de la República". El títulooficial es, pues, el primero, robustecido por ana-logía del artículo 35, que con referencia al país,ordena emplear la fórmula "Nación Argentina"en la sanción de las leyes, si bien admite otrosnombres por respeto a la tradición: ProvinciasUnidas del Río de la Plata, República Argen-tina y Confederación Argentina.

El lenguaje usual emplea términos incorrec-tos para designar al presidente: jefe del Estado,primer magistrado, jefe supremo. Esta últimanomenclatura tiene algún asidero histórico, yaque el "Director Supremo" creado por la Asam-blea del año xm es antecedente inmediato delpresidente; y también asidero constitucional, yaque el artículo 86 inciso 1° dice que el presi-dente "es el jefe supremo de la Nación y tienea su cargo la administración general del país".

Pero tan enfática afirmación apunta a unajerarquía administrativa y honorífica, y de nin-gún modo implica que el presidente actúe arbi-trariamente, exento de responsabilidad y controljurisdiccional.

Más exacta es ¡a fórmula 'primer -mandatario.Mandatario es representante, es quien invistela representación de otros para ejecutar actosconcretos por los cuales se responsabiliza y delos cuales debe rendir cuentas.

IV. CONDICIONES DE ELEGIBILIDADEl artículo 76 establece las condiciones para

ser presidente, superiores a las necesarias parasenador, es decir, estas mismas —tener por lomenos treinta años de edad y seis de ciudada-nía, disfrutar de tina renta o entrada anual de2.000 pesos fuertes, artículo 47—, más otras es-pecíficas, a saber: ser argentino nativo o poropción, y pertenecer a la comunión católicaapostólica romana.

Las primeras, comunes a los senadores, tien-den a asegurar cierta madurez o solvencia in-telectual, cívica y económica. Esta última dis-posición —renta de 2.000 pesos fuertes—, haenvejecido tanto como el signo monetario queinvoca: su aplicación puede significar exclusio-nes y privilegios aristocratizantes, y sería pru-dente suprimirla (1T).

En cuanto a la calidad de argentino, la Cons-titución escoge el "principio de la ciudadaníanatural" (art. 67, inc. 11), o sea el jus solícontra el jus sanguinis, como conviene a un paísjoven y de inmigración. Argentino es el nacidoen nuestro territorio, sean sus padres de la na-cionalidad que fuesen. Pero también es posibleser argentino -por opción, cuando el hijo de ar-gentinos, nacido en el extranjero, opta por nues-tra ciudadanía, y por naturalización, cuando el

(17) Conforme, González Calderón, &p. cit., pág. 535.En contra de la supresión, Bielsa, Rafael: Dí.'rec/io Cons-titucional, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1954,pág. 418.

extranjero hijo de extranjeros elige nuestra na-cionalidad, conforme a ciertos requisitos (ley N'9346).

El presidente debe pertenecer a alguna delas dos primeras categorías; el naturalizado que-da excluido. Porque se presume, a veces erró-neamente, que sólo un contacto con el país, ori-ginado desde la cuna, puede infundir el patrio-tismo y la comprensión necesarios para ejercerun cargo tan destacado.

Excepcionalmente, la Constitución admiteque el hijo de argentino nacido en país extran-jero, pueda presidir. Se fundó en el proyectode Alberdi, previendo que algún día los hijosde los proscriptos por Rosas podrían ser llama-dos a ocupar la presidencia, situación que nun-ca se produjo: hasta hoy todos los presidenteshan sido argentinos nativos. Pero algunos hijosde exiliados, como Miguel Cañé, Lucio V. Ló-pez y Eduardo Wilde, ocuparon altos cargos pú-blicos y fueron "presidenciables".

La ley N'¡ 346 priva de derechos políticos alos argentinos que "hayan aceptado empleos uhonores de gobiernos extranjeros sin permiso delCongreso", hasta tanto éste no los rehabilite.En 1880 el Congreso restableció por ley N9

1038, "en el pleno goce de sus derechos polí-ticos, al ciudadano argentino Roque Sáenz Pe-ña", que había actuado al servicio del Perú enel conflicto con Chile; y años después el ge-neral Justo afrontó un problema semejante poraceptar un grado militar del Brasil sin previaautorización legislativa.

Un último requisito establece que el presi-dente debe "pertenecer a la comunión católicaapostólica romana" (art. 76); y concordante-mente, "al tomar posesión de su cargo, el pre-sidente y vicepresidente prestarán juramento enmanos del presidente del Senado. . . estandoreunido el Congreso, en los términos siguientes:Yo, N. N., juro por Dios Nuestro Señor y estosSantos Evangelios, desempeñar con lealtad y pa-triotismo el cargo de presidente (o vicepresi-dente) de la Nación, y observar y hacer obser-var fielmente la Constitución de la Nación Ar-gentina. Si así no lo hiciere, Dios y la Naciónme lo demanden" (art. 80). Esta imposiciónfue establecida en la sesión del 29 de abril de1853 a propuesta del sacerdote Lavaisse, con-vencional por Santiago del Estero, quien adujoque el presidente debía ser católico para poderejercer lealmente el patronato. Gutiérrez repli-có que el patronato no se desempeña "con lafe sino con la razón". Pero la moción prosperóy por unanimidad, como un remedio transaccio-nal, para compensar a los sectores católicos porla eliminación de la religión de Estado, explí-i •cita en los estatutos anteriores.

La Constitución no exige militancia ni prác-tica activa del culto. Basta haber sido bautizado,que es el modo de ingresar a la comunidad ca-tólica.

En cuanto al juramento, se lo considera unfreno a las tentaciones del poder y un compro-miso moral. Empero, bien observa Bielsa que elmandatario no se obliga "precisamente por eljuramento sino por la Constitución y por la ley,que es la que exige responsabilidad y contienesanciones". Y agrega: "El juramento, por lodemás, no es acto político, hasta por su propiosentido, sino de formulismo de derecho. Tanpoca seriedad se concede a ese formulismo quenadie se niega a cumplirlo. Lo cierto es quesiendo formalidad (y no formulismo) puedehacer muchos perjuros, lo que no deja de re-cordarse en detrimento de la autoridad de lafunción misma" C18).

El vicepresidente también está sometido aljuramento ante los Santos Evangelios. Tantoél como los demás eventuales reemplazantes delpresidente deben reunir los mismos requisitosque éste, por lo menos al momento de suplan-tarlo.

V. REMUNERACIÓN e INCOMPATIBILIDADES

El presidente —y el vice— perciben un suel-do en retribución de sus actividades, incompa-tibles con todo otro empleo u "emolumento dela Nación, ni de provincia alguna" (art. 79).

Razones éticas elementales impiden que elpresidente ajerza otro empleo público o priva-do, ni reciba salarios o dádivas. Esto último noestá expresamente prohibido en la Constitución,pero los obsequios excesivos que algunos presi-dentes aceptaron, han contribuido a despresti-giarlos.

El sueldo del presidente, vice y ministros,no puede ser alterado: ni "aumentado ni dismi-nuido en favor o perjuicio de los que se hallenen ejercicio" (art. 93, coincidente con el 79);sus alteraciones —normalmente aumentos—, só-lo pueden regir para el mandatario futuro.

Urquiza, primer presidente argentino despuésde Caseros, percibía 600 pesos fuertes de suel-do, y cada uno de sus ministros 350 $. Estaausteridad inicial se desvirtuó algunas veces: en1885, el presidente Roca adeudaba al Banco dela Provincia de Buenos Aires, $ 1.148.250; suconcuñado Juárez Celman, $ 120.000; Pelle-grini 193.000 y otros personajes oficiales, su-mas equivalentes (19). Es que por entonces seutilizó el crédito oficial en forma que revela con-fusión acerca del destino que debe darse a losfondos públicos, aunque de por sí no impliquenecesariamente corrupción.

Actualmente, el decreto ley N9 5535/63, fijael sueldo presidencial en idéntica suma que larecibida por el presidente de la Corte Suprema,

(18) Bielsa: ób. cit., págs. 498/499.(19) Bucich Escobar, Ismael: Historia de los presi-

dentes argentinos, Buenos Aires, El Ateneo, 1927, pág. 79;A'Ic Gann, Tilomas: Argentina, Estados Unidos y el siste-ma interamericano 1880-1914, Buenos Aires, EUDEBA,1960.

más las tres cuartas partes de esa cantidad paragastos de representación, o sean gastos necesa-rios en el ejercicio del cargo. El vice percibecomo salario las tres cuartas partes del presiden-cial, y la misma proporción de los gastos de re-presentación. Los ministros y secretarios sonretribuidos con las tres cuartas partes del sueldodel vice, y para representación igual suma queéste.

Como la retribución actual de los jueces dela Corte es de $ 100.000 mensuales (decretoley N9 6335/63), el presidente de la Nacióncobra $ 100.000 como sueldo, más $ 75.000para representación: o sea, unos 15.000 dólaresanuales por todo concepto.

El presidente de los EE. UU. recibe 100.000dólares anuales, más 90.000 para gastos, sujetosparcialmente a imposición. Aunque el Estadosuministra al presidente residencia, personal yvehículos, difícilmente alguno pueda reunir uncapital en base a sus estipendios, pues debeafrontar cuantiosos gastos. Muchos presidentesargentinos —no todos, lamentablemente— handescendido del gobierno más pobres que al asu-mirlo. La ley N9 12.512 establece una asigna-ción mensual, vitalicia e inembargable de 3.000pesos para los ex presidentes, y de $ 2.000 paralos ex vicepresidentes.

VI. ELECCIÓN PRESIDENCIALA) Sistemas

La presidencia es cargo esencialmente electi-vo; no se concibe un presidente vitalicio ni he-reditario. Existen diversos sistemas para su elec-ción (20):

1) Elección por asamblea legislativa, propiade los regímenes parlamentarios, vigente en Ita-lia, Suiza, Portugal, etcétera, y supletoriamenteentre nosotros. También la adoptaron variasconstituciones francesas, polaca, checoeslovaca,la enmienda Pilla (Brasil), la Constitución ar-gentina de 1819 y la ley de presidencia de1824.

2) Elección por colegio electoral permanente,común en las repúblicas antiguas, donde ciertoscuerpos aristocráticos retenían la función elec-toral. A veces, el organismo electoral se integracon otros que gozan atribuciones propias. Porejemplo, el estatuto provisional de 1811 dispo-nía que el Triunvirato sería electo por una asam-blea de ese tipo, compuesta por el ayuntamien-to y electores permanentes. Las constitucionescostarricense (1871), dominicana (1907) yfrancesa (1958) deferían a cuerpos estables ladesignación presidencial.

3) El nombramiento por elección popular, ya

sea directa o indirecta, resulta el más adecuadoal régimen republicano.

La mayor parte de los países americanos hanadoptado la elección directa, pero Argentina,basándose en el precedente de 1826 y en sustres fuentes primordiales —Constituciones deEE. U U. y Chile, y proyecto Alberdi—, prefirióla de segundo grado, muy en boga al promediarel siglo xix. La reforma de 1949 implantó esteprocedimiento derogado en 1957.

B) El sufragio. Sentido y clases

La representación puede obtenerse según pa-trones diversos: 1°) mediante el voto de todaslas personas aptas para sufragar, canalizadas ge-neralmente en partidos políticos; 29) mediantela representación familiar, que considera a lafamilia —y no al individuo—, como unidad po-lítica, acordando amplio poder decisorio a sujefe; S9) por representación funcional o de inte-reses, es decir, exteriorizada a través de gremios,sindicatos o asociaciones según la actividad decada uno. ,

Nuestra tradición electoral ha optado por el 1primero, salvo cierta tentativa precursora de re- "presentación funcional o corporativa en la Cons-titución de 1819, que no logró vigencia. Lamisma historia registra un proceso ascendentehacia el efectivo voto universal, o sea la posi-bilidad de que sufrague el mayor número posi-ble de electores: todos los hombres y mujeresque reúnan cierta capacidad cívica mínima, aun-que sean analfabetos. Aproximadamente la mi-tad de la población argentina está empadronaday apta para votar: en 1963, 5.772.392 varonesy 5.671.072 mujeres.

El sufragio es el instrumento natural de lademocracia representativa. Más que un derecho,constituye un deber o función del ciudadano, ,obligado moral y cívicamente a interesarse por ila marcha de la cosa pública. Existen distintas *formas de sufragio, a saber (21):

1) Según cómo se emite, el sufragio puedeser público o secreto. El proceso electoral ar-gentino, que se remonta a la elección del suce-sor de Pedro de Mendoza, aunque tiene propia-mente origen en el cabildo abierto del 22 demayo de 1810, fue depurando y perfeccionandosu técnica lentamente. Durante un siglo el votofue público, "cantado", y era posible identificarla opinión del votante, con toda la secuela deviolencia y presiones que esa situación apare-ja. La ley Sáenz Peña (1912) consagró el se-creto obligatorio —no ya facultativo— del voto.Sólo subsiste la publicidad de las elecciones se-cundarias, donde el votante no está a solas con

(20) Cabrera, Jorge: La elección presidencial, BuenosAires, La Facultad, 1922, pág. 63 y sgts.; Biarico, Jasé:La elección presidencial, Buenos Aires, Rosso, 1928,pág. 14.

(21) C£. López, Mario Justo: La representación polí-tica. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1959, págs. 60/64;Posada, Adolfo: Ciencia política, Barcelona, ManualesSoler S/f., pág. 140 y sgts.; Fayt, Carlos S.: Sufragio yrepresentación política, Buenos Aires, Bibliográfica Ome-ba 1963.

su conciencia, sino obligado por un mandato delcual debe rendir cuenta.

2) Según quiénes sufragan, el voto es uni-versal o calificado. El primero acuerda el votoa todos por igual, y el segando sólo a quienesreúnan determinados requisitos de capacidad opatrimonio. Los límites de ambos sistemas sonimprecisos, y de hecho nunca se llega al purosufragio universal, pues aun los regímenes másamplios prevén exclusiones por razón de edad,nacionalidad, indignidad, aptitud mental, etcé-tera. El voto femenino es conquista reciente:entre nosotros data de 1949 (ley N9 14.032),aunque Cantoni lo ensayó en San Juan, veinteaños antes.

El artículo 65 de la Constitución soviética de1918 privaba de derechos electorales a quienesvivían de ingresos no provenientes del trabajo,al clero, a los comerciantes particulares, a miem-bros de la antigua policía y de la casa real,etcétera, con arreglo al principio "el que notrabaja no vota" C22).

3) Según el grado en que se efectúa la elec-ción, ésta puede ser directa o de primer grado,e indirecta o de segundo.

En el primer caso, el elector vota directamentepor los candidatos. En cambio, en el voto in-directo sufraga por electores, quienes eligen endefinitiva a la persona que desempeñará el car-go. Nuestra Constitución establece voto directopara designar diputados, e indirecto para pre-sidente, vicepresidente y senadores (23).

Se afirma que así, la responsabilidad finalreside en un grupo reducido y selecto de per-sonas competentes. Pero ello importa cierta des-confianza hacia el voto popular, y posibilita quese burle la opinión mayoritaria. El elector noestá constreñido sino por razones éticas, y nadaobstaría a que, elegido con cierto mandato, dejede cumplirlo y altere la voluntad de sus man-dantes. En 1916, pese al triunfo holgado de laUnión Cívica Radical en la elección primaria,su candidato Hipólito Yrigoyen corrió el riesgode no ser designado presidente de la Nación porel colegio electoral, debido a una maniobra deeste tipo.

Aparte de preferir el 'voto indirecto, la Cons-titución no escoge sistema electoral, defiriendoa la ley lo atinente a universalidad del sufragio,voto femenino, etcétera. En las elecciones pre-sidenciales se han empleado muchos modos de

(22) Denisov, A., y Kirichenko, M.: Derecho Consti-tucional Soviético, Moscú, Ediciones en lenguas extran-jeras, 1959, págs. 40 y 342.

(23) Nada dice la Constitución sobre la elección di-recta o indirecta de los gobernadores, regulada en larespectiva constitución provincial. San Juan fue, a co-mienzos de siglo, la primera provincia en admitir el sistema directo, siguiendo Mendoza en 1916, Córdoba en1923, Santiago del Estero en 1924, etc. Sin embargo, laagitada Convención reformadora mendocina de 1965 re-tomó al régimen indirecto. En EE. UU., todos los esta-dos, excepto Misisipí, eligen directamente a sus gober-nantes.

computar las mayorías y minorías: lista completa,desde los orígenes constitucionales hasta 1912—salvo 1903 y 1904, en que se ensayaron lascircunscripciones uninamínales—; lista incom-pleta desde 1912 hasta 1963, cuando se aplicóla proporcionalidad (método D'Hont).

C) Proceso electoral del presidenteargentino

Los artículos 81 a 85 explican con justeza elproceso para llegar a la designación del presi-dente, proceso que abarca varias operaciones opasos:

1) Elección primaria. El pueblo de la Ca-pital y provincias designa por votación directajuntas de electores, en número igual al duplodel total de legisladores que eligen, con las mis-mas cualidades y en igual forma que la pres-cripta para diputados. Es decir, habrá una juntapor provincia, más la Capital, que actualmentetotalizan 23 juntas, las cuales integran el cole-gio electoral.

Los electores no pueden pertenecer al par-lamento ni ser empleados del gobierno federal.

2) Elección secundaria. Concluida la elec-ción de primer grado, las juntas resultantes sereúnen, cuatro meses antes de concluir el pe-ríodo del presidente saliente, cada una en sucapital, y votan mediante cédulas firmadas, osea públicamente, por presidente y vice. El votosecreto rige en toda elección primaria, para evi-tar presiones sobre el votante; pero ya dijimosque en la secundaria, el elector es un manda-tario, obligado al menos éticamente a sufragarpor determinado candidato.

Luego, cada junta prepara dos listas: una ccnlos resultados de la elección de presidente, yotra de vice, y las envía por duplicado —por ra-zones de seguridad—: un juego al presidente delsenado nacional, y otro al de la legislatura pro-vincial, o en su caso, al intendente municipalde la Capital Federal.

3) Escrutinio. Este se practica ante la asam-blea legislativa, es decir, ambas Cámaras reuni-das. Su presidente, que es el del Senado, abrelos sobres, y cuatro legisladores sorteados re-cuentan los votos. "Los que reúnan en amboscasos la mayoría absoluta de todos los votos,serán proclamados inmediatamente presidente yvicepresidente" (art. 82). En tal caso se se-ñala fecha para que presten juramento.

En 1965 el número de diputados nacionaleses 187, y 46 el de senadores: suman 233. Porende, el colegio electoral se compone de 466miembros, y "la mayoría absoluta de todos losvotos" —la mitad más uno—, será en principiode 234. Decimos así porque se ha discutido sídeben computarse las vacancias y ausencias. El10 de abril de 1868, la Cámara de Diputadosestableció que la mayoría absoluta debía com-

putarse sobre los votos emitidos y no sobre eltotal originario de electores.

Es que para la elección que tendría lugardos días más tarde, faltaban 25 sufragios, deTucumán, Corrientes, La Rioja y Jujuy, pues lasactas respectivas no habían llegado y algunoselectores no votaron. Así se estableció que aun-que el número total de electores era entoncesde 156, bastarían 66 votos —y no 79—, paraconsagrar presidente. Esa decisión no tuvo apli-cación posterior porque Sarmiento obtuvo los79 sufragios suficientes para obviar toda impug-nación.

4) Elección por el Congreso. Los acuerdosy "componendas" en el colegio no resultan fá-ciles, pues el voto es público, los electores noestán reunidos sino dispersos en las capitales deprovincia, y votan una sola vez sin rectificaciónposible. Sin embargo, en una ocasión nuestrocolegio votó dos veces. Fallecido Francisco Beiró—vicepresidente electo—, el 12 de julio de 1928,volvió a reunirse y designó a Enrique Martínez.

Si practicado el escrutinio, nadie alcanza ma-yoría absoluta, la asamblea se torna electora.Así ocurrió solamente una vez, en 1860, cuandolos candidatos a vicepresidentes, Pedernera yPaz, estuvieron por debajo del mínimo reque-rido, y el Congreso optó por el primero. Deci-mos optó, porque el Congreso no actúa conlibertad absoluta, sino condicionado por las re-sultas del escrutinio: debe escoger entre quienesobtuvieran las dos primeras mayorías, que pue-den ser dos o más personas.

Si se produce empate entre los candidatosmás votados, la asamblea elige entre todos ellos;si el empate se registra entre quienes detentan!a segunda mayoría, todos concurren a la vota-ción parlamentaria. Si en ésta a su vez, sobre-viene nuevo empate, la votación se repite; rei-terada la igualdad de votos, decide el presidentede la Asamblea.

Esas operaciones ,se hacen "a pluralidad ab-soluta de sufragios y por votación nominal"(art. 84); la elección debe quedar concluida enuna sola sesión del Congreso, a la cual asistiránpor lo menos las tres cuartas partes de sus miem-bros; y el resultadoi será publicado en el acto.

VIL DURACIÓN

La periodicidad de las funciones ejecutivases esencial del régimen republicano. NuestraConstitución ha fijado en seis años el mandatodel presidente (art. 77), es decir uno de losmás extensos de América, donde la mayoríade los países lo limitan, como EE. UU., a cua-tro años.

Aquel término se computa corrido y continua-do; "el presidente de la Nación cesa en el po-der el día mismo en que expira su período deseis años; sin que evento alguno que lo hayainterrumpido, pueda ser motivo de que se le

complete más tarde" (art. 78). Disposición claraque sale al paso de cualquier pretensión extem-poránea, y da certeza a la duración del ma-gistrado.

El presidente —y el vice—, "pueden ser reele-gidos. . . con intervalo de un período" (art. 77)es decir, de seis años(24). Esta es una fórmulatransaccional, entre la posibilidad y la prohibi-ción absoluta de reelección.

Los partidarios de la reelección argumentanque, en determinadas urgencias históricas, puedeexistir una persona que por sus calidades resulteindispensable en el cargo de presidente; y enúltima instancia el pueblo decidirá cada vez lomás oportuno.

Inversamente se sostiene que el continuismoy el personalismo son contrarios a la república,sobre todo en tierras americanas, donde la de-mocracia aún es maleable y propensa al caudi-llismo y al "porfirismo". Brasil, México y Co-lombia prohiben en absoluto la reelección; perola mayoría de los países de América la admi-ten, como Argentina, en forma relativa.

Dentro del régimen vigente, sólo dos presi-dentes —Roca e Yrigoyen—, fueron reelegidos.En 1949, la reforma constitucional autorizó lareelección indefinida y sin intervalo. Así fu;reelecto en 1952 el general Perón, que no llegóa completar —como tampoco Yrigoyen— su se-gundo mandato. Sólo Roca cumplió ambos pe-ríodos (1880-86 y 1)898-1904), con el agrega-do que desde 1886 hasta 1916, ningún otroterminó siquiera un período. Además fue pre-sidente del senado en ejercicio del ejecutivo (25de diciembre de 1895 a 8 de febrero de 1896),lo que no parece constitucional (art. 77).

La reelección inmediata está prohibida tantopara el presidente como para el vice y en cual-quiera de ambos cargos. Es decir, el vice nopuede "ascender" a presidente ni tampoco larecíproca. Surge del espíritu del artículo 77 yse admite unánimemente. Si el vice sustituyóal titular, queda inhabilitado por seis años; y ala inversa, el presidente que "desciende" a viceno es apto para reemplazar a su compañero defórmula.

En vísperas de la elección de 1859, el vice-presidente saliente Salvador M. del Carril de-clinó su candidatura presidencial por esta causa.Asimismo en 1890, poco antes de caer JuárezCelman, se mencionaba la candidatura del vice-presidente Pellegrini para la renovación de 1892,pero existió opinión general contraria por elimpedimento constitucional. Acaso esta candi-datura imposible se levantó al mero efecto de

(24) £1 28 de setiembre de 1931, la UCR proclamóla fórmula presidencial Alvear-Gücmes, para las eleccio-nes de noviembre. Dicha fórmula fue ''vetada" por elgobierno de Uriburu, arguyendo que Alvear, presidentehasta octubre de 1928, no podía ser reelecto hasta 1934.La observación era correcta, pero tenía implicancias polí-ticas, como que el "veto" se extendió a Güemes que noestaba en ese caso; y determinó la abstención radical.

"sacar del redondel. al ,Dr. Cercano, único can-didato valedero" (25), a quien Pellegrini le su-girió publicar una carta común renunciando a lasrespectivas postulaciones para "eliminar del am-biente todo candidato oficial".

En cambio el coronel Perón, vicepresidenteprovisional hasta 1945, fue admitido como can-didato a la presidencia y electo en 1946.

BE. UU. por uso no recogido en ley al-guna, autorizaba una sola reelección. Pero Fran-klin D. Roosevelt fue designado cuatro vecesconsecutivas, ya que por lo excepcional de laépoca, crisis económica y segunda guerra mun-dial, gobernó desde 1933 hasta su muerte en1945.

A fin de corregir desviaciones peligrosas parala democracia, desde 1951 la enmienda XXIIdispone que "ninguna persona será elegida parael cargo de presidente más de dos veces, y nin-guna persona que haya ocupado el cargo depresidente, o actuado como presidente, más dedos años de un período para el cual otra personahaya sido elegida presidente, será elegida parael cargo de presidente más de una vez".

VIII. TERMINACIÓN DEL MANDATO.ACEFALÍA

A) Acefalía relativaEl presidente concluye normalmente sus fun-

ciones al fenecer su período, en cuyo caso sehabrá procedido con anterioridad a designar nue-vo mandatario. Pero pueden darse otras situa-ciones que también signifiquen cesación en elcargo, y traigan aparejada la acefalía :(del griego« carencia, y kephalé cabeza). Entonces "el po-der ejecutivo será ejercido por el vicepresiden-te" (art. 75) (26).

(25) Gaicano, Ramón J. : Mis -primeros ochenta años,Buenos Aires, Sudamericana, 1944, págs. 105 y 110,Balestra, Juan: El noventa, Buenos Aires, Fariña 1959,pág. 96.

(26) Nuestro poder ejecutivo es, en principio, uniper-sonal, y "desempeñado yor un ciu&adano con el títulode presidente de la Nación Argentina'' (art. 74). Em-pero, existe otro funcionario, el vicepresidente, que tienedos funciones: una primordial y eventual, que es reem-plazar al presidente "en caso de enfermedad., ausenciadel país, muerte, renuncia o destitución" (art. 76), yotra accesoria pero permanente: presidir el Senado, sinvoto salvo caso de empate (art. 50).

El presidente excluye al vice, quien no integra el poderejecutivo mientras no lo ejerza. Su utilidad se discute.Ni las Constituciones de 1819 y 26, ni la de Chile niel proyecto Alberdi, habían previsto su existencia. Losconvencionales lo tomaron de EE. UU. deseosos no sólode evitar movilizaciones electorales extemporáneas y darseguridad a la sucesión del presidente impedido, sino deestablecer también un origen común: el presidente y elvice son electos conjuntamente, integran una "fórmulasolidaria", provienen de la misma mayoría y se presumeque el vice será continuador de la orientación del titular.

Pero esto puede no ser exacto: en numerosas oportu-nidades el vicepresidente no significa lo mismo que elpresidente. Así ocurrió varias veces en EE. UU. y tambiénaqui: es sabido el inmediato distanciarniento entre Sar-miento y su "pieza de repuesto", Adolfo Alsina. Pelle-grini difería bastante de Juárez; y tampoco Castillo (con-servador) era equivalente a Ortiz (radical antipersona-lista).

De todos modos, el vicepresidente que completa período

Puede tratarse de impedimentos definitivos(muerte, renuncia, destitución), o transitorios(licencias, ausencia, enfermedad, etc.). Sin ma-yor justeza conceptual, el artículo 75 enumeracausales de inhabilidad aparentemente distintaspara presidente y vice: "enfermedad, ausenciade la capital, muerte, renuncia o destitución delpresidente. . . destitución, muerte, dimisión oinhabilidad del presidente y vicepresidente". Ol-vida la licencia, e incurre en un error de mé-todo. Las causas no difieren, a saber:

1) Enfermedad o inhabilidad. La voz "en-fermedad" parece más restringida que la nomen-clatura estadounidense —recogida por la segundaparte del artículo 75, así como por la reformade 1949—, que habla de inhability, inhabilidado impedimento. Estos términos resultan dema-siado genéricos, comprensivos de todas las cau-sales de acefalía.

La enfermedad puede ser pasajera, y al cesar,el presidente reasume el mando (art. 75). Peropuede ser definitiva y plantearse el problemade quién determina esa condición.

El presidente norteamericano Garfield, heridomortalmente en 1881, agonizó durante ochentadías sin que se resolviera su alejamiento, por-que nadie estaba autorizado para ello. Tambiénla senilidad de Wilson y de Roosevelt motivóvarios proyectos en el sentido, p. ej., que el Con-greso "pudiera facultar al vice o a un ministropara ocupar la presidencia" (proyecto de 1920).

Entre nosotros, hacia 1913, Sáenz Peña en-fermó gravemente, delegó el mando en el viceVictorino de la Plaza y obtuvo reiteradas auto-rizaciones del Congreso para residir fuera de lacapital, hasta su fallecimiento en 1914.

En 1940, el Congreso debatió un proyecto—no sancionado—, para reglamentar el artículo75, ante la larga enfermedad de Ortiz, que pocodespués culminaría con su muerte. El diputadoSánchez Viamonte sostenía en esa oportunidad,que Ja expresión nuil desempeño es objetiva y"no requiere la existencia de dolo o falta"; portanto el Congreso puede determinar si la enfer-medad del presidente apareja mal desempeñode sus funciones, y eliminarlo por medio deljuicio político (art. 45).

Linares Quintana se opone a esta interpreta-ción, por entender que el propósito del juiciopolítico "es esencialmente hacer efectiva la res-

es solución preferible a otras, como los funcionarios "de-signados" en el evento, en países centroamericanos; o elencargado provisorio; o el consejo de ministros de variospaíses parlamentarios, o los dos vicepresidentes como lasantiguas constituciones de Bolivia y Perú. Hasta nuestrosgobiernos de fuerza han designado siempre "vicepresi-dente provisional": Santamarina, Perón, Rojas, etcétera.

La sustitución debe ser inmediata, para evitar todadiscontinuidad en el cargo: en 1923, el vicepresidentenorteamericano Coolidge prestó juramento ante su padre,en una aislada granja de Plymouth, apenas enterado delfallecimiento del titular Warren Harding. Y LyndonJohnson juró ante una juez federal, a bordo del avión queconducía los restos mortales de Kennedy, el 22 de no-viembre de 1963.

ponsabilidad del alto magistrado"; y piensa que"la inhabilidad o enfermedad del presidente dela Nación, no encuadra en ninguna de las cau-sales del juicio político en caso de que el in-teresado se negara a renunciar o no estuvieraen condiciones físicas y/o psíquicas para resig-nar el cargo, únicamente puede solucionarse porla vía de la decisión del Congreso, previa unainvestigación exhaustiva acerca del estado desalud del titular del poder ejecutivo" (2T).

Igual salida propone Cabrera, fundándose enel espíritu y origen del inciso 18 del artículo67, que faculta al Congreso para "admitir odesechar los motivos de dimisión del presidenteo vicepresidente de la República; y declarar elcaso de proceder a nueva elección" (28).

2) Ausencia de la Capital. Coincidente conel artículo 75, el 86 inciso 21 determina queel presidente no puede ausentarse de la Capital"sino con permiso del Congreso. En el recesode éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por gra-ves objetos de servicio público".

Esa cláusula, propuesta por Gorostiaga sinmayor fundamento, ha recibido críticas genera-les. Para Colmo, es una limitación al presidente,insertada sin método entre sus atribuciones. Enrigor, no se cumple, porque en la actualidad elpresidente reside por lo común en la quintapresidencial de Olivos, provincia de Buenos Ai-res; (29) y ha traído conflictos: en 1889, el vice

(27) Linares Quintana: ob. cit., pág. 321. La enfer-medad de Ortiz provocó largos debates, principalmenteen el Senado; debates documentados en la recopilaciónEl presidente Ortiz y el Senado de la Nación, editada enjulio de 1941 por una Comisión de Homenaje. Las dife-rencias entre el presidente y su vice Castillo eran el mo-tivo real de esta campaña; "de la cual nada queda —se-gún dicha Comisión de Homenaje— salvo la lamentableafección visual que aqueja al señor Presidente, y quealgunos han considerado maliciosamente irreversible• • • ,felizmente en abierta oposición con los pronósticos deímaestro oftalmólogo que atiende al señor Presidente"(ofc. cit., pág. 8), Ortiz murió el 15 de julio de 1942.

(28) Cabrera: ob. cit., pág. 39.(29) La Casa de Gobierno ocupa el mismo lugar del

antiguo Fuerte virreynal, primer edificio público de Bue-nos Aires, que apenas fundada, Garay hizo levantar, enjunio de 1580, rodeado por cerco, sobre la orilla delrío. Las defensas fueron perfeccionadas por Fernando deZarate en 1595, y el fuerte se llamó oficialmente "Realfortaleza de San Juan Baltasar de Austria". Tras diversasmejoras, Bruno Mauricio de Zabala amuralló el recintoy construyó en 1718 el foso y las casamatas.

Allí se rindieron los ingleses en 1806; se izó el pabe-llón nacional en 1815, luego de caer Alvear. Rivadaviamodernizó el edificio. Este siempre daba a orillas delrío, sobre el cual estaba la puerta del Socorro, por dondeescapó Dorrego ante la insurrección de Lavallc. Tambiénse dice que el Fuerte comunicaba, por medio de túnelessubterráneos, con varios edificios cercanos, inclusive laIglesia de San Ignacio, y el Real Colegio de San Carlos,distantes unos 400 metros.

En 1853, el gobernador Pastor Obligado ordenó demo-ler el fuerte, dejando únicamente un pórtico y un pabe-llón interno sobre el ala próxima a Plaza Garay. Haciael otro lado, Sarmiento edificó el local de Correos y Te-légrafos, y lo hizo pintar de color rosa, que desde en-tonces conserva y originó el nombre de Casa Rosada.Roca amplió luego las construcciones, quedando doscuerpos separados por una calle, que más tarde se unie-ron otorgando su fisonomía actual al conjunto. Desalo-jado el Correo, la Casa de Gobierno abarca toda la man-zana comprendida entre las calles Rivadavia, Balcarce,Hipólito Yrigoyen y Leandro N. Alem. La puerta prin-

"en ejercicio" Carlos Pellegrini, intervino la pro-vincia de Mendoza, y fue desautorizado desdeCórdoba por Juárez Celman.

Es que la auténtica "ausencia" del presidentees la del país, no de la capital. La celeridadde los medios modernos torna, anacrónica la pre-visión del inciso 21. Forzándola, el Congresotolera que el presidente viva en Olivos, y encuanto a las salidas al exterior, suele acordarle"cuotas" de tiempo para que las "gaste" a dis-creción (ley n9 14.922, etc.).

3) Muerte, renuncia, destitución. El juiciopolítico. Son los casos de impedimiento absolutoy definitivo, aquellos en que producida ¡a ace-falía el vice asume plenamente el Poder Eje-cutivo, y completa el período.

La "destitución" a que alude el texto cons-titucional no puede ser otra que la prevista enla propia Constitución, a través del mecanismodel juicio político.

Este juicio es público, y a él están sometidosel presidente, vice, ministros y jueces federalesy de la Capital, "por mal desempeño o pordelito en el ejercicio de sus funciones o porcrímenes comunes" (arts. 45 y 51). La cons-titución del 53 incluía a los gobernadores, eli-minados en 1860 como homenaje al federalismo.

La Cámara de Diputados debe declarar lanecesidad del juicio político por dos tercios desus rvotos, y luego acusar ante el Senado, aquien corresponde juzgar. Cuando el acusadoes "el presidente de la Nación, el Senado serápresidido por el presidente de la Corte Supre-ma. Ninguno será declarado culpable sino amayoría de dos tercios de los miembros presen-tes" (art. 51).

El fallo condenatorio no tendrá otro efectoque destituir al acusado, y aun declararlo in-digno de ocupar ningún empleo de honor, con-fianza o a sueldo de la Nación, pero el con-denado quedará sujeto al fuero judicial común(art. 52).

Es muy difícil que un presidente no cuentecon algo más de una tercera parte de los dipu-tados para evitar su juzgamiento, o de los se-nadores para impedir su condena. Por eso, ennuestro país nunca tuvo lugar juicio políticocontra presidente alguno, aunque sí contra jue-ces y contra los miembros de la 'Corte Supremaen 1947. En EE. LILI, solamente el presidenteAndrew Johnson hacia 1868 fue sometido —in-fructuosamente—, a juicio político.

cipal, emplazada en Balcarce 50, da sobre la Plaza deMayo. En cambio, el río se ha ido retirando, y su orilladista hoy varia's cuadras de la Casa Rosada, que fue declarada monumento histórico por decreto n? 120.412/42.

Cf. Monferini, Juan, M. : "La historia militar durantelos siglos XVII y XVIII", en Historia de la Nación Ar-gentina, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia,1940, t. IV, pág. 293; Jaimes Répide, Julio B.: Paseosevocativos por el viejo Buenos Aires, Buenos Aires, Peu-ser, 1937, pág. 96; y Levene, Ricardo: Monumentos ylugares históricos de la Piepública Argentina, Buenos Ai-res, Ministerio de Educación y Justicia, 1944, pág. 4.

Adviértase, por tanto, que los medios cons-titucionales para hacer efectiva la responsabi-lidad presidencial son relativos y aun ilusorios.Frente a este rigor de los hechos, van surgiendonuevas formas para encauzar y fiscalizar a quie-nes jercitan el poder. Los modernos estudiossobre grupos de presión, opinión pública, téc-nicas de propaganda y otras novedades afines,comienzan a analizar una realidad política deextremada riqueza pero todavía imprecisa y enplena transformación.

Fuera del juicio político, toda otra "destitu-ción" o deposición de hecho es ilegal. Los pre-sidentes argentinos derrocados por insureccionesvictoriosas (Yrigoyen, Castillo, Perón, y aunotros gobernantes como Rosas), renunciaron asus cargos. Pero el 29 de marzo de 1962, a lasseis horas, el presidente Frondizi, presionadopara que dimitiera, se negó a hacerlo, y fuetrasladado detenido a Martín García. Ante eldilema entre una junta militar y otro gobiernoindudablemente de fació pero con cierto carác-ter legal y civil, la Suprema Corte de la Naciónoptó por éste, y ya que el vicepresidente Gómezhabía renunciado en noviembre de 1958, recibiójuramento al presidente provisional del Sena-do, José María Guido, a las 17,30 del mismodía, luego de once horas en que el país estuvoacéfalo. En acordada del 31 de marzo, admitió,con la disidencia del ministro Boffi Boggero, queGuido "asumió válidamente el poder ejecutivonacional, con carácter definitivo". El artículo 49

de la ley 252, dispone que en "ausencia" delCongreso, el juramento debe prestarse ante laCorte Suprema de Justicia.

B) Acefalía total

El impedimento —transitorio o irreparable—del presidente, configura una acefalía relativa,pues el vice lo sustituye. Pero puede darse elcaso de que ambos funcionarios estén impedi-didos, y entonces sobreviene la acefalía totaldel poder ejecutivo.

La Constitución previene que en tal circuns-tancia, "el Congreso determinará qué funciona-rio público ha de desempeñar la presidencia,hasta que haya cesado la causa de la inhabilidado un nuevo presidente sea electo" (art. 75).

En enero de 1868, durante el receso parla-mentario, se dio por primera vez esa situación.Mientras el presidente Mitre se hallaba al frentede las operaciones en la guerra del Paraguay,falleció de cólera el vicepresidente en ejercicio,Marcos Paz. Los ministros Rawson, González,Ligarte y Uriburu dispusieron entonces tomar enacuerdo general "las resoluciones que fuesen in-dispensables para la marcha regular de la admi-nistración", hasta tanto Mitre reasumiera elmando.

Así fue que, por algunos días, los ministrosejercieron el poder ejecutivo, temperamento apro-

bado por Mitre a su retorno, tras lo cual reor-ganizó el gabinete.

Ese mismo año el Congreso dictó la ley deacefalía N? 252, que dispone un orden de prela-ción para ocupar la presidencia en caso de ace-falía total, y es el siguiente: I9) el presidenteprovisorio del Senado; 29) el presidente de laCámara de Diputados; 3') el de la Corte Su-prema.

Siempre que la inhabilidad del titular y vicesea definitiva, el funcionario que los suple con-vocará, dentro de los treinta días de prestar ju-ramento, a nueva elección de ambos. Abusiva-mente se ha entendido que "convocar" es de-terminar la fecha del comicio, que podría efec-tuarse mucho después, sin límite de tiempo.

La constitucionalidad de esta ley ha sido ob-jetada, ya que el artículo 75 parece establecerque en cada caso concreto de acefalía, el Con-greso determinará qué funcionario (30) cubrirála vacante, y no lo autoriza a legislar en gene-ral. Sin embargo, tampoco lo prohibe; quienpuede lo más puede lo menos. Y el artículo 67inciso 28 autoriza al parlamento para "hacertodas las leyes y reglamentos que sean conve-nientes para poner en ejercicio los poderes. . .concedidos por la presente Constitución al Go-bierno de la Nación Argentina". También unaO

previsión legal genérica evita contratiempos encaso de producirse la acefalía durante el recesoparlamentario.

Un último problema es precisar si los fun-cionarios llamados a ejercer el poder ejecutivodeben reunir las calidades que requiere el pre-sidente. La lógica indica que a priori no es así:el presidente provisional del Senado no tienepor qué pertenecer al culto católico, ni el deDiputados contar más de treinta años de edad.

Pero sí debe reunirías al asumir la presiden-cia. Y si ninguno de los tres previstos por la leyn9 252 estuviera en condiciones, quedaría siem-pre la salida ortodoxa del artículo 57: el Con-greso determinará qué funcionario ocupará elcargo, fuera de la ley de acefalía. En ese evento,el Congreso tiene amplia libertad de acción: eldesignado sólo debe reunir —a más de las ca-lidades para ser presidente—, la de funcionariopúblico (31).

(30) La doctrina discute las pautas para distinguirem-pleados de funcionarios. Los primeros serían merosagentes administrativos regulares, "de carrera", con esta-bilidad pero menor jerarquía; sus tareas serían materialeso mecánicas. Los funcionarios, de orden político, ten-drían "imperium", autoridad y representatividad. LaConstitución no es explícita: llama "empleos" al de pre-sidente, ministros (artículos 77, 79), etc. Pero utilizacon bastante acierto las voce's funcionario (artículo 75)y empleado (artículos 14 bis, 34, 86 incisos 10 y 20,y 99).

(31) Puede suceder que el presidente se encuentre enejercicio de su mandato, pero falte el vicepresidente, pordestitución, muerte, dimisión, etc. La Constitución noprevé claramente el supuesto, y los criterios aplicados enlo's distintos casos fueron variados.

Al morir Marcos Paz no se designó reemplazante puesel período presidencial concluía nueve meses más tarde.

No tenemos noticia que los presidentes dela Cámara de Diputados o de la Corte, hayanocupado la presidencia de la Nación, ni aunpor delegación transitoria. El presidente dele-gado fue siempre el vice, o a lo sumo el pre-sidente del Senado. En una ocasión, durante ungobierno de fuerza, el ministro del interior (32).

El ciudadano que asume la presidencia lo ha-ce con todas las atribuciones del caso .(artículos74 y 75). Pero el titular parece que no pierdetotalmente su investidura, pues el inciso 16,por ejemplo, lo autoriza a hacer designacionesen el campo de batalla, es decir, ausente de lacapital. Por ende, todos deben actuar con pru-dencia.

IX. ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE

La palabra gobierno tiene por lo menos dosacepciones: designa al conjunto de los poderesdel Estado, y así la emplea la Constitución, quese refiere al "gobierno federal" en el TítuloI9 de la 2* parte, subdiviéndolo en tres seccio-nes: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y PoderJudicial.

Además, en lenguaje común —y aun en lasConstituciones de Alemania (1949), Francia(1958), etc.—, se denomina gobierno a los ór-ganos ejecutivos.

El poder ejecutivo es, pues, gobierno, poderpolítico; y también administración en cuantoatiende los servicios públicos y el control ju-risdiccional. Se trata de dos grandes esferas deacción, no siempre deslindadas con claridad.

El artículo 86 enumera en 22 incisos, las ex-tensas atribuciones del presidente a quien deno-mina "jefe supremo de la Nación"; fórmulaexagerada que no puede interpretarse textual-mente, pues el artículo 29 fulmina con la "penade los infames traidores a la patria" al Congresoque conceda al ejecutivo nacional "facultades ex-traordinarias", "la suma del poder público", o"sumisiones o supremacías por las que la vida,el honor o la fortuna de los argentinos quedena merced de gobiernos o persona alguna".

El presidente ejerce atribuciones por sí solo,o bien con acuerdo de otros organismos: Senadoy Corte Suprema. Hemos hecho referencia al

Los dos vicepresidentes electos juntamente con Yrigoyenen sus respectivos gobiernos, fallecieron: Pelagio Lunaen 1919, permaneciendo acéfala la vicepresidencia lostres afios que restaban; y Francisco Beiró en 1928, apenaselecto y antes de iniciar su ejercicio, por lo que loselectores volvieron a reunirse y eligieron a EnriqueMartínez.

En 1953 murió el vicepresidente Quijano y se procedióa nueva elección; en 1958 renunció el vice AlejandroGómez, pero no se le designó sustituto.

Tantas soluciones contradictorias y a veces heterodo-xas, se han manejado más con criterio de oportunismopolítico que con sentido jurídico. En verdad, ni laConstitución ni la ley n? 252 son claras en este punto.

(32) Matías Sánchez Serondo, del 14 al 28 de febrerode 1931. Cf. Wildner Fox, Alberto A.: Cronología -ydenominación de los jefes de estado desde 1810, en "His-toria", n? 29, abril-junio de 1965, pág. 82.

"factor de iniciativa", que ha fortalecido el po-der presidencial: indica que el presidente, enEstados Unidos y también en Argentina, au-mentó sus facultades por delegación del Con-greso, y comenzó a ejercitar por sí solo atribu-ciones que comparte con los otros poderes, oque la Constitución no asigna específicamente,a ninguno, sino —cuando más— al Estado o algobierno federal. Tal, la intervención, entrenosotros.

Asimismo, los poderes del ejecutivo se am-plían considerablemente durante el receso par-lamentario (inc. 19, 21, 22 y concordantes).Como tónica general, puede afirmarse que losconstituyentes previeron enérgicas medidas "deemergencia" en materia política, pero restringie-ron las económico-financieras.

Las atribuciones presidenciales pueden clasi-ficarse así:

A) Políticas

Corresponden al carácter político o guberna-mental del ejecutivo, siempre responsable eneste orden ante el Congreso. Son las siguientes:

1) Colegislativas. La Constitución separa lospoderes, pero no en forma total, porque los dis-tintos organismos, si bien actúan ejercitandoatribuciones propias, lo hacen armónicamente.El ejecutivo colabora en tareas parlamentariasde la siguiente manera:

a) Efectúa anualmente la apertura de las se-siones del Congreso reunido en Asamblea, me-diante un mensaje donde rinde cuentas de sulabor, expone su programa y recomienda me-didas (inc. 11).

Las Cámaras deben reunirse en sesiones ordi-narias desde el 1° de mayo al 30 de setiembre(art. 55), aunque el presidente no las convo-que. El presidente puede prorrogar las sesionesordinarias o llamar a extraordinarias "cuando un,grave interés de orden o de progreso lo requie-ra" (inc. 12).

b) Participa en la formación de las leyes,y las promulga (inc. 4). Tiene iniciativa parla-mentaria, puede proyectar textos legales, fun-darlos en mensajes o -verbalmente por medio desus ministros.

Las leyes sancionadas por ambas Cámaraspasan al ejecutivo para que las apruebe y pro-mulgue (art. 69), es decir, las publique. Dentrodel régimen republicano son inadmisibles lasleyes secretas, aunque a veces se las tolere por"razones de Estado", generalmente en materiamilitar e internacional, y sin obligatoriedad paralos terceros que no han podido conocerlas.

Si el presidente no devuelve la ley en eltérmino de diez días útiles de recibida, su si-lencio significa aprobación tácita (art. 70).

c) Pero el presidente puede disentir con lasdisposiciones aprobadas, y entonces cuenta con

un medio poderoso para enervarlas, dentro delos diez días hábiles: el veto.

El veto en su pura acepción es instituciónantigua, y los tribunos romanos y cada noblede la antigua dieta polaca, podían utilizarlocomo medio de resistencia legal activa. El vetomoderno es, en cambio, pasivo, y tiende a equi-librar los poderes; el legislativo tiene derechoa la sanción, pero el ejecutivo puede contra-pesarlo rehusando la sanción, que no otra cosaes actualmente el veto.

El acordado por nuestra Constitución resultacasi una invitación al Congreso para rever sudecisión anterior, porque el proyecto es devueltoy aquél puede insistir y sancionar la ley si ob-tiene las dos terceras partes de los ivotos en cadaCámara, (art. 72).

Es discutible si la Constitución autoriza avetar sólo una parte del proyecto remitido, y apromulgar el resto, solución que ofrece impor-tantes ventajas prácticas. Con argumentos débi-les, la Corte Suprema admitió en 1941 el vetoparcial (33) que puede ser admisible si la parteobservada no altera los fines o la unidad de laley.

d) El poder ejecutivo ejerce la facultad re-glamentaría. Las leyes del Congreso deben con-tener principios generales, que se aclaran y pre-cisan por medio de "las instrucciones y regla-mentos" necesarios para su ejecución, y quedicta el ejecutivo cuidando no alterar el espíritude la ley con excepciones (art. 86, inc. 2).

Las circulares, reglamentos y decretos son leyen sentido lato, pues contienen normas jurídi-cas obligatorias.

Los gobiernos provisionales y de facto quehan gobernado sin Congreso, utilizaron otromedio extraño a la Constitución: los "decretosleyes", simples decretos por los cuales se arro-garon atribuciones que no competen al ejecutivoconstitucional, sino al Congreso y aun a lasconvenciones constituyentes. Estos "decretos-le-yes", según la doctrina en boga de la "continui-dad jurídica", tienen fuerza ejecutoria mientrasno sean derogados por el Congreso. Con la apro-bación expresa —y generalmente masiva— delmismo, perfeccionan su calidad legal. En 1915y 1937 el poder ejecutivo de jure so pre-texto de necesidad y urgencia dictó decretos-leyes ratificados por el Congreso, pero estos pre-cedentes son lesivos al principio de la separa-ción y competencia de los poderes.

e) Disolución del Parlamento. Esta medidapropia del régimen parlamentario, es un armaque asegura el equilibrio del ejecutivo frente alCongreso que lo designa y controla. Pero resultainadmisible en un sistema presidencial, dondelos poderes legislativo y ejecutivo tienen origenindependiente y separación efectiva.

En la República Argentina, fuera de las di-soluciones ordenadas por los gobiernos de he-cho (34), se han producido otros casos de ac-ción del poder ejecutivo sobre el Congreso:

El 25 de enero de 1908, como las Cámarasno trataran en sesiones extraordinarias el presu-puesto y otros graves asuntos, pese a la convo-catoria del presidente Figueroa Alcorta, éste enacuerdo de ministros clausuró esas sesiones ex-traordinarias, no permitiéndose la entrada de loslegisladores al recinto. Recordemos que Figue-roa Alcorta fue el único ciudadano argentinoque presidió los tres poderes.

Más grave es el precedente de 1962. El de-creto 4419, firmado por todos los ministros ysecretarios, declaró "en receso" al Congreso; ypoco después el decreto 9204, vista "la acefalíay desintegración de ambas Cámaras", las disol-vió y convocó a elecciones a realizarse un añomás tarde. Esta disolución ilegal fue un acto defuerza que no puede justificarse jurídicamente.

2) Internacionales. El poder ejecutivo repre-senta a la Nación, y tiene en tal carácter atri-buciones que comparte con el Congreso (art.86):

a) Declara la guerra, concede patentes decorso y represalia con aprobación del Congreso(inc. 18); firma tratados de paz, de alianza,comercio, límites, neutralidad, etcétera; recibeministros, y admite cónsules extranjeros (inc.H).

b) Concede pase o retiene los decretos de losconcilios: bulas, breves y rescriptos del SumoPontífice de Roma, con acuerdo de la SupremaCorte, siempre que no contengan disposicionesgenerales y permanentes, en cuyo caso el pasecorresponde al Congreso.

Dicho pase es la autorización para que pue-dan difundirse y observarse en el país: los de-cretos de los concilios o asambleas episcopales;las bulas, letras apostólicas que llevan sello pon-tificio, que cuando son de menor extensión eimportancia se denominan búlelas o Tareves,siempre suscriptas por el Sumo Pontífice o sulegado; y los rescriptos, respuestas a consultas,o cartas de índole particular.

Rara vez las autoridades han negado pases,pero la previsión constitucional no es ociosa por-que pueden darse disposiciones eclesiásticas quecontradigan normas legales, como p. ej., la de-signación de un "Administrador apostólico dela Arquidiócesis de Buenos Aires", rechazada en

(33) La Ley, t. XXII, pág. 54.

(34) Existe también precedente en cuanto a la co-existencia de un Congreso constitucional y un ejecutivode facto: el 3 de junio de 1862 el Congreso dictó la leyn? 1 de la Nación Argentina disponiendo que "el Go-bernador de Buenos Aires (Mitre), ejercerá las atribu-ciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional hasta que elCongreso Legislativo de la República, resuelva lo quecorresponde"; y el 5 del mismo mes (ley n? 3) aprobó"la conducta del Encargado del Ejecutivo Nacional, de-clarándose que ha merecido bien de la patria por tanimportantes servicios". Mitre asumió la presidencia ie-gular en octubre de ese año.

1925 por la Corte Suprema por no ajustarse alderecho de patronato C35).

El artículo 228 del Código penal impone pri-sión de seis meses a seis años a quienes eje-cuten o manden ejecutar decretos conciliarios,bulas, etcétera, sin la autorización correspon-diente.

3) De gobierno. La doctrina tradicional sos-tiene que el poder ejecutivo se expresa mediantedecisiones, que pueden tener carácter de meragestión administrativa, o bien sentido político,de autoridad o imperium: son éstos los "actosde gobierno", que tratadistas modernos tiendena restringir o anular.

Nada obstaría a esta clasificación, si ella tu-viera mero sentido didáctico o metodológico. Loograve es que se pretende que los actos de go-bierno no admiten —a diferencia de los adminis-trativos—, revisión jurisdiccional. Esta teoría tuvoorigen en Francia, donde el Consejo de Estadocreado por Napoleón, temiendo ser suprimidodurante la restauración borbónica, se autolimitóa efecto de no inquietar al gobernante de turno;y consideró irrecevables, no judiciables, no re-visibles, ciertos actos de contenido político. Asíse gestó un círculo vicioso. "¿Qué es la teoríadel acto de gobierno? —pregunta Gordillo (36).Más que teoría, es .por ahora y en Francia elhecho de que los tribunales (tanto judicialescomo contencioso administrativos) se niegan aejercer control jurisdiccional sobre ese númerode actos que se designan con tal nombre. Sibien los tribunales fundan su decisión de nojuzgar el acto en que el mismo es «acto de go-bierno», la única característica de éstos es queno son juzgados por los tribunales...".

Esta institución francesa y restauradora riñecon nuestra mejor tradición. La Recopilación deIndias (1680) autorizaba apelar ante las Au-diencias toda resolución del virrey, sin que éstepudiera oponerse aunque obrase "a título degobierno". Tampoco la Constitución, tan am-plía al acordar la competencia judicial, autorizaa excluir de su conocimiento ninguna causa queverse sobre puntos regidos por la ley supremade la Nación (arts. 100 y cctes.).

Empero, la teoría del acto de gobierno irre-visible judicialmente se aplica en nuestro país,y los tribunales la admiten. Veamos algunos, atítulo informativo:

a) Estado de sitio. Esta expresión deriva delas facultades extraordinarias que antiguamenteejercía el gobernador de una plaza sitiada, antela inminencia del peligro.

Actualmente, el estado de sitio tiene por ob-jeto salvaguardar a la Constitución y las auto-ridades federales en casos de conmoción interior

(35) "Fallos de la Suprema Corte de Justicia de laNación", t. 142, pág. 342, y t. 182, pág. 264.

(36) Gordillo, Agustín: El acto administrativo, Bue-nos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pág. 13.

o ataque exterior (art. 23). En el territorio afec-tado quedan suspendidos ciertos derechos cons-titucionales; no todos, sino "aquéllos cuyo ejer-cicio pueda agravar la situación" (37). En talemergencia no tendría sentido, por ejemplo, sus-pender el derecho de propiedad, o de comerciar,o aprender; en cambio, lo normal es limitar losde tránsito, reunión, prensa, etcétera.

El presidente "declara en estado de sitio unoo varios puntos de la Nación, en caso de ataqueexterior y por tiempo limitado, con acuerdo delSenado. En caso de conmoción interior sólotiene esta facultad cuando el Congreso está enreceso, porque es atribución que corresponde aeste cuerpo" (arts. 53 y 86 inc. 19). Durante suvigencia "no podrá el presidente de la Repúbli-ca condenar por sí ni aplicar penas. Su poderse limitará en tal caso respecto de las personas,a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro dela Nación, si ellas no prefiriesen salir del terri-torio argentino" (art. 23).

Es decir, la competencia del poder ejecutivono se extiende: no puede juzgar, ni asumir otrasatribuciones que las enumeradas, las cuales de-ben interpretarse restrictivamente y en sentidofavorable a la seguridad personal (38). La op-ción para salir al extranjero pertenece al dete-nido y no al ejecutivo, que tampoco puedecondicionarla a la residencia o no residencia endeterminado país.

b) Intervención federal a las provincias. Den-tro del régimen federal, las provincias argen-tinas gozan de autonomía, es decir, se dan sugobierno, leyes e instituciones con sujeción ala Constitución. El federalismo argentino no esmuy definido: fue un sistema transaccional hoyhondamente alterado, para conciliar intereses endeterminado momento histórico. Hasta el usodel término "provincia" (territorio conquistadoque Roma gobernaba con procónsules) en vezde "estado", parece así indicarlo.

El gobierno federal puede intervenir en lasprovincias, mediante la intervención llamadaconservadora o ejecutiva, cuando debe repelerinvasiones o sostener a las autoridades depuestaspor sedición; y la intervención reconstructivacuando, subvertido y hollado él sistema repu-blicano cabe restaurarlo (art. 6).

La Constitución no prevé a qué poder corres-ponde declarar la intervención, aunque por seme-janza con el estado de sitio parece ser facultaddel Congreso; y sólo en casos de urgencia, delpresidente.

En la práctica, éste ha usado —y abusado-de esta atribución "implícita", desvirtuando ade-más el sentido de las causales, pues "garantir laforma republicana de gobierno" ha sido el pre-texto permanente y arbitrario. Por ejemplo, Yri-goyen durante su primer gobierno, intervino

(37) Bielsa: oh. cít., pág. 514.(38) "Fallos", t. 167, pág. 267.

todas las provincias excepto Santa Fe, algunasreiteradamente: en total quince intervencionespor decreto, y cinco mediante ley del Con-greso.

c) indulto y conmutación de penas. En nin-gún supuesto puede el presidente arrogarse fun-ciones judiciales o sea, dirimir controversias(art. 95). Pero puede indultar, es decir supri-mir la pena, o conmutarla, reducirla; en ciertoscasos (que el delito esté sujeto a jurisdicciónfederal), con determinado requisito (informeprevio del tribunal) y con una excepción (simedia acusación de la Cámara de Diputados),(inc. 6«).

El indulto procede en forma individual; sediscute si es renunciable o de orden público,ya que —si no el condenado—, el procesado, an-tes que exista sentencia, puede tener interés enque ésta llegue a dictarse para acreditar su ino-cencia, rechazando un indulto que tiene mu-cho del antiguo derecho de gracia (39).

No debe confundirse indulto con "amnistíageneral", que implica olvidar o suprimir el de-lito, y no ya la pena, y es facultad del Congre-so (art. 67, inc. 17).

d) Entre otros "actos de gobierno" suelenmencionarse ciertas atribuciones de orden mi-litar, el nombramiento de algunos funcionariosy la expulsión de extranjeros, que procedía deacuerdo a la derogada ley de residencia (N9

4144).

B) Administrativas

El presidente "tiene a su cargo la administra-ción general del país" (art. 86, inc. 1). Ental carácter goza de atribuciones propias otor-gadas por la Constitución, y delegadas, aqué-llas que el Congreso le trasmite por razonesprácticas, pero en forma restringida:

1) Nombramientos. El presidente "por sí so-lo nombra y remueve los. . . empleados de laadministración cuyo nombramiento no está re-glado de otra manera por la Constitución"(inc. 10).

Esta facultad no puede ejercitarse arbitraria-mente, y se encuentra limitada por el artículo16, que establece la idoneidad como única con-dición de acceso a los empleos, y por el ar-tículo 14 bis que proclama la "estabilidad delempleado público", así como por el estatuto delservicio civil (decreto-ley N9 6666/57).

Específicamente, el presidente nombra, conacuerdo del Senado, a los jueces de la CorteSuprema (40) y demás tribunales federales (inc.

5"); a los ministros plenipotenciarios y encar-gados de negocios (inc. 10); a los "empleosmilitares en la concesión de grados de oficialessuperiores" (inc. 16).

En este tiltimo caso, puede conferir gradospor sí solo en el campo de batalla. Tambiéndesigna y remueve por sí solo a sus ministros,oficiales de secretarías, y agentes consulares (inc.10); y puede, siempre por sí solo, cubrir cual-quiera de las vacantes que requieran acuerdodel Senado, mientras éste se halle en receso;nombramiento "en comisión" que expirará alfin del siguiente período legislativo (inc. 22).

Bielsa explica que esta terminología es inco-rrecta, pues "comisión" significa encargo paraun negocio o asunto, que concluye con su cum-plimiento (41); y la Constitución se refiere a"vacantes". Más arbitraria aún es la "declara-ción en comisión", corruptela inconstitucionalque altera unilateralmente el status del agente,privándolo de estabilidad y permitiendo su des-titución por simple designación de reempla-zante.

El requisito de acuerdo del Senado para de-signar ciertos funcionarios —intendente muni-cipal de la Capital, vocales del Tribunal deCuentas—, surge de leyes cuya constitucionali-dad ha sido puesta en duda, ante el texto delinciso 10. Pero éste habla de empleados, node funcionarios. Por tanto, el Congreso puedereglamentar el nombramiento de estos últimos.

El presidente ejerce el "patronato nacionalen la presentación de obispos para las iglesiascatedrales, a propuesta en terna del Senado'(inc. 89).

El patronato era un antiguo derecho que laSanta Sede acordaba al fundador de nuevostemplos, permitiéndole designar su personal ycuidar sus bienes. Los reyes españoles lo de-tentaron durante la conquista y colonia, ya queinculcaban y expandían la fe; pero no comoconsecuencia de concordato o trato alguno conel Sumo Pontífice, sino como atributo de so-beranía. Al reasumirla el pueblo en mayo de1810, asumió también el ejercicio del patronato.La Junta consultó al respecto a los doctoresJuan Luis de Aguirre Tejeda y Gregorio Fu-nes, quienes se expidieron confirmando esa in-terpretación. En 1834, como la Santa Sedepretendiera por sí sola designar obispo de Bue-nos Aires, se produjo un conflicto y el gobier-no de Viamonte recopiló antecedentes y dictá-menes de ilustres canonistas en el "MemorialAjustado", favorable al patronato nacional (42).

(39) La jurisprudencia de la Corte es contradictoria;v. "Fallos", t. 6, pág. 227; t. 136, pág. 244, y t. 165,pág. 200. Los casos de Yrígoyen y Balbín, indultadosrespectivamente por Uriburu y Perón, plantearon el pro-blema, pues ambos rechazaron esa "merced".

(40) La designación del ministro de la Corte Supremaque ha de presidirla, es objeto de polémica; alternativa-mente han ejercido esa facultad el presidente de laNación y la propia Corte Suprema.

(41) Bielsa: ob. cit., pág. 521.(42) Vélez Sársfield también se pronunció por el pa-

tronato, al consultarlo Rosas "sobre cierto embarazo queel nuncio apostólico ponía a una terna que para nom-bramiento de obispo elevaba Rosas a su Santidad", se-gún testimonia Sarmiento. Como Vélez informara queel procedimiento era errado, ya "que las iglesias ameri-canas no presentaban terna al Papa, sino que sus gobier-nos, creado vicario el de España aún antes de la exección

Los ensayos constitucionales de 1817, 19 y26 contemplaban el patronato, y de conformi-dad al régimen de 1853, el presidente a pro-puesta en terna del Senado, designa los obis-pos, pues en verdad son funcionarios públicos,rentados por el presupuesto nacional.

La Santa Sede no reconoce este derecho, yefectúa designaciones independientes; aunquepor una tradición tácita, los nombramientos re-caen siempre en las mismas personas designadaspor el poder ejecutivo. Sólo la designación demonseñor Miguel de Andrea como arzobispode Buenos Aires en 1924 provocó ciertas fric-ciones, pues la Sede no lo admitió (43).

2) Completando la atribución anterior, elpresidente concede jubilaciones, retiros, licen-cias y goce de montepíos conforme a las leyesde la Nación (inc. 79).

El artículo 14 bis, incorporado en 1957, con-cede carácter "integral e irrenunciable" a losbeneficios de la seguridad social, que es obli-gación del Estado; entre ellos menciona las "ju-bilaciones y pensiones móviles", que se actua-lizan de acuerdo al costo de la vida.

3) Como es natural, el jefe de la adminis-tración puede -pedir informes a todos los agen-tes administrativos (inc. 20).

4) El presidente tiene importantes funcionesde policía, es decir, para limitar la actividad delas personas por causas de orden público: se-guridad, higiene, moralidad, etcétera (art. 14).Puede dictar las reglamentaciones necesarias pa-ra este fin (inc. 29), y distintas leyes le otor-gan facultades policiales en materia marítima,fluvial, de trasportes, profesional, de cultos, et-cétera.

5) Atribuciones militares y financieras. Elpoder ejecutivo por esencia, dispone de las fuer-zas militares y de los recursos financieros. ElAcuerdo de San Nicolás acordó provisionalmen-te a Urquiza estas facultades, que motivaronlos debates de junio de 1852 en la Legislaturaporteña, y luego la secesión del Estado de Bue-nos Aires.

Fue en esos debates que Vicente Fidel Ló-pez, ministro de Instrucción Pública de la pro-vincia, rebatiendo a Mitre, caracterizó así alejecutivo:

"Mal conoce las reglas constitucionales eldiputado que para hallar incompatible la reu-nión en manos del ejecutivo del mando military del tesoro nacional, ha dicho que el Acuerdode San Nicolás ha puesto las bayonetas en una

de todas ellas, proveía por su derecho propio a la cola-ción de todos los oficios", Rosas se desató "en impro-perios contra Leites, su ministro, acusándolo de ignorante,lamentándose de no tener quién lo ayudase", y pidió aVélez un memorial. Tai el origen del libro que Vélezno publicó hasta 1854: Relaciones del Estado con laIglesia. Existe edición de la Biblioteca Argentina, Bue-nos Aires, 1930, con prólogo de Ricardo Rojas, de dondeextraemos la cita de Sarmiento.

(43) Ramella, Pablo: Derecho Constitucional, BuenosAiies 1960, pág. 154.

de las manos del Director (Urquiza) y los pe-sos en la otra, dejando la nación a sus pies.Figura vacía, de retórica que nada significa.¿Qué poder bien reglado hay en las nacionesque no se halle en este caso? ¿Qué es en todaspartes el ejecutivo, sino el jefe de los ejércitosy el administrador de los tesoros públicos?"

Además de efectuar designaciones militares,"es comandante en jefe de todas las fuerzas demar y tierra de la Nación" (inc. 15); disponede ellas, las organiza y distribuye (inc. 17),declara la guerra y la paz, etcétera.

En el orden financiero recauda —principal-mente a través de la Dirección General Impo-sitiva—, las rentas de la Nación, y decreta suinversión con arreglo al presupuesto que el Con-greso fija anualmente (inc. 13). Pero no pue-de hacerlo arbitrariamente. El Tribunal deCuentas fiscaliza sus gastos y el Congreso aprue-ba o desecha la rendición de cuentas (art. 67,inc. 7?).

6) Gobierno local. La "cuestión capital" fueuno de los problemas más agudos que el paísenfrentó, origen de la lucha entre unitarios yfederales, entre porteños y provincianos, hastala capitalización definitiva de la ciudad deBuenos Aires en 1880.

El presidente "es el jefe inmediato y localde la Capital" (inc. 39), sobre la cual el Con-greso ejerce legislación exclusiva (art. 67,inc. 27).

Sin embargo, la Capital tiene su propio ré-gimen municipal, por delegación. Los consti-tuyentes establecieron dicho régimen como re-quisito esencial para que las provincias gocende sus instituciones (art. 5'), y el artículo 81se refiere al "presidente de la municipalidad"de la Capital.

Distintas leyes han previsto el gobierno ad-ministrativo de la ciudad capital, desde aqué-lla dictada el 16 de mayo de 1853 por la pro-pia Convención Constituyente, tendiente a crear"una Municipalidad en la ciudad de BuenosAires", hasta la N9 1260, aún válida en lo sus-tancial, que organizó un departamento ejecutivo,a cargo del intendente —designado por el pre-sidente con acuerdo del Senado—, y secretarios;V un departamento legislativo de origen popu-lar: el Concejo Deliberante.

X. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

A) Administración centralizada,descentralizada y mixta

De las disposiciones enunciadas, surge queel presidente ejerce contralor sobre toda la or-ganización administrativa, que según los siste-mas es centralizada o descentralizada.

En la primera, la responsabilidad e iniciativaresiden en los órganos centrales del Estado. Ladescentralización, por contrario, refleja una ad-

ministración indirecta, donde actúan entidadescapaces de administrarse a sí mismas.

Nuestro régimen es intermedio, porque sibien la responsabilidad final de los actos resideen el jefe de la administración —quien puederever las decisiones de sus inferiores—, admitela existencia de entidades con cierto orado de

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descentralización.Aunque el poder ejecutivo argentino sea des-

empeñado por "un ciudadano", ese solo ciuda-dano no podría asumir tareas tan vastas sin con-tar con gran número de colaboradores, en ni-veles muy diversos.

B) Dependencias directas de la presidencia

1) Los •ministerios y el presidente. Los cola-boradores inmediatos y superiores son los minis-tros, de orígenes remotos, ya que pueden re-montarse al Código de Manú (siglo xm a.C.).

A pesar de esta referencia, "los ministros soninstituciones esencialmente modernas y no da-tan, en verdad, sino de cuando la unidad fran-cesa, enérgicamente efectuada por Richelieu yLuis XVI, trajo como consecuencia natural unacentralización sistemática" (44).

El conde de Franqueville ha señalado cómo"la institución ministerial simple y rudimenta-ria se transforma poco a poco en un poderosomecanismo, el gabinete, obra sabia y complica-da, producto de las circunstancias más que dela ciencia humana" (45).

Esa transformación tuvo lugar sobre todo enInglaterra, donde los consejeros del rey fueroncreciendo en importancia y atribuciones hastadesplazarlo del gobierno. En los sistemas parla-mentarios, los ministros del gabinete integran yejercen efectivamente el poder ejecutivo; peroen el presidencialismo —como Argentina y £E.UU.— sus atribuciones son menores.

a) La responsabilidad ministerial y el re-frendo. Entre nosotros se ha discutido si los mi-nistros integran el poder ejecutivo. Pese al textoconcluyente del artículo 74, algunos autores (46)opinan que, como los ministros refrendan losactos del presidente "por medio de su firma, sincuyo requisito carecen de validez" (art. 87), yademás son expresamente responsables de losactos que legalizan (art. 88), estaríamos en unsistema por lo menos intermedio, ecléctico omixto.

Sin embargo, ha prevalecido la tesis contra-ria. La responsabilidad del ministro es distinta

(44) Blocli, Maurice: Dictionnaire general de la Po-litigue, París, O. Loienz liblaiie-éditeui, 1874, t. II,pág. 308. Se refiere a Francia.

e independiente de la presidencial; y por otraparte, el hecho de refrendar y legalizar actos,no los integra necesariamente en el poder. "Re-frendar" deriva de "refrendo", testimonio, y sig-nifica "autorizar un despacho' u otro documentopor medio de la firma de persona hábil paraello"; y "legalizar" es "comprobar y certificarla autenticidad de un documento o de unafirma".

También el escribano legaliza, refrenda, au-tentica las firmas de contratantes y no por esointegra la relación que certifica; no por eso con-trata. Inclusive hay un acto del presidente —suprimer decreto, designando ministros—, que nopuede ser refrendado por ninguno de éstos, puesaún carecen de investidura. A falta de un mi-nistro, los actos del presidente son refrendadospor el Director General del Ministerio del In-terior (Decreto N9 1/58).

El refrendo puede tener varias finalidades, asaber:

1) Someter de algún modo los actos del pre-sidente al contralor ministerial, como sostuvoRodolfo Martínez (h) durante la crisis de 1962,procurando otorgar esa atribución a los minis-tros militares.

Este supuesto no es aplicable, porque el pre-sidente puede eliminar "por sí solo" al ministrodisidente. "El presidente argentino —ha llega-do a decir Amadeo—, gobierna sin parlamento,°. . . r i .sin ministros, sin provincias y sin responsabi-lidad. . . un ministro no puede ser un freno,porque el freno es por definición un aparatomolesto que manos extrañas colocan en la bocaajena; y no se ha visto un solo caso de quenadie se haya puesto un freno a sí mismo. Elministro es nombrado y removido por el pre-sidente a su paladar y esto basta para calificarsu condición. Son secretarios de confianza delpresidente, que representan lo que valen ellospersonalmente, sumado a lo que vale el presi-dente. Cuando' reciben la censura de las cá-maras, si el presidente les apoya continúan ensus cargos hasta que pierden su confianza" (47).

2) Responsabilizar al ministro por el actorefrendado, principal o solidariamente con elpresidente.

En el sistema argentino no hay traslado deresponsabilidad, ya que el primer responsable essiempre el presidente. Pero el ministro no es,tampoco, un mero agente subalterno que se li-mita a autenticar una firma, sino que participade la responsabilidad del acto. El alejamientode un ministro prestigioso puede tener hondaresonancia pública. De los ministros de Roca—Joaquín V. González, José A. Terry, EmilioCivit, Amancio Alcorta, Osvaldo Magnasco, Luis

.Matienzo, Sánchez Viamonte, Bielsa; en contra ——————•I_HO; iviatienzo, sancnez viamome, meisa; en contra

González Calderón. V. los respectivos argumentos enLinares Quintana, ob. cit., pág. 263 y sgts., quien repro-duce lo sustancial de la polémica.

Amadeo, Octavio R. : ob. cit., pág. 22 y sgts.Sobre el refrendo, v. también: Cáceres Crosa, Gonzalo;El refrendo ministerial, Madrid, Universidad Central,1934.

María Drago—, pudo decirse que eran todos"presidenciables".

3) Certificar la autenticidad de la firma pre-sidencial.

Aunque generalmente el ministro suele fir-mar antes que el presidente, éste es el sentidodel refrendo en la Constitución argentina.

De todos modos, no interesa tanto saber si losministros Integran el poder ejecutivo —tal comoexpresamente lo establecían la Constitución deBolivia, la de Cuba (1940), y en Brasil la en-mienda Pilla de 1961—; interesa el grado deresponsabilidad efectiva que tienen en las deci-siones de gobierno.

Según nuestra Constitución, no pueden to-mar resoluciones por sí solos, "a excepción de loconcerniente al régimen económico y adminis-trativo de sus respectivos departamentos" (art.89); responden individualmente por los actosque legalizan, y solidariamente por los queacuerdan con sus colegas en las reuniones degabinete (art. 88); tienen responsabilidad jurí-dica común ante el poder judicial, y el presi-dente los designa y remueve a voluntad (art.86, inc. 10).

Por cierto, carecen de la responsabilidad par-lamentaria propia del sistema británico, ya queno han sido designados por el Congreso y lejosde pertenecer a él, les está prohibido ser sena-dores o diputados (art. 91). Sin embargo, sudesvinculación no es total:

1) Están sometidos a juicio político ante lascámaras (art. 45 y sigtes.);

2) Pueden concurrir a las sesiones del Con-greso y tomar parte en sus debates, pero no vo-tar (art. 92);

3) Luego que el Congreso abre sus sesionesdeben presentarle una memoria sobre la marchade su gestión (art. 90);

4) Están sometidos inexcusablemente a pedi-dos de explicaciones e informes —verbales o es-critos—, que formulen las Cámaras (art. 63).No se trata precisamente de interpelaciones, aun-que una inexacta analogía confunde, entre nos-otros, los términos. La interpelación es más es-pecífica y propia del parlamentarismo. Puedeser rehusada por el ministro, por razones de"bien público"; a su vez, el parlamento puedemediante el voto de confianza, o basado en unainterpelación de resultado insatisfactorio, pro-vocar la renuncia ministerial, atribución extra-ña a la competencia de nuestro Congreso.

b) Organización del "gabinete". Si bien laConstitución sienta principios generales, e in-clusive el número de ministerios —lo cual esimpropio, ya que por lo menos su aumento, yacaso también su disminución, pueden ser ne-cesarios según cada circunstancia—, queda alCongreso la facultad de legislar acerca de su or-ganización, tarea que le asigna el artículo 87;

amén de que dicta "todas las leyes y reglamen-tos que sean convenientes para poner en ejer-cicio los poderes. . . concedidos por la presenteConstitución a! gobierno de la Nación Argen-tina" (art. 67, inc. 28).

Por tal virtud, aparte de las leyes de conta-bilidad y presupuesto, ha sancionado varias deministerio: las N9 80 de 1856; N» 3727 de]898; N9 13.529 de 1949, y 14.439 de 1958,todas bastante inorgánicas.

c) Acuerdos de ministros. La última ley men-cionada hace referencia a los "acuerdos de mi-nistros" que se reunirán cuando lo requiera elpresidente. La Constitución no prevé el acuer-do, o consejo ministerial, que en países parla-mentarios tiene funciones propias. La palabra"acuerdo" del artículo 88, solamente apunta aresoluciones que los ministros firman conjunta-mente. El presidente cumple su obligación cons-titucional actuando con un solo ministro. Deahí que el "acuerdo" que aumenta el númerode responsables, sea una solución práctica pararesolver con mayor autoridad moral o con me-jor conocimiento y debate, ciertos asuntos gra-ves; pero es siempre facultativo. Toda obliga-toriedad en este aspecto será inconstitucional.

2) Otros funcionarios y organismos centrali-zados. La rigidez impropia con que la Consti-tución determina el número de ministerios ylas urgencias expansivas del estado moderno,han llevado a forzar la exégesis creando secre-tarías de estado, a cargo de funcionarios quetienen "jerarquía ministerial", atribuciones casiidénticas a los ministros (ley 14.439), y dudosaortodoxia constitucional.

Cada ministerio cuenta, por otra parte, conuno o más subsecretarios, un gabinete de ase-sores y multitud de funcionarios, comisiones,empleados, etcétera.

Por ello entendemos ociosa e ilegal la pre-tensión de algún presidente de utilizar "delega-dos personales", ya que el mandatario no valepersonalmente, sino sólo por su investidura.

La presidencia de la Nación tiene bajo suférula varias dependencias directas: ComisiónNacional del Desarrollo, Comisión Nacional deEnergía Atómica, Consejo Nacional de Investi-gaciones Científicas, Consejo Nacional de Pes-querías, etcétera; y organismos centralizados;Secretaría General, Casa Militar, Secretaria deInformaciones del Estado, Secretaría de Prensa,Secretaría Privada y Secretaría Administrativa(decreto-ley N9 10.351/56), cuyos titulares tie-nen jerarquía de secretarios de Estado (decretoN9 11.503/62).

Estos elementos técnicos, así como su propiaidiosincrasia, han permitido al poder ejecutivoadquirir preponderancia sobre los otros poderes,tendencia común en todas partes del difícilmundo que vivimos, mundo en continua y ver-tiginosa renovación.

C) Dependencias indirectas odescentralizadas

1) Entes autárquicos. Diferencia entre au-tarquía y autonomía. La capacidad de gobernar-se es esencial de los entes autónomos. Estos sedan su ley e instituciones con arreglo a la Cons-titución, en esfera administrativa independientedel gobierno nacional: son principalmente, lasprovincias (artículo 5°).

Las entidades autárquicas, en cambio, sonaquéllas que se administran, pero sometidas acontrol del poder ejecutivo. Su procedencia es-tá impuesta por la complejidad de las institu-ciones modernas. A pesar de que en 1853 elDerecho administrativo apenas existía, no resul-ta imposible adecuar el texto constitucional atales imperativos, pues suele ocurrir que "la leyes más sabia que el legislador".

La Constitución no habla de autarquía, y es-tablece que el presidente "tiene a su cargo laadministración general del país" (art. 86, inc.I9). Esa fórmula permite sostener que junto ala administración , general puede existir otraparticular o especial; que será reglamentada porel Congreso, en virtud del artículo 67, cuyoinciso 17 que permite al mismo "crear y su-primir empleos, fijar sus atribuciones"; y cuyoinciso 28 le da facultades genéricas "para po-ner en ejercicio los poderes".

El ejecutivo controlará a esos entes autárqui-cos que el Congreso crea y regula. Lo harámediante la aprobación de sus estatutos, desig-nación de sus funcionarios, recursos jurisdiccio-nales, contralor económico-financiero y sustiru-tivo o intervención, etcétera. Tal el régimennormal del Consejo Nacional de Educación,Obras Sanitarias, Dirección de Parques, etcétera.

Sin embargo, nada impide al Congreso otor-gar una autarquía mucho mayor a ciertas enti-dades cuando las necesidades lo impongan. Má-xime cuando su régimen institucional le estáexpresamente encomendado por la Constitución,como respecto al Banco oficial (art. 67, inc. 5*0,o las universidades (inc. 16). Por eso las uni-versidades nacionales gozan, desde 1955, unstatus propio, de autarquía muy amplia y próxi-mo a la autonomía (4S).

2) Empresas del Estado. La descentraliza-ción de los servicios públicos y la creciente ac-tividad económica del Estado han promovido lacreación de numerosos organismos subordinadosa un régimen uniforme cuyos elementos son loscomunes de la autarquía, es decir: creación le-gal, personalidad jurídica, fines de bienestarpúblico, patrimonio propio, contralor por el po-der ejecutivo, etcétera.

La ley N9 13.653 de 1949, denomina em-presas del Estado a las "entidades descentraliza-

(48) Cf. Sanguinetti, Horacio: Régimen adininislra-tivo de la Universidad, Buenos Aires, Macclü 1963.

das de la administración nacional que cumplenfunciones de índole comercial, industrial o deprestación de servicios públicos de carácter si-milar".

El texto ordenado de la misma ley (decretoN9 4053/55), establece que las empresas delEstado quedan sometidas "al Derecho -privadoen todo lo que se refiere a sus actividades espe-cíficas, y al 'Derecho -público en todo lo queatañe a sus relaciones con la administración oal servicio público que se hallare a su cargo".

En 1959, la ley N9 15.023 incorporó a lalegislación nuevas disposiciones para precisarque las empresas estaduales funcionan bajo ladependencia del poder ejecutivo y son supervi-sadas por el ministerio o secretaría de Estadocorrespondiente, a los efectos de orientar susactividades.

Pese a este control, al de los síndicos creadospor ley N9 16.432 y a las observaciones del Tri-bunal de Cuentas de la Nación, la mayor partede estas empresas —como los ferrocarriles y laflota mercante—, registran fuertes pérdidas sinque hayan contribuido a remediarlas las priva-tizaciones decretadas en 1961, igualmente gra-vosas para el patrimonio de la Nación.

3) Empresas de economía mixta. Parecidascríticas merecen las empresas mixtas, en lascuales el Estado concurre con los particularesa la dirección y fiscalización. La ley N" 12.962regula su funcionamiento, estableciendo que elnúmero de socios y la proporción de su aporteserán determinados en cada caso, así como el ca-rácter de la prestación estatal, que puede con-currir a formar el capital mediante aportes fi-nancieros, concesiones de monopolio, exenciónde impuestos, anticipos, etcétera. El presidente,el síndico y por lo menos un tercio del direc-torio, representarán a la administración. Estasempresas no pueden ser declaradas en quiebra,aunque sí pueda precederse a su liquidación ydisolución.

Reiteramos que estas entidades no han tenidoéxito en nuestro país, porque el contralor esta-dual ha sido desvirtuado, y con frecuencia losaccionistas particulares obtuvieron ventajas de]carácter híbrido, semioficial, de la empresa, endetrimento de los intereses públicos.

D) Recursos jurisdiccionales

Pese a que la administración y jurisdicciónson conceptos que se repelen, la necesidad deamparar a los administrados contra decisionesilegales o arbitrarias de la administración haido creando dentro de ésta, un vasto sistematendiente a revisar y eventualmente anular —sin necesidad de recurrir al poder judicial—, to-da decisión ilegítima o inoportuna que afecteun derecho subjetivo o interés de personas.

Esto implica simplemente que el administra-do "colabora" en la decisión final de la admi-

nistración, sin que ésta se atribuya ninguna fun-ción jurisdiccional, pues no dirime disputas en-tre terceros, sino que es parte interesada en laeventual controversia, que finalmente puede re-verse ante el poder judicial (*9).

En nuestro país se dictó hacia 1933, y porinspiración de Rafael Bielsa —entonces subse-cretario de Justicia—, el primer decreto sobrerecurso jerárquico, perfeccionado en 1934,1939, 1944, 1949 y 1961. Este recurso se des-envuelve en escala ascendente dentro de la es-fera administrativa: se interpone ante el supe-rior contra decisiones del inferior. Termina enel jefe de la administración, o sea el presiden-te de la Nación (decreto N' 7520/44 y cctes.).

El recurso jerárquico no es el único de quedispone el administrado, ya que cuenta con losde revocatoria, revisión, queja, denuncias y re-clamaciones, etcétera.

XI LA PRESIDENCIA DE HECHO

A) Revolución e insurrección

Nos hemos referido, en el curso de esta ex-posición, primordialmente al presidente de jure,aquél constituido en autoridad de acuerdo a lasinstituciones jurídicas vigentes.

Empero, el orden jurídico no es intangible ysucede con frecuencia que se rompe, ya pormedio de revoluciones que procuran modificarsustancialmente las estructuras políticas o socia-les, ya por simples insurrecciones que cambianlos elencos gobernantes, pero dejan intacto elsistema vigente.

Acaso en nuestro país no ha existido, desde1810, ninguna revolución auténtica. Prescindi-remos, pues, de estudiar sus caracteres y con-secuencias, estudio que por otra parte, invade elcampo sociológico.

B) Gobernante de facto y usurpador

Las transferencias de poder, de unos gruposi / • , ! . . - * . . , . / ° rpolíticos a otros de distinta significación, tuvie-ron por veces, carácter pacífico, como en 1916,1928 y 1958; pero otras, fueron signados porla violencia (1861, 1930, 1943, 1955, 1962)y el título de varios presidentes emergió de lafuerza.

Como no todas las situaciones son idénticasconviene, previamente a analizarlas, distinguircon precisión ciertos términos: gobernante defacto es "quien posee nombramiento o elecciónque constituya un título habilitante para el car-go, aunque sea incompleto o defectuoso y, porconsiguiente, irregular" (50). Pero si el que de-tenta el poder carece de todo título como nosea una situación de fuerza, es un usurpador,

(49) Cf. Gordillo, Agustín: Procedimiento y recursosadministrativos, Buenos Aires, Jorge Alvarez editor, 1964.

(50) Sánchez Viamonte, Carlos: El Constitucionalismo.Sws problemas. Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Ar-gentina, 1957, pág. 610.

por más que entre nosotros se utilice el eufe-mismo de llamarlo presidente de facto o pro-visional.

Así, el general Mitre fue presidente realmen-te de facto desde fines de 1861 hasta que asu-mió el mando constitucional casi un año mástarde. En efecto, era gobernador de Buenos Ai-res, y luego de la batalla de Pavón 'varias pro-vincias le encargaron el poder ejecutivo nacionalacéfalo. Es obvio que Mitre ostentaba ciertostítulos (gobernador provincial, encargado), aun-que resultaran insuficientes. En caso semejantese encontró el doctor José M. Guido, a quienhubiera correspondido legalmente el cargo si ladestitución de Frondizi hubiese sido constitu-cional, es decir, consecuencia de un juicio po-lítico y no de un movimiento militar.

Los restantes presidentes no constitucionales,fueron generales triunfantes que encuadran enla nomenclatura técnica de usurpadores.

En 1930 y 1943, mediante acordadas, la Cor-te Suprema reconoció a los gobernantes "pro-visionales", elaborando una teoría sobre sus con-diciones y facultades. Esta teoría admite al go-bernante de hecho, si dispone de la fuerza ne-cesaria para asegurar la paz y proteger los de-rechos individuales y si actúa sin suspenderla vigencia de la Constitución y por el tiempomínimo necesario para volver a la normalidad.A más de las ordinarias del poder ejecutivo, sele reconocen "limitadas" atribuciones legislati-vas, cuando resulte urgente para el funciona-miento del Estado y para evitar el caos y laanarquía (51). ,

Con frecuencia estas restricciones, así como]otras "autolimitaciones" de los propios fundo-!narios de hecho, no han pasado del terreno pu-|ramente teórico.

La imposición de la realidad lleva a replan-tear muchos antiguos conceptos. Las últimascrisis ahondaron con rigor creciente la decaden-cia de la división tripartita. El poder ejecutivoes verdaderamente gobierno. Frente a un parla-mento retórico, que se disuelve sin consecuen-;cias, y a un tribunal judicial cuyas atribuciones,políticas se niegan, y que en todo caso es fot-,zado a reconocer al vencedor, el presidente ex-'tiende con voracidad sus facultades. ;

Inclusive la acción de toda "élite de poder", ¡de todos esos factores y grupos que en la reali-dad mandan, debe canalizarse indefectible-mente a través de un poder ejecutivo ostensible.(V. ACEFALÍA. ACTOS DE GOBIERNO. ADMINIS-

TRACIÓN PÚBLICA. AMNISTÍA. CENTRALIZACIÓNADMINISTRATIVA. CONCORDATO. CONMUTACIÓNDE PENA. DE FACTO. DECRETO. DEMOCRACIA. '•DESCENTRALIZACIÓN. EMPRESAS DE ECONOMÍA ;MIXTA. EMPRESAS DEL ESTADO. ENTES AUTÁR-QUICOS. ENTES AUTÓNOMOS. ENTES PÚBLICOS

(51) Linares Quintana: ob. cit., t. VI, pág. 452.

ECONÓMICOS. ESTADO DE SITIO. GOBIERNO. IN-DULTO. Juicio POLÍTICO. MENSAJE. MINISTE-RIOS. MINISTROS. MONARQUÍA. MUNICIPIO. PAR-LAMENTARISMO EN AMÉRICA. PARLAMENTO.PATRONATO ECLESIÁSTICO. PRESIDENCIALISMO.PROMULGACIÓN. REPÚBLICA. VETO).

JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas, más

la que a continuación se aporta:Bayón y Chacón, Gaspar: El derecho de disolución del

Parlamento, Madrid, Universidad Central, 1935. — Co-misión de estudios constitucionales (González Calderón,Soler, Bosch, Bidegain): Elección y reelección del presi-dente y vicepresidente de la Nación, de "Materiales parala Reforma Constitucional", edición oficial, Buenos Ai-res 1957. — Corwin, Edward S.: La Constitución norte-americana y su actual significado, Buenos Aires, GuillermoKraft Ltda., 1942. - Esmein, A.: Elémenls de DmitConstittitionnel, París, Recueil Sirey, 1914, págs. 636-854.— Duguit, León: Manual de Derecho Constitucional, Ma-drid, Beltrán s/f, págs. 549/879. — Traite de DroítConstitutionnel, París, Fountemoing 1924, t. IV, págs.549/879. — Gay, Vicente: Las constituciones políticas,Madrid, CIAP s/'f. — González, Florentino: Derecho Cons-titucional, Buenos Aires 1876 (?), paos. 429/517. —González, Joaquín V.: Manual de la Constitución argen-tina, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba 1964,págs. 399/440. — Levene, Gustavo Gabriel (director ycoordinador), y Alberto Palcos, Boleslao Lewin, RicardoRodríguez Molas y Félix Luna: Presidentes argentinos,Buenos Aires, Cía. Gral. Fabril Editora 1961. — LinaresQuintana, Segundo V.: Gobierno y administración de í.iRepública Argentina, Buenos Aires, Tipográfica EditoraArgentina 1959. — La Constitución interpretada, BuenosAires, Depalma 1960, pág. 313 y sgts. — Teoría e his-toria constitucional, Bnenos Aires, Alfa 1958. — Lozada,Salvador M.: La Constitución nacional anotada, BuenosAires, Pena Lillo 1961, págs. 174/220. — Matienzo, JoséNicolás: El gobierno representativo federal, Buenos Aires1910 (?), págs. 127/181. - Montes de Oca, Manuel A.:Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, LaBuenos Aires 1910, t. II, págs. 285/402. — Ravignani,Emilio: Historia Constitucional argentina, Buenos Aires,Facultad de Filosofía y Letras, Peuser, 1939, t. VI. —Romano, Santi: Corso di Diritto Costituzionale, Padova,Universitá di Milano 1926, págs. 146/161. — SánchezAgesta, Luis: Derecho Constitucional comparado, Madrid,Editora Nacional 1963, pág. 219 y sgts. — Sánchez Via-monte, Carlos: Manual de Derecho Constitucional, Bue-nos Aires, Kapeluz 1958, págs. 294/311. — Valle, Aris-tóbulo del: Nociones de Derecho Constitucional, BuenosAires, Albatros 1953. — Vedia, Agustín de: DerechosConstitucional y Administrativo, Buenos Aires, Macciii1963. — Volterra, Sara: Sistemi elettorali e partiti inAmerica, Milano, Giuffre 1963. — Xifra lleras, Jorge:Curso de Derecho Constitucional, Barcelona, Boscíi, t. II,pá(¡. 79 y sgts. — Zamora, Juan Clemente: Manual deDerecho Constitucional, La Habana, Carasa y Cía., 1941,págs. 127/166.

PRESIDENCIALISMO. (V. SISTEMA PRE-SIDENCIALISTA.)

PRESIDENTE CONSTITUCIONAL. (V.PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.)

PRESIDENTE DE PACTO. (V. DE PACTO.PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.)

PRESIDENTE DE LA NACIÓN. (V.PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.)

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. (V.PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.)

PRESIDENTE EN CASO DE ACEFALIA.(V. ACEFALÍA.)

PRESIDIO. Gramaticalmente y con expre-sión anticuada llamábase así a la guarnición desoldados que se pone en las plazas, castillos y

fortalezas para su custodia y defensa, así comoa la ciudad o fortaleza que se puede guarnecerde soldados. En el lenguaje corriente se en-tiende por presidio el establecimiento peniten-ciario en que cumplen sus condenas los pena-dos por delitos graves y también el conjunto depresidiarios de un mismo lugar. Dentro de unconcepto más concretamente jurídico, el presi-dio representa la pena señalada para ciertos de-litos, con diversos grados de rigor y de tiempo.Así, por ejemplo, en la legislación española sedenomina presidio a una modalidad en el cum-plimiento de las condenas de privación de li-bertad, que se diferencia de la pena de pri-sión por revestir mayor gravedad, aun cuandosu duración pueda ser igual. En ese sentido elCódigo de 1870 modificado por la ley de 1932,establecía en la escala general de ponas las dereclusión mayor y reclusión menor; presidiomayor y prisión mayor; presidio menor y pri-sión menor; arresto mayor; extrañamiento; con-finamiento; destierro; reprensión pública; inha-bilitación absoluta, etcétera.

•El Código penal argentino no contiene enla determinación de las penas la relativa al pre-sidio, limitándose a señalar las de reclusión,prisión, multa e inhabilitación. Sin embargo,en el Proyecto Tejedor se empleaba la expresión"presidio" con referencia a la fijación de laspenas. (V. CÁRCEL. PENAS PRIVATIVAS DE LI-BERTAD. PRISIÓN. RECLUSIÓN.) (M. O. y F.)

PRESTACIÓN.* Es concepto generalizadoen la doctrina jurídica contemporánea que laprestación constituye el objeto o contenido deun deber jurídico.

El vocablo deriva del latín praestare; pero elDerecho romano hacía de él un uso mucho máslimitado que la técnica jurídica de nuestrosdías. En efecto; para los romanos el objeto deuna obligación estaba siempre constituido porun acto (cuando no por una abstención), cu-yos caracteres están más o menos precisamentedescriptos por Gayo (IV-2), y resumidos en lossiguientes verbos: daré, -protestare, faceré.

Así, pues, dore significaba transferir el domi-nio sobre una cosa o constituir un derecho real;praestare significaba otorgar el disfrute de unbien sin constituir sobre el mismo un derechoreal y faceré implicaba la realización de cual-quier acto o abstención distintos de los anterio-res.

Con el transcurso del tiempo la significaciónromanista del vocable prestación sufrió unamodificación profunda, a punto tal que se con-virtió en la expresión relativa a todo objeto deuna obligación o deber jurídico. En nuestrostiempos, prestar significa tanto dar, como hacero -no hacer.

* Por el Dr. JUAN CARLOS SMITH.

A comienzos del presente siglo prevalecíancuatro criterios determinativos de lo que debeentenderse por objeto de una oí/ligación: Elprimero de ellos sostenía, según lo hizo notarWindscheid, que ese objeto está identificadocon la voluntad del deudor. El segundo adu-cía que objeto es la "cosa" que, en definitiva,se procura al acreedor por virtud del acto exi-gible. El tercero, que parece constituir la posi-ción dominante de Roguin, afirmaba que el ob-jeto de una obligación o deber no es sino sufinalidad intrínseca. Y el cuarto y último, quees el que hoy prevalece en doctrina, sostieneque el objeto de la obligación es el acto de surealización misma que, de acuerdo a la signi-ficación moderna, ha venido a identificarse conla prestación. En este sentido coinciden, en lí-neas generales, Poiacco, Crome, Valverdc, Be-vilaqua, Colmo y Lafaille.

Cuatro son los caracteres generales que la doc-trina contemporánea adscribe a la prestación, asaber:

a) Posibilidad: nadie puede ser compelido,en Derecho, a ejecutar un acto imposible.

b) Licitud: toda prestación debe constituirun acto lícito prescripto por la norma jurídicavigente.

c) Determinación: los caracteres de la pres-tación deben aparecer definidos en el instantede su exigibilidad y en el de su cumplimiento

d) Coercibilidad: puesto que toda prestaciónconfigura el acto de cumplimiento de una obli-gación, ella participa del carácter compulsivode ésta; es decir: la no -prestación constituye unhecho antijurídico pasible de una sanción.

Con una fundamentación excesivamente sim-plista muchos autores del siglo pasado y co-mienzos del presente sostuvieron que la pres-tación debía revestir siempre un carácter patri-monial.

Y en tal posición aparece también ubicaaoel Código civil argentino en cuanto prescribeen el artículo 1169: "La prestación, objeto deun contrato, puede consistir en la entrega dsuna cosa o en el cumplimiento de un hechopositivo o negativo, susceptible de apreciaciónpecuniaria".

Pero esta postura va siendo dejada de lado.Pues el concepto prestación tiene en nuestrosdías un alcance mucho más lato que aquél quelo liga necesariamente a una función patrimo-nial, las más de las veces de carácter contractual.Prestación significa hoy, tanto el acto de cum-plir un contrato como el de efectivar una obli-gación legal. Es la actividad concreta y efecti-va prescripta como cumplimiento de un deberjurídico.

La jusfilosofía contemporánea considera alconcepto prestación como uno de los fundamen-tos en Teoría general del Derecho.

Carlos Cossio lo incluye en la configuración

de la endonorma y, así, la prestación viene aconstituir la consecuencia jurídica dentro delaspecto lícito del obrar: "Dado un hecho en sudeterminación temporal —expresa simbólicamen-la norma doble propuesta por Cossio— debe serla prestación por alguien obligado frente a al-guien pretensor {endonorma) o, dada la no pres-tación, debe ser la sanción por un órgano obli-gado frente a la comunidad pretensora (peri-norma)". Se advierte en esta formulación que.en tanto la prestación es consecuencia de unacondición lícita, la no prestación es la ilicitudo entuerto que funciona como condición paraque se efectivice una sanción.

Un discípulo de Cossio, Mario Alberto Cope-llo, siguiendo los lincamientos de Angelo DeMattía, ha caracterizado a la prestación comouna sanción premial.

PRESTAMISTAS (IMPUESTO A LOS). (V.PATENTE [IMPUESTO DE].)

PRÉSTAMO. * Préstamo equivale a emprés-tito. Técnicamente en Derecho se utiliza la vozpréstamo con sentido de funcionalidad, parareferirse a los diversos negocios que son del re-sorte de esa actividad. Modernamente se acen-túa su uso. El Código vigente italiano, al re-ferirse al comodato, lo hace aludiendo al prés-tamo de uso; locución que describe bien su fun-ción económica. Por lo demás, a la circunstan-cia de que el comodatorio (una de las partes)se sirve (o está autorizado a servirse) de la co-sa, se refieren explícitamente el primer apar-tado del artículo 1803 del Código referido, yen general (directamente o indirectamente) ca-si todas las normas que regulan el instituto. Ala señalada función económica corresponde elesquema jurídico (*).

En correlación y en antítesis con el como-dato, el mutuo es, desde el punto de vista eco-nómico, un préstamo de consumo; o sea, unpréstamo que autoriza al mutuario a hacer dela cosa un uso cualquiera; en lo cual se in-cluye también el poder extremo de consumo (osea de destrucción), y que los economistas sue-len definir como el intercambio entre monedapresente {dada por el mutuante) y la promesade moneda futura (hecha por el mutuario) (2),refiriéndonos siempre al Código italiano de1942.

El comportamiento que atribuye el significa-do del préstamo, determina dentro del derechocreditorio la conducta correlativa con respectoa las obligaciones que crea. Así, aunque pa-reciera que aquél fuera el género y los com-

Cl ) Messineo, Francesco, Manual de Derecho civil ycomercial, t. VI, trad. Sentís Melendo, Bs. As. 1955, pág.104, n? 1.

(2) Messineo, op. cit., pág. 112, n? 8.

Por el Dr. ANTONIO JUAN REMESSI.

poitamientos particulares la especie, el esque-ma jurídico desmiente tal ubicación. Es máslógico conceptuar como una estructura comúncon modalidades típicas diferenciales. Esta ideaes acorde con nuestro Derecho.

Siguiendo una larga tradición jurídica, nues-tro Código distingue entre el mutuo O' présta-mo de consumo y el comodato o préstamo deuso. La distinción está plenamente justifica-da, porque los efectos de uno y otro contratoson muy distintos; en uno el prestamista en-trega la cosa en propiedad al otro, que tienelibre derecho de disposición sobre ella; en elsegundo, se entrega solamente la tenencia, con-servando el prestamista el derecho de dominio.Pero con el fin de clarificar las ideas, convienedecir que no hay entre ambos contratos una di-ferencia radical. En los dos, las partes contra-tantes se proponen entregar y recibir en prés-tamo una cosa; en ambos casos se ha de devol-ver algo que es, económicamente, lo mismo quese ha recibido. El significado económico delacto es idéntico. La diferencia no está, pues,en la intención de las partes, sino en la natu-raleza de la cosa que se presta. El prestamistaentrega siempre la cosa con la intención de queel otro la use; sólo que las cosas consumiblesno pueden usarse sin perecer para su dueño.De ahí que el préstamo de cosas consumiblesimplica el reconocimiento de que el prestata-rio tiene derecho de disposición (3).

El Código civil español intentando unificarlas dos especies principales de préstamos civi-les, expresa en su artículo 1740: "Por el con-trato de préstamo, una de las partes entrega ala otra, o alguna cosa no fungible para que usede ella por cierto tiempo y se la devuelva, encuyo caso se llama comodato, o dinero u otracosa fungible, con condición de volver otrotanto de la misma especie y calidad, en cuyocaso conserva simplemente el nombre de prés-tamo. El comodato es esencialmente oratuito.rtEl simple préstamo puede ser gratuito o conpacto de pagar interés" (4). Sin embargo, asi-mila el préstamo al mutuo, en razón de que el"préstamo de consumo", lo denomina simple-mente "préstamo".

No obstante haber señalado la ubicación quetiene el concepto en el Derecho español, no esposible llegar dentro del esquema jurídico, auna figura única o unitaria. Tal es con res-pecto a la generalidad de las legislaciones. Des-de el punto de vista económico existe la posi-bilidad de unidad, pero las características queaparecen comunes en este plano, al trasladarlo,se perciben en la regulación legal con marca-da nitidez diferencial, atendido que en el mu-

tuo su eficacia traslativa de la propiedad, haceque el préstamo quede absorbido, tanto más,cuanto que en la mayoría de los casos, no re-torna al mutuante la cosa prestada; y él ve tras-formado1 su derecho en derecho de crédito,mientras que, antes del mutuo, tenía sobre lacosa objeto del contrato un derecho real; y encambio no ocurre con el comodato, en que apesar de la entrega, el comodante reserva su de-recho de propiedad, que sería conceptualmenteel préstamo (5).

De esta reglamentación diferencial derivandistintas consecuencias jurídicas: deberes de cus-todia y de conservación para el comodatario; oposibilidad de consumir o perderse la cosa pa-ra el mutuatario con obligación de restituir suequivalente. Pero más complicados resultan to-davía los criterios diferenciales para distinguir-los, en base del objeto del negocio, que no esabsoluto ni constante. En efecto, mientras lascosas infungibles y al mismo tiempo inconsu-mibles son objeto del mutuo, cosas consumibles,siempre que sean consideradas infungibles porlas partes, pueden ser objeto del comodato; ycosas infungibles, siempre que sean consumi-bles, o cosas fungibles, aunque sean inconsu-mibles, pueden ser objeto del mutuo (6).

También es oportuno señalar la disparidadde opiniones que centra la utilización, por nues-tro Código, del vocablo: "entregue", tanto parael mutuo como para el comodato, no obstantelas diferencias entre ambos. Desde el momentoque en el mutuo la entrega de la cosa se haceen propiedad, más correcto hubiese sido hablarde trasferencia, y decir: "habrá mutuo cuandouna parte trasfiere a la otra. . ." . La entregade la cosa no envuelve un simple dar, sino unpropio trasmitir, es decir, que en el contratode mutuo se traspasa la propiedad de las co-sas (7).

Como en nuestro orden positivo vigente, lavoz "préstamo", no tiene autonomía funcional,si no es referida a uno de los dos contratos quenorman su funcionamiento (mutuo y comoda-to), las demás características conceptuales lasveremos analizadas en esos negocios, por lo queevitamos aquí su repetición. (V. PRÉSTAMO DECONSUMO.)

PRÉSTAMO A LA GRUESA. * Contratode préstamo, celebrado bajo la condición deque el prestatario reembolsará la suma prestada,únicamente si la expedición marítima terminafelizmente; de donde proviene el nombre de

(3) Borda, Guillermo, Tratado de Dcreclio civil argen-tino, Contratos, t. II, Perrot, Buenos Aires. pág. 661.

(4) CabaneUas, G.: Diccionario de Derecho Usual,t. III, Buenos Aires 1962, pág. 365.

(5) Messineo, F.: op. cit., pág. 119, n° 16.(6") Messineo, F.: op. cit., pág. 116, ídem.(7) Salvat, R-: Tratado de Derecho Civil Argentino,

"Fuentes de las Obligaciones", t. III, Buenos Aires 1957,págs. 534/557, ap. a).

* Por el Dr. ÓSCAR FERNÁNDEZ BRTTAL.

préstamo a la gruesa aventura, abreviado porel uso (Ripert, pág. 161).

Nuestro Código1 la define en el artículo 1120como: ". .contrato por el cual una persona pres-ta a otra cierta cantidad, sobre objetos expues-tos a riesgos marítimos, bajo la condición deque, pereciendo esos objetos, pierda el dadorla suma prestada y, llegando a buen puerto losobjetos, devuelva el tomador la suma con unpremio estipulado".

Esta figura jurídica presenta en la actuali-dad un mero interés histórico, ha desaparecidode la práctica comercial al ser reemplazada conventajas por procedimientos de crédito más sen-cillos, menos costosos y de plazos mayores. Enel proyecto de ley general de la navegación, ela-borado por el doctor Atilio Malvagni, no se loconsidera.

De las dos definiciones apuntadas se despren-de la semejanza que este tipo de contrato po-see con el de seguro, lo que da razón al dichode Danjon (T. V. N., 1954) de que es unpréstamo a interés mezclado con un seguro.

En ambas figuras, una de las partes tomasobre sí los riesgos a que se hallan sometidoslos bienes del otro, con motivo de la actividadmarítima, a cambio de una retribución deter-minada.

Se diferencia, sin embargo, en que el pres-tamista adelanta la suma, mientras en el se-guro, la misma es pagada cuando se produceel siniestro.

Derivación del primitivo nauticwn foenus,adquirió importancia en el siglo xvm, comen-zando a decaer, con motivo de la aparición dela hipoteca naval y del contrato de seguro. Sepuede consultar su evolución histórica en Bru-netti (T. 1 Ns. 54 a 57).

Nuestro Código exige su prueba por escrito,inscripción en el Registro Público de Marinay en el de la matrícula del buque (arts. 11 y21).

Los artículos 1122 y 1133, especifican lasenunciaciones que debe contener el contratoy los objetos sobre los que puede constituirse.

El artículo 1128 por su parte, establece laposibilidad de que el documento que pruebael contrato, pueda extenderse a la orden, encuyo caso es trasmisible por vía de endoso.

Las causas de nulidad: 1) si se ha hechoa individuos de la tripulación, por sus salarios;2) si tiene por objeto fletes no devengados, ga-nancias que se esperen de alguna negociación,o uno y otro simultáneamente o exclusivamen-te; 3) si el dador no corre alguna clase de ries-gos; 4) si recae sobre objetos cuyos riesgos yahan sido tomados por otros en su totalidad. Sonindicadas en el artículo 1149.

Este préstamo, no puede ser fuente de ga-nancia para su tomador, según lo indica el ar-tículo 1137. El artículo 1144, por su parte,

establece que incurrirá en delito de esteliona-to, el tomador que recibiere dinero a la gruesapor mayor valor que el que tenga la cosa obli-gada o que no haya cargado efectivamente esacosa. Por su parte, el dador que se pusiera deacuerdo con el capitán para damnificar a losarmadores y fletadores, responde solidariamentepor todos los daños y perjuicios, quedando su-jeto a la respectiva acción criminal.

El artículo 1146, establece que las accionesdel dador a la gruesa, se extinguen con la pér-dida absoluta de los efectos sobre los cuales sehizo el préstamo, acaeciendo ésta en el tiempoy lugar convenidos y no procediendo de unacausa exceptuada, por convención entre las par-tes del contrato.

Por su parte, el artículo 1148, establece enqué casos estas acciones no se pierden.

Tales, en síntesis las principales disposicio-nes que en nuestro Código de comercio, hacenal préstamo a la gruesa y que ocupan los ar-tículos 1120 a 1154 del libro tercero. (V. BU-QUE. FOENUS NAUTICUM.)

BIBLIOGRAFÍA. — Ripert, Georaes, Compendio de De-recho Marítimo, Ed. Tipográfica Arg., Buenos Aires Z954.— Brunetti, Antonio, Derecho Marítimo Privado, Ed.Bosch, Barcelona 1950. — Danjon, Daniel, Traite de droiimaritime, París 1930.

PRÉSTAMO DE CONSUMO. * BREVESANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Mucho antes de la aparición del mutuo, losromanos habían practicado el préstamo con in-terés por el nexum o por el juego de la estipu-lación, a tipos de interés por lo demás conside-rables. Las reacciones de los humillares con-dujeron al legislador, unas veces a prohibir elpréstamo con interés y otras, a limitar el tipode interés; pero esas limitaciones no tuvieronrepercusión (T). En realidad la historia del mu-tuo es la historia del préstamo con interés, por-que cuando apareció el mutuum, contrato gra-tuito, en principio, fue generalmente acompa-ñado de una estipulación de interés, cuando re-caía en dinero. Sin embargo, en el Derechoromano, el mutuo, y principalmente de dinero,era siempre gratuito; y esto se explica, porqueel mutuo consistía únicamente: en la entregay la restitución, y los intereses debían ser es-tipulados en negocio separado (síipuZatio usu-rae~). Así las cosas, la obligación de pagar in-tereses es eventual y no se concibe ligada porel vínculo conmutativo de otra prestación delmismo negocio (2).

Por influencia de la Iglesia, el antiguo De-

(1) Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, III parte,Volumen IV; ed. Bs. As. 1962, pág. 454.

(2) Kohler, Holzendroff Uncy clonadle der Recíitswiss-enschaft, t. I, pág. 47 y sgts., Leipzig 1904.

Por el Dr. ANTONIO J. RINESSI.

recho francés prohibió el préstamo con interésa partir de Carlomagno. Esa influencia se ex-plicaba en una civilización sobre todo agrícola.El préstamo no era practicado sino por las per-sonas víctimas de un acontecimiento desdicha-do o que carecían momentáneamente de dispo-nibilidades. El dinero no estaba invertido en elcomercio o en la industria. No por ello eramenos molesta la prohibición; por eso los ju-díos, que no estaban sometidos al .Derecho ca-nónico, fueron autorizados para comerciar conel dinero; y los cristianos tuvieron que acudira procedimientos indirectos, que fueron tolera-dos porque no chocaban de frente con la reglacanónica; y porque el acudimiento al créditoes una necesidad que no puede excluir eficaz-mente ninguna legislación. A fines del antiguoDerecho, la prohibición del tipo del interés noera sino teórica. El Derecho revolucionario lasuprimió, y el Derecho canónico ha renunciadoigualmente a ella (3).

DESARROLLO CONCEPTUAL

Mutuo, que da idea de recíproco, con corres-pondencia o igualdad entre las partes, y quesegún Paulo y Gayo, recibió su nombre de quelo "mío" se hace "tuyo" por este contrato, secaracterizaba en el Derecho romano como con-trato real, unilateral y de Derecho estricto,perfeccionado por la tradición traslativa de lapropiedad, de una cantidad de cosas que sepesan, cuentan o miden, por parte del presta-mista al prestatario, quien se obliga a restituira aquél, en el plazo señalado, una cantidadexactamente igual de cosas de idéntica natura-leza e igual calidad'(4).

El mutuo o préstamo de consumo es el con-trato por el cual una persona, el mutuario, seobliga a devolver a otra, el mutuante, una co-sa semejante a la cosa consumible o fungibleque se le haya entregado para su uso (5); peroesto implica tomar la idea conceptual una vezel contrato perfeccionado, con la entrega de lacosa al mutuario; lo que significa partir, des-pués de haber realizado la correspondiente pres-tación, y no entrar a analizar si ella involucratambién una obligación, que por ser simultáneacon la tradición, se diluye al yuxtaponerse. Ade-más, no toda entrega es índice de préstamo, sino se considera en conjunto con las demás cláu-sulas, de manera que armonice esa entrega conlos requisitos del contrato; es decir que esa en-trega esté supeditada a la devolución de la cosa,en la estructura del mutuo. Por lo mismo, unaentrega puede ser también la constitución deun derecho real, que no corresponda al contratode mutuo; de donde todo concepto que se ela-

(3) Mazeaud, op. cu., págs. 454/55.(4) G. Cabanellas, 'Diccionario tic Derecho Usual,

t. II, págs. 762/63.(5) Mazeaud, op. cit., pág. 440.

bore al respecto tiene que ser omnicomprensivode los elementos y requisitos del contrato. Porotra parte, la entrega no se realiza en carácterde uso sino de propiedad.

A diferencia del comodato, en que la propie-dad de la cosa sigue siendo del comodante, elmutuo implica la trasferencia de una determi-nada cantidad de dinero o de otras cosas mue-bles fungibles, frutos, combustibles, mercade-rías, a restituir después al mutuante, pero conla facultad para el mutuario de restituirla enequivalente, o sea de entregar otro tanto de lamisma especie y de la misma calidad, en vezde las cosas mismas recibidas (6). Las cosasque se dan en mutuo son idénticas a las res-tituidas, de manera que después de haber sidotrasferido el dominio de aquéllas e incluso des-pués de haber sido consumidas no pierden suindividualidad, y ya los romanos hablaban deaes alienum; pero no son cosas ajenas a lasmutuadns, ya que pertenecen en propiedad almutuario.

Es erróneo, se dice, el haber utilizado lavoz "entregue", la regla legal de nuestro artícu-lo 2240, del Código civil, al definir el mutuo.Del mismo vocablo se sirve el codificador en elartículo 2255 para definir el comodato, no obs-tante las diferencias que median entre amboscontratos. Desde el momento que en el mutuola entrega de la cosa se hace en propiedad, máscorrecto hubiese sido hablar de trasferencia. "Laentrega de la cosa no envuelve un simple dar,sino un propio trasmitir, es decir, que en el con'trato de mutuo se traspasa la propiedad de lascosas" (r).

En cuanto a la liberación del mutuario, tie-ne lugar con la trasferencia del equivalente delas cosas recibidas; en rigor no hay restitución,puesto que restitución implica necesariamenteconservación y devolución de la cosa en su iden-tidad; más exacto sería hablar de entrega delequivalente (8). La restitución es el efecto yal mismo tiempo, la causa de extinción del mu-tuo; pero el deber de restitución queda diferidoen el tiempo, de manera que el mutuo adquiereel carácter de contrato de duración (9).

Los elementos del contrato de mutuo comocualquier otro negocio de crédito, son la susti-tución, elemento traslativo —entrega y restitu-ción— y el aplazamiento (10). Generalmente enel tráfico económico, y sobre todo en la actua-

(6) Mcssineo, Manual de Derecho Civil y Comercial)t. VI, Buenos Aires 1955, pág. 113.

(7) Salvat, Tratado cíe Derecho Civil Argentino, "Fuen-tes de las Obligaciones", t. III, Buenos Aires 1957, pág.533, nota a).

(8) Messineo, op. cit., pág. 117.(9) ídem.CIO) Simonetto, I contrató di crédito, Padova 1953,

págs. 23/24. Es de advertir que esa pretendida obliga-ción del prestamista de no reclamar por la cosa antesdel término convenido se traduce en una falta de dere-cho antes que en una obligación (de Salvat, o-¡f. cit. ennota de la pág. 535).

lidad (mutuo oneroso) se agrega otro elementocaracterizante: "el interés".

Si se afirma en el mutuo la identidad delgenus entre ¡as cosas dadas en préstamo y lasrestituidas, no puede deducirse que exista con-traprestación. En el Derecho romano el mutuoera gratuito, la entreoa y restitución lo carac-o ' O Jterizaban plenamente, pues la eventual promesade contraprestación no era otra cosa que lastipulatio usurae que se añadía al negocio depréstamo. Si además se tiene en cuenta queel término ha sido para muchos una modalidaddel cumplimiento de la prestación en el mutuo,sería fácil comprender los errores en el análisisde este contrato. Conviene advertir que la res-titución no es un moáus en el mutuo. La ver-dad es que ver en la entrega un comportamien-to de atribución patrimonial —acto— y por otrolado el -modas y su aceptación, no se compadececon la realidad, pues la entrega y la restituciónexplican el equilibrio de los intereses negocíales,bien entendido que la sustitución —entreoa v., ^ . r. . ° 'restitución— por si misma no es suhciente paracomprender la esencia del contrato de rrmtuo,pues semejante elemento carecería cíe relieveeconómico y no permitiría calificar el contratoni de oneroso ni de gratuito. En cambio si in-terviene el plazo, el negocio jurídico que nosocupa adquiere significado económico C1*).

El tiempo, la espera o el aplazamiento, es loque en el mutuo ofrece decidido interés, in-fluyendo fundamentalmente en la posición delas partes. No es el tiempo una cualidad de losbienes, pues en el lapso se justifica la contra-prestación.

Si en el mutuo las cosas actuales y las quese han de entregar a su tiempo pertenecen esen-cialmente al mismo genus, no pueden ser cosasd bienes en sí mismos lo que justifica econó-mica y jurídicamente el negocio jurídico bila-teral. El tiempo es también prestación en rela-ción a las cosas entregadas y dará la medida delinterés (13).

Simonetto denomina sustitución a la conjun-ción de los dos momentos, entrega-restitucicn,elemento típico de los contratos en los qxie sedan trasferencias de propiedad en sentido in-verso de cosas idénticas en género y canti-dad C13); y es que el mutuo lleva ínsito la ideade sustitución; "de mutuare"i(14).

Para Muñoz es necesario diferenciar los con-tratos de crédito de los de goce, que no puedenasimilarse, considerando que el mutuo comocontrato de crédito es cesión de disfrute ( lr>).

En cuanto al elemento cronológico —sigue

expresando Muñoz— puede afirmarse sin vaci-lación que el mutuo es un contrato de duración,y que el plazo-interés tiene indiscutible valor ne-gocial. En consecuencia, el plazo y la restitu-ción provienen de la manifestación de dos vo-luntades diversas: la restitución se promete porel mutuario, mientras que el plazo es concedidopor el mutuante (le). Esto a su vez tiene sucontrapartida, correspondiendo la entrega y res-titución a los recíprocos intereses de la sustitu-ción, y el plazo por otro lado, que puede o noestipular su compensación; constituyendo el ob-jeto del contrato de mutuo C17).

La sustitución —entrega y restitución— se de-duce del contenido del artículo 2240 de nues-tro Código civil, al decir que habrá mutuocuando una parte entregue a la otra una can-tidad de cosas que esta última está autorizadaa consumir, devolviéndole en el tiempo conve-nido, igual cantidad de cosas de la misma es-pecie y calidad. En el plazo —devolver en e]tiempo convenido— la dilación es tenida encuenta por el legislador, lo que demuestra queel mutuo no es un cambio absurdo, o sin sen-tido de ídem contra ídem, y ello confirma lafunción crediticia del mutuo en nuestro Dere-cho C18).

CARACTERIZACIÓN CONCEPTUAL

Hay distintas opiniones que llevan a deter-minar: o la consensualidad o la realidad delcontrato; por lo que queda analizar someramen-te esos criterios.

La doctrina que asimila el contrato de mu-tuo, en cuanto a su naturaleza jurídica, a unnegocio de goce, se inclina por defender la po-sición de la consensualidad. El querer identifi-car al mutuo oneroso con una locación, favo-rece tal actitud C19).

El consentimiento, que es suficiente para do-nar, no lo sería para prestar o dar en como-dato, o sea para negocios jurídicos que suponenuna restitución de lo entregado, y se ha pre-tendido acudir a la forma, a los instrumentos,para tutelar el crédito (20). Además, los con-tratos de crédito, v el mutuo uno de ellos, sonaleatorios en sentido económico; ya que los ries-gos son grandes. La relación de valor puedecambiar en la sustitución lo que hace a la ne-cesidad de un momento cierto que determinelas obligaciones de las partes y sus consecuen-tes responsabilidades. Por eso se afirma quela entrega de la cosa debe tener lugar en la faseformativa del contrato y no en la de ejecu-ción (21). Todo esto nos hace suponer que lo

(11) Muñoz, Derecho Comercial, "Contratos", t. III,Buenos Aires 1960, pág. 15.

(12) Muñoz, op. di., pág. 18.(13) Simonetto, op. cit., pág. 59 y sgts.(14) Cariota Ferrara: I negozi iiduciari, Padova 1936,

pág. 110 y sgts.(15) Muñoz, op. cit., pág. 20.

(16) Muñoz, op. cit., pág. 21.(17) Conf. Simonetto, Muñoz, op. cit.(18) Muñoz, op. cit., pág. 22.(19) Kohler, op. cit.(20) Forchielli, I contrata reali, Milano 1952,

110 y sgts.(21) Muñoz, op. cit., pág. 33.

real es característico del contrato de mutuo, yasí lo ubica nuestro Código cuando expresa enel artículo 2240 del Código civil, que "habrámutuo. .. cuando una parte entregue a la otra".Eso sí, real, tomado en el sentido clásico delDerecho romano, es decir, de forma; porquetambién en lo que se entiende por real, haydisimilitud de opiniones.

Borda expresa que para la doctrina clásica,es un contrato unilateral, porque entregada lacosa en el momento de la celebración del acto,ya no quedan obligaciones pendientes de cum-plimiento, sino para el mutuario; pero quedesde el punto de vista de la pura lógica parecemás razonable considerar este contrato comobilateral, porque supone para el prestamista laobligación de entregar la cosa y para el mutua-rio Ja de restituirla en su momento, y eventual-mente, la de pagar intereses. La circunstanciade que una de las partes llene todas sus obli-gaciones al celebrar el contrato no significa queno estaba obligada a hacerlo conforme al acuer-do de voluntades. De igual modo que la com-praventa manual es típicamente bilateral, noobstante que todas las obligaciones quedan cum-plidas en el instante mismo de celebrar el con-trato(22).

Por no perfeccionarse el contrato de préstamosino en el momento en que se le entregue alprestatario la cosa prestada —explica Mazeaud—es de los contratos sinalagmáticos imperfectos.Este contrato, por lo tanto, por no originar obli-gación alguna con cargo al prestador, en razónde que se perfecciona con la entrega de la cosa,y solamente las obligaciones son a cargo delprestatario, pudiendo originarse obligaciones concargo al prestador en el curso del cumplimien-to, se lo alinea dentro de aquella categoría (23).

Por de pronto, los argumentos que se danpara sostener que es un contrato sinalagmáticoimperfecto, además de los anotados: que ladesproporción que existe entre las obligacionesde las dos partes por pesar las oblibacionesesenciales sobre el prestatario (24), se destruyenpor sí mismas con la calificación de contratode crédito (25); además la disconformidad porotras razones (26).

Si bien nuestro Código en el artículo 2241(Cód. civil), prevé lo que puede ser objeto delmutuo, en la práctica el carácter distintivo noaparece siempre con esa misma claridad, no obs-tante el haber aclarado lo suficiente, el codifi-cador, en su nota al artículo. Sin perjuicio departir de la base que las cosas son o no consu-

(22) Borda, Trat. Derecho Civil Arg., "Contratos",t. II, Buenos Aires 1962, pág. 664.

(23) Mazeaud, op. cit,, pág. 432.(24) Mazeaud, op. cit., pág. 432.(25) Sapra n? (18).(26) Salvat, o-p. cit., pao. 535, nota ( le) . Borda,

op. cit., pág. 664. En nota 3136 expresa este autor:En la doctrina alemana moderna es general el conceptode que el mutuo (y particularmente si es oneroso) esbilateral...

mibles por su propia naturaleza, y fungibles ono fungibles por las circunstancias o por volun-tad de las partes, existe un panorama compuestoque perfila también criterios compuestos: de lafungibilidad unida a la consumibilidad, y enla noción de consumibilidad debe incluirse lade consumibilidad civil, que implica salida deun patrimonio y, por consiguiente, pérdida paraaquél patrimonio. Sin embargo, observando mása fondo, la distinción no es simple con la figuradel comodato (su similar), sobre la base del cri-terio expuesto, ya que todavía queda complica-da por el nexo que media entre el binomio fun-gibilidad-infungibilidad y el binomio consumi-büidad-inconsumibilidad. Pero mucho más com-plejos son los casos en que la cosa sea, al mis-mo tiempo, partícipe de las dos calificacio-nes (27).

TERMINOLOGÍAMessineo, al referirse al mutuo que se reali-

za con emisión de títulos de créditos que do-cumentan y materializan la obligación de res-titución del mutuario, y que son emitidas porsociedades por acciones y/o entidades públicas,lo hace denominándolo "empréstitos". Parecedesprenderse también que el vocablo, en el des-arrollo del tema, se identifica a las operacionesque realizan las entidades públicas, por su ca-rácter de tales, y a las operaciones de socieda-des por acciones por su carácter de mutuo co-lectivo (2S).

Está caracterizado como formas especiales depréstamo de dinero a los empréstitos de las co-lectividades públicas y privadas, que lo realizanmediante la emisión de obligaciones negocia-bles C2»).

En la voz "empréstito", el diccionario de De-recho usual de Cabanellas C30) indica que parala Hacienda pública y la economía, designa elpréstamo hecho al Estado, a las provincias omunicipios, y también a las grandes empresasprivadas, para hacer frente a sus necesidades opara ejecutar sus proyectos. En cuanto a la uti-lización de la voz por el Código civil argenti-no, lo califica de un tecnisismo desusado.

Entre nosotros la voz "empréstitos" es usadacomúnmente por el Derecho público adminis-trativo y por las sociedades por acciones en lasoperaciones de préstamo.

Para Borda lo que está en la médula del mu-tuo es un préstamo, que como todo préstamo,ss entiende de uso, sólo que el uso de las cosasconsumibles produce su perecimiento, por loque el prestatario no puede cumplir con su obli-gación de restitución, sino devolviendo otras co-sas de la misma especie y calidad; pero el que

(27) Messineo, op. cit., pía. 119.(28) Messineo, op. cit., pág. 115.(29) Mazeaud, op. cit., pág. 452.(30) Cabanellas, op. cit., t. II, 4» ed. Bs. Aires, pág.

42.

la cosa sea consumible es lo que tipifica jurí-dicamente el mutuo, como que también se hayapactado la fungibilidad de la cosa. Basta quela cosa sea fungible o bien consumible para queel préstamo deba considerarse de consumo (31).

Las consideraciones expuestas nos determinana concluir que la denominación de "préstamode consumo", para el contrato que venimos des-arrollando, es técnicamente inobjetable.

ESTRUCTURA Y CONTENIDOForma

De acuerdo a nuestro Derecho positivo, elcontrato de préstamo de consumo no requiereuna forma precisa, de tal suerte que hasta pue-de ser realizado verbalmente; pero entendemos,como lo entienden la generalidad de los trata-distas, que al respecto deben seguirse las reglaso principios generales de los contratos. En talsentido es de interpretar que solamente podrácontratarse verbalmente hasta la suma de dos-cientos pesos, porque hasta ese límite se aceptala prueba del contrato por cualquier medio, ypasando de esa cantidad solamente por escrito,salvo los casos de excepción (arts. 1191 y 1192del Ccd. civil).

Hay libertad de forma ya que el Código civilmenciona en el artículo 2246, que el mutuo po-drá probarse por instrumento público o instru-mento privado de fecha cierta si no pasa dedoscientos pesos. La lev habla de documentoprivado de fecha cierta, lo cual debe ser enten-dido para que el contrato pueda ser opuesto aterceros, pues en las relaciones de las partesentre sí o con sus herederos, este requisito noes necesario C32).

TradiciónEs efecto esencial del contrato la trasmisión

de la propiedad de la cosa. Además, es requisi-to de perfecionamiento la entrega de la cosaobjeto del contrato, al mutuario. La cosa pasaen propiedad del prestamista al prestatario. Es-te a su vez restituirá el equivalente para libe-rarse de su obligación. Es un contrato eminen-temente traslativo, por cuanto la cosa objeto delpréstamo, pasa primero en propiedad del mu-tuario, y luego, a su vez, éste restituye la mismacosa o su equivalente al mutuante, es decir unadoble tradición; la primera, para perfeccionar elpréstamo y producir su primer efecto, y la se-gunda para cumplir la obligación pactada.

PrestacionesEntrega-restitución: La entrega de la cosa se

cumple simultáneamente con la celebración delcontrato de préstamo. La entrega puede ser realo ficticia, según esté la cosa en manos del mu-tuante o ya se encuentre por otro medio legal,

en poder del mutuario. Corolario de la entregade la cosa en propiedad es que el mutuario cai-ga con los riesgos de ella (art. 2245 del Cód.civ.).

El artículo 2250 del Código civil señala queel mutuario debe devolver al mutuante, en eltérmino convenido, una cantidad de cosas igua-les de la misma especie y calidad que las reci-bidas. En punto a terminología el Código civilhabla por lo general de devolver, y así lo haceen este artículo, que es lo correcto, ya que ju-rídicamente restitución implica conservación ydevolución, y eso solamente puede ocurrir en elcomodato.

Se ha señalado en cambio la defectuosa re-dacción del artículo cuando expresa: "cosas igua-les de la misma especie y calidad que las reci-bidas", cuando lo igual debe ser la cantidad ycalidad de las cosas recibidas, así como de lamisma especie, pero no igual en sí, o sea lamisma cosa, porque nos apartaríamos de lascaracterísticas del contrato (3S).

Como ya lo anotáramos, el artículo 2245 delCódigo civil expresa que la cosa dada por elmutuante pasa a ser de la propiedad del mu-tuario. El contrato faculta a éste para consu-mir las cosas dadas en préstamo. La devoluciónsólo puede recaer en su equivalente de la mismaespecie y calidad (art. 2241). Para el mutua-rio, mientras tenga en su poder la cosa en ca-lidad de propietario, perece para él de cualquiermanera que se pierda: por culpa, caso fortuitoo fuerza mayor; consecuencia del principio resperit domino.

La entrega del equivalente es efecto y causade extinción del mutuo. El deber de restituirqueda diferido en el tiempo, por ser un con-trato de duración. Y no se concibe que la en-trega del equivalente pueda verificarse ad nt¡-tum del mutuante, ya que sería un negociojurídico inútil; pero es que además, como quie-ra que el mutuario está facultado para consu-mir la cosa, si fuese exigible la entrega ad nú-tum del mutuante, no le será fácil al mutua-rio disponer de ella a ese efecto (34).

Para la situación de imposibilidad de res-titución de la cosa dada en préstamo, el codi-ficador con un sabio precepto de equidad haestablecido en el artículo 2251, que cuandono sea posible restituir otro tanto de la mismaespecie y calidad de lo recibido, el mutuariodeberá pagar el precio de la cosa o cantidaírecibida, regulada por el que tenía la eosprestada en el lugar y tiempo en que debhacerse la restitución. Aunque la redacción nes muy clara, se ha entendido que el precidebe ser regulado por el que tendría la eosen el lugar y tiempo de la restitución (35).

(31) Borda, op. cit., pág. 662.(32) Salvar, op. cit., pág. 542.

(33) Así Muñoz, of. cit., pág. 62.(34) Muñoz, o-p. cit., pág. 65.(35) Salvat, op. cit., pág. 545.

La imposibilidad de restitución que la leyconsidera será ordinariamente de carácter ab-soluto, pero puede también ser relativa comoen los casos de pérdida de cosecha, revolucio-nes o guerras. En cambio, no sería posible in-cluir en ese concepto el caso de aumento devalor de las cosas, indudablemente aunque elvalor fuera considerable porque el mutuarioaprovecha la disminución del valor de ellas,pero lógicamente debe soportar los perjuiciosde su aumento (36), siempre que no se hayapactado esta circunstancia a favor del mutua-rio, cuando se estipula el valor de las mismas,porque en ese caso lo que debe restituirse esel exacto valor establecido, quedando a favordel mutuario el plus que la cosa haya recibido.

Plazo: Expresa Muñoz C37), al discurrir acer-ca de la naturaleza jurídica del plazo, que éstees una concesión hecha al deudor para quecumpla en un momento ulterior, pero ademáspuede hablarse de una obligación de no pedir,esencia de la prestación, y que satisface el in-terés del derecho de no pagar actualmente.Cabe decir que hay una situación durable deventaja, mejor que un derecho de disfrute.De esta situación obligatoria es sujeto pasivo elacreedor-mutuante, que no debe turbarla. Quela obligación del acreedor sea de ejecución con-tinuada resulta evidente porque consiste en unnon faceré y sólo puede concebirse durable,ininterrumpida desde la entrega de la cosa,desde el nacimiento del derecho o desde la es-tipulación. El patrimonio del acreedor, porconsiguiente, queda afectado, pues en lugar deexistir en él la cosa, se aprecia un derecho aobtenerla. Es necesario además afirmar que lapretensión al plazo está protegida por la acciónenderazada a la entrega de la cosa y a la exis-tencia del mismo plazo sin el cual carece designificado la entrega. Para Muñoz, por tanto,el plazo no es elemento accidental del contratosino elemento constitutivo, sin el cual no pue-de llevarse a cabo la función creditica del prés-tamo de consumo.

Interés: Es generalizada la noción de que elinterés corresponde al uso y goce del capital,y así se conceptúa como beneficio del capital,lucro o réditos del mismo. Sin embargo cuandohablamos de intereses mora torios, no se aplicael sentido que anteriormente expusimos. Cabeañadir también que de acuerdo a su etimología,la usura es precio del uso del capital.

Dentro del concepto se incluye al importeo cuantía de los daños o perjuicios que unade las partes sufre por incumplir la otra laobligación contraída (38), pero esto tiene mássentido de indemnización o reparación de da-ños. Idéntica idea lleva la conceptualización de

los intereses compensatorios, cuando se concre-tan en ser la indemnización del daño emer-gente y del lucro cesante por una cantidado cosa prestada; y dándose la explicación deque esto es tanto por razón de las pérdidas queel acreedor sufre en sus bienes, como por lasganancias de que ha de verse privado al ca-recer de su dinero u otros bienes (39). Expli-cación un tanto equivocada porque todo pactoque verse acerca de préstamo de capitales, loserá o podría serlo acerca del uso o goce queentraña el préstamo pero no por el daño emer-gente o lucro cesante, que tal vez podría ocu-rrir en caso de incumplimiento de lo pactado.Nótese que aquí impera también el conceptoreparativo o indemnizatorio propio de los inte-reses moratorios.

Intereses moratorios son los que se debencomo consecuencia de no haberse restituido elcapital a su tiempo: el mutuario tiene la obli-gación de pagarlos aunque el préstamo hubieresido gratuito (art. 2248 del Código civil). Suderecho no surge de las cláusulas contractualessino del incumplimiento del deudor (40). Porser los intereses moratorios una compensaciónde la privación del capital más allá del tér-mino explícitamente concedido por el acreedor,en nada influye respecto de la existencia oinexistencia de esos intereses la buena fe o malafe del prestatario y se deben sin que el acree-dor tenga que probar que sufrió, por mora, porperjuicio (41).

Es necesario establecer un concepto unívoco,comprensivo de todas las situaciones de inte-reses. Las referencias del epígrafe no condicenesta perspectiva, porque suponen que el inte-rés es precio del uso del dinero, y sin embargose pueden pactar intereses sobre otras cosas queno es únicamente el capital.

Para la determinación del concepto nos im-pusimos iniciar el sondeo por conceptos quenos merecían mayor objetividad y coincidenciade opiniones. Por tal razón comenzamos con¡os intereses moratorios, que además son los le-gales, es decir los establecidos por ley.

Por otra parte los intereses compensatoriosno son los expresados en la enumeración y ex-plicación dada, porque éstos están confundidosconceptualmente con los moratorios, a quienesal parecer se los considera sinónimos.

Por intereses compensatorios se entiende losprorrogados desde que hubiere expirado el pla-zo de restitución de las cosas dadas en prés-tamo, durante todo el tiempo de demora en ladevolución por el deudor, de los intereses pac-tados. De esta manera vendrían a acumularsea los moratorios. La jurisprudencia entiende que

(36) ídem.(37) Of. cít., págs. 37/39.(38) Cabanellas, o-p. cit., pág. 411.

(39) ídem.(40) Borda, op. cit., pág. 675.(41) Malagarriga, Tratado Elemental de Derecho Co-

mercial, Buenos Aires 1951, t. II, pág. 279.

si no se pactó en el contrato ningún interésdurante el plazo fijado para su cumplimiento,no corren intereses durante la prórroga del pla-zo sin acuerdo de las partes (42). Todo elloresulta de la interpretación de los artículos 622del Código civil y 568 del Código de comercio.

Cate referirse también a los intereses retri-butivos, que son los correspondientes a la re-tribución de una prestación concreta (43). Talson los convenidos por las partes, de acuerdoa lo autorizado por el artículo 621 del Códigocivil. En tal aspecto se ha dado libertad a laspartes para establecer la tasa de interés a con-venir.

Existen otras formas de retribución, pero quesiempre conservan el carácter de interés. Si sepacta como retribución una suma —un tantum—o un caudal de bienes cuyos importes se cal-culan en relación con los beneficios que ob-tenga el mutuario en negocios o empresas, yse habla de mutuo parciario. Empero la cláu-sula parciaria no cambia la esencia del negociojurídico al que se incorpora, corno que tam-bién representarán el precio del tiempo. Laretribución del plazo puede consistir en la res-titución de cosas de mejor calidad que las en-tregadas C44).

La finalidad de obtener intereses es lo quemueve al mutuante a contratar resignándose aobtener en el futuro el tanrndem y la medidadel interés está dada por el tiempo, que esprestación y fenómeno de duración, ya se digadesde el punto de vista jurídico que se tratade una obligación de ejecución continuada, orase afirme desde el ángulo económico que losintereses son un flujo de bienes, caudal con-tinuado y constante. Claro es que, en ocasio-nes, los intereses se engloban en una sumaúnica que debe entregarse a la restitución delas cosas mutuadas —un tantum—; pero estamodalidad de prestación no corresponde a lafunción natural de los intereses. El interés es,típicamente precio del tiempo, o dilación delpago de un crédito de cosas fungibles; mas estaconcepción no era utilizada en Roma, lo queoriginó la fórmula: cambio de bienes presen-tes por bienes futuros, que no sería acepta-ble («).

Otra cuestión que se vincula estrechamentecon los intereses es la depreciación monetaria,que sobre todo entre nosotros tiene tanta gravi-tación en razón del proceso económico similar,que durante cierto tiempo de consideración seviene acentuando, y del que no escapan losdemás países, por ser de envergadura universal.Al respecto trascribiremos algunos conceptos de-finitorios: Expresa el Dr. Pliner que la sola

(42) ;. A., t. 49, pao. 27.f43) Muñoz, op. c/t., pág. 43.(44) ídem, pág. 55.'45) ídem, op. cit., págs. 42/43.

invocación de la depreciación del signo mone-tario no autoriza a acordar reparaciones com-pensatorias cuando se trata de obligaciones queversan sobre sumas de dinero de curso legal,es decir obligaciones pecuniarias, y no obliga-ciones de valor. De ahí que nuestros tribuna-les se sintiesen inclinados en estos últimos añosa actualizar los valores de las indemnizacionesresultantes de actos ilícitos con el fin de quelas indemnizaciones 'llegasen íntegras al damnificado, pero no como un capítulo autónomode daños. La depreciación monetaria no puedeser una fuente independiente de agravio pa-trimonial, y esto no puede ser índice compen-satorio de la privación del uso y goce de su-mas de dinero de curso legal, que tiene surégimen previsto por la ley (de su voto, en elfallo de la Cám. 1* Civ. Comeré, de BahíaBlanca; /. A. 1960-IV-512). Y sigue expre-sando dicho voto: Si el acreedor hubiera su-frido otros daños, vinculados al hecho genera-dor por una adecuada relación de causalidad,deberían ser reparados por el responsable de laprincipal, pero la sola inmovilización del dine-ro, que haya causado el perjuicio genérico, noes suficiente para reclamar o exigir indemni-zación por la depreciación monetaria, y úni-camente el previsto por la ley (art. 622 Cód.civ.).

La inmovilización de una suma de dinero,sin poder disponer de ella por su uso o goce deotro, se traduce en el pago de los intereses le-gales, sin que deba considerarse el problemade la depreciación monetaria, por tratarse deuna deuda de numerario y no de una deudade valor.

DISTINCIÓN ENTRE EL MUTUO CIVILY EL COMERCIAL

Parecería que el mutuo civil fuera el ne-gocio común y el comercial la excepción, atentoa la naturaleza de ambos derechos y a lo ex-presamente dispuesto por el artículo 207 delCódigo de comercio. Además la disposición delartículo 558 del Código de comercio suponeapoyarse en las reglas del Código civil en cuan- ,to a tipificación del contrato y a los princi- Ipios básicos del mismo. Sin embargo a la luzde las disposiciones que expresamente determi-nan el negocio civil y comercial, no sucede lomismo.

De acuerdo al mencionado artículo 558 delCódigo de comercio, el mutuo o préstamo estásujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosaprestada puede ser considerada género comer-cial, o destinada a uso comercial, y tiene lugarentre comerciantes, o teniendo por lo menosel deudor esa calidad. El carácter civil o co-mercial del préstamo ha sido expresamente de-terminado por este artículo. Si la cosa prestadapuede ser considerada género comercial, el mu-

tuo es comercial: I9) cuando el prestamista yel prestatario son comerciantes; 29) cuando cua.-quiera sea el prestamista, el prestatario sea co-merciante. Fuera de estos supuestos, que enrealidad podrían reducirse al segundo, el prés-tamo es civil, a saber: I9) cuando el deudoiv el acreedor no son comerciantes; cuando sién-dolo el prestamista, el deudor no lo es. La teo-ría de lo accesorio en el caso del mutuo fun-ciona únicamente en mira a esa consideraciónde la persona que recibe las especies; si ella escomerciante, el préstamo es comercial, en casocontrario, es civil. Se presume que todo comer-ciante pide dinero para los negocios de su co-mercio. Los préstamos en que el deudor no escomerciante, no están sujetos a las leyes mer-cantiles C46).

La doctrina nacional critica esta interpreta-ción restrictiva del artículo 558. La expresadadisposición legal establece una de las formasdel acto de comercio subjetivo y no contem-pla el objetivo, ni en uno ni en el otro, elacto unilateral. Por otra parte al establecer queel mutuo será comercial cuando por lo menosel deudor sea comerciante, no impone esa con-dición como exclusiva y excluyeme. En eJ mu-tuo, ambas partes o una de ellas puede ser co-merciante. Si la intención del legislador hu-biera sido limitar la comercialidad del mutuo,únicamente cuando el deudor es comerciante,habría bastado así establecerlo. En vez de ellodispone que ambas partes, o por lo menos eldeudor, sean comerciantes, k> que hace supo-ner que no se excluye ¡a comercialidad cuandolo es el acreedor prestamista. Así se interpreta,en la doctrina brasileña, el precepto fuente delartículo que comentamos. La interpretacióncontraria podría aceptarse, si se suprimiera lafrase: "por lo menos". Se objetará que si ellegislador hubiera compartido nuestro criteriohabría establecido concretamente la comercia-lidad del mutuo cuando cualquiera de las partesfuese comerciante. Pero entonces la claridaddel precepto legal haría innecesaria su inter-pretación, mientras que su actual falta de pre-cisión y especialmente la oposición aparente desu contenido al criterio imperante al respectoen la economía del código, sobre la forma deestablecer la comercialidad de las obligaciones yde los contratos, obliga a orientarse en unasolución que no exhiba contradicciones en ellegislador C47).

El artículo 558 sólo contempla una de lasformas del acto subjetivo de comercio, inde-pendientemente de la aplicación al mutuo delos principios generales que rigen la materia.El mutuo es un acto objetivo de comercio,cuando reúne las condiciones del artículo 89,

(46) /. A., t. 12, pág. 933.(47) Saíanowsky, Tratado de Derecho Comercial, Bue-

nos Aires 1957, t. II, pág. 109.

incisos I9, 2", y 39, y subjetivo, unilateral-mente, en los términos de los artículos 59 y7". En este último caso el mutuo es comercialpara el prestamista y civil para el deudor, aun-que para ambos se aplicaría la ley comercial.En el caso del artículo 558 sería mercantilpara ambas partes: para el prestamista, por suprofesión (art. 59), o por ser acto de comercioobjetivo (art. 8°, incs. I9, 29 y 39), y parael deudor, asimismo, por el recordado artículo558 (48).

La diferencia es importante sobre todo delpunto de vista de los intereses: el mutuo civilse presume gratuito (art. 2248), por lo cualno devenga intereses salvo estipulación en con-trario; el comercial se presume oneroso (art.218, inc. 59) (49); mas no es exacto que elmutuo comercial fuera simplemente consensual,por interpretación del artículo 559 (50), a di-ferencia del civil, que es real, en razón deque la disposición legal citada se refiere a ladevolución de la cosa entregada al mutua-rio (51), a punto tal que es el mutuante el quelo debe reclamar, y en este sentido se ha ex-presado que la voz utilizada por el Código decomercio en el artículo en cuestión, es la co-rrecta porque significa que el mutuario tiene laobligación de "entregar" el equivalente, y queen esto supera a la terminología empleada porel Código civil que habla de devolver, ya querestitución implica conservación y devolución decosas en su identidad, lo que debe acontecer enel comodato, mas no en el mutuo (52).

PRÉSTAMO DE DINERO

La forma típica y más frecuente del mutuoes el préstamo de dinero. Pueden o no pactarseintereses, pero si el contrato guarda silencio, selo presume gratuito (art. 2248) (53), en cuantoa la materia civil, porque como ya lo dejáramosexpresado, debe ser considerado oneroso el con-trato de préstamo mercantil, cuando las parteshan guardado silencio acerca del rubro. Además,debe ser interpretado el artículo 558 del Có-digo de comercio, en forma amplia; esto es quecuando en el contrato interviene el prestamistaque hace de ello su profesión habitual; o quesea el deudor comerciante; o que sea de materiacomercial, con el alcance de lo preceptuado porlos incisos I9, 29 y 39 del artículo 89; atentolos términos de los artículos 5 y 7 del Códigode comercio, deben ser comerciales.

El préstamo de dinero oneroso presenta im-portancia práctica de primer orden. La industria,

(48) ídem.(49) Borda, -nía. 668.(50) ídem.(51) En vez de entrega debió ponerse devolución (en

Segovia, Ex-plicación y crítica del nuevo Código de Co-mercio de la Rep. Arg., t. II, 1892, pág. 113).

(52) Muñoz, op. cit., pág. 64.(53) Borda, op. cit., pág. 672.

el comercio, y en la actualidad, la agriculturano viven sino por el crédito. En el siglo XIX,el impulso de la industria, la explotación de lasminas, la construcción de ferrocarriles, el des-arrollo de la navegación, no fueron posibles sinopor el llamamiento hecho a los capitales priva-dos. En la actualidad la situación es idéntica,aunque algunas empresas hayan pasado del sec-tor privado al sector público. Esas empresas con-tinúan recurriendo a los capitales privados, comoel propio Estado y las colectividades públicas.Por su parte, los particulares —sobre todo paraconstruir— toman prestado de los organismos pú-blicos y de los establecimientos de crédito; peroéstos no disponen de les fondos necesarios pararealizar los préstamos, sino contratando a su vezempréstitos o utilizando los depósitos de susclientes. Es posible sin duda, concebir una eco-nomía en la cual no existiera el préstamo dedinero; pero supondría la ausencia, prácticamen-te irrealizable, de toda actividad privada (54).

La restitución del equivalente, obligación acargo del mutuario, tiene su régimen en las obli-gaciones de dar cosas inciertas no fundibles sólodeterminadas por su especie, y sobre las obliga-ciones de dar cantidades de cosas no individua-lizadas (art. 616 del Cód. civil). En consecuen-cia, el objeto de la obligación no queda indi-vidualizado hasta que el acreedor cuenta la su-ma que le entrega el deudor (art. 609), y antesde ello la moneda, caso de perderse o deteriorar-se, se pierde o deteriora para el deudor (art.604). Si el acreedor las deja en poder del deu-dor, rigen las reglas del deposito (arts. 600,603, 2220 y ss.)'(55).

Acerca de estas obligaciones se hace el si-guiente distingo: a) los casos corrientes deobligaciones en dinero referidos a la monedanacional de curso común, son obligaciones decantidad, y la obligación se cumple entregandola misma cantidad, esté el dinero valorizado odepreciado en el mercado económico; b) elcaso específico de obligaciones de dar sumasde dinero es el de la deuda del valor: el ob-jeto de la obligación es la cantidad de valorestipulada y no interesa el medio cancelatorioempleado, sea la moneda convenida u otra, siel acreedor recibe la cantidad de valor que sele debe; c) la obligación en moneda especiales, sí, una simple obligación de cantidad queno permite cumplir la obligación con otra mo-neda que la convenida, aunque sea de cursolegal y tenga fuerza cancelatoria obligatoria (56).

Sin embargo, en las relaciones jurídicas in-ternas, el sistema nominalístico es el prevale-ciente. Así una deuda estimada en dinero sepaga en dinero, sin que tenga ninguna impor-

tancia el hecho de que el valor de la monedahaya variado entre la concertación y el cum-plimiento de la obligación. La moneda con cur-so legal debe ser aceptada por su valor escrito,nominal, y este pago tiene poder cancelatorio,libera al deudor (57).

Cláusulas monetarias. La inestabilidad mone-taria ha hecho surgir en la práctica del présta-mo, recursos o medidas que tratan de superarlos efectos del mismo, al nivel de contratacióndel crédito. Por ello se ha tenido la idea deinsertar en los préstamos, cláusulas monetarias,en términos de las cuales el prestatario reembol-sará no el capital nominal sino la suma que seanecesaria, al llegar el reembolso, para procu-rarse la cantidad de oro, de divisas extranjeraso de mercaderías equivalentes a las que podíanobtenerse, en la época del préstamo, con el capi-tal prestado; o bien, se sujeta el importe delpréstamo a un índice sobre los salarios o sobreel costo de la vida, y entonces se denominan:"cláusulas de escala móvil" !(58).

PROMESA DE MUTUO

De acuerdo a nuestra legislación, a la pro-mesa de mutuo no se le reconoce efectos con-tractuales. El artículo que se refiere al asunto,2244 del Código Civil, hace una distinción: alexpresar que la promesa de mutuo gratuito no daacción alguna contra el promitente; en cambiola promesa aceptada de mutuo oneroso, da derecho a reclamar del prominente indemnizaciónde pérdidas e intereses; pero ello no significadar acción para reclamar el cumplimiento dela promesa de préstamo.

En el Derecho romano se admitía la nulidadde tales promesas (pactMm de mutua-ndo~). Nues-tro Código civil, con la norma citada no salvala nulidad del contrato; pero tampoco da accióna un contrato preliminar, como se piensa alconceptuar a la promesa de mutuo como con-trato previo bilateral (59). El efecto que aquíse precisa de indemnización de pérdidas e inte-reses, no es asimismo una limitación al princi-pio de que los contratos reales no producenacción ni efecto alguno antes de la entrega dela cosa (R0), porque tal acción no deviene deun contrato previo consensúa!, sino únicamentede un hecho de otro (omisión) v su correspon-diente contrapartida que origina la obligaciónde indemnizar (culpa aquiliana); o es una de-claración de contenido volitivo que alcanza suobjetivo de convertirse en obligación contrac-tual; pero es incorrecto confundir la promesacon el precontrato o contrato preliminar (61).

Las legislaciones modernas se inclinan por ad-

(54) Mazeaud, op. cit., pág. 453.(55) Rezzónico, OMígac:cmc'.s, Vol. I, Buenos Aires

1964, pág. 436.(56) ídem, pág. 435, nota 49.

(57) Rezzónico, op. cit., pág. 439.(58) Mazeaud, op. cit., pág. 465.(59) Salvat, op. cit., pág. 537, nota 6a.(60) Jdem.(61) Muñoz, op. cit., pág. 61.

mitir la validez de las promesas de préstamos,es decir de reconocer todos los efectos propiosde los contratos y particularmente, el de recla-mar su cumplimiento; pero esto no sucede ennuestra legislación, tanto civil como comercial,ya que el artículo 559 del Código de comerciono se refiere al préstamo de consumo como pro-mesa, tal como acontece en el artículo 610 delCódigo alemán, artículo 316 suizo y artículo1822 italiano (62), de manera tal que la dispo-sición legal citada no prevé la situación que ve-nimos señalando, y por tanto no podrá otorgaren materia comercial, efectos que faculten elderecho a exigir el cumplimiento de la promesa.

Analizando el artículo 559 del Código cíecomercio, expresa Obarrio que el préstamo im-pone al mutuario la obligación de restituir enla época convenida, otro tanto de las cosas quereciba de la misma especie y calidad. En casode no haber estipulado plazo para la devolución,ésta debe realizarse luego que la reclame elmutuante, pasados diez días de la celebracióndel contrato. La ley comercial fija una regladistinta a la establecida a este respecto por elDerecho civil, según el cual en una obligaciónde dar sumas de dinero, ese plazo debe ser de-terminado por el juez teniendo en cuenta lascircunstancias especiales de cada caso (art. 618Cód. civ.). Pero en materia comercial, no su-cede lo mismo. El legislador con el propósitode evitar las demoras y dificultades que podríantraerse para el señalamiento del término, dandointervención a los jueces, ha dispuesto de unamanera precisa, que la falta de un plazo con-vencional, hace que la obligación sea exigiblepasados diez días de la celebración del contra-to (6S). Coincide Segovia en cuanto señalaque en vez de entrega debió ponerse "devolu-ción"(64). Entiende Malagarriga que por serel préstamo de consumo un contrato real estoes, un contrato que no se perfecciona por el sim-ple acuerdo, sino que requiere además la entregapor el prestamista de la cantidad convenida, losdiez días a que se refiere el artículo 559 deberánser contados desde el siguiente a aquel en queel prestamista entregó lo estipulado al presta-tario (65).

Reiteramos la significación que el aludidoprecepto tiene para nosotros, cuando al referirseal plazo y lugar en que deba hacerse la "entre-ga", implica la obligación del mutuario de entre-gar el equivalente (6e).

No compartimos, partiendo de la premisa deque el legislador no consagró la promesa depréstamo como contrato, que la acción de dañosy perjuicios que otorga el artículo 2244 del

(62) Borda, op. cif., pág. 665.(63) Obarrio, Curso de Derecho Comercial, t. II, 1924,

pág. 133, n? 70.(64) Segovia, op. cif., pág. 113.(65) Malagarriga, op. cit., pág. 273.(66) Sufra (52).

Código civil al mutuario, pueda en cambio sa-tisfacer suficientemente la promesa incumplida,tratándose de cosas fungibles y consumibles (87),en razón de que si bien es aceptable, o puedeserlo, la compensación en materia de dinero,cuando el que prometió entregarlo no lo hace,pero el prestatario puede conseguirlo más rápi-damente de lo que le llevaría el juicio ejecutivopara lograr el apoderamiento de la cosa (68);ésta no será la única situación a presentarse.Existen contratos combinados o complejos, enque el prestatario de un primer momento o eta-pa, se compromete en una segunda etapa, a otor-gar un préstamo, o sea una doble estipulaciónde mutuo recíproco, pero cronológicamente unadespués de la otra. Para el primer prestamistaque después pasa a ser prestatario, el no cum-plimiento de la promesa de préstamo, no podráser compensada con la acción de daños e inte-reses, por la sencilla razón de que ha sido unasituación esperada, de las prestaciones pactadas,cuyo tiempo transcurrido tiene un valor paraéste, que no podrá ser evaluado, si no se previoesta cer-itingencia en el contrato. Lo mismoocurre, y con mayor claridad, en la tan difun-dida forma de contracción del crédito para laconstrucción de la vivienda, con los muy actua-les y corrientes contratos, denominados de "aho-rro y préstamo", en que el contrato supone unesperado préstamo, a otorgarse generalmente deacuerdo a la forma en que el ahorrista cumplacon sus prestaciones, y al plazo convenido. Enestos contratos está previsto lo que puede ocurriren el caso de que el ahorrista no cumpla con susobligaciones o lo haga de una manera deficiente(se alarga el plazo de espera), mientras que elfuturo prestamista se arroga la facultad de adju-dicar los préstamos en base a un puntaje obte-nido del conjunto de ahorristas, y que escapaal control de éstos. En ninguna cláusula apa-rece la situación de que el promitente no pu-diera cumplir con lo prometido, que en la prác-tica de la experiencia argentina es lo común.Agregúese a esto el tiempo transcurrido y ladesvalorización monetaria, y se tendrá un cua-dro de por sí demostrativo de que la acción dedaños e intereses no puede compensar la pro-mesa incumplida, con el agravante de que nues-tros tribunales no reconocen las pérdidas de uncapital clevaluado por su inmovilización por lasola circunstancia de no poder disponerlo, sicon ello no ha provocado un daño traducible enun bien apreciable o un derecho tutelado.

Y siguiendo con el estudio de los denominadoscontratos de ahorro y préstamo, llama la aten'ción que el Estado, cuya intervención en elcrédito de la construcción de la vivienda lecanaliza, ya sea por organismos que participandirectamente en las relaciones negocíales o por

(67) Borda, op. cit., pág. 665.(68) ídem.

medio de la fiscalización, no haya tomado medi-das en salvaguarda de los particulares, que así,quedan cercenados sus derechos, ante la faltade sanción legal del contrato de promesa de mu-tuo. Y más todavía, cuando la intervención esta-tal se justifica en las contrataciones masivas, enque los simples particulares no tienen otra víapara contratar, que la simple adhesión, toda vezque no pueden entrar a discutir las cláusulas de¡os contratos tipos, sino únicamente aceptaro rechazar el contrato, y esto último significaprivarse de una posible solución, aunque llenade avalares, al problema social de la vivienda.

No está de más señalar, que en nombre deuna libertad de contratar, como es la posibilidado no de negociación, se esté atacando a ésta,en forma indirecta, por una no libertad contrac-tual, como es la necesidad del crédito para lavivienda, que solamente la brindan en la actua-lidad argentina, por medio de los contratos ma-sivos de ahorro y préstamo.

ANATOCISMO

El anatocismo o interés compuesto es lacapitalización de los intereses: los intereses, enlugar de ser pagados a su vencimiento se agre-gan al capital prestado a medida de los devengosv producen por consiguiente intereses a su vez.Este pacto es muy peligroso para el deudor, quelo acepta con tanta mayor facilidad por cuantomayor es su necesidad de dinero. Aunque lacapitalización de los intereses no sea sino laaplicación a los intereses vencidos y no pagadosde las reglas referentes al daño y perjuicio mora-torio, el legislador no lo ha admitido de plenoderecho, en razón del peligro que representapara el deudor. Esto supone asimismo limitarla autonomía de la voluntad en la relación ne-gocia I.

De acuerdo a nuestra legislación no se debenen principio intereses de intereses; dicha acu-mulación sólo es legítima en razón de conveniode las partes, posterior al vencimiento de losintereses cuya acumulación al capital se acuerda(art. 623 del Cód. civil). Producen igualmenteintereses los saldos líquidos de las negociacio-nes concluidas a fin de cada año (art. 788 delCód. de comercio).

No obstante lo estipulado legalmente, losconvenios sobre anatocismo deben considerarseinmorales cuando el plazo de capitalización estan breve que infla desmesuradamente el capi-tal ( f i f>).

Si bien nuestra legislación sancionó la liber-tad de tasa de interés, es decir que son válidoslos que se hubiesen convenido entre acreedory deudor, la jurisprudencia, en presencia de in-tereses usurarios o estipulaciones que revistanese carácter, ha rehusado reconocer validez a

esas cláusulas, por considerarlas contrarias alprincipio del objeto lícito de los actos jurídicosV conformes a la moral y buenas costumbres(art. 953 del Cód. civil.). En la práctica sonfácilmente violadas: sea descontando de la sumadada en préstamo, sin constancia alguna, la di-ferencia entre la tasa corriente de plaza y elverdadero interés estipulado; sea agregando esadiferencia al capital, procedimiento todavía másgrave, porque en este carácter ella entra a de-vengar interés y tenemos así, fraudulentamenteintroducido, el fenómeno del anatocismo, quenuestro Código civil lo prohibe (70). La estipu-lación de intereses en forma global, aplicadasobre el capital que debe amortizarse en cuotas,también constituye otra de las veladas formasde anatocismo. ídem cuando se pactan inte-reses acumulativos, debiendo amortizarse el ca-pital en cuotas.

JURISPRUDENCIA *. — El convenio por el cual tina pei-sona entrega ^una suma de dinero para ser invertida ennegocios de títulos, comprometiéndose el que la recibe <»abonar al capitalista una suma mensual fija en conceptode utilidades (equivalente al 60 % anual) y a restituirleel capital en el término de quince días desde que el capi-talista se lo requiera, no constituye un contrato innomi-nado, sino de mutuo, sin que obste la circunstancia dehaberse indicado el destino del dinero, ya que el montode las utilidades no está sujeto al éxito del ncoocío, niel capitalista tiene intervención ninguna en las opera-ciones que pueda realizar su deudor, lo que se justificacon la estipulación que le permite recuperar el capitaleu cualquier momento. Cám. Civ. 1^ Cap., 3-7-1942,J. A. 1942-IV, 211; La obligación originaria resultantede un mutuo no se altera por la circunstancia de queaquélla se haya documentado con pagarés. Cám. Com.Cap., 5-6-1942, J. A. 1943-1, 163; Establecida en laescritura de mutuo la fecha de vencimiento de la obli-gación de devolver el capital, así como que los interesesrespectivos se pagarían por mes vencido, el hecho de queel acreedor otorgara al deudor recibo por los intereses co-rrespondientes al mes posterior a la fecha de aquel ven-cimiento de devolver el capital, sólo significa que la obli-gación fue prorrogada hasta el vencimiento del últimodía de ese mes, pero no que la obligación haya quedadosin plazo de vencimiento. Por tanto, es viable la ejecución iniciada después de la fecha fijada para la devolu-ción del capital. Cám. Nac. Apel. Civ., 17-11-1952,J. A. 1953-1, 314; El mutuo no requiere necesariamentela entrega real de la cosa mutuada, por lo que se puedentransformar en obligaciones de mutuo las que provienende otra clase, pero es indispensable que se acredite latradición, pues faltando ésta, el plazo que se concediópara pagar el precio de la cosa vendida no supone unmutuo. ' Cám. Civ. 1» Cap., 9-9-1935, J. A., t. 51,pág. 840; Por el contrato de mutuo la cosa dada por elmutuante pasa a ser propiedad del mutuario, pereciendopara aquél, quien no tiene acción contra éste por ren-dición de cuentas, sino solamente las que provienen delcontrato celebrado. Cám. Nac. Apel. Com., 17-7-1953,J. A. 1953-IV, 297; El requisito de que el documento pri-vado acreditativo del mutuo ha de tener fecha cierta, noes aplicable a la relación entre las partes, sino a sueficacia frente a terceros. Sup. Corte Bs. As., 27-6-1944, J. A., 1944-III, 674; Cuando el valor de] contratode mutuo excede de doscientos pesos, sólo puede probarsepor escrito. Sup. Corte Bs. As., 16-10-1951. J. A.,1952-1, 413; De los hechos y circunstancias del caso pue-de deducirse el plazo tácitamente concedido para la de-volución de la cosa mutuada, por lo cual habiéndose con-venido el pago periódico de intereses, puede reclamarsela devolución del capital cuando ternnna el plazo delpaao de los intereses. Cám. Civ. 2? Cap., 6-7-194Í),J. A., 1945-IV, 178.

BIBMOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

(69) Borda, op. cit., pág. 674.

(70) Salvat, op. cit., pág. 550.-N. da la R. — A ésta y no a! autor corresponden las

notas jurisprudenciales que se insertan en el presence tra-bajo (M. O. y F.).

PRÉSTAMO DE USO. (V. COMODATO).

PRESUNCIÓN. (V. PRUEBA DE PRESUNCIO-NES).

PRESUNCIÓN DE AUSENCIA. (V. AU-SENCIA. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLE-CIMIENTO).

PRESUNCIÓN DE COMMORIENCIA.(V. COMMORIENCIA).

PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.(V. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECI-MIENTO).

PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE. (V.luMS ET DE IURE Y IURIS TANTUM).

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM. (V.IURIS ET DE IURE Y IURIS TANTUM).

PRESUNCIÓN Y CAUCIÓN MUCIA-NA. * La presunción niuciana era la admisiónde un hecho afirmado, sin recurrir a la necesi-dad de una prueba, cuyo solo empleo hubierapodido manchar indirectamente la buena famay honor de una matrona romana.

De esta manera Q. Mucio, el jurisconsulto,consideraba que en casos de controversias acer-ca del origen de una cosa que se hallaba enpoder de la mujer, parece lo más verdaderoy honesto no demostrar su origen extraño, sinop"esumir que la cosa en controversia llegó alpoder de la mujer de parte del marido o de lapersona en cuya potestad ella se hallaba. Papi-niano nos advierte, que Quinto Mucio recurrióa este medio solamente para evitar las demostra-ciones acerca de la torpe ganancia de unamujer C1).

En lo referente a la cautio Muciana, sabemosque una de las cláusulas que en el Derechoromano podía modificar esencialmente el térmi-no de Ja ejecución de un legado pro forma ctde jure válido era la condición suspensiva, quepor la naturaleza de su exigencia requería uncomportamiento de parte de legatario, cuyocumplimiento, consistente in non faciendo,prácticamente necesitaba una duración, cuyotérmino coincidía necesariamente con la muertedel de jure y sólo virtualmente beneficiado le-gatario.

Pues si, v. gr., el marido hubiera legado para7 o ' o r

su mujer algo sub conditione, es decir, que podíarecibir el legado, siempre que permanecieseviuda, no nos cabe duda alguna que ella de jurey de jacto no recibiría nada, porque el términodel cumplimiento de la condición identificaríaseipso jacto con el momento de su muerte (2).

* Por el Dr. COKNÉL ZOLTÁN MÉHÉSZ.

Semejantes condiciones suspensivas de carác-ter negativo, eran v. gr. las condiciones quebeneficiaban a un legatario, siempre que éstecumpliera con la condición de que "durante suvida" jamás haya subido al Capitolio, o "nunca"manumitirá al esclavo Stychus (3).

Para enmendar esta injusticia, fruto de con-diciones negativas, el renombrado jurisconsultoQ. Mucio, alrededor de las postrimerías de laRepública, inventó una caución (4) llamada porél Muciana, cuya constitución ipso jacto elimi-naba los impedimentos de la condición suspen-siva negativa y facilitaba la ejecución de ladonatio testamento relicta, autorizando al lega-tario a tomar el legado como si hubiera sidolegado en forma pura (sin condición alguna),garantizando al mismo tiempo al heredero porintermedio de esta caución, la devolución de lacosa legada, en caso de una conducta contrariaa la fijada en la condición.

PRESUPUESTO * El presupuesto general degastos y recursos, o simplemente el Presupuesto,es un documento que contiene el cálculo de in-gresos y egresos previsto para cada período fiscaly que, sistemáticamente, debe confeccionar elPoder Ejecutivo de acuerdo a las leyes y prác-ticas que rigen su preparación. Una vez prepa-rado es sometido a consideración del Congresoy, con su aprobación, se contará con un instru-mento de gobierno de importancia básica parael manejo del patrimonio público del país.

Además de su innegable importancia en laregulación de la actividad económico-financieradel Estado, debe destacarse que su acción seproyecta cada vez con mayor vigor hacia elcampo de las actividades privadas, al influjode la creciente extensión del intervencionismoestatal en los tiempos molernos. En ese aspecto,pues, constituye un programa de acción de ca-rácter complejo que afecta la economía privadade un país, ya que mediante disposiciones impo-sitivas, o de planes de inversiones (especial-mente en obras públicas), contenidas en el mis-mo, puede no sólo llegar a desalentar o fomen-tar ciertos tipos de iniciativas privadas y hastaafectar no sólo al patrimonio particular de loshabitantes del país, sino también el de personasresidentes en el extranjero cuando tienen inte-reses en el territorio nacional.

Aun después de sancionado, y llevado a lapráctica, sigue denominándose presupuesto, por-que nunca deja de ser una previsión. Terminadoel período para el cual ha sido sancionado, re-cién se estará frente a un hecho real, porqueya se conocerá el resultado de la gestión, sesabrá hasta qué punto han sido acertadas las

(3) n. 35.1.7. Ulp.(4) D. 35.1.18. Gajus.

(1) D. 24.1.51.(2) D. 35.1.22. Por el Sr. JUAN RENE BACH.

previsiones y se estará en condiciones de arribara las conclusiones técnico-políticas pertinentes.Mantiene igual denominación aun después devencido el término para el cual fuera sancio-nado. Es así como los italianos llaman presu-puesto consuntivo (presupuesto cumplido) alque corresponde a un ejercicio terminado, enbase a cuyos resultados se realizan los estudiosde disección, sobre los cuales los expertos en lamateria determinan los costos de los distintosservicios del Estado, con vistas a la preparaciónde los cálculos futuros.

Todo lo que se diga sobre el régimen presu-puestario rige no sólo para el Estado nacional,sino también para los provinciales y municipa-les, cuya sanción, ejecución y control de cum-plimiento están sometidos a idénticas normastécnicas.

Antecedentes históricos. Según noticias histó-ricas, las previsiones presupuestarias tienen ori-gen en la famosa Carta Magna, que los noblesingleses hicieron firmar y promulgar al reyJuan sin Tierra en 1215 (que luego confirmósu hijo Enrique III en 1264), en la cual, entreotras disposiciones, se estableció la obligacióndel soberano de recabar la previa autorizaciónde sus subditos para imponer gabelas con quehacer frente a las necesidades de la Corona. Sibien originalmente el pedido de autorización serefirió solamente a un aspecto parcial de lo quehoy comprende un presupuesto (los recursos),posteriormente se agregó el capítulo de gastos,porque pronto se arribó a la conclusión de queel problema no se limitaba sólo a las exaccionesdel soberano, sino más bien a los despilfarrasen que incurría la Corte. Conforme a ese nue-vo régimen, las autorizaciones presupuestariascomprendieron los capítulos de gastos y recur-sos, con lo que se sentaron las bases de estainstitución universal que, paulatinamente, se haido incorporando a las prácticas políticas de to-dos los estados del universo, salvo alguno queotro de régimen patriarcal o despótico, de losque, actualmente, restan pocos en el mundo.

Anualidad del presupuesto. Es práctica actual,en materia de presupuestos, sancionarlos por unperíodo relativamente breve, casi siempre porel término de un año. Tal costumbre ofrecela ventaja de poder ajustar con mayor precisiónlas disposiciones presupuestarias al estado actualde la nación, particularmente en los tiemposmodernos en que es tan variable el panoramaeconómico-financiero de los países, debido alinflujo de múltiples factores, cuya enumeracióny el carácter de su influencia escapan a loslímites de este trabajo.

El período durante el cual se han de sancionarlas autorizaciones de gastos y recursos ha sido,desde un primer momento, motivo de regateoentre el soberano y sus subditos, ya que éstoscomprendieron que, si se otorgaba el consenti-

miento por un largo período, corrían el riesgode que el soberano prescindiera no sólo de laconsulta, sino que escapara al contralor que sequería ejercer sobre él. Fue así que se comenzópor sancionar el programa impositivo por cincoo más años, para reducirlo luego a tres o menos,hasta que, finalmente, se adoptó la práctica dela anualidad, la que, como hemos dicho, es uni-versal en la actualidad, aun en países de econo-mía planificada.

Actualmente, a los fundamentos originales sehan agregado otros, no menos importantes, quese basan en otra serie de motivaciones (ajustede cifras conforme a la situación económico-fi-nanciera, que hoy día, como hemos dicho, esde permanente inestabilidad; evitar transgresio-nes que se funden en razones de urgencia; re-firmar las facultades del parlamento como prác-tica democrática indelegable, etcétera) por ra-zones de política económico-financiera, comoexigencia básica para un buen ordenamientoadministrativo de la nación.

Este régimen, repetimos, vale aun en paísesde economía planificada, ya que en ellos sellevan a cabo revisiones anuales, realizándoselos ajustes que aconseja !a situación actual, lasestadísticas, la experiencia y las modificacionesque se van introduciendo en esos programas delargo alcance, como son los planes quinquena-les, trienales y otros que persiguen igual fina-lidad.

La anualidad en el presupuesto implica suvigencia por un período de doce meses, pero nosiempre corresponde al año calendario. La du-ración del mismo depende de una serie de cir-cunstancias, primordialmente de carácter polí-tico y, a veces, por razones climáticas, es decir,que se aprovecha la época en que se reúneanualmente el parlamento, a fin de que su es-tudio y sanción se haga durante el período or-dinario de sesiones.

En muchos países la anualidad del presu-puesto coincide con el año calendario; en otrosse inicia el I9 de abril o el I9 de junio, o bien,como en el caso de nuestro país que, en la ac-tualidad, comienza el I9 de noviembre, en vir-tud de la ley 13.653. Tal disposición está fun-damentada en la necesidad de reducir el lapsoentre la sanción del presupuesto y su entradaen vigencia. En efecto, en nuestro país el Con-greso se reúne en sesiones ordinarias desde el1° de mayo hasta el 30 de setiembre y, técni'camente, a lo sumo en esta última fecha de-biera sancionarse el presupuesto. Por ende seha acortado en dos meses su entrada en vigen-cia, conforme a la nueva disposición.

Preparación y sanción del presupuesto. Laformulación del cálculo general de gastos y re-cursos incumbe exclusivamente al Poder Eje-cutivo, por ser el órgano del Estado que nosólo ha de aplicarlo, sino también porque cuen-

ta con todos los elementos de juicio necesariospara conocer las posibilidades de rendimientode cada rubro de recursos, así como las necesi-dades de la administración en materia de in-versiones.

En la práctica es el Ministerio de Hacienda-o el de Finanzas— a quien incumbe la prepa-ración del presupuesto. En cuanto al cálculoimpositivo, es de su exclusiva incumbencia, por-que está en conocimiento del posible rendimien-to de los tributos y a cargo de su recaudación.En lo relativo a inversiones, el Ministerio re-caba de los demás que integran el Poder Eje-cutivo la formulación de sus anteproyectos, losque, una vez recibidos, le permitirán computarlos totales generales y determinar si exceden ono los recursos calculados. Existen diversos pro-cedimientos en uso en los distintos países parael caso en que las inversiones propuestas exce-dan los ingresos previstos. En algunos, el mi-nistro devuelve directamente a sus colegas losianteproyectos para su ajuste y en otros, el mi-nistro de Hacienda carece de autoridad parahacerlo, pero los devuelve por intermedio deljefe del Estado. En Inglaterra, por ejemplo, el1

Eoard of Treasure (Comité de Finanzas) tieneautoridad para reajustar los anteproyectos y elMinisterio de Hacienda puede aprobar, modi-ficar o rechazar las propuestas de los demásministerios.

Es un punto de discusión, en cierto modobizantina, si en el estudio del presupuesto de-ben considerarse primero los gastos y luego losrecursos con qué afrontarlos, o viceversa. Enrealidad, el estudio de ambos rubros se haceal mismo tiempo, ya que las oficinas que co-rren con la responsabilidad del estudio de lasrecaudaciones probables trabajan simultánea-mente con las especializadas en materia de gas-tos. Una vez compiladas todas las informacio-nes se determina si hay necesidad de aumentarlas gabelas, así como su proporción, y si hayposibilidad de hacerlo, pues de lo contrario, sise ha llegado al límite de capacidad de absor-ción de tributos por parte de los contribuyen-tes, será necesario reducir los gastos indefecti-blemente, aun postergando para una mejor opor-tunidad cualquier programa de aliento.

Una vez obtenido el ajuste del presupuesto,éste es remitido al Parlamento para su consi-

[ deración juntamente con una relación de sucontenido, o sea una expresión de motivos.

Es norma que el presupuesto sea presentado' al Parlamento a través de la Cámara de Dipu-

tados, o Cámara baja, porque se entiende que,siendo los representantes directos del pueblo,ssn ellos los que deben llevar la primacía en

• su conocimiento y sanción.

( No hay duda de que el acto de consideracióny aprobación del presupuesto por parte del Par-lamento da lugar a largas deliberaciones en to-

dos los Parlamentos, debido al influjo de fac-tores políticos, más bien que económicos o fi-nancieros.

Para evitar esas largas deliberaciones, el pre-supuesto es considerado previamente por comi-siones especiales asesoradas por técnicos, las querealizan el trabajo de investigación previa; consu dictamen técnico pasa a ser considerado porlas Cámaras y, salvo uno que otro caso aislado,la discusión escapa a la esfera económico-finan-ciera, pues sabemos que la mayor parte de losdiputados y senadores no tienen conocimientostécnicos profundos como para discutir materiasque requieren larga dedicación. Se trata de quelas deliberaciones no se prolonguen, aunque nosiempre se consigue, pero, de cualquier manera,las discusiones preliminares insumen mayortiempo que lo requerido y, en tal forma, sellega a la discusión de los capítulos en una ver-dadera carrera contra el tiempo. A iveces sesanciona el presupuesto por el procedimientollamado de libro cerrado, es decir, aceptándolotal cual lo presentan las comisiones o aun talcual lo propone el mismo Poder Ejecutivo.

Una vez aprobado el presupuesto, el PoderEjecutivo está obligado a cumplirlo en su tota-lidad. Para el caso de los impuestos se crea laobligación legal de recaudarlos en su totalidad,mientras que en materia de gastos se acuerdauna autorización hasta un determinado límite,cuyo tope no puede ser superado, aunque sepueden hacer economías gastando menos de loautorizado, suprimiendo, reduciendo o refun-diendo partidas dentro del límite concedido.Hay, pues, una distinción técnica y jurídica en-tre la obligación de recaudar impuestos, los quedeben ser percibidos indefectiblemente (salvoque sea imposible hacerlo, ya sea por incapaci-dad o reticencia de los contribuyentes, pero elPoder Ejecutivo tiene que demostrar que haagotado todos los medios para su recaudación),y la autorización para gastar la que no puedeser superada.

Nivelación del presupuesto. Otro punto queda lugar a un permanente debate es el de lanivelación de los gastos y recursos, es decir, siel presupuesto debe ser presentado y sancionadoen perfecto equilibrio.

La escuela clásica se pronuncia por la nive-lación del presupuesto, porque entiende que, aligual que en los casos de economías privadas,la estatal no debe gastar más de lo que recauda,pues, de otra manera, se produce un déficit quedebe ser enjugado con recursos extraordinarios(empréstitos, emisión de moneda, venta de bie-nes patrimoniales, etc.), vale decir, transfirien-do el desnivel actual a ejercicios futuros, en elprimer caso, o bien produciendo inflación, enel segundo caso, como consecuencia del aumen-to de los medios de pago sin su correlativo au-mento de bienes de consumo.

Por otra parte, una razón de prudencia polí-tica aconseja el equilibrio del presupuesto, yaque el mismo es un freno a la desaprensión,cuando no a los abusos del Parlamento, pues,de otro modo, aceptando como ineludible eldéficit presupuestal, se entraría en una pendien-te sin límite y el incremento anual del mismosería de consecuencias imprevisibles.

Las dos grandes guerras mundiales han trans-formado en forma radical el pensamiento téc-nico-político del problema. En efecto, el es-fuerzo de guerra y la secuela de posguerra hanproducido grandes déficits anuales en todos lospresupuestos de las naciones beligerantes. Tam-poco debe olvidarse la transformación del con-cepto de la función del Estado, que ha dejadode ser un simple poder de policía, con actitudpasiva frente a los problemas de la comunidad,para convertirse en un tactor activo de inter-vención, cada vez mayor, en la regulación dela economía del país. Estas nuevas funcioneshan creado al Estado nuevas responsabilidades,que lo han obligado a asumir funciones que an-tes le estaban vedadas, porque habrían sido juz-gadas como una invasión en el campo de losderechos privados.

Es indudable que un presupuesto que acu-se déficit (exceso de gastos previstos respectoa recursos posibles) en el momento de su san-ción puede ser una solución de emergencia pararesolver graves problemas económicos financie-ros de la colectividad, o reactivar la economíade un país. El caso más notable es el de lospresupuestos de los EE. UU. de Norteamérica,sancionados en la época de Rooseveit con mo-tivo de la entrada en vigor del New Deal, conque se hizo frente a la Gran Depresión de ladécada del 30. Se emprendieron grandes tra-bajos públicos para absorber la enorme masa dedesocupados, y una sola obra, la famosa represadel Valle del Tennessee (que dio trabajo a cien-tos de miles de obreros, y transformó completa-mente una zona subdesarrollada), bastará parajustificar los déficits presupuéstales. Tal fue eléxtio de estos programas que, con algunas al-ternativas, desde hace más de un cuarto desiglo los presupuestos de los EE. UU. de Nor-teamérica son sancionados con déficit y a ellosse les adjudica el grado de prosperidad que esanación muestra en la actualidad.

Es indudable que la teoría de Keynes sobrela ocupación plena ha influido notablementeen la aceptación de los presupuestos con défi-cit, cuando en ello va el interés de la comuni-dad. En efecto, el citado economista entiendeque no hay nada que signifique un mayor des-pilfarro de riqueza que el obrero parado porfalta de trabajo. El Estado debe intervenir me-diante cualquier género de medidas para ponerfin a ese problema, suministrando trabajo enforma directa o a través de entidades privadas,

a las que se incita a producir mediante un me-jor tratamiento impositivo o con subvencionesadecuadas. Tienen esa finalidad los planes deObras Públicas, aunque incidan negativamenteen el presupuesto actual, o las rebajas de im-puestos que permiten la creación de fuentes detrabajo y la reactivación económica del país. Si-guiendo sus ideas, Beveridge, al presentar supresupuesto, dijo que "lo formulaba en relacióncon la mano de obra aprovechable, y no conlos fondos disponibles", porque había que par-tir del postulado de que "el presupuesto nacio-nal debe ser un presupuesto humano".

En esta forma, el Estado se ha transformadoen el gran planificador en todos los países delmundo y, al influjo de su acción, han surgidograndes represas, canales, carreteras, obras por-tuarias, que si bien inciden en los presupuestosactuales en la parte no financiada a grandesplazos, crean en cambio fuentes de trabajo enmomentos de depresión y benefician a las ge-neraciones futuras. Para citar un solo caso, di-remos que la energía eléctrica producida por larepresa del Valle del Tennessee cuesta cuatroveces menos de lo que la facturaban las usinasinstaladas en la zona antes de la terminación dela gran obra.

La anualidad del presupuesto crea una seriede problemas de orden económico-contables quedeben ser contemplados para facilitar las opera-ciones de cierre de cada ejercicio. Hay diversosmétodos para el cierre de las operaciones encada ejercicio pero, a grandes rasgos, puedenresumirse en dos principales: el llamado siste-ma de caja o de gestión, que es practicado porlos ingleses, al que han adherido no sólo lospaíses que originalmente formaron parte de suesfera política de acción, sino también otros quehan encontrado el método más ventajoso quelos demás en uso, y el llamado de competencia;que goza de mayor predicamento en los paísesdel Continente, América latina, Asia y África,en los que se ha hecho sentir la influencia po-lítica de los primeros.

La técnica del presupuesto de caja consisteen la imputación a cada ejercicio de los ingre-sos y egresos efectivamente producidos duranteel mismo. En esa forma, por ejemplo, un in-greso previsto en un presupuesto determinado,se da como no realizado si no se produce en e!ejercicio de su vigencia. Lo mismo sucede enmateria de gastos: si se ha previsto en un ejer-cicio y no se hace uso de la autorización com-prometiéndolo y liquidándolo en el mismo, que-da anulado y pasa al ejercicio siguiente. Endefinitiva, con este sistema lo que no ha podidocobrarse o pagarse se anula para el ejercicioterminado y pasa al siguiente, siempre que elgasto o el recurso sea de carácter permanente,pues si se trata de partidas "por una sola vez"quedan anuladas indefectiblemente.

En el presupuesto de competencia el gastocomprometido en un ejercicio se imputa al mis-mo aunque no haya sido liquidado al finalizarla vigencia del presupuesto. Sucede exactamen-te igual con los recursos.

Este sistema exige que se prolongue el cierrede las operaciones, para poder liquidarlas conimputación al ejercicio y, a tal efecto, por logeneral se acuerdan dos o tres meses, aunqueen algunos casos la liquidación se autoriza hastadentro del año siguiente.

Los dos sistemas ofrecen ventajas e inconve-nientes, por lo que no puede afirmarse que unosea técnicamente superior al otro. En el de ca-ja, al cerrarse el ejercicio el último día de vi-gencia del presupuesto, no quedan operacionespendientes de liquidación, lo cual facilita lasregistraciones contables y las estadísticas. En elde competencia se obtiene un cuadro más realde la ejecución del presupuesto de cada ejer-cicio, pero se retarda el cierre y se complicanlas registraciones y controles.

En nuestro país se sigue un sistema especial,ya que la imputación de los recursos se realizapor el sistema de caja, es decir, que las recau-daciones se acreditan al ejercicio en que se hanproducido, mientras que en materia de inver-siones se sigue el procedimiento de competen-cia, según veremos más adelante al ocuparnosde la ley de Contabilidad para la Administra-ción Pública.

Control de la ejecución del presu>puesto. Leyde Contabilidad. La intervención del poder le-gislativo en las autorizaciones presupuestarias yla parcialización de las mismas hasta los míni-mos detalles funcionales, a los efectos de unmejor control, carecerían de todo valor si no seejerciera vigilancia alguna sobre la forma cómoel Poder Ejecutivo da cumplimiento a lo queestablece la ley de presupuesto.

Ese control se realiza, por lo general, a tra-vés de organismos especializados que cuentancon autonomía funcional suficiente para llevara cabo su misión sin interferencia alguna delmismo Poder Ejecutivo. Estos organismos re-ciben distintas denominaciones y, en nuestropaís, esa función la cumple el Tribunal deCuentas, cuyos deberes y responsabilidades es-tán determinados en la ley de contabilidad quelleva el N9 13.653. Esta ley le contabilidadhace un detalle exhaustivo de las responsabili-dades y atribuciones de la Contaduría Generalde la Nación y del Tribunal de Cuentas y, atal efecto, legisla, hasta sus más mínimos de-talles, sobre todo lo referente a la formacióny ejecución del presupuesto general de la Na-ción.

Determina la ley que el presupuesto ha decomprender la totalidad de los recursos y ero-gaciones ordinarios y extraordinarios de la ad-ministración nacional y las entidades descentra-

lizadas que se prevean para cada ejercicio fi-nanciero. Los recursos y las erogaciones figu-rarán por sus montos íntegros, sin compensarseentre sí. En esa forma la ley se pronuncia porla universalilad del presupuesto e impone elprincipio de la individualidad de las partidas,no admitiendo compensaciones que puedan traercomplicaciones en la ejecución y facilitar al Po-der Ejecutivo la transgresión a las normas pre-supuestarias.

Conforme a la ley de contabilidad, el presu-puesto se divide en dos secciones: por un ladoestán detallados los recursos y por el otro losgastos o erogaciones.

El presupuesto de gastos comprenderá, en pri-mer lugar, los que deriven del normal desen-volvimiento de los servicios en el respectivoejercicio, incluso los de conservación de bienespatrimoniales afectados a esos servicios y lasinversiones que requieren la atención de la deu-da pública que corresponden a ese períodoanual. En segundo lugar se incluirán los quecorresponden a inversiones patrimoniales, ya seapor adquisición de bienes de uso o de produc-ción y la ejecución anual de trabajos públicos.

El artículo 59 especifica que la ley de pre-supuesto fijará un crédito global de emergenciadestinado al refuerzo de las partidas que hayanresultado insuficientes, con exclusión de los quese refieren a gastos en personal y a la ejecucióndel plan anual de obras públicas. La finalidadde este artículo es evitar que por agotamientode partidas se deba suspender algún serviciobásico de la administración, ya que, como hemosdicho, el presupuesto es un cálculo y, por másque sea anual, no siempre puede preverse conexactitud lo que ha de insumir cada servicio delEstado, sobre todo en tiempos de fluctuacionesde precios, que son casi permanentes.

Conforme a lo que expresáramos oportuna-mente con respecto a la anualidad del presu-puesto en relación con los planes de aliento,como lo son las obras públicas, contempla estasituación el artículo 10 al decir que "cuandola ejecución de una obra pública deba realizarseen un período mayor de un año, se podrá con-tratar o autorizar compromisos hasta el importefijado por las leyes de crédito, pero no se com-prometerá o ejecutará obra alguna sin que fi-gure en el plan anual y su inversión no sobre-pasará el importe establecido en el mismo".

Según la ley de contabilidad, tal como dijé-ramos oportunamente, es al Ministerio de Ha-cienda a quien incumbe la preparación del pre-supuesto, el que, según se establece, deberá serpresentado antes del 15 de julio de cada año y"si la Cámara de Diputados, que actuará comocámara de origen, no recibiera dicho proyectoen la época indicada, iniciará la consideracióndel asunto tomando como anteproyecto el pre-supuesto en vigor".

Para evitar alteraciones en el ordenamientoadministrativo se estipula que "si al iniciarseel ejercicio no se hubiera aprobado el presu-puesto general, regirá el que estuvo en vigenciaen el anterior, a los fines de la continuidad delos servicios". Esta disposición no alcanza, ló-gicamente, a los créditos sancionados por unasola vez, cuya finalidad hubiera sido satisfecha(art. 13).

Por múltiples razones el Parlamento puedesancionar leyes que signifiquen erogacionescomplementarias a las comprendidas en el pre-supuesto general, pero, para evitar el desajustedel mismo, la ley de contabilidad exige que todaley autorizada de un gasto debe, complementa-riamente, acordar los recursos equivalentes, talcomo lo determina el artículo 15 de la referidaley. Todas estas leyes autorizantes se considera-rán complementarias de la de presupuesto y,como tales, incorporadas al mismo, como lo exi-ge la regla de universalidad del presupuesto.

A pesar de todas las medidas que se tomanpara evitar que el Poder Ejecutivo, valiéndosedel argumento de la fuerza mayor o circunstan-cias imprevistas, cree nuevos gastos fuera de losdel presupuesto, no es posible evitar que cir-cunstancias imperiosas deban ser contempladasen el curso de la vigencia del presupuesto, aun-que sea sólo por un año. La lev de contabili-dad pública ha contemplado esas situacionesposibles y las ha restringido a lo mínimo enforma taxativa y, a tal efecto, el artículo 17expresa que "el Poder Ejecutivo podrá autori-zar la apertura de créditos únicamente en lassituaciones siguientes, con la obligación de darc> ' <">cuenta en el mismo acto al Congreso: a) Lasque mencionan los artículos 6° y 23 de la Cons-titución Nacional. (Caso de commoción inter-na o peligro 'externo y defensa de la Constitu-ción misma'); b) Para las erogaciones impre-vistas que demande el cumplimiento de las le-yes electorales de la Nación; c) Para el cum-plimiento de las sentencias judiciales firmes;d) Para hacer efectivas las devoluciones a que.se refiere el artículo 134 de la presente ley(^Devolución de sumas yor resolución del Tri-bunal de Cuentas') y e) En casos de epidemia,inundaciones y otros acontecimientos que hicie-ran indispensable el socorro inmediato del go-bierno.

"Los créditos abiertos (^autorizados para gas-tar), de conformidad con las disposiciones delpresente artículo, quedarán incorporados al pre-supuesto general".

Uno de los problemas que se creaban con mo-tivo de la sanción de los presupuestos fue lacorruptela, que se había hecho práctica común,de incorporar a esas leyes disposiciones comple-tamente ajenas a sus fines, como sucedía conla creación de nuevos servicios, derogación dedisposiciones establecidas en otras leyes, etcétera.

El artículo 18 ha suprimido de raíz toda sanción que no fuera la del presupuesto mismo )disposiciones complementarias. Así establece e'referido artículo que "la ley de presupuesto ncincluirá disposiciones de carácter orgánico ni de-rogatorias o modificaciones de leyes en vigor",

Habíamos dicho que el régimen presupues-tario argentino se pronuncia por el sistema decaja para los recursos y de competencia paralos gastos. Así lo expresa claramente la ley decontabilidad que estamos comentando al deciren el artículo 23 que "se computarán como re-cursos del ejercicio los efectivamente ingresadosen el Tesoro hasta la expiración de aquél". Porsu parte, el artículo 24 expresa que "toda auto-rización para gastar, ivotada con una finalidaddeterminada, pero enunciada en forma general,se entenderá que comprende los gastos adicio-nales afines que accesoriamente sean indispen-sables para concurrir al objeto previsto, pero nopodrán comprometerse erogaciones no autoriza-das ni invertirse cantidades votadas para otrosfines que los determinados, Las erogaciones decada ejercicio se apropiarán en razón de su com-promiso". Esto se complementa con la disposi-ción del artículo 35, el cual establece que "laclausura definitiva del ejercicio y el cierre delas cuentas del presupuesto general se operaráal 31 de octubre de cada año. Después de esafecha no deberán asumirse nuevos compromisoscon cargo al presupuesto general cerrado, cadu-cando sin excepción los créditos de los cualesno se hubiera hecho uso. Las erogaciones com-prometidas durante el ejercicio, que no se hu-bieran incluido en libramiento durante el mis-mo, se llevarán a una cuenta de residuos pasi-vos, que se incluirá en la cuenta general delejercicio. Los libramientos que se emitan pos-teriormente Se imputarán a la cuenta de resi-duos pasivos del ejercicio pertinente".

Por otra parte, el artículo 36 se refiere al tra-tamiento de esos residuos pasivos, es decir, decréditos aún no abonados, para los cuales dis-pone que "las cuentas de residuos pasivos, in-dividualizadas por acreedores, se llevarán sepa-radamente y por ejercicio. Los residuos pasivoscontra los que no se hubiere emitido libramien-to dentro de los dos años siguientes al cierre decada ejercicio se considerarán perimidos, a losefectos administrativos, eliminándose dé lascuentas respectivas. En caso de reclamación delacreedor, dentro del tiempo fijado por la leycomún para la prescripción, deberá habilitarseun crédito para atender el pago en el primerpresupuesto posterior".

La revisión dé la ejecución del presupuestoestá a cargo del Congreso y, a tal efecto, deter-mina el artículo 39 que "una comisión bicame-ral del Congreso tendrá a su cargo el examende la cuenta general del ejercicio. Esta comi-sión podrá requerir de las oficinas de la admi-

nistración nacional los informes necesarios parael mejor desempeño de su misión".

El control de la ejecución del presupuesto,para evitar transgresiones a la sanción del Con-greso, está asegurado en todos los países delmundo mediante organismos adecuados, con au-tonomía funcional suficiente para poder obser-sar los actos del Poder Ejecutivo que signifi-quen una transgresión a las disposiciones y re-glamentaciones pertinentes.

En el país, el organismo de control es el Tri-bunal de Cuentas, cuya composición y atribu-ciones están determinados por el artículo 78 ysiguientes de la ley de contabilidad que estamoscomentando.

La independencia frente al Poder Ejecutivoestá dada por el hecho de que sus miembros sonnombrados con acuerdo del Senado de la Na-ción, quienes conservarán sus empleos mientrasdure su buena conducta y capacidad.

Para poder remover un miembro del Tribu-nal de Cuentas se exigen los mismos requisitosestablecidos para los magistrados del Poder Ju-dicial, lo cual asegura su inamovilidad.

Los deberes y atribuciones del Tribunal deCuentas están determinados por el artículo 85de la ley, los que, entre otros, se cuentan: a)Analizar todos los actos administrativos que serefieran a la hacienda pública y observarloscuando contraríen o violen disposiciones lega-les o reglamentarias, dentro de los sesenta díashábiles de haber tomado conocimiento de losmismos. A tales efectos, dichos actos, junta-mente con los antecedentes que los determinen,deberán serles comunicados antes de entrar enejecución, salvo que la excepción hubiera sidoconsagrada por leyes anteriores o cuando, porimpedimento o inconvenientes materiales, justi-ficados a exclusivo juicio del Tribunal de Cuen-tas, éste haya dispuesto, previamente, la excep-ción o la haya consentido a solicitud de los res-pectivos organismos, b) El Tribunal podrá man-tener, cuando lo estime necesario en cada ser-vicio administrativo, una delegación para seguirel desarrollo de las operaciones financiero-patri-moniales de la jurisdicción, para informar de-bidamente al Tribunal de Cuentas en tiempo yforma, c) Constituirse en cualquier organismodel Estado, centralizado o no, para hacer lasdebidas comprobaciones y verificaciones o re-cabar informes que considere necesarios, d) Re-querir con carácter comminatorio la rendiciónde cuentas y fijar plazo perentorio para hacerloa los remisos o morosos.

El pronunciamiento del Tribunal de Cuentasserá previo a toda acción judicial tendiente ahacer efectiva la responsabilidad civil de losagentes de la administración pública. Cabríasuponer que toda observación del Tribunal deCuentas sirviera para paralizar automáticamen-te cualquier acción del Poder Ejecutivo, de tal

manera que el acto no se realice. La ley, sinembargo, permite en su artículo 87 que el Po-der Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad,podrá insistir en el cumplimiento de los actosobservados por el Tribunal de Cuentas. En talcaso éste comunicará de inmediato al Congresotanto la observación como el acto de insistenciadel Poder Ejecutivo, acompañando copia de losantecedentes que fundamentaron la misma. Lainsistencia será dictaminada por el presidente de¡a respectiva Cámara (no dice concretamentecuál), o el presidente de la Suprema Cortecuando se trate de actos del Poder Judicial.Esta cláusula anula prácticamente la acción delTribunal de Cuentas, ya que, llevado el casoal Congreso, su solución se dilata y, en la ma-yoría de los casos, queda tal cual lo ha deseadoel Poder Ejecutivo.

El juicio de cuentas es el que lleva a cabo elTribunal de Cuentas mediante el examen y ve-rificación de los aspectos formal, legal, conta-ble, numérico y documental y, si no ha me-recido ningún reparo, se dará por aprobada, ha-ciendo la pertinente comunicación al responsa-ble. La aprobación de la cuenta examinada da-rá lugar a una resolución del Tribunal, lleván-dose a cabo las registraciones contables perti-nentes. Si la cuenta fuera observada, se comu-nicará al responsable a fin de que conteste lasobjeciones que se le formulen, para que luegoel Tribunal estudie los argumentos de la con-testación. La resolución será interlocutoria cuan-do aún deban cumplirse otras diligencias paramejor proveer; definitiva cuando se hayan cum-plido las diligencias y se considere que la cuen-ta merece aprobación, o bien haciendo cargo alresponsable por las partidas no aceptadas, detal manera que se obtenga su reintegro.

El juicio administrativo de responsabilidad esel que se lleva a cabo contra un responsable poractos no emergentes de una rendición de cuen-tas, y se hará mediante un juicio que mandará Iiniciar el Tribunal de Cuentas cuando se ledenuncien actos, hechos u omisiones suscepti-bles de producir aquella responsabilidad, o ad-quiera por sí la convicción de su existencia.

Los responsables de rendir cuentas puedentambién ser llevados a juicio de responsabilidaden los siguientes casos: a) Antes de rendirlas,cuando se concreten daños a la hacienda públi-ca, o para los intereses puestos bajo la respon-sabilidad del Estado; b) En todo momento,cuando se trate de actos, hechos u omisionesextraños a la rendición de cuentas; c) Despuésde aprobadas las cuentas y por las materias enellas comprendidas, cuando surja posteriormen-te un daño imputable a culpa o negligencia delresponsable.

El principio de la universalidad del presu-puesto está confirmado por las disposiciones dela ley de contabilidad, que estamos comentan-

do, en que se establece que "las disposicionesde la presente ley son aplicables a las entidadesdescentralizadas, en cuanto las respectivas le-yes orgánicas no provean concreta y expresa-mente preceptos o procedimientos diferentes. ElPoder Ejecutivo, no podrá disponer la descentra-lización de servicios de la Administración Na-cional (art. 136).

En esa forma se incorporan al presupuestotodas las previsiones de los entes descentraliza-dos y no exclusivamente los saldos positivos onegativos que se prevean.

PRESUPUESTO PROGRAMA.* SUMARIO:I. Significación del presupuesto del estado.II. Clasificación de los gastos públicos. III.La planificación. IV. El presupuesto pro-grama. V. Ventajas que ofrece el presu-

: puesto programa. VI. La aplicación de lanueva técnica en el país.

I. Significación del presupuesto del Estado

El presupuesto del Estado aparte de su sig-nificación jurídica, política y económica, porser un acto de autorización y un instrumentode política económica, es, asimismo, un pliegode previsión de erogaciones e ingresos.

Este último carácter, le asigna el sentido deun programa de la acción del gobierno, "ya quelos créditos previstos para los diferentes servi-cios muestran, en forma precisa, la actividadde estos servicios y las posibles reformas que sequieran introducir" C1).

II. Clasificación de los gastos públicos

La clasificación de los gastos públicos (2) enel presupuesto del Estado presenta en la ha-cienda moderna diferencias esenciales con re-lación a la hacienda clásica, ya que, la natura-leza de las erogaciones, constituye un elementoesencial en los aspectos administrativos, finan-cieros y económicos.

Así, la presentación tradicional administra-tiva, que responde a las exigencias del controlde legalidad, sin perder significación, en laactualidad, resulta insuficiente, en relación alpunto de vista económico. De la primitiva dis-tinción entre gastos ordinarios y extraordina-rios, según respondieran a la actividad normaly habitual del Estado o a la de carácter excep-cional, que no satisface las exigencias actuales,se ha evolucionado hacia discriminaciones quetratan de responder a nuevos objetivos.

Aparecen así las modernas clasificaciones co-

* Por el Dr. RAÚL A. GRANONI.

C1) M. Duverger, Instituciones Financieras, Ed. Bosch,Barcelona 1960, pág. 224.

(2) Si bien el presupuesto comprende tanto a las ero-gaciones como a los recursos, el tema que nos ocupa lodesarrollamos con referencia a las primeras.

mo las de: a) gastos de funcionamiento y gas-tos de capital —repudiada por algunos que laconsideran opuesta al principio de unidad—, co-rrespondiendo los primeros a las necesidadesemergentes de la atención de los servicios pú-blicos y de la marcha del Estado (pag° del per-sonal, gastos de conservación, etc.), y los se-gundos, afectados a la riqueza de la Nación; asu patrimonio y no a sus rentas. Entre ambasclasificaciones existen diferencias según la con-cepción doctrinaria o legal, ya se tenga en cuen-ta la incidencia patrimonial o la económica; yb) gastos de los servicios y gastos de transfe-rencias, refiriéndose los primeros a la actividaddesarrollada por el propio Estado, y los últimosa aquellos en los que se redistribuyen los recur-sos públicos a través de los gastos públicos, des-plazándolos de un sector a otro.

Las modernas tendencias reformistas partendel hecho de que el Estado, en los días que co-rren, tiene que cumplir con enormes tareas deorden social, que se traducen, en parte, en eldilatado campo de las obras públicas, así como,respondiendo a exigencias de otro orden, enarmamentos que, "en vista de trabajos necesa-rios de preparación y ejecución, no pueden serracionalmente cumplidos ateniéndose al esquemade los principios de contabilidad y de presu-puesto, propios de actividades específicamenteadministrativas", por lo que se incorporan enel presupuesto las llamadas íois de programmesproyectos de reconstrucción y de industrializa-ción, etcétera, aparte de ciertas tendencias refor-mistas relacionadas con el budget cycliquc (3).

III. La planificación

El avance de lo social que origina la evolu-ción del "Estado consumidor" al "Estado redis-tribuidor", que invierte alrededor del 30 % delproducto bruto, impone, necesariamente, la prác-tica de la planificación como un instrumento bá-sico para acelerar el desarrollo económico de unpaís o de una región, lo que supone desechar,la improvisación, lo espontáneo y lo irracional;y tiene, desde luego, distintos alcances, segúnla concepción política (socialista o democrática)del Estado.

El avance de la técnica de la planificaciónproduce su gravitación en el presupuesto delEstado. Entre los dos instrumentos —planifi-cación plurianual, de largo o mediano plazo, yel presupuesto anual— existe una estrecha re-lación. Uno apunta principalmente al aspectocualitativo y el otro al cuantitativo, desde quedebe proveer los medios financieros para la eje-cución correspondiente, en el período anual delpresupuesto. Por tanto, el presupuesto, que esposterior a la planificación, debe reflejar, en-

C3) Gerloff y Neumark, Tratado de Finanzas, Ed. ElAteneo, Buenos Aires, 1961, t. I, pág. 323.

tre otros datos, los programas previamente tra-tados, para alcanzar los objetivos de aquélla.

IV. Eí presupuesto programa

Los presupuestos tradicionales, conforme asu clasificación institucional y por objeto delgasto, ponen de manifiesto: quién gasta y enqué gasta. La nueva técnica del "presupuestoprograma" complementa esos datos, señalando,además, las cosas que el gobierno realiza.

El presupuesto por programa es una moda-lidad de formulación, presentación y ejecucióndel presupuesto en todas sus fases. Cada pro-grama se determina con las asignaciones co-rrespondientes, mediante unidades de costos detrabajos a realizarse y de los servicios a pres-tarse. Es decir, que se atiende preferentementea las realizaciones del gobierno, en cuanto mi-de la tarea efectuada y no sólo se detiene averificar la legalidad del gasto previsto.

La clasificación funcional es compatible conla programática, porque el programa, se ha di-cho, está inmerso en la función. La nueva téc-nica complementa aquélla basada en lo institu-cional y en el objeto del gasto, que sólo ponede manifiesto las compras que el gobierno rea-liza, pero no da la razón de las obras y serviciosque cumplimenta o ejecuta, datos que son aco-gidos por el presupuesto programa integrándoseasí la clasificación tradicional con los siguientesrubros: a) por instituciones; b) por objeto delgasto; c) por incidencias económicas; d) porfunciones; e) por programas y actividades.

El programa es una nómina ordenada delas cosas que se harán y conforme a lo seña-lado por CEPAL, es la forma concreta de lle-var a la práctica una política determinada. Paraello, se fijan las metas dentro de un determi-nado período de tiempo y luego se formulanlos "programas de trabajos" de duración corta,generalmente un año, con la estimación de loscostos y los recursos necesarios para atenderlos,mediante un presupuesto.

De acuerdo a la técnica programática, en loque hace al presupuesto de "funcionamiento",se determinan los programas y subprogramas;éstos se subdividen en actividades y éstas a suvez, en tareas; mientras que en el presupuestode "capital" los programas y subprogramas, sesubdividen en proyectos y éstos en obras yrealizaciones (4).

V. Ventajas que ofrece el presupuestoprograma

La clasificación tradicional de los rubros delpresupuesto (institucional y por objeto del gas-to) se corresponde con el control de legalidady, en consecuencia, la responsabilidad sólo seestablece con referencia a los aspectos formalesde la gestión en la hacienda, mientras que latécnica programática, sin descartar el referidoaspecto, lo complementa con la apreciación del"mérito" de dicha gestión, llegándose así a loque se ha dado en llamar el control integral,con la correlativa ampliación del concepto deresponsabilidad en el manejo de los caudalesy bienes públicos, tendiendo a comprobar, comose ha expresado, no sólo lo que el gobiernoha comprado, sino y preferentemente, lo queha realizado.

El sentido que adquiere una administraciónpública —anota G. Martneri(5)— que tiene unpresupuesto por actividades (o por programa)es totalmente distinto de aquel que tiene conun presupuesto tradicional. "En el primer casola opinión lo juzga por sus rendimientos entérminos de caminos construidos, niños educa-dos, enfermos atendidos, servicios prestados, ca-sas construidas, etcétera; en el segundo por elnúmero de infracciones a las leyes y por losescándalos administrativos".

El presupuesto por programa permite así, en-tre otras muchas ventajas (e) determinar lasdesviaciones que se produzcan entre lo previsto

(4) El Seminario de clasificación y administración pre-supuestaria en Sud América de la CEPAL, llevado a caboen Santiago de Chile en 1962, da las siguientes defini-ciones:

"I — Para gastos de Funcionamiento:Programa: "Instrumento destinado a cumplir las fun-

ciones del Estado, por lo cual se establecen objetivos ometas, cuantificables o no; que se cumplirán a través dela integración de un conjunto de esfuerzos con recursoshumanos, materiales y financieros a él asignados, con uncosto global y unitario determinado y cuya ejecución

queda en principio a cargo de una unidad administrativade alto nivel dentro del gobierno".

Subprograma; "División de ciertos programas comple-jos, destinada a facilitar la ejecución en un campo espe-cifico en virtud del cual se fijan metas parciales que secumplirán mediante acciones concretas que realizan de-terminadas unidades de operación con los recursos hu-manos, materiales y financieros asignados y con un de-terminado costo".

Actividad: "Es una división más reducida de cada unade las acciones que se llevan a cabo para cumplir lasmetas de un programa o subprograma de operación queconsiste en la ejecución de ciertos procesos o trabajos quequedan a cargo de una entidad administrativa de nivelintermedio o como por ejemplo, bajo el mando de unasección".

Tarea: "Es una operación específica que forma partede un proceso destinado a producir un determinado re-sultado" .

II — Para gastos de Capital:Programa: "Es el instrumento a través del cual se

fijan las metas que se obtendrían mediante la ejecuciónde un conjunto integrado de proyectos de inversión".

Siibprograma: "Corresponde a una división de progra-mas complejos que comprende ciertas áreas específicas enlas que se ejecutarán los proyectos de inversión".

Proyectos: "Es un conjunto de obras realizadas dentrode un programa o subprograma de inversión para la for-mación de bienes de capital constituido por la unidadproductiva capaz de funcionar en forma independiente".

Obra: "Se entiende por obra un bien de capital espe-cífico que forma parte de un proyecto: una escuela, unacarretera, un hospital o un edificio, etc.".

Trabajo o realización: "Es el esfuerzo sistemático paraejecutar cada una de las fases del proceso de una obra".

(5) G. Martner, Presupuestos Gubernamentales, Ed.Universitaria S.A., Santiago de Chile, 1962, pág. 65.

(6) G. Martner, "La programación presupuestaria", enRevista de Desarrollo Económico, Provincia de BuenosAires n? 2 (enero-marzo de 1959), pág. 108.

y lo ejecutado, tanto en el alto nivel de ladecisión y conducción, como en el de la eje-cución y control.

VI. La aplicación de la nueva técnicaen el país

El Consejo Nacional de Desarrollo y el Con-sejo Federal de Inversiones, son los organismosque se ocupan actualmente en el país de losproblemas vinculados a la planificación, abor-dando el primero los aspectos globales de estatécnica, mientras que el segundo se ocupa dela planificación regional.

Pero en materia de planificación y su ex-presión en la nueva técnica presupuestaria, es-tamos un tanto rezagados con respecto a lamayoría de los países de habla hispana enAmérica (7). Por decreto ley 6190/63 se dis-puso la creación de la Oficina Nacional de Pre-supuesto —con jerarquía de Subsecretaría deEstado— señalándose que es necesario reempla-zar la estructura del presupuesto estatal queresponde a las características tradicionales antesaludidas y que esperan verse complementadascon las formas propias del presupuesto progra-ma, sin perjuicio de lo que se rviene realizando—con alguna imperfección— en el presupuestode "trabajos públicos".

En esta nueva formulación presupuestaria ysu correlación con los planes plurianuales pre-existentes, no debe olvidarse el principio fun-damental vigente en la materia: fijación delpresupuesto de gastos de la Nación por el Con-greso (art. 67 inc. 7 de la Constitución Na-cional), y, si bien hoy se admite cierta flexi-bilidad en la aplicación de los créditos por elPoder Ejecutivo (distinción entre créditos es-timativos y limitativos) debe respetarse en loesencial, aquel principio que otorga al PoderLegislativo la valoración política de las necesi-dades públicas y, por consiguiente, tanto losprogramas como los subprogramas, deben me-recer su aprobación.

La puesta en marcha de la técnica progra-mática ha de demandar, en razón de su com-plejidad, algún tiempo, especialmente en la sec-ción de los "gastos de funcionamiento", puesserá menester capacitar a los agentes de la ad-ministración encargados de aplicarlo y formarasimismo, la nueva conciencia de esos agentes,naturalmente apegados a las formas tradiciona-les. La prudencia aconseja la evolución gradualhacia el nuevo régimen y quizás, sea juiciosocomenzar su aplicación por las haciendas me-nores, como ser, las del orden municipal.

Paralelamente, deberán adoptarse las medi-das pertinentes para reordenar el régimen ad-

(7) A. Frangí, "Las tendencias actuales en las refor-mas presupuestarias", Revista del Instituto Superior deCiencias Administrativas de la Fac. de Ciencias Económi-cas de La Plata, n? 15, pág. 6 y sgts.

ministrativo y contable vigentes en las hacien-das públicas, para adecuarlas, tanto en el or-den ejecutivo como en el de control, comple-mentando las exigencias formales con las de ca-rácter substancial o de mérito.

PRESUPUESTOS DE FABRICA.* 1. De-finición. Por medio del presupuesto, la empresay su dirección están en condiciones de contro-lar las actividades, a fin de que pueda efectuarsus objetivos (productos), sus servicios (ejecu-ción) y sus ganancias. El presupuesto es laestimación de actividades futuras, y su prepa-ración, medidas en unidades monetarias. Todoslos costos físicos en bienes y servicios, se tra-ducen como unidad de medida en unidad mo-netaria. El presupuesto los estima de antemano,y a medida que va ejecutando, por el controlpresupuestario mide el cumplimiento de esasestimaciones.

Un presupuesto tiene las siguientes finalida-des: a) Objetivo de ejecución en producción;b) Estimaciones futuras; c) Límites de gastos;d) Grados de cooperación entre los distintosfactores de la producción; e) Necesidad demasa monetaria que será necesaria para proce-der a la circulación de valores económicos den-tro de la dinámica de la empresa; f) Controlde resultados; g) Proyectos de cambios.

2. Preparación. Un presupuesto, como todaestimación, debe tener puntos de referencia.Las formas más usuales son: a) Estimación devolumen de las ventas; b) Estimación del vo-lumen de gastos y ganancias.

a) El método presupuestario sobre la basede las ventas, o hablando en forma más gene-ra], del mercado de ventas, es el que estableceel límite de la producción. Una forma de gra-ficar este conjunto de procesos es trazar, enun sistema de coordenadas, una línea de esti-mación de ventas que en el plano está deter-minada por el monto de los valores y el montode los porcentajes. Conjuntamente con ésta setrazará la línea de estimación de costos. Estalínea es la suma de los costos parciales de losdistintos factores de producción, directos e in-directos. Si la fábrica está parada no producey no vende. Igual tiene gastos (alquiler, luz,amortización de capitales, etc.) o sea que estáen un período de pérdidas. A medida que em-pieza a aumentar la producción ésta superaa los gastos y las líneas se cruzan por lo quela empresa empieza a ganar, y gana hasta ciertopunto porque su límite está dado por el tama-ño de la planta. Cuando se supera ese límite,la empresa empieza nuevamente con las pérdi-das de porcentajes y hasta las pérdidas efec-tivas de capital.

b) Otro método es desarrollado sobre la base

* Por el Dr. JUAN F. G. BIANCHI LOEATO.

de la estimación de los gastos. O sea sobre laotra línea y la ganancia, con lo que se deter-minará "a priori" el paso obligado de la líneade producción y ventas.

Todo esto se obtiene en base a las cantida-des que suministra el presupuesto. En el or-den de la administración pública el criterio de-be ser el mismo cuando se trabaja con princi-pios económicos sanos.

3. Confección y contenido. La confeccióndel presupuesto general se hace sobre la basede las estimaciones de los presupuestos deta-llados; y el plan presupuestario supone la am-plitud del programa de actividades que se ha-brán de desarrollar. En cuanto a su contenido:

a) Presupuesto de producción. Sirve paramostrar en forma panorámica a la dirección,las necesidades de inventario previstas; la capa-cidad productiva; y los costos de las operacio-nes. El presupuesto está nivelado cuando se re-gulariza la producción y la cantidad de per-sonal y otros costos.

b) Presupuestos de materiales. O sea la de-terminación del consumo de materiales en for-ma directa e indirecta, y sus necesidades.

c) Presupuestos de mano de obra. Para ellose procede al Análisis del producto; o sea elnúmero de boras-hombre que se necesitan. Otroes el Análisis de procesos por horas-máquinapara partir de ello y estimar las horas-hombre.Y Análisis de costos de mano de obra, o sea alos costos físicos medidos en moneda.

Sobre la base de estas estimaciones, la oficinarespectiva deberá proceder a la provisión demano de obra.

d) Presupuestos de maquinaria e instalacio-nes. Es la capacidad productora de la planta.Se hace por la ingeniería de fábrica con elauxilio del economista de empresas para deter-minar la incidencia de la inversión.

e) Presupuesto de compras. Se refiere, enforma concreta, a la adquisición de materiasprimas, suministros, piezas y repuestos.

f) Presupuestos de gastos generales de laempresa y fabricación: Dirección; Inspección;Mano de obra general; Horas extras; Mano deobra para instalaciones; Mano de obra para re-paraciones; Mano de obra en merma o desper-diciada; Suministros; Material para reparacio-nes; Material en merma o desperdicio.

g) Presupuesto financiero por el que se es-tablece la masa monetaria a emplear dentro delperíodo presupuestario.

PRESUPUESTOS DE OBRAS.* SUMARIO:1. Partes del presupuesto. 2. Cuadros detiempos y cantidad de materiales. 3. Ideageneral sobre la formación de los precios.

Muchas son las consecuencias jurídicas quese derivan de los errores en los presupuestos de

* Por el Dr. JUAN F. G. BIANCHI LOBATO.

obras. Spota dice que ". . .a este respecto seha hecho una distinción, según que el pliegode condiciones estipule especialmente que esosdocumentos se entregan a simple título infor-mativo, o según que, por el contrario, nada seestablezca; en este último caso se consideraque es equitativo interpretar el contrato, no sóloteniendo en cuenta los planos, sino los cómputosmétricos y presupuestos, y de ahí, en su casoel derecho al precio. . ." (Cfr. 'Locación de obra,t. II, pág. 861. Ed. Buenos Aires, 1952). Endefinitiva se relaciona con el tipo de contratode ejecución y de lo que se haya establecidoen el mismo, o en el pliego de bases y con-diciones.

El presupuesto tiene dos etapas: Ea primera,que es el antepresupuesto, y que se realiza du-rante el anteproyecto; y la segunda, que es elpresupuesto propiamente dicho y que se des-arrolla durante el proyecto.

El antepresupuesto se efectúa sobre la basedel dinero que se quiere invertir, y en el cál-culo de costos, directos e indirectos de la obra.

1) Partes del presupuesto. Consta de trespartes que son: a) Mediciones; b) Cuadros deprecios; y c) Valoración.

En las mediciones hay el cómputo métricoen la obra que se proyecta y la estimación decómputo de materiales que han de usarse. Con-juntamente con el cuadro de precios es el ele-mento necesario para establecer las planillas decuadros de tiempos y materiales.

Los cuadros de precios son tres: El cuadrouno, es la relación de precios unitarios com-puestos. El cuadro dos, es la relación de losprecios unitarios descompuestos, basados en cu-bicaciones unitarias, rendimientos y organiza-ción. Y el cuadro tres, se refiere a los tantospor cientos de los dos anteriores.

La valoración surge de los elementos ante-riores, y permite prever las tendencias.

2) Cuadros de tiempos y cantidad de ma-teriales. Los cuadros de tiempos se hacen enuna planilla encolumnada que lleva seis co-lumnas: Ellas son: a) Clase de trabajo; b) Des-arrollo del trabajo a realizar; c) Operario y nú-mero de éstos que desarrollan la tarea; d) Tiem-po en unidades"de hombre-hora; e) Suma detiempos; f) Cantidad de trabajo a realizar.

Las tareas que se miden son: 1) Apagamien-to de cales; 2) Excavaciones; 3) Albañilería decimientos; 4) Albañilería de elevación y detabiques; 5) Revoques y sus distintos tipos;6) Pisos: mosaicos, maderas; 7) Revestimien-tos: mayólicas, azulejos hidrófugos; 8) Bove-dillas; 9) Cielorrasos; 10) Techos y cubiertas;11) Hormigón armado; 12) Mezclas y elabo-ración; 13) Pinturas; 14) Obras sanitarias; 15)Instalación de artefactos.

La cantidad aproximada de materiales que

se emplearán se establecen con unos cuadroscuyo planillaje tiene cinco columnas. La pri-mera, clase de trabajo; La segunda, tipo demateriales; La tercera, cantidad de materiales;La cuarta, el cómputo de lo que va a cubrir;Y la quinta, las observaciones. En el tipo detrabajo hay la misma enumeración que en elanterior, en cuanto sea factible de medir can-tidad de materiales.

3) Idea general sobre la formación de losprecios. Los elementos son:

a) Mano de obra. Una de ellas son los jor-nales, con sus accesorios, y luego el rendimiento.

b) Herramientas. Es un porcentaje de lamano de obra, y depende de la misma.

c) Maquinaria. Su cantidad y característicasdependen del tipo y de la marcha de la obra.Se ubica en la técnica general de costos.

d) Transportes. Los datos para evaluar son:distancia, recorrido, combustibles, tiempos, jor-nales, reparaciones, amortización, unidadestransportadas.

e) Materiales. Se establecen por los mediosanalizados en el parágrafo anterior, con lo quese lleva a medirlos con bastante precisión.

f) Cargas sociales. Es lo que se lleva enforma indirecta del pago de mano de obra, deacuerdo con las disposiciones sobre el trabajo,vigentes en el lugar.

g) Gastos generales. Desde mucho tiempoatrás, hay la costumbre en la confección de estetipo de presupuestos, de agregar un 15 % enconcepto de gastos generales y de beneficio.Este es un criterio que no cubre la realidad,especialmente en épocas en que las variacionesde precios y su inestabilidad es un problemageneral. Por ello es correcto separar francamen-te los beneficios de los gastos generales.

El beneficio empresario es un rubro perfec-tamente identificable desde el punto de vistafinanciero, y que conviene ubicarlo inclusiveen paridad a través de las distintas épocas parano incurrir en autoengaño. En cuanto a losgastos generales pueden ser de tres clases:

•I. Contribuciones e impuestos y gastos fijos.Los primeros son fácilmente identificables; encuanto al fijo es aquel gasto que la empresatiene aun cuando no trabaje (alquiler de lo-cales, amortización de equipos, etc.).

II. Gastos propios de la obra. Son gastosde carácter indirecto con relación a materialesy mano de obra, pero que están en funciónde la obra.

III. Gastos de la empresa. Son también in-directos, pero recuperables con el precio de lostrabajos.

h) Dirección y Beneficio industrial. Es elrubro que se compone de los honorarios y laganancia empresaria.

PRESUPUESTOS PROCESALES. * SUMARIO:1) Preliminar. 2) La denominación, su sig-nificado y su crítica. 3) Determinación delos presupuestos procesales. 4) Excepciones,impedimentos y presupuestos procesales. 5)Forma y oportunidad de su declaración (endoctrina y en la legislación positiva).

1) Preliminar. Sobre el tema que se enun-cia en el epígrafe, hemos tenido oportunidadde ocuparnos en dos ocasiones. La primera, ennuestro libro y con motivo de la exposición queefectuamos al referirnos a las excepciones y lasdistinciones que sobre ellas es menester rea-lizar (*), La segunda, se nos presentó al re-dactar para esta misma Enciclopedia la expre-sada voz Excepciones^2^).

No obstante la brevedad que el desarrollodel tema impone, atento al carácter de esta pu-blicación y recogiendo, en lo principal, las ideasanteriormente expuestas, vamos a considerar se-guidamente, en breve síntesis, el sentido, al-cance y significación de aquellas expresionesobjeto de nuestra labor.

2) La denominación, su significado y sucrítica. Dos voces forman la locución que se-guidamente estudiaremos. Una de ellas —"pre-supuestos"— según el diccionario de nuestralengua, en singular y en una de sus acepcio-nes, connota la idea de motivo, causa o su- ipuesto, lo que necesariamente advierte que los 1mismos han de estar referidos a algún acto o Isituación. La otra —"procesales"— alude al pro-ceso, lo que indudablemente exige un conceptode este instituto. Se entiende por tal, la serieo sistema de actos, progresivos y ordenados, rea-lizados por las partes y el órgano jurisdiccio-nal, de acuerdo con la ley instrumental, diri-gidos a obtener la aplicación del Derecho po-sitivo (sustancial o formal) al caso singular deque se trate. Esto es el proceso en su aspectojurídico, ya que en su significación común,traduce la idea de un estado dinámico en des-arrollo correspondiente a cualquier fenómeno,por ejemplo: proceso químico, biológico, histo-lrico, etcétera (3). I

Por consiguiente, los mencionados vocablos,en su sentido técnico jurídico, significan losrequisitos o circunstancias relativos al proceso.Depurando más el concepto, se los ha de en-tender como supuestos previos que necesaria-mente han de darse para constituir una rela-ción jurídica procesal regular o válida.

La denominación "presupuestos procesales"se debe originariamente al jurista alemán Oskai

* Por el Dr. EDUARDO B. CARLOS.

(1) Introducción al estudio del Derecho Procesal,As., EJEA, 1959, pág. 291, núms. 104/105.

(2) T. XI, pág. 386, núms. 5 y 6.(3) Acerca del concepto de proceso, su importancia y I

significación jurídicas, véase la voz PROCESO en estalEnciclopedia.

von Bülow, creador de la teoría de la relaciónjurídica procesal, expuesta para explicar la na-turaleza jurídica del proceso. Refiriéndose alpunto en consideración, el citado autor expre-sa: "La exposición sobre una relación jurídicadebe dar, ante todo, una respuesta a la cues-tión relacionada con los requisitos a que se su-jeta el nacimiento de aquélla. Se precisa saberentre qué personas puede tener lugar, a quéobjeto se refiere, qué hecho o acto es nece-sario para su surgimiento, quién es capaz oestá facultado para realizar tal acto. Estos pro-blemas deben plantearse también en la rela-ción jurídica procesal y no se muestran a surespecto menos apropiados y fecundos que loque se mostraron ya en las relaciones jurídicasprivadas. También aquí ellos dirigen su aten-ción a una serie de importantes preceptos le-gales estrechamente unidos. En particular, a lasprescripciones sobre: 1) la competencia, ca-pacidad e insospechabilidad del tribunal; la ca-pacidad procesal de las partes (^persona legitimastcmdi in iudicio [persona legítima para estaren juicio]) y la legitimación de su represen-tante, 2) las cualidades propias e imprescindi-bles de una materia litigiosa civil, 3) la re-dacción y comunicación (o notificación) de lademanda y la obligación del actor por las cau-ciones procesales, 4) el orden entre varios pro-cesos. Éstas prescripciones deben fijar —en cía-la contraposición con las reglas puramente re-lativas a la marcha del procedimiento, ya de-terminadas— los requisitos de admisibilidad ylas condiciones previas para la tramitación detoda la relación procesal. Ellas precisan entrequé personas, sobre qué materia, por medio dequé actos y en qué momento se puede dar unproceso. Un defecto en cualquiera de las rela-ciones indicadas impediría el surgir del pro-ceso. En suma, en esos principios están conte-nidos los elementos constitutivos de la relaciónjurídica procesal; idea tan poco tenida en cuen-ta hasta hoy, que ni una vez ha sido desig-nada con un nombre definido. Proponemos,como tal, la expresión presupuestos procesa-;«"(*).

Destacando la importancia y haciéndose ecode la denominación propuesta por Bülow, laque, a pesar de algunas observaciones formu-ladas, como se verá, ha conquistado el campode la doctrina procesal, otro ilustre procesalistatudesco, refiriéndose a la obra cuyo pensamien-to en parte se ha transcripto precedentemente,ha puesto de manifiesto estos conceptos: "Ellibro de Bülow tuvo un éxito sin precedente.

(4) La teoría de las excepciones -procesales y los presu-

, ,n? 4, pág. 59, n? 2, y ahora traducido totalmente por elmismo Dr. Rosas Lichtschein en publicación de Í(Bs. As. 1964), págs. 4/6.

La teoría de la relación jurídica procesal yde sus presupuestos forma la base de todos lossistemas del proceso, siendo indudable que apartir de Bülow, y no antes, comienza a for-marse una Ciencia propia del Derecho pro-cesal" (»).

Entre los autores germanos, además de loscitados, se ha admitido la existencia de losdenominados presupuestos procesales, según he-mos de verlo seguidamente, aunque con algu-nos justificables reparos. Schonke ha concre-tado con claridad su pensamiento sobre el temaen consideración, procurando una ajustada de-finición. Después de recordar la noción de Bü-low, en cuanto los considera requisitos o su-puestos previos para el nacimiento de la rela-ción jurídica procesal, y que faltando esos ele-mentos el proceso constituiría un hecho apa-rente, afirma que tal concepción ha sido reco-nocida como inexacta, toda vez que si los mis-mos no existen el proceso igualmente tiene vi-da, aunque sí admite y destaca que lo son, nopara constituir una relación jurídica válida sinopara que pueda dictarse una sentencia sobre elfondo. Por último y, consecuencialmente, agre-ga: "Se ha propuesto por ello substituir la de-signación de presupuestos procesales por otra.Como, por ejemplo «presupuestos procesales dela demanda», «presupuestos para que se cons-tituya el pleito», o «presupuestos para una sen-tencia sobre el fondo». Pero es preferible elmantener la expresión de presupuestos procesa-les ya generalizada, pues las nuevas denomina-ciones que se han citado, son en parte tambiénimprecisas y han conducido a errores de inter-pretación" (6).

También ha sido observada esa denomina-ción por otro destacado procesalista alemán, elque manifiesta que sin razón alguna se la em-plea, pues si el tribunal tiene que examinar sitales requisitos se han cumplido y ese examenforma ya parte del proceso "mal pueden ellosmismos ser presupuestos de éste" (7).

Otro prestigioso autor germano, se pronun-cia afirmativamente acerca de la existencia delos llamados presupuestos procesales, haciendouna distinción entre éstos y los que califica deimpedimentos de esa índole, como así tambiénrespecto de la forma y oportunidad de su de-claración judicial. Nos es dado colegir, inter-pretando su pensamiento, la dualidad existenteentre requisitos de admisibilidad (verdaderospresupuestos procesales) y los que refieren ala fundabilidad, vinculados al mérito de lacausa (s).

(5) Goldschinidt, J., Teoría general del proceso, ed.Labor S. A., 1936, pág. 15.

(6) Schonke, Adolfo, Derecho procesal civil, ed. Bosch,Barcelona, 1950, pág. 159.

(7) Kisch, W., Elementos de Derecho Procesal Civil.Traducción española de Leonardo Prieto Castro, Madrid1932, pág. 161.

C8) Rosenberg, L., Tratado de Derecho Procesal Civil,

Entre los procesalistas italianos, no obstantelos reparos que también se han formulado res-pecto de la denominación que nos ocupa, pro-poniéndose entre otras, las de presupuestos delconocimiento del mérito, extremos exigidos paradecidir el fondo de la cuestión, o condicionespara la sentencia de mérito, lo cierto es que,como lo recuerda Calamandrei, se ha preferidomantener la expresión ya empleada por Chio-venda (8). Este último autor los define dicien-do que son: "las condiciones para que se con-siga un pronunciamiento cualquiera, favorableo desfavorable, sobre la demanda" 'C10).

En un meritorio trabajo, que hemos de aco-tar muy brevemente a continuación, el que seinicia destacando el origen de la denominaciónpresupuestos procesales, y en el que se recuerdaque fue utilizada, entre los autores germanos,por von Kries, Ullmann, Birkmever, Rosenfeid,Dorr, Gerland, Beling, Neussman, Graf ZuDohna, Weismann, Goldschmidt, Rosenberg,Sauer, Lowe-Rosenberg, Oetker, Bierling, etc.y entre los italianos: Mortara, Chiovenda, Lan-za, Bettí, Manzini, Sabatini, Calamandrei, Cos-ta, Camelutti, Bellavitis, Dondina, Zep-pieri,Ranieri, Massari, etc., se pone de manifiesto lanoción técnica del instituto, en estos términos:"En el lenguaje del proceso debe servir a de-notar cuáles antecedentes deben subsistir paraque un hecho jurídico Cpi'oceso) pueda tenerexistencia jurídica y validez formal. Entendidoen tal sentido, el concepto ha obtenido acep-tación. En la ciencia del Derecho procesal haadquirido el rol de concepto unitario superior,que comprende en sí mismo otros conceptosafines". Luego se enjuician las opiniones devarios tratadistas que establecen, para unos,que la falta de presupuestos procesales traecomo consecuencia la inexistencia del proceso,en cambio, para otros, produce su nulidad. Nose omite enunciar a quienes formulan distin-ciones entre presupuestos del proceso y presu-puestos del procedimiento y las observacionesque las mismas merecen. Por último, el autorconcluye afirmando que la categoría general delos presupuestos procesales "debe agruparse endos especies: a) una en función de la exis-tencia jurídica del proceso; b) la otra en fun-ción de la validez jurídica del mismo". Lassanciones, para una u otra de las señaladas es-pecies, son diversas. En el primer caso, produ-cirá la inexistencia jurídica del proceso. En elsegundo, su nulidad C11).

3) Determinación de los presupuestos pro-

cesales. Establecido ya, de un modo muy ge-neral, en qué consisten o qué ha de entendersepor presupuestos procesales, se ha de intentarrealizar ahora un breve análisis acerca de sucontenido y delimitación. En efecto, esos re-quisitos o condiciones que ha de reunir el pro-ceso para considerárselo válido, ¿se han de re-ferir a este objeto de conocimiento Cproceso)en su totalidad, o por el contrario, su estudiocomprende también el de los actos procesalessingulares que lo integran? Se habla así de pre-supuestos procesales generales y especiales se-gún se tenga en consideración uno u otro su-puesto. Empero la orientación de doctrina pre-dominante se inclina por la enunciada en pri-mer término C12).

También corresponde indicar si tales presu-puestos procesales se han de limitar solamenteal proceso de cognición, o por el contrario, selos ha de entender igualmente incluidos en losprocesos de ejecución y aun en los especiales.Cabe señalar sobre el punto, que la soluciónen el terreno doctrinal, sobre ambos aspectos,es sensiblemente afirmativa.

Otro problema que presenta serias dificulta-des, consiste en señalar si tales presupuestosprocesales, lo son de la demanda, de la rela-ción jurídica procesal, o de la decisión de fon-do. Aquí se advierten ya discrepancias entelos autores. Hasta ahora, la idea que sobre losmismos habíamos consignado, en una primeraaproximación si bien se nos presentaba concierta claridad, cuando se trata de perfilarla ensu sentido y alcance, váse paulatinamente oscu-reciendo por las diversas posiciones de la doc-trina, puesto que, si bien puede admitirse hoy,que la expresión "presupuestos procesales" tieneun valor histórico incuestionable y se prefieresu utilización a la de otras denominaciones sus-ceptibles de igual o mayores críticas, lo ciertoes que la investigación científica sobre el tema,hasta ahora no arroja resultados definitivos, ge-nerales y permanentes. La multiplicidad de aterios para su adecuada clasificación, la talde unidad en la postulación de esos requisity la distinta posición que a su respecto se dien la literatura procesal foránea, ponen obstácu-los que parecieran insuperables para una íwUlulación si no única por lo menos admitidapor la mayoría de los tratadistas. No puede me-nos de influir en este relativo resultado, lasdivergentes opiniones que se dan en la doctrina,respecto de la acción, de la pretensión, dslproceso, y si los presupuestos de que nos ve-

trad. esp. de A. Romera Vera. Bs. As., EJEA, 1953,t. II, pág. 44, n» 89.

(9) Calamandrei, P., Instituciones de Derecho Pro-cesal Civil, Buenos Aires, 1943, pág. 275 y sgts.

CÍO) Chiovenda, J . , Instituciones de Derecho ProcesalCivil, trad. esp. E. Gómez Orbaneja, Madrid 1948, t. I,pág. 69.

(11) Spiezia, Vincenzo, en Nuoro Digesto Italiano,t. 10, pág. 344 y sgts.

(12) Guasp reconoce y admite 1a distinción que »formula, diferenciando los presupuestos procesales por suextensión y su intensidad. Entre los primeros —que cowtituirían los verdaderos presupuestos procesales— mendfrna los que refieren al proceso considerado como un todo,a determinados actos procesales y finalmente a algúnacto singular y concreto del proceso. (Comentarios a bL.E.C., Madrid 1948, t. I, pág. 665, 2« ed.; ídem De»rito Procesal Civil, Madrid 1956, pág. 290.

nimos ocupando han de ser de cada uno de losenunciados o de la demanda o de la sentenciade mérito que se pronuncia sobre el fondo dela litis. Y así, para ratificar el aserto, fácil esadvertir que bajo el mismo epígrafe de presu-puesto de la acción no existe coincidencia, porejemplo, entre los que indica Chiovenda (13)y los que señala Couture(14). El primero losrefiere a la demanda y el último a la acción.

Corresponde ahora señalar, para una mejorcomprensión de nuestra labor, cuáles son o aqué situaciones alcanzan los referidos presu-puestos procesales. En primer término, no pue-de darse proceso válido, si no existe un ór-gano con poder jurisdiccional (juez o tribunal)con aptitud subjetiva y objetiva para resolveruna litis (competencia). En la noción de com-petencia objetiva (materia y valor), se inclu-ye también la funcional (por grado). En se-gundo lugar se ha de dar una demanda formaly regularmente presentada, es decir, conformecon los requisitos preordenados por la ley pro-cesal, por la que se ejercita el derecho de acción.Por último, es menester que esa demanda seejercite o dirija por o contra una parte quetenga capacidad de tal, para realizar actos pro-cesales válidos, o sea que se dé una capacidadde obrar o de ejercicio (legitimatio ad -proces-sum). Esta capacidad procesal difiere de la quele corresponde a la misma como sujeto de larelación jurídica sustancial, como titular delderecho subjetivo que hace valer (pretensión),denominada por la doctrina legitimatio ad cau~sam, pero que, en rigor, no constituye un pre-supuesto del proceso sino de la sentencia quese pronuncia sobre el fondo de la litis (15).

Para otros, la demanda solamente tendríaaquél carácter pues por ella se ejercita la ac-ción que es la que da nacimiento y vida alproceso. Sin embargo la mayoría de los autoresreconoce en los apuntados, los únicos requisitos(verdaderos presupuestos procesales) para quese dé un proceso válido y por ello si falta al-

(13) Chiovenda, J., op. cit., Instituciones..., t. I, paos.68 y 70.

(14) Cabe recordar que el insigne procesalista urugua-yo nombrado, clasifica los presupuestos procesales bajo uncuádruple punto de vista, a saber: a) presupuestos de la«cción; b) presupuestos de la pretensión; c) presupuestosde la validez del proceso y d) presupuestos de unasentencia favorable. (Fundamentos de Derecho ProcesalCivil, 3» edic., 1958, pág. 104). En cambio, se ha derecordar que para Viera los presupuestos procesales loserán de la pretensión, según se infiere de su trabajo"La teoría del acto jurídico y los presupuestos procesales",publicado en Estudios Jurídicos en memoria de EduardoCmtture, Montevideo 1957, pág. 915, n? 24.

(15) Acerca de las distinciones apuntadas, véase Chio-venda, J., op. cit., "Instituciones...", t. I, pág. 185;Couture, E. J., "Capacidad y legitimación procesales", enEstudios de Derecho Procesal Civil, t. III, pág. 201 ysgts. Igualmente en Loreto, Luis, Contribución al estudiode la excepción de inadmisihilidad por falta de cualidad,Bs. As. 1940. De esta excelente monografía se lia hechoeco, en un encomiable estudio crítico, Alcalá Zamora yCastillo, bajo el epígrafe "Acerca de la falta de cualidadde los litigantes", publicado en Ensayos de Derecho pro-cesal civil, penal y constitucional, Bs. As., 1944, pág. 161,

guno de los mismos se ha de declarar su inva-lidez. La circunstancia de que no pueda entrar-se al examen del mérito o fondo de la causa,cuando el juez va a dictar sentencia, sin quepreviamente se expida sobre los denominadospresupuestos procesales, toda vez que ya seade oficio o a petición de parte, el mismo hade decidir acerca de su concurrencia, consti-tuye el motivo por el cual algunos tratadistas,preferentemente germanos (16), sostengan quetales presupuestos lo son de la sentencia defondo porque no se llega a ésta sin la previasolución de aquéllos. Empero, no obstante talescriterios, se ha de concluir que la competenciadel órgano jurisdiccional, la capacidad proce-sal de las partes y la promoción de una deman-da regularmente presentada constituyen los re-feridos presupuestos procesales, los que si nose han cumplido obstan a que se dicte unasentencia sobre el fondo.

4) Excepciones, impedimentos y presupues-tos procesales. Otro punto o cuestión que de-bemos considerar ahora se relaciona con la for-ma de la declaración de los presupuestos pro-cesales. Se admite en doctrina que el órganojurisdiccional puede y debe declarar de oficiola inexistencia de los mismos. No ocurre lopropio con los denominados impedimentos 'pro-cesales, como se verá luego, que sólo pueden seralegados por las partes. Acerca de los primeros,en cuanto a su enunciación, ya nos hemos ocu-pado de ellos precedentemente. Al lado de losmismos la doctrina germana designa con el nom-bre de impedimientos procesales, aquellas cir-cunstancias que obstan a la marcha del proceso,mencionándose entre ellos la litispendencia anteotro tribunal, la existencia de un compromiso ar-bitral (cláusula compromisoria), el pago de cos-tas o el cumplimiento de cauciones de un juicioanterior, etc., que sólo pueden ser admitidos porel juez si le ha precedido la oposición de laparte. Estos últimos según esa misma orienta-ción, actuarían como verdaderas excepciones di-latorias o procesales. Por consiguiente la distin-ción quedaría limitada a la forma o modo desu declaración. Si se efectúa de oficio, nos en-contraríamos en presencia de los presupuestosprocesales; si a petición de parte, con las ex-cepciones dilatorias.

5) Forma y oportunidad de su declaración(en doctrina y en la legislación positiva). E!1examen de los presupuestos procesales, comoque se ligan íntimamente a la constitución re-gular de la relación jurídica procesal, debe ve-rificarse en una etapa preliminar. Según loenseña Calamandrei "en todo proceso se con-tiene pues, una fase preliminar (que en cier-tas legislaciones está también formalmente se-parada del conocimiento sobre el mérito) en la

(16) Kisch, W., op. cit., pág. 161; Schonke, A., op.cit., pág. 159; Rosenberg, L., op. cit., t. II, pág. 45.

que el objeto de la indagación del juez no esla acción, sino que es el proceso: un verdaderoy propio proceso sobre el proceso" (17). PairenGuillen postula también para la legislación pro-cesal española la fijación de una audiencia pre-liminar, en la que el juez, de oficio, resolveríaentre otras cuestiones, respecto de la concu-rrencia de los presupuestos procesales (18).

Se impne lógicamente considerar ahora si lalegislación procesal, en nuestro país, admiteo no la existencia de los denominados presu-puestos procesales y si el juez está legalmenteautorizado para declararlos de oficio, o si porel contrario, ellos constituyen excepciones dila-torias, y como tales, sólo pueden ser alegadaspor las partes. En rigor, en la preceptiva pro-cesal no se hace mención expresa, con la de-nominación indicada, pero evidentemente estánreconocidos cada uno de esos requisitos que ha-cen a la constitución válida de la relación ju-rídica procesal.

En el Código de procedimientos civil de laCapital Federal, el artículo 84, enumera entrelas excepciones dilatorias las de: I9) incompe-tencia de jurisdicción; 29) falta de personali-dad en el demandante, en el demandado o ensus procuradores o apoderados; 39) liíispenden-cia en otro Juzgado o Tribunal competente;4') defecto legal en el modo de proponer lademanda. A su vez, el artículo 85, incluye entreellas, el arraigo, cuando el demandante no tu-viere su domicilio en la Capital, y que ahoratal situación se hace extensiva a todo el terri-torio de la república por el art. 15 de la ley14.237. Tales excepciones dilatorias despuésde 3a reforma operada por la citada ley 14.237,en su artículo 14, son de previo y especial pro-nunciamiento, es decir, que han de oponerse ydecidirse in límini litis.

Criterio similar, en cuanto a la enumeración,forma y término de la oposición se ha seguidoen los Códigos de La Rioja (art. 284 y 285),Entre Ríos (art. 127); Córdoba (arts. 1020,1023 y 1024 y Código de 1942, arts. 206 y207); Santiago del Estero (arts. 227 y 228);Salta (arts. 93, 94 y 95).

En el Código procesal civil de Santa Fe(ley 5.531), bajo el epígrafe de "ExcepcionesProcesales", se enumeran en el artículo 139,las siguientes: I9) incompetencia; 29) falta depersonalidad en el actor o de personería en suprocurador; 39) defecto legal en el modo deproponer la demanda. Esto parecería indicarque, por tratarse de excepciones, debería mediarla correspondiente oposición del demandado.Sin embargo no ocurre siempre así en todos loscasos. En efecto, si podría existir hesitación en

23').

) Calamandrei, P., orj. cit., "Instituciones...",278.

18) Estudios de Derecho procesal, Madrid 1955, pág.

tratándose de la incapacidad procesal, no ocu-rre lo propio respecto de la incompetencia porrazón de la materia, valor o grado, que no obs-tante poder ser alegada por la parte, debe serdeclarada de oficio (art. 138, último apartado).También la litispendencia, que no figura, comose ha visto, entre las excepciones procesalesenumeradas, como ocurre en el Código de laCapital Federal, puede y debe declararse deoficio en cualquier estado y grado de la causa(art. 141). Lo propio acontece si la demandano se ajusta a los requisitos formales impuestospor la ley procesal, toda vez que el juez estáfacultado para no darle curso hasta que nose aclaren los puntos dudosos (art. 131 Cód.cit). En los supuestos señalados, no es dudosoreconocer que nos encontramos frente a verda-deros presupuestos procesales, que el juez po-drá declarar de oficio inexistentes, de acuerdocon la doctrina más autorizada. Si así no fuera,es decir, si es indispensable la oposición deldemandado, nos encontramos ante verdaderasexcepciones dilatorias, que en los procesos de-clarativos (ordinario y sumario), deben oponer-se antes de contestar la demanda, formándoseartículo de previo y especial pronunciamiento.Por último, de acuerdo con la doctrina germa-na, actuarían en nuestro Derecho positivo comoitnpedimientos procesales obstativos de la mar-cha o trámite regular del juicio, el arraigo (art.329) el que es equiparable a la excepción di-latoria cuando se opone antes de contestar lademanda, según dicho precepto, como asimis-mo no haber satisfecho las costas a que fueracondenada la parte en un incidente anterior(art. 328).

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PRESUPUESTOS Y COMPUTOS. (V.ORGANIZACIÓN DE OBRAS).

PRETENSIÓN. (V. ACCIÓN [EN GENERALY CIVIL]. ACCIÓN ADMINISTRATIVA. AcCIÓNPENAL).

PRETERICIÓN DE HEREDEROS. (V.HEREDEROS PRETERIDOS).

PRETERINTENCION. * SUMARIO: 1) Termi-nología. 2) Definición provisional. 3) Plan-teamiento del problema. I. Los "delitos ca-lificados por el resultado": 4. Noción delas infracciones de responsabilidad causal.5) Teorías sobre su naturaleza. II. La pre-leríntención "sensu stricto": 6) Concepto.7) El fundamento de la preterintención. 8)De la responsabilidad objetiva a la previsi-bilidad en las leyes penales. 9) Los textoslegales en la Argentina. III. Estructura dela preterintención: 10) La teoría más co-rrecta. 11) Elementos. 12) Casos en queel delito-base es culposo. 13) ¿Se precisaque la lesión más grave sea del mismo bien?IV. El -medio empleado: 14) Naturaleza dela exigencia referente al medio. 15) El tex-to argentino y la jurisprudencia. 16) Crí-tica e interpretación. 17) El medio excep-cional o en serie y la Índole de la víctima.

I) Terminología. El problema en que va-mos a ocuparnos presenta una primera dificul-tad: la de si la preterintención es, de por sí,una especie más de la culpabilidad, como al-gunos han creído por el hecho de haber sidodefinida en Italia, después del dolo y antes dela culpa, en el artículo 43. Lo negamos puestoque sólo reconocemos dos formas de ella: eldolo y la culpa. La terminología que se ha usa-do para designarla indica, de suyo, las vacila-ciones de la doctrina y de los intérpretes. EnAlemania, ha de recordarse, ante todo, queFeuerbach adoptó la fórmula de "culpa deter-minada, por el dolo" (^durch dolus íestimmtecidfa); pero desde antiguo se designa este ele-mento subjetivo —mixto a nuestro juicio— conel título de "delitos calificados por el resultado"(erfolgsqualifizierte DeZifete) que los italianosacogen también junto al de "delitos agravadospor el resultado". En Italia han variado mucholos nombres elegidos para designarlos: Carraraacoge la denominación de Feuerbach, y hablade colpa informata a dolo. La más certera ex-presión, que denuncia el más exacto contenido,nos viene de Pessina: colpa mista a dolo. Lue-go se habla del "dolo preterintencional", "de-lito preterintencional" y "preterintención". Fin-zi, en Italia y Núñez, en la Argentina hablande "delitos con resultado preterintencional".Digamos finalmente que Nelson Hungría pro-pone, en el Brasil, el título de "preter dolo"(Comentarios, t. V, pág. 319). Por nuestraparte, al estampar la rúbrica de este trabajo,hemos escrito preterintención para no prejuz-gar su naturaleza. Porque, en efecto, cada una

* Por el Dr. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA.

de esas designaciones trasluce un sentido di-ferente.

Para quienes creyeron en Alemania —antesde la reforma del Código penal alemán, de 4de agosto de 1953— que los delitos calificadospor el resutado eran una excepción del prin-cipio de que no hay delito sin culpabilidad, ypara aquellos autores italianos que acaso con-trariando la voluntad de su propia ley punitiva,niegan que se pueda condicionar la pena mayora la previsibilidad del resultado más grave, aca-so la preterintención asuma autonomía, pero nopodríamos decir que es una especie o formade la culpabilidad, puesto que prescinden deella. A lo sumo se podrá considerar que esun modo especial e independiente de atribu-ción al agente del resultado producido de modomeramente material.

Pero para quienes afirmamos (vid. infra, N9

10) que la preterintención no es más que unaalianza de dolo y culpa, elevar a una especieautónoma esa mixtura de las dos especies deculpabilidad, nos parece imposible, sobre todoporque no se funden orgánicamente y subsis-ten cada una en el agente, hasta el punto depoderse reemplazar la segunda por el casus,cuando la previsibilidad tropezó con lo incal-culable. Pero no debemos anticipar soluciones.

2) Definición provisional. No parece fácil,pues, sin haber seguido la evolución que plan-teamos inmediatamente, decir qué es la pre-terintención, cuyos nombres indican la pocaestabilidad de la naturaleza que se le asigna.Y advirtamos, incluso, que todavía no se hahallado la denominación justa con que debemosconocerla.

Forzoso es, sin embargo, que como puntode partida demos una noción de ella, por pro-visional que sea. En última instancia, y comose hará constar en las páginas que siguen, setrata únicamente de un resultado que excedede nuestra voluntad, que traspasa la intenciónque tuvimos al emprender nuestro acto; peroque, por ser previsible el efecto más grave, re-sulta así una figura en que se amalgaman doselementos subjetivos: el dolo y la culpa.

No todos ven de igual modo la preterinten-ción. No siempre se miró así el segundo y másgrave resultado. Por eso tendremos que con-tentarnos con decir, aunque la definición pro-visional resulte mutilada de su segundo extremoque la condiciona y realmente define, que lapreterintención consiste en producir un resul-tado típicamente antijurídico, que traspasa lointencionaltnente emprendido.

3) Planteamiento del problema. A primeravista parecería que hay una diferencia funda-mental entre los llamados en Alemania delitoscalificados por el resultado (erfolgsaualifizierteDelífefe) y los que se designan en lengua ita-liana y española como delitos preterintenciona-

les. En los primeros se infligiría la pena por elmero resultado, sin considerar si éste se previoo pudo preverse; mientras que en los segundosse precisaría que el efecto de mayor entidadhubiere sido, por lo menos, posible de prever.Esta aparente diferencia nos hubiera permitidoahora —como creimos poderlo hacer en 1941(vid. nuestro estudio EZ "delito preterintenciornal", recogido en El Criminalista, t. II, pág.209 y ss.)— presentar tien separados los deli-tos que se califican por el mero resultado y lapreterintención. Desgraciadamente, cuando se es-tudia la interpretación científica (dada por lostratadistas y autores de monografías) así comola doctrina de los Tribunales de Alemania eItalia, se ive la dificultad de adoptar un crite-rio de tan fácil distinción. En la propia Ale-mania, autores que escriben en el siglo XIXcomo Feuerbach, Berner y Binding, han con-dicionado la punibilidad de los delitos califica-dos por el resultado a que éste se haya produ-cido por culpa del agente, mientras que enItalia, Impallomeni, en sus últimas evolucio-nes, Manzini y hasta un partidario del posi-tivismo, como Florian, entre otros varios, seniegan a recurrir a la previsión para condicionarla pena del resultado más grave, cosa que si-guen haciendo otros penalistas más modernos,como Altavilla y Ranieri, a pesar de construirsus obras en referencia a un texto del Códigode 1930 en que se legisla de modo expresosobre la preterintención.

Las teorías se entrecruzan, por tanto, y al-gunos tratadistas alemanes, sobre todo los an-tiguos y los más modernos, subordinan a laposible previsión los delitos calificados por elresultado, con lo que más cuadraría hablar depraeter intentionem, en tanto que hay pena-listas italianos que a pesar de referirse a lapreterintención, más bien se identifican con lavieja fórmula de los delitos calificados por elresultado, por negarse a reconocer en ellos influ-jo a la previsibilidad. Pero cuando desaparecenya todas las posibilidades de diferenciación, es alponerse en vigor la llamada tercera ley reforma-dora del Código penal de la República Fede-ra Alemana, de 4 de agosto de 1953, que in-troduce en el parágrafo 56 profundas modifica-ciones —que más tarde veremos (cf. n" 8)—haciendo depender la agravación de pena porel resultado más importante, de la culpa delagente.

De todos modos nos hemos decidido a pre-sentar primeramente por separado, de la pre-terintención, los delitos calificados por el efec-to, a causa del desarrollo histórico. Los segun-dos aparecen, en su sentido estricto, como restoscíe la vieja responsabilidad objetiva, por lo queson execrados por autores como Seuffert, vonLiszt, M. E. Mayer, y tantos más, según luegose dirá; y sólo en los nuevos textos legislativos

o proyectados marchan, incluso conservando enlengua alemana el antiguo nombre, hacia laauténtica preterintención condicionada en suefecto más grave, al menos a la posibilidad deprever. En cambio los delitos preterintencio-nales parecen surgir de la ínsita exigencia detal previsibilidad y sólo una torcida interpre-tación de autores italianos, que acaso quisieronaproximarse así a la dogmática alemana, les dioel sentido de responsabilidad objetiva que losgrandes autores del pasado repugnaron. Por eso,hoy se ofrece la extraña paradoja de que el§ 56 del vigente Código alemán, sea muchomás. . . preterintencional (valga el juego depalabras) que el párrafo 2do. del artículo 43del Código penal italiano, de 1930.

I. Los DELITOS CALIFICADOS POREL RESULTADO

4) Noción de las infracciones de responsa-bilidad causal. En el más restricto sentido losllamados "delitos calificados por el resultado"son infracciones de mera responsabilidad causalu objetiva, aunque pueden ampliarse a otroscasos en los que no correspondería aquella de-nominación. Puede decirse, en efecto, que tam-bién se encuadran en la mera responsabilidadcausal aquellas aplicaciones de la "responsabi-lidad por el hecho de otro".

En suma, los delitos calificados por el resul-tado, en su primitiva acepciín, entrarían enel marco de las infracciones de las que se res-ponde por la mera causa. Con otras palabras,son delitos en los que la pena más grave seimpone al autor por el simple hecho de haberseproducido un resultado más grave, sin teneren cuenta el elemento subjetivo de la previsiónni de la previsibilidad. Estas nociones han idoevolucionando, como se ha dicho (wid. supra,N9 3). Sólo existen ya en la historia y ex-cepcionalmente en algunas disposiciones lega-les en las que, según ciertos intérpretes, sub-siste todavía la responsabilidad objetiva en ma-teria penal, como ocurre en la riña.

5) Teorías sobre su naturaleza. En directareferencia a los que se han denominado —so-bre todo en Alemania— "delitos calificados porel resultado", se han expuesto muy diversas doc-trinas, que pueden reducirse a tres: a) teoríasque exigen la previsibilidad en el resultado másgrave, como ocurre con los primeros tratadistasalemanes (Feuerbach) y con los últimos queescriben ya sus obras después de ser puesto envigor el parágrafo 56 del Código de la Re-pública Federal Alemana (Mezger, Kohlrausch-Lange, Schonke, etc.); b) teorías que refirién-dose concretamente al derecho entonces legis-lado, creen que conforme a los textos vigentesno cabe más que la mera responsabilidad ob-jetiva, contra la cual se pronuncian teóricamen-te, condenándola como deplorable resto de tiem-

pos pasados (Seuiffert, von Liszt, M. E. Ma-yer, Mezger, etc.); c) teorías que ensayan jus-tificar esta simple responsabilidad del resultadopor la pura relación causal, de modo objetivo(Kohler, Liepmann, von Rohland y sobre todovon Hippel, e incluso ahora Sauer). Esta úl-tima doctrina es la que más nos importa porel momento, aunque sea poco convincente. Nosólo se ampara en razones históricas y sistemá-ticas (de las que también se hace cargo Mez-ger), sino en que sea el sujeto quien ha en-gendrado un peligro por una especie de abs-tracta o presunta culpa (que mucho antes se-ñaló A. Merkel).

A todas estas teorías han de añadirse las dealgunos italianos que niegan la exigencia deprevisibilidad en la preterintención (como Man-zini y los positivistas), transformando así elhecho preterintencional en mero delito califi-cado por el resultado.

II. LA PRETERINTENCIÓN "sENSU STRICTo"

6. Concepto. El término preterintención de-nuncia, a nuestro juicio, la índole más subje-tiva en su estructura, que el usado en Alema-nia —"delitos calificados por el resultado"—,puesto que más allá de la intención no sólo estála responsabilidad objetiva, sino también, y an-ies, la culpa. Aunque, como ya hemos adver-tido reiteradamente, no falten autores italianosque nieguen la necesidad de exigir la previsi-bilidad, nos parece posible definir la preterin-tención como una alianza de dolo y culpa, enque el autor del acto doloso origina una con-secuencia más grave que el agente pudo, almenos, prever.

Como veremos luego (N9 12) e incluso haycasos en la legislación argentina, caben tambiéndelitos en que se produce la consecuencia másgrave a partir de la culpa; es decir, supuestosen que el delito-base es culposo y se causa unefecto más grave que el primariamente ocasio-nado. No podría, ciertamente, llamarse a estoshechos preterintencionales, ya que no hay "in-tención" de qué partir, y quedarían con el vie-jo nombre de "delitos calificados por el resul-tado", con su nueva exigencia de haber po-dido prever también el resultado más grave.Mas, de estos problemas hemos de ocuparnosdespués con más detalle.

7) El fundamento de la preterintención. En-trar a fondo en las doctrinas que la justifican,tal y como la vemos en los más recientes Có-digos, y en el vigente § 56 del Código penal dela República Federal Alemana equivaldría aanticipar el examen de teorías que nos propo-nemos desarrollar luego. Tampoco queremos in-sistir en el proceso evolutivo que anticipada-mente señalamos (vid. supra, n° 3). En estemomento —y dejando para después su mayordesarrollo y la respuesta a las objeciones que

se han levantado contra la tesis que reputarnoscorrecta (vid. infra, n9 10)— lo que nos im-porta es fundamentarla en un principio quenos viene del Derecho romano, pero que sólomodernamente se afirma y perfecciona: sin elelemento subjetivo no puede decirse que hayadelito, ni directamente querido, ni preterinten-cional. Es decir, que la culpabilidad está unidaal "destino del derecho de castigar" de un modoindisoluble y no podemos admitir excepciones,ni retroceder a épocas definitivamente supe-radas.

Por eso, el fundamento de la preterintención,concebida en su genuino sentido, se halla enla exigencia de que el resultado más grave quecalifica el tipo preterintencional, se haya podidopor lo menos prever. Cuanto sigue demostrarála exactitud de este anticipado aserto.

8) De la responsabilidad objetiva a la pre-visibilidad en las leyes penales. Tras de la po-sición de Feuerbach, que mantuvo la fórmulade culpa dolo determinata, y de A. Merkel,que no se decidió a renunciar totalmente alelemento subjetivo, abroquelándose en una cul-pa presunta, vinieron en cerrada fila los intér-pretes de los delitos calificados por el resul-tado, que consideraron que los textos del Có^digo alemán no eran susceptibles de ser reme-diados con la previsibilidad. Por el contrario,los Códigos italianos de mediados del pasadosiglo dieron margen para que Carrara constru-yera, no sin el apoyo de las concepciones deFeuerbach, la fórmula en que se alian el doloy la culpa, constituyendo ésta la condición paraimponer la pena agravada por el resultado ul-terior.

Tras de estas claras posiciones que podemosconsiderar como punto de partida, se produceun desconcertante fenómeno, por lo que a Ita-lia respecta. El Código de 1930, con sus dispo-siciones poco armoniosas de los artículos 42 y43, engendra en ciertos autores la duda de sidebe prescindirse de la previsibilidad, por loque respecta al resultado más grave. En cam-bio, la evolución se cumple progresivamente enAlemania y en los países en que influyó suciencia jurídico-penal. La condena pronunciadapor los autores contra los delitos calificados porel resultado, originó que algunos Códigos delos países del Norte europeo interpusieran elcorrectivo de la previsibilidad, y que el Pro-yecto suizo abominara de la responsabilidad ob-jetiva llegando, en el vigente Código para todala Confederación helvética, a exigir la posi-bilidad de prever en cada tipo de delito que secalifica por el resultado.

Esa evolución se marca muy bien en losProyectos de Código penal alemán, a partir delde 1909 y hasta el de 1930. Las redaccionesvariadas y cada vez más perfectas de estos pro-vectos han servido de modelo a los recientes

Códigos de Grecia, Checoeslovaquia y Yugo-eslavia.

Pero su culminación se halla en el § 56 delvigente Código penal para la República Fe-deral Alemana, introducido por la llamada ter-cera ley de reformas, de 4 de agosto de 1953.He aquí el importante texto: "Cuando la leyseñala una pena más alta a una especial con-secuencia del acto, sólo se impondrá aquellaal autor, cuando haya ocasionado la consecuen-cia al menos culposamente.

No han faltado dificultades y aun dudas,al aplicar en la interpretación judicial y cien-tífica ese § 56. De los esfuerzos de la juris-prudencia, que trata de orillar los obstáculos,con varia fortuna, nos informa Heinrich Sch-weikert. Lo hace comentando una sentencia delTribunal federal, de 8 de abril de 1957. Estefallo, aunque parece haberse percatado de quela reforma tiene como objetivo espiritualizarlos delitos en que se produce un resultado másgrave que el querido por el autor, manifiesta—según nos hace ver Schweikert, que desgra-ciadamente alude a esa sentencia sin transcri-bir su contenido— ciertas reminiscencias delversari in re illicita, al tratar de encuadrar enla esfera de la medida de la pena la realidaddel caso en que se produce un efecto mayorque el propuesto por el agente, acudiendo a"una responsabilidad de peligro o de riesgo".

Cree Schweikert que el mejor modo de pro-teger los principios de la culpabilidad y de laseguridad sería construir dogmáticamente la ris-kante Verhalten (conducta arriesgada), comouna tercera forma de la culpabilidad, por en-tender que son insuficientes las clásicas espe-cies de dolo y culpa. A pesar de los esfuerzosque hace el autor y de la aparente novedad deesa "arriesgada conducta", nos parece que noes otra cosa que el llamado por Stooss "dolode peligro", cuya entidad general autónoma nospareció siempre tan inútil como insostenible.

Todavía son mayores las reservas de JürgenBaumann. Tras de poner de relieve la evolu-ción que ha seguido la lucha contra los delitoscalificados por el resultado, y extrañarse de quesóío en 1953 se hayan hecho desaparecer delas leyes vigentes en Alemania, si se tienenen cuenta las críticas que recibieron desde todoslados y desde todas las tendencias (culpabi-lidad del carácter, teoría sintomática del acto,culpabilidad de autor, Derecho penal de la cul-pabilidad), cree Baumann que no existe mo-tivo para felicitarse de tal supresión habidacuenta de la mayor libertad concedida al juezpara graduar la pena y valorar los hechos, y,sobre todo de la creciente tendencia "psiqui-zante" en la actividad juzgadora, debido —se-gún él— al ejemplo escandinavo que, sin em-bargo, no ha conseguido disminuir la crimina-lidad. El Prívadozent de Münster observa —con

razón en este punto— que el influjo de la Psico-logía y de la Criminología en el Derecho yProcedimiento penales, conduciría a estos dosresultados paradójicamente contrapuestos: a norespetar la personalidad humana con la apli-cación del detector de mentiras y el narcoaná-lisis, y a debilitar la prevención especial y ge-neral, con la destrucción de la idea de queel castigo sigue necesariamente a la pena. Ter-mina Baumann propugnando la restauración de]Derecho penal alemán, que estaría a punto de"derretirse, convirtiéndose en un tratamientopsicoterapias".

No creemos que la eliminación de los de-litos calificados por el resultado tenga nadaque ver con esa tendencia. Al contrario, elaserto de que el reproche, en que consiste laculpabilidad normativa, sigue siempre, pero sólo,a la culpabilidad, más refuerza que debilita laprevención especial y general. Por lo demás,con y sin los delitos calificados por el resultado,se puede dar ese avance que Baumann llama"psiquizante" y que considera abominable. Pa-rece como si el profesor de Tubinga hubieraaprovechado la coyuntura de la supresión deesos delitos de responsabilidad anómala, paracensurar esas tendencias que tilda de moder-nizantes y cuya crítica, en buena parte justa,no es de este lugar.

Por fortuna, el giro impuesto a la plena res-tauración de la culpabilidad en el año 1953, seconserva en Alemania, a pesar de las recientescríticas, como las que preceden, y buena prue-ba nos ofrecen los trabajos para componer unnuevo Código penal en la República FederalAlemana. En efecto, durante las discusioneshabidas en la "gran Comisión de reforma pe-nal" del 21 al 24 de julio de 1955, se adoptóun texto sobre esta materia que se inspira enel vigente parágrafo- 56. En la Parte general,provisionalmente redactada por dicha Comisiónen el mes de diciembre de 1956, figura unadisposición análoga a la vigente, aunque se hanintroducido en su texto algunas reformas, nosólo para comprender al partícipe, sino paraprecisar la imputación culposa. El proyectadoparágrafo 21 —que lleva por título "Pena másgrave en caso de especiales consecuencias delacto"— dice así: "Cuando la ley señala unapena más severa, a una especial consecuenciadel acto, sólo se impondrá aquélla al autor oal partícipe cuando, respecto a esta consecuen-cia, se le impute negligencia". El Proyecto com-pleto, de 1960, conserva esta disposición sincambio alguno, en su § 22 y lo mismo ocurreen la redacción de 1962.

9) Los textos legales en la Argentina. Puestoque en el Código penal de 1921-1922 no exis-te una fórmula de tipo genérico, es precisohacer el estudio de los hechos preterintencio-nales en vista de las figuras así llamadas o de

las que, como antes se decía, están calificadaspor el resultado.

a) Homicidio preterintencional. Reza así elvigente Código penal de la Argentina, en elinciso I9, b) del artículo 81: Se impondrá re-clusión de tres a seis años, o prisión de unoa tres años. . . Al que con el propósito de ctxw-sar un daño en el cuerpo o en la salud, produ-jere la muerte de alguna persona, cuando elmedio empleado no debía razomable-mente oca-sionar la muerte. Múltiples problemas suscitaeste texto. Comencemos por depurar su origen.

Se halla éste en el inciso 4to. del artículo112, del Proyecto de 1891, en el que no cons-taba la razonable aptitud letal de los medioscomo recurso para acreditar la preterintención.Por lo demás no< se hablaba de ella en la Ex-posición de Motivos, sino de "homicidio condolo indeterminado". Lo mismo dijo el inciso4' del artículo 85 del Proyecto de 1906. LaComisión de Legislación penal y Carcelaria dela Cámara de Diputados fue la que introdujola última parte referente al medio razonablepara causar la muerte.

No deja de ser interesante, por la importan-cia que tiene el verbo usado> en la descripcióndel tipo legal, comparar el que emplea el Có-digo argentino al definir el homicidio simple,al tratar del preterintencional y al referirse alculposo. El artículo 79 dice que se aplicarála pena conminada "al que matare a otro"; enel inciso P, b, del artículo 81, leemos que seimpondrá la pena señalada "al que produjerela muerte de alguna persona" y en el artículo84 se reprime con la sanción más leve, al"que. . . causare a otro la muerte". No cabeduda alguna de que se diferencian profunda-mente los núcleos del tipo de homicidio sim-ple (art. 79) del homicidio preterintencional(art. 81, 1°, b) y del homicidio culposo (art.84). En el primero, el autor mata directamente,finalistamente diríamos con Welzel, y en elsegundo y tercero el agente ocasiona la muer-te, como resultado ciego, pretendiendo otro fin(el de lesionar o el de correr simplemente conel caballo o el coche). Sería una sutileza, aun-que tal vez fuese una "elegante cuestión", elintento de diferenciar concluyentemente elfroducir del homicidio preterintencional, enque el resultado no es tan ciego por habersequerido perpetrar un hecho de por sí delictivo(lesiones), y el causar, que sería indudable-mente una consecuencia ciega porque la acciónque se pretende es acaso no punible de suyo(correr cuando la velocidad máxima no estáprohibida).

En última instancia, y para quienes creemosque el resultado más grave sólo puede impu-tarse por culpa (se haya o no representado elsujeto la posibilidad del efecto mayor), el dis-tingo entre producir y causar carece de tras-

cendencia y por ello con esa indagación micro-interpretativa, no se lograría utilidad alguna.

Más adelante examinaremos la cuestión delos medios —a que se refiere el inciso 1', b,del artículo 81 del Código argentino— tanto en

1 / 1 / - isi mismos como en relación a la victima y alautor (cf. infra, N9 14 y sigts.).

La jurisprudencia argentina no parece haber-se percatado1 exactamente de lo que es la pre-terintención, sobre todo en lo que respecta asus primeras sentencias. Más bien que recono-cer el dolo de las lesiones o golpes y la culpaen la muerte, por haberse podido producir és-ta, acude a la previsibilidad o previsión paracargar al agente, como intencional, el resultadoúltimo. Así dice la Cámara de Apelaciones enlo Criminal y correccional de la Capital Fede-ral, aceptando por mayoría de votos el de Ra-mos Mejía que, "en tesis general, para calificarun homicidio como preterintencional, hay quetener en cuenta, como dice Carrara, la índoledel acusado, las precedentes manifestaciones delmisino, la causa de delinquir, la naturaleza delarma empleada y la dirección de los golpes,cuando esto ha dependido de la voluntad delreo. De acuerdo con estos principios, el pre-sente caso debe ser calificado de homicidio vo-luntario simple —artículo 79 del Código pe-nal— por cuanto la índole del procesado reve-lada por los nueve procesos que ha sufrido pordelitos contra las personas y las veces que hasido detenido a la orden del jefe de policía,por análogos motivos; el peso y dimensiones delarma empleada; el lugar elegido para golpeara la víctima y la fuerza del golpe, demuestran,por lo menos, que ha podido y debido prevercomo posible el resultado de su acción, y, porconsiguiente, debe responder de él como re-sultado querido" (es decir que, como se hadicho, en la propia sentencia, se califica elhecho como homicidio doloso simple, aplican-do el artículo 79). No faltaron dos camaristasque disintieran del fallo adoptado por mayoría,fundándose, con harta razón, en que no cons-taba en el proceso que el reo tuviera propósitode matar (Sentencia de 4 de mayo de 1923,en Fallos, t. I, pág. 479).

Más grave todavía nos parece otra decisiónde la misma Cámara en que se declara que de-be calificarse de homicidio preterintencional yno de homicidio culposo, la acción de golpearviolentamente a una criatura de cuatro añosocasionándole la muerte al herirle con un des-tornillador oculto en uno de los bolsillos de lachaqueta de un pijama, porque si bien el eje-cutor no recordaba haber colocado el destorni-llador en la prenda, es evidente —según los jue-ces-— que obró con dolo, pues al golpear fuer-temente con esa chaqueta a una criatura tanpequeña, su acción estaba encaminada a pro-ducirle daño en el cuerpo, aun cuando, razo-

Dablemente, no a darle muerte (Sentencia de 7de noviembre de 1939, en Fallos, pág. 362).La mayoría de los jueces siguió el criterio deljuez de primera instancia que, del hecho deque el golpe con la chaqueta del pijama debióser violento para que el pequeño destornilla-dor hiriese mortalmente al niño, dedujo quetuvo que existir dolo en el ejecutor, puesto queese golpe "es susceptible de producir daño enel cuerpo o en la salud". Prudentemente co-menta Soler: "Se admite, pues, una especie dedolo eventual en el hecho-base, como suficien-te para imputar la consecuencia. Sin embar-go, en este caso, si el niño no hubiere sufridomás que lesiones leves, es dudoso que se hu-biese condenado por lesiones dolosas. El autorni recordaba que en el bolsillo del pijama lle-vaba ese instrumento. (D. p., t. III, pág. 86,nota 7). También son muy interesantes lasobservaciones de Fontán Balestra, que justa-mente fue defensor del acusado (D. f., Parteespecial, págs. 95-96). Más todavía. Si el des-tornillador no hubiese estado en el bolsillo dela prenda, ni aun heridas se le hubieran cau-sado a la criatura. El autor material del hecho,que no recordaba haber puesto ese objeto enel pijama, acaso no debió ser penado más quepor golpes sin lesión, ya que era incalculableque con tan ligera prenda de vestir o dormirse produjese la muerte de persona alguna porcorta que fuese su edad.

Todavía cuatro años más tarde, la Cámarade lo Criminal y Correccional de la Capital,siguió insistiendo en que la previsión de lamuerte acarrea la aplicación del artículo 79del Código, aunque no se tuviera el propósitode causarla. En efecto, y por no estar probadaaquélla, aplica la preterintención en el caso enque dos hombres luchaban a puñetazos en unandamio de albañiles y uno de ellos cayó des-de esa altura, matándose. Refiriéndose al quecausó el golpe originario de la caída dice laCámara: "Está bien probado que aquél ha que-rido inferir, mediante su acción un daño enel cuerpo de su adversario y que la consecuen-cia de ella ha sobrepasado a la finalidad perse-guida, pero no se encuentran bien aclaradas lasalternativas de la lucha sostenida, y así no esdable afirmar que existan en autos elementosde juicio suficientes para concluir, de una ma-nera cierta e indudable, que el acusado hayadebido prever la consecuencia producida..."(Sentencia de 28 de septiembre de 1943, en/. A., diario de 21 de octubre del mismo año).El razonamiento se ha invertido y con ello sedesconoce la esencia del delito preterintencio-nal. A nuestro juicio existía esa especie de ho-micidio en el causado en la lucha de los dosalbañiles. Por el golpe doloso, se causa la caídamortal, que pudo y debió ser prevista por elagente, ya que el lugar en que peleaban era

peligroso y fácil resbalar a causa del puñetazo.Porque esa muerte no se tenía intención decausar, pero debió y pudo preverse, es por loque era correcto calificar el hecho de homicidiopreterintencional, pero no como quiere la Cá-mara por no estar probado que el "acusado hayadebido prever la consecuencia": el prever so-lamente, no constituye el dolo.

Si buscáramos en la jurisprudencia de losveinte años que siguieron a la vigencia delCódigo penal de 1922, encontraríamos másterminantes declaraciones que afirman la res-ponsabilidad objetiva por el resultado más gra-ve. La Cámara de Apelaciones en lo Criminaly Correccional de la Capital afirma que cuandoel resultado superó la intención del agente, ellegislador ha puesto a cargo de éste las conse-cuencias de la acción aun cuando no hayanpodido ser previstas (Sentencia de 2 de octu-bre de 1,925, en /. A., t. 18, pág. 313). Asíresulta lógico, aunque en buenos principios nolo sea, que se repute preterintencional la muer-te determinada por unos puñetazos que causanuna hemorragia lenta, debido al padecimientode púrpura que aquejaba a la víctima (Senten-cia de 26 de octubre de 1937, en La Ley, t. 8,pág. 1123). Se sigue el principio de que el quees causa de la causa es causa del mal causado.La preterintención trata de templar ese excesoexigiendo la previsibilidad, imposible aquí porno ser hacedero que el autor de los golpes adi-vinara que su contrincante padecía de púrpurahemorrágica.

La busca del elemento subjetivo hace caeíen contradicciones a ciertos tribunales de lasprovincias. La Suprema Corte de Tucumándice que el homicidio preterintencional repre-senta el grado máximo de la culpa informadade dolo y un grado inferior del dolo indeter-minado, pues hay preterintención cuando elhecho excede en sus consecuencias al fin pro-puesto por el culpable; así si las circunstanciasde la causa y el medio empleado permiten des-cartar la intención de matar, ha de juzgarseel homicidio de preterintencional (Sentenciade 3 de octubre de 1931). Pero siete años des-pués se desdice del aserto, aunque siga con-iundiendo la preterintención con otras formasde dolo. El homicidio simple —dicen los altosjueces tucumanos— puede cometerse con dolodeterminado o indeterminado, mientras el pre-terintencional requiere forzosamente que el do-lo sea indirecto o eventual (Sentencia de 10de diciembre de 1938, en La Ley, t. 14, pág.241). Mucho después los altos jueces de aque-lla provincia se limitan a decir que la preter-intención existe cuando el acusado "no previoel resultado letal" (Sentencia de 23 de marzode 1952, en J. A., diario del 23 de noviembrede 1953).

Por fortuna no todos los tribunales argenti-

nos opinan y deciden de modo tan equívoco.Ya en 1938, la Cámara de Apelaciones de Ro-sario sostuvo que "las figuras preterintenciona-les no son otra cosa que figuras delictivas com-plejas, en las cuales dos hechos, doloso el unoy culposo el otro, se funden en una sola pena",agregando que "la más sana doctrina ha acla-rado bien que en tales figuras no se trata deaplicar un principio de responsabilidad objeti-va . . ." (Sentencia de 12 de diciembre de 1940,en f. A., 1942-11, pág. 338 y antes en el fallorecogido en J. A, 1938-11, pág. 338).

Nos importa, ante todo; aclarar el primer ex-tremo que, conceptualmente, no ofrece dificul-tad alguna, aunque sí pueda tenerla en cuantoa la prueba. Todo delito preterintencional, porlo mismo que así se denomina, tiene que par-tir de la intención de ejecutar un daño y ex-ceder de ese propósito primitivo. Si se acreditaque el agente no tuvo intención de hacer dañoalguno con su acción voluntaria, podrá haber,si el resultado fue previsible, un delito cul-poso, pero en modo alguno preterintencionaLAsí lo ha declarado la Cámara Segundade lo Criminal de Tucumán. Los hechos,en obligado extracto, eran éstos: Un padre,que venía "espantando a los animales, uti-lizando dos pedazos de caña de azúcar secos yquemados", uno de ellos, el que luego arrojócontra la niña, de cincuenta centímetros delargo y noventa gramos de peso, se encontró,ya anocheciendo, con su hija de doce años deedad, acompañada de otra muchacha menor queella. Al ordenarla que volviera a su casa, la ni-ña contestó con insolencia; el padre trató desujetarla por un brazo y conducirla a la casa,pero al aproximarse a ella la niña salió co-rriendo y como no podía alcanzarla, "ya conrabia por la acción de su hija al desobedecerloy burlársele, le pulseó con la caña que llevabaen la mano, mientras iba a la carrera y los se-paraba una distancia de aproximadamente ochometros". La caña golpeó en la cabeza a la ni-ña y, a pesar de su poca longitud y escaso pe-so, le causó una herida que acarreó la muerte.El juez de sentencia condenó en primera ins-tancia por homicidio preterintencional; pero laCámara reforma el fallo y considera que se tra-ta de un homicidio culposo, ya que el propioautor, a pesar de lo dicho respecto de "la ra-bia" con que arrojó el objeto, declaró tambiénque "lo ocurrido con su hija considera una des-gracia casual, una obra de la fatalidad", yaque el deponente jamás llegó a pensar en unhecho de esta naturaleza, mucho menos conalguno de sus hijos, encontrándose muy arre-pentido de lo sucedido. Ahora bien, la Cáma-ra descarta, con razón, el puro hecho casual yestima que tal resultado "se ha producido porculpa o imprudencia del procesado, al arrojarla caña secuestrada, aunque sin intención de

dañar y sí sólo de amedrentar a la víctima, to-da vez que pudo prever, que dicho instrumentodel delito, razonablemente podía ocasionar al-gún daño a la occisa, de escasamente doce añosde edad, al arrojarlo con fuerza y a la carrera..."(Sentencia de 6 de octubre de 1959, en LaLey, diario del 10 de marzo de 1961, fallo N9

45.879). Esta resolución de los jueces tucu-manos tiene además el valor de fijar —en re-ferencia al homicidio preterintencional, que enjusticia estiman no concurrir aquí— el elementosubjetivo de previsibilidad en cuanto al resulta-do que acaece.

Sin llegar a tanta precisión y exactitud comola precitada sentencia de la Cámara de Rosa-rio, de 1938, la Suprema Corte de Tucumánbuscó ya, en 1949, el elemento subjetivo de lapreterintención sin perderse, como antes, enla busca en ella de clases de dolo. Así se diceen esta sentencia: "Dadas las características delhecho es dable asegurar que el procesado noquiso la muerte de la víctima y que el medioempleado, en condiciones normales y como re-gla general, no es razonable que causare el de-ceso. Es verdad que entre el hecho del agentey la producción del resultado fatal hubo unarelación de causalidad material, pero carece elacto de la intencionalidad para llegar a tal even-to" (magistrado San Juan). "No siendo el de-ceso consecuencia del número de golpes sinode una caída propia de la lucha, sólo cabe lacalificación privilegiada de homicidio preterin-tencional, que contempla el artículo 81, inciso1" del Código penal, acordada en forma uná-nime por el juez y el ministerio público enambas instancias" (magistrado Díaz) (Sentenciade 31 de agosto de 1949, en La Ley, diario del26 de noviembre del mismo año).

En un caso, sentenciado el año 1950, se vemuy claro el esfuerzo, no siempre fructuoso,que hacen los magistrados de la Cámara de loCriminal y Correccional de la Capital para de-terminar exactamente el elemento subjetivo dela preterintención. Tratábase de un hecho queescuetamente podemos resumir así: Un chóferimprime al vehículo una velocidad muy gran-de, para lograr que una persona que se habíasubido indebidamente al estribo de la cabinadel camión, se desasiera de donde estaba en-caramado el intruso, y cayese al suelo. Lo logróen efecto, pero el sujeto murió. Anticipemosque, a nuestro juicio —como el doctor Ure de-mostró— el medio era hábil para ocasionar lamuerte y que el chófer obró con dolo eventual.Veamos ahora lo que dijeron los jueces. SantaColoma alega, primero, que nada "autoriza asuponer que la muerte de la víctima haya sidodirecta o indirectamente querida por su autoro que haya siquiera entrado en sus previsionesde ejecutar el hecho". Frase esta última peli-grosa por lo ambigua. ¿Se está refiriendo a la

representación para basar el dolo y negar queexiste? ¿O incide en la confusión, tradicionalen la Cámara, que exige, para la prererinten-ción, la no previsibilidad del resultado letal,cuando es precisamente lo contrario; es decir,que sin previsibilidad no hay homicidio praeterintentionem? Sin lograr mayores precisionesañade luego: "Que si bien es cierto que seme-jante acción t(la de imprimir excesiva velocidadal vehículo para lograr que la víctima cayese alsuelo) implicaba, en principio, un peligro parala vida o integridad física del sujeto pasivo delLecho, no puede llegarse, como más arriba heseñalado, a inferir que en la mente del acu-sado se animase un propósito de causar la muer-te de M o que la haya supuesto o aceptado co-mo evento posible; pero sí es evidente que talpropósito iba dirigido a causar un daño en elcuerpo o la salud de la víctima, cuya extensiónno midió o no imaginó debidamente". En cam-bio, el doctor Sagasta incide en las mismas con-fusiones que hemos señalado en algunas sen-tencias tucumanas, al acudir a una especie dedolo para explicar la preterintención. "La caídaconsiguiente a ese desprendimiento —afirma—en las circunstancias en que se producía, for-zosamente provocaría un daño a la víctima, demanera pues que ese evento queda incluidodentro de lo querido y la responsabilidad delinculpado se produce por dolo eventual, deter-minado por la persistencia de la voluntad deobrar, con un propósito no doloso, no obstantela representación como de resultado probable,de un hecho criminoso, no directamente que-rido, pero que pudo evitar". No reprochamostanto al magistrado que así opina el recurso aldolo para basar la preterintención —cosa quehacen varios autores de bien ganada fama, co-rno Manzini—, sino que después de hablar deldolo eventual, se refiera a "un propósito no do-loso", ya que el dolus eventmalis es dolo. Trespárrafos después el propio magistrado lo reco-noce empleando razonamientos menos contra-dictorios. Con mucha más lógica y con eviden-te razón, acepta Ure que en el hecho juzgadoexiste un dolo eventual y, con el rigor debido,este aserto le lleva a discrepar de la opiniónde sus colegas, afirmando que en el caso deautos "se trata de un homicidio simple del ar-tículo 79 del Código penal" (Sentencia de 26de septiembre de 1950, en La Ley, diario del13 de marzo de 1951).

La Suprema Corte de Tucumán, sale al final encuentro de lo dicho por la Cámara de Ro-sario y, 'volviendo por sus fueros, declara "quede acuerdo con lo considerado es evidente quenos encontramos (en el caso de autos) con elhomicidio preterintenciona!, mezcla de dolo yculpa, según el maestro José Irureta Goyena, yque nuestro tribunal dijo que representa el gra-do máximo de la culpa informada de dolo y en

grado inferior del dolo determinado" (Senten-cia de 29 de julio de 1954, en La Ley, diariodel 25 de mayo de 1955; vid. también otro fa-llo anterior en Jurisprudencia de Titcumán,vol. XII, pág. 22).

Finalmente queremos dejar constancia de laposición muy ilustrativa, que sustenta la Ca-ma de Apelaciones de Mercedes con el votodel magistrado Daireaux, que da muestras deaguda penetración e inquieta sabiduría, al juz-gar este caso: un hombre golpeó a otro con suspuños fracturándole sólo los huesos de la na-riz. A causa de los puñetazos el agredido fuederribado al suelo y al caer se causó lesionescerebrales que le produjeron una hemorragiade la que falleció inmediatamente. El señorjuez Daireaux no escinde los puñetazos delagresor y el golpe fatal en el pavimento, sinoque reconociendo que el ataque con los puñosfue doloso, dice que "de ninguna manera re-sultó probado que. . . el exitus letalis se hayarepresentado como una probabilidad relevante(en el autor) o, en otras palabras que por élhubiera sido previsto", pero estima obvio quepudo preverse. "Queda así —dice en su terceíresultando— expedito el camino hacia el artícu-lo 81, inciso 1° del Código penal". Y ampa-rándose en la autoridad de Irureta Goyena ale-ga, transcribiendo el pertinente párrafo del ca-tedrático uruguayo, que "el homicidio preter-intencional es una mezcla de dolo y de culpa"."Todos esos ingredientes —prosigue el magis-trado— los tenemos: a) Acción inicial especí-ficamente dolosa (caracterizada por el elementosubjetivo de lo injusto incluido en el tipo pe-nal, o sea el propósito de causar un daño enel cuerpo o en la salud); b) Resultado preter-intencional (no probable ni previsto, pero ra-zonablemente posible y, por ende, previsible);c) La culpabilidad (nutrida de dolo y de cul-pa; no de dolo preterintencional, monstruo ló-gico para Jiménez de Asúa, El Criminalista, t2, pág. 219)". La conclusión a que llega eldoctor Daireaux es correctísima: "Mi opiniónes, en síntesis, que el hecho configura el delitode homicidio preterintencional (arts. 81, inc,I9, ap. b] del Código penal y 284 del Códigode Proc. Crim.)" (Sentencia de 24 de diciem-bre de 1956, en ]. A., diario del 12 de octu-bre de 1957).

Falta, aún, referirnos al lado externo del ti-po, en cuanto a la prueba del elemento internode él. Es obvio que se encuentra en la ley, perotambién lo ha tratado, con más o menos for-tuna, la jurisprudencia. Buen número de fa-llos de los tribunales argentinos establece es-tas dos condiciones para que la preterintenciónpueda aplicarse; a) que se haya querido produ-cir un daño en el cuerpo o en la salud, que lle-gó a la muerte y b) que el arma empleada nopueda razonablemente producir el mal causado

(Sentencia de la Cámara Criminal y Correc-cional de la Capital, de 4 de mayo de 1939,en Repertorio de La Ley, vol. III, voz "Homi-cidio", sumario 50; Sentencia de la SupremaCorte de Buenos Aires, de 9 de abril de 1940,en La Ley, tomo 18, pág. 937; Sentencia dela Suprema Corte de Tucumán de 17 de agos-to de 1940, en La Ley, tomo 22, pág. 190;Sentencia de la Cámara Federal de la Capitalde 8 de junio de 1949, en La Ley, diario del21 de diciembre del mismo año, fallo 27.289;Sentencia de la Cámara Criminal de la Capital,de 21, de marzo de 1961, en la "Síntesis Juris-prudencial", de ]. A., diario del 1° de noviem-bre de dicho año).

Esas repetidas declaraciones nada dicen denuevo, puesto que parafrasean el propio textolegal. Algo más añaden otros fallos: Para de-terminar si se trata de un homicidio preterin-tencional es de importancia esclarecer el ele-mento subjetivo, moral o psíquico (que ya he-mos comprobado cuánto deforma y tortura lajurisprudencia argentina); el hecho ha de con-siderarse en sus modalidades y en los mediosempleados, así como los precedentes y motivosde su ejecución y conducta subsiguiente del au-tor y, principalmente, su personalidad bio-psí-quica y jurídica (Sentencias de la Cám. de loCrim. y Corr. de la Capital, de 4 de mayo de1923, en Palios, t. I, pág. 479, y de 30 de abrilde 1940, en ]. A., t. 70, pág. 445 y de la Cá-mara Federal del Sud, de 24 de abril de 1950,en J. A., diarios de los días 19 a 23 de juniode 1951, etc.).

La jurisprudencia argentina carga el acentosobre la racionalidad o irracionalidad del me-dio empleado, en orden a la muerte originada;pero de este discutible recurso procesal nos ocu-paremos después (vid. infra, Nos. 14 y sigts.).

b) Aborto seguido de muerte. Dicen los in-cisos 1' y 29 del artículo 85 del Código penalargentino que el máximum de la pena se ele-vará hasta a quince años (o a seis años, segúnque el aborto sea sin consentimiento o con con-sentimiento de la embarazada), si el hecho fue-re seguido de la muerte ¿Le la mujer.

c) Violencias causantes del aborto. El ar-tículo 87 del Código penal de la Argentina esde este tenor: Será reprimido con 'prisión deseis meses a dos años, el que con violencia cau-sare v.n abono sin 7«¡i?er tenido el propósito decensarlo, si el estado de embarazo de la -pa-ciente fuere notorio o le constare.

Vamos a referirnos conjuntamente a estas dosfiguras de aborto —como aborto las trata el Có-digo penal de 1921-1922—, no sólo porque sus-citan una primera cuestión que vamos a reen-viar a más adelante, sino porque la compara-ción entre el artículo 85 y el 87 puede ser su-mamente fecunda.

El primer problema que puede presentarsees si el aborto, cuya sanción respalda para mu-chos de nosotros un bien jurídico demográfico,y la muerte que ataca al bien jurídico vida,pueden relacionarse, en la figura mixta de pre-terintención. O si, a la inversa, las violenciasfísicas que atañen a la integridad corporal, pue-den vincularse al aborto, que lesiona el derechode la comunidad a "crecer y multiplicarse".

La segunda cuestión es de mayor importanciay ya no puede decirse que sea tan común a lasdos disposiciones transcriptas. La agravación depena para el caso de muerte de la mujer, ¿esuna "agravante objetiva" —como dice Soler (Dp., tomo III, pág. 118), en tanto que en elaborto no querido y causado por violencias do-losas, es un aborto preterintencional? Ante to-do, creemos que llamar a este último "abortoculposo" —como hizo Díaz (Código N" 349-352) es un error. Ya Malagarriga le titulaba"preterintencional" (Código penal, tomo II, pág.86), y aunque no ¡e diera ese nombre, Riva-rola le encuadró entre los casos en que no setuvo "intención de causar todo el mal produ-cido" (Exposición y Crítica, tomo II, pág. 69).

La jurisprudencia argentina sin que falte al-guna disidencia, opta también por ver en el ar-tículo 87 un aborto preterintencional. La Su-prema Corte de Tucumán, al establecerlo así,lo hace de modo impecable, definiendo la pre-terintención como es debido, y como no erafrecuente que lo hicieran los jueces tucumanosy en general los argentinos, cuando se tratabadel homicidio praeter intentionem.

Leamos el voto de uno de los magistradosque es coincidente con los de sus compañerosde sala: "El artículo 87 del Código penal apesar de que algunos autores (Ramos, V, N9

136; Díaz, N' 343 y 349) lo catalogan inde-bidamente como aborto culposo (en contra Gó-mez, t. II, págs. 143 y 150) se remite a unhecho calificado por el resultado: violencia ala que sigue el aborto, sin el propósito de cau-sarlo y siendo notorio o conocido el embarazo.En esta categoría de infracciones, sea o no ho-mogéneo el bien afectado, hay dolo en el inicioy culpa en el remate, con lo que un daño me-nor querido se transforma en daño mayor noquerido, pero que es posible prever" (Sentenciade 14 de diciembre de 1943, en La Ley, diariodel 9 de marzo de 1944). De modo parecidose expresa, con citas de las opiniones de Solery Núñez, la Cámara Nacional de Resistencia(en su fallo de 18 de octubre de 1956, en LaLey, diario del 28 de febrero de 1958). Encambio, recientemente dice la Cámara de Ape-laciones en lo Penal de la Capital que el artícu-lo 87 trata del "aborto culposo" (Sentencia de28 de junio de 1957).

Lo que interesa dilucidar no es, tan sólo, sieste aborto del artículo 87 es un aborto preter-

intencional, sino si la muerte consecutiva dela embarazada al hacerla abortar, es o no pre-terintencional. Ya hemos dicho que Soler ladenomina "agravante objetiva", y parece ne-garle el carácter de homicidio preterintencionalporque "no requiere un examen de las posibi-lidades del medio empleado", de que habla elinciso I9 t>, del artículo 81 (D. p., t. III, pág.118). Pero es el caso que tampoco se precisaese "examen" en el aborto del artículo 87 que,sin vacilaciones, titula Soler "aborto preterin-tencional" (id. id., pág. 124). A nuestro jui-cio hay una cierta discrepancia entre lo dichoen las páginas citadas del tomo III de la obradel profesor argentino, y lo dicho en la partegeneral. En primer término, bajo el epígrafede "hechos preterintencionales", no sólo estánincluidos, con el mismo rango, las "violenciasseguidas de aborto" (aborto preterintencional),sino el "aborto seguido de muerte" (D. p., to-mo II, pág. 127). En segundo lugar, al ocu-parse en general de los "hechos preterintencio-nales", dice que el límite de atribución del re-sultado al sujeto, lo encontramos en la posibi-lidad de representación ex-post jacio (id. id.,pág. 129). Y mucho más claramente escribeluego: "Pero la importante limitación a las res-ponsabilidades por estos hechos viene por apli-cación de los principios generales de la culpa-bilidad, pues para nosotros ninguna razón nosobliga a creer que aquí se funde un caso deresponsabilidad objetiva" (id. id., pág. 130).¿Cómo armonizar estas palabras con la frasede "agravación objetiva" con que se refiere alaborto con resultado de muerte?

A nuestro juicio, y teniendo en cuenta quesólo puede atribuirse el resultado más gravepor razón de culpa, tan preterintencional es, eneste sentido, la muerte consecutiva de aborto,como el aborto consecutivo de las violencias.Este es el criterio de Fontán Balestra que ter-minantemente opina que "se trata de un ver-dadero homicidio calificado por la ley comopreterintencional" (D. p., Parte especial, pág.114).

d) La preterintención y las lesiones gravísi-mas. El Código penal argentino, que tanto seinspiró en el Código italiano de 1889, no le-gisló, como éste lo hacía, en su artículo 374,sobre las lesiones gravísimas preterintencionales.Esto hace decir con alarma a Juan P. Ramos:"En materia de lesiones no existe el delito pre-terintencional (artículo 81, inc. í>), 1» cual esuna anormalidad jurídica. Basta plantear el ca-so para advertirlo. Por el artículo 91 la lesióngravísima tiene una pena de tres a diez añosde reclusión o prisión, por el artículo 81, inci-so I9 l>, el homicidio preterintencional tienepena de prisión de uno a tres años o reclusiónde tres a seis años. De modo que si una per-sona, queriendo producir una lesión leve del

artículo 89, por cualquiera de las causas queoriginan el homicidio preterintencional, produ-ce la muerte del ofendido, tiene pena menorque si produjera una lesión gravísima" (Curso,tomo V, 2* ed., pág. 151).

Muy exactamente cree Soler que es precisorecurrir a otra interpretación "más justa". "...Esabsolutamente infundada la suposición de quela ley, en el artículo 91 (donde se definen laslesiones gravísimas), haya derogado todos losprincipios relativos al dolo y a la culpa, y quedicha disposición deba aplicarse siempre, seacual sea la voluntad del sujeto con respecto alresultado externo que produzca, y aun cuandoconste evidentemente que no corresponda ni ala representación de los hechos que el autor hatenido ni a la voluntad con que actuó" (D. •p.,t. III, págs. 156-157). ¡Lástima que el autorno tuviera presente lo que dijo como juez y loque aquí iba a escribir, cuando treinta y nuevepáginas antes habla de la "agravante objetiva"en caso de muerte de la mujer a quien se haceabortar!

No cabría interponer que el Código, en elartículo 93, sólo atenúa la pena de las lesio-nes en caso de emoción violenta, que taxativa-mente se invoca con remisión al inciso 1" le-tra a, del artículo 81. Esa expresa referenciaera precisa porque la dicha emoción es un casoespecífico, en tanto que la preterintención per-tenece a los principios generales de la culpa-bilidad, y como dice Soler, "valen para todoslos casos posibles, esté o no expresamente dichoen la parte especial" (id., pág. 157).

Pensemos en efecto, en un hombre que tra-tando tan solo de golpear a su enemigo conun fuerte bastón, le hiere en un brazo y porcomplicaciones ulteriores, derivadas de la pro-pia herida, se precisa la total amputación delmiembro. Imposible aplicar el artículo 91, cuan-do se probare que el agente sólo tenía intenciónde dar golpes a su enemigo. Ahora bien, pues-to que en el Código penal argentino no existeuna disposición general sobre preterintención,v no se ha previsto taxativamente el caso de le-siones preterintencionales, no cabe otro recurso,harto sencillo para quienes sostenemos que lapaeter intentionem no es otra cosa que un he-cho en que convergen el dolo y la culpa, queimputar por dolo el golpe intencional leve,como lesión culposa la gravísima lesión de per-der un miembro de acuerdo con los principiosdel concurso ideal (art. 54).

La jurisprudencia argentina ha negado que,en caso de lesiones no gravísimas —respectolas cuales parece reconocerse que habría unacierta injusticia si no se exige en ellas un ele-mento subjetivo, aunque creyendo que no pue-de remediarse por los juzgadores—, niega la po-sibilidad de aceptar el concurso entre lesionesleves dolosas y lesiones culposas, porque el ar-

tículo 93 del Código penal, ora por omisión,bien porque trató deliberadamente de descartarla preterintencionalidad de las lesiones, no ad-mite en ellas hechos preterintencionales. "Fren-te a esta situación indiscutible —dice la Cámarade Apelaciones de la Capital—, injusta por elmonto de la pena, cuando se trata de lesionesgravísimas (no es el caso de autos), pero queno está en manos del juez subsanar, consideroque no es posible legalmente calificar el hechocomo concurso ideal de lesiones leves y lesionesculposas, respondiendo su autor por dolo inicialy culpa resultante, pues introduciríamos, por víaindirecta, la figura de lesión preterintencional,que el Código no contempla". En cambio, elmagistrado González Millán acepta aquel con-curso de dolo y culpa en las lesiones, por ciertocon razonamientos muy certeros en lo que res-pecta a la naturaleza de la preterintención (Sen-tencia de 2 de agosto de 1957, en /. A., diariodel 26 de diciembre del mismo año).

Hay, sin embargo, como loables excepciones,un par de fallos de los tribunales argentinos enlos que se ha sostenido la buena doctrina. Unoemana de la Suprema Corte de Tucumán en elque se declara que "hay preterintención, y noculpa, en las lesiones que se producen al caerla víctima, golpeándose en el suelo, a causa deun empellón dado por el victimario que reñíacon aquélla" (Sentencia de 7 de junio de 1934,en J. A., t. XLVI, pág. 1174).

El otro fallo es mucho más importante: pro-cede de la Cámara de Apelación en lo Crimi-nal de Rosario y fue redactado por SebastiánSoler, magistrado entonces en aquella provin-cia. En él se comienza diciendo "que se ma-nifiesta la imposibilidad de calificar el hechocomo lesiones gravísimas dolosas, por cuanto sise hubiese producido la muerte de la víctimano cabe duda de que el hecho debería calificar-se como homicidio preterintencional reprimidocon pena menor que la fijada por el artículo 91.

"La circunstancia de que las lesiones graví-simas preterintencionales no se encuentren es-pecíficamente previstas en un artículo grama-ticalmente autónomo de la ley y la existenciade la contradicción manifiesta entre el artícu-lo 81, inciso 1, letra b) y la aplicación del ar-tículo 91 al caso en el cual la víctima escapacon vida del «daño en el cuerpo o en la sa-lud» . . . muestran la urgente exigencia de unainterpretación más justa y razonable. . ."

"En el presente caso nos hallamos ante lahipótesis de un sujeto que con un simple em-pujón, evidentemente dado con el propósitode apartar a la víctima, produce consecuenciasque no debían razonablemente ocurrir: la ex-tirpación de un órgano. Aun cuando la inten-ción inicial no fuese otra que la señalada, noes dudosa la actitud de indiferencia de quienda el empujón con respecto a los leves daños

que ordinariamente puede ocasionar: raspones,equimosis, etcétera, y por ello no es dudoso queel sujeto, con respecto a tales resultados estáen dolo. Pero la actitud dolosa no puede lle-varse ficticiamente más allá de lo que real-mente fue, e imputarse un resultado ultrainten-cional, sin vulnerar los principios de la culpa-bilidad, que se basan en la conciencia de lacriminalidad o en la dirección de las accioneshacia un fin específicamente fijado".

". . .El medio empleado, la actitud del au-tor y las circunstancias anteriores y posterioresal hecho, autorizan a juzgar que cometió y qui-so cometer un leve daño en el cuerpo o en lasalud, y por eso debe responder por lesionesleves.

"No existe razón, sin embargo, para dar pordescartada toda imputación del resultado másgrave efectivamente producido, es decir, paraidentificar este caso con aquel en el cual noocurre ninguna consecuencia ulterior. En rea-lidad las figuras preterintencionales no son otracosa que figuras delictivas complejas, en lascuales dos hechos, doloso el uno y culposo elotro, se funden en una sola pena.

"El resultado externo que se imputa en undelito preterintencional no es un resultadocualquiera, ocurrido por puro caso fortuito. Eneste punto la más sana doctrina ha aclaradobien que, en tales figuras, no se trata de apli-car un principio de responsabilidad objetiva,y por eso se requiere que ese resultado que no«debía» razonablemente ocurrir, «pudiera», sinembargo suceder de manera que solamente seacargado en la cuenta del autor el hecho do-loso básico, cuando en algún modo pueda afir-marse, además de la vinculación causal obje-tiva, cierta referencia subjetiva culposa".

"Ahora bien, la inexistencia de una figuracompleja para un hecho que cae bajo más deuna sanción penal, es justamente la hipótesisdel artículo 54".

"Por todo ello es manifiesto que cuando conun medio que razonablemente no debía pro-ducir lesiones gravísimas, éstas se han produ-cido, no es posible aplicar, como lo pretendeel apelante, una pena superior a la que corres-ponde cuando, además, la víctima fallece, yque, juzgados los hechos producidos conformecon los principios comunes de la culpabilidad,no solamente no existe contradicción algunasino que la penalidad corresponde a las mag-nitudes relativas de las diversas escalas pena-les" (Sentencia de 12 de diciembre de 1940,en La Ley, t. 27, págs. 606-607).

e) Abandono de personas con grave dañocorporal o muerte. Según el artículo 106 delCódigo penal argentino, el abandono de unmenor de diez años o de otra persona incapazpor enfermedad, a quien se deba mantener ocuidar, acarrea pena más grave (de dos a seis

años o de tres a diez, según los casos queahora se señalan) si a consecuencia, del aban-dono resultare un grave daño en el cuerpo oen la salud del menor o incapaz, o si ocurrierela muerte.

La mayor parte de los autores argentinos—Gómez (Tratado, t. II, pág. 252), Molinario(Derecho penal, Segundo curso, La Plata, 1943,pág. 158), Soler (D. p., t. III, pág. 2Í3),Núñez (Culpabilidad, pág. 20), Fontán Ba-lestra (D. p. P. E., pág. 177), creen que setrata aquí de un resultado preterintencional.Tomemos el párrafo de Sebastián Soler comodemostrativo: "En ambos casos se trata deeventos [sic] preterintencionales. No es nece-sario que ocurran para que exista el delito bá-sico. Por otra parte, para que esta figura seaaplicable, se requiere que esos resultados noestén abarcados por la intención directa o even-tual del autor, la cual no puede haber ido másallá del conocimiento de una mera situación<de peligro. Obsérvese que la ley en ambos casoshace referencia al evento preterintencional pormedio de expresiones del tipo de las que siem-pre emplea para calificar esta clase de relacio-nes objetivas: si resultare, si ocurriere. Conello se expresa una vinculación meramente ex-terna, y no una relación subjetiva dolosa".

No nos parece tan clara la cuestión. Se nospresentan muchas dudas sobre si el dolo depeligro y la preterintención pueden casar, o simás bien deberíamos hablar en este caso dedelitos calificados por el resultado, como vere-mos luego que acontece en la hipótesis de laculpa que causa un resultado culposo más gra-ve (vid. infra, N' 12). Dice Soler que la "in-tención" del autor se refiere a una "mera si-tuación de peligro", y aquí está el quid. ¿Cuáles el límite del dolo de peligro? Claro es quede este modo lo que hacemos es plantear el pro-blema en otro plano y ello supone revisar cuan-to se ha escrito sobre el dolo de peligro po-niendo aún más en entredicho su existencia,incluso en orden al dolo de los llamados depeligro, sea este general o concreto (como enel caso del abandono de personas).

f) Violación a estupro con grave daño omuerte de la persona violada. El artículo 122del Código penal eleva la pena de reclusióno prisión que señala para los violadores delartículo 119, de ocho a veinte años, cuandoresultare un grave daño en la salud de la víc-tima. Y el artículo 124 eleva esa pena de quin-ce a veinticinco años cuando resultare la muer-te de la persona ofendida. Lo mismo —salvola diferencia de pena— se dispone con respectoal estupro en los artículos 123 y 124. No cabeduda de que estas consecuencias son preterin-tencionales.

a;) "Detenciones, vejaciones y apremios ile-gales con graves consecuencias para la salud o

intereses del ofendido. El artículo 142, inciso3°, y el artículo 144 del Código penal argen-tino, establecen pena agravada en caso deprivación ilegal de la libertad y en el de veja-ciones y apremios ilegales, respectivamente, siresultare grave daño a la persona, a. la saludo a los negocios del ofendido, siempre que elhecho no importare otro delito por el cual Uley imponga pena mayor. También es induda-ble que estos resultados más graves son de na-turaleza preterintencional.

h) Incendio con resultado de muerte. El nú-mero 5° del artículo 186, agrava considerable-mente la pena —reclusión o prisión de ocho aveinte años—, si el hecho fuere causa de kmuerte de alguna persona.

El incendio es un delito de peligro, pero enla inmensa generalidad de los casos, afecta aestragos en cosas o bienes. Aquí es dable deli-mitar el peligro, que comúnmente no afectaa las personas (aunque no ocurre así en elCódigo penal español en que abundan los ca-sos de incendio con inmediato peligro perso-nal). En la legislación argentina creemos quSsi se causa la muerte de un ser humano, estehomicidio es preterintencional. El inciso 5° delartículo 186 reviste ese carácter, y acaso tam-bién el 4° del mismo artículo: peligro de muer-te para alguna persona, aunque lo mejor seriadecir con Fontán Balestra que en este caso seprevé "un delito de peligro concreto" (D. j>.Parte especial, pág. 583).

En cambio, es sobremanera dudoso afirmarque la agravante del inciso 29 —riesgo pataciertos bienes públicos— sea una "típica" fi-gura "preterintencional", como piensa Soler (0.p. tomo IV, pág. 534). Otra vez surgen aquí,y en materia de incendio con mayor apremio,las reflexiones que hemos hecho en ordendolo de peligro en el delito de abandono (vid,retro, letra e, y sobre todo la nota 93). Esteinciso, que Soler estima de figura típicamentepreterintencional, fue tomado del Código pe-nal español de 1870, que continúa invariableen el vigente, como número I9 del artículo 547,

i) Inutilizar, destruir o impedir la seguriddíde las vías u obras destinadas a la comuniwldon con peligro para las personas o muerte itlalguna. El párrafo 2do. del artículo 190Código penal argentino, dice que a quien "in-lutilizare o destruyere, en todo o en parte, lailvías u obras destinadas a la comunicación pú-lblica por tierra o por agua, impidiese o estor-lbare la ejecución de las medidas adoptadas,la seguridad de las mismas", se le impondrá!como elevado máximo la pena de seis mede prisión, si resultare peligro para las persojñas, y si resultare la muerte de alguna personla pena será de quince años de reclusiónprisión. También aquí cree Soler que "eslclases de consecuencias se imputan a título

terintencional" (D. p. t. IV, pág. 559). Acep-temos el aserto con todas las reservas señala-das antes, puesto que las infracciones básicasconstituyen delitos de peligro general.

j) Atentados ferroviarios con descarrilamien-tos, lesión o muerte de una persona. En losnúmeros 2', 39 y 49 del artículo 191, la penaimpuesta al "que empleare cualquier mediopara detener o entorpecer la marcha de un treno para hacerlo descarrilar", se elevará de dosaños a veinticinco, según los casos, si se. pro-dujere descarrilamiento* u otro accidente. . .; sia consecuencia del accidente resultare lesiona-da alguna persona. . ., o si resultare la muertede algún ser humano. Lo dicho ut supra, bajola letra i, es pertinente en cuanto a este delitocontra la seguridad común.

k) Atentados contra la navegación. Estos ata-ques contra la seguridad de una nave o losentorpecimientos en la navegación, que se ti-pifican en el artículo 194 del Código penalde la Argentina, merecen pena agravada, de"tres a doce años de reclusión o prisión", si elhecho produjere naufragio, avería o varamien-to; de tres a quince años de esas mismas penas,si el accidente causare lesión a alguna persona,j de diez a veinticinco años, si ocasionare lamuerte. Las observaciones anotadas al comen-tar los anteriores delitos de peligro pueden re-producirse aquí.

1) Piratería con muerte de alguna persona.El artículo 199 del Código penal argentino di-ce que si los actos "de violencia u hostilidadmencionados en el artículo anterior, fueren se-guidos de la muerte de alguna persona que seencontrare en él íuquÉ atacado, la pena seráde diez a veinticinco años de reclusión o pri-sión". Para Sebastián Soler "trátase [aquí],como en otros muchos casos, de consecuenciaspreterintencionales". El asunto necesita serprofundizado bastante más. En el inciso prime-ro del artículo 198, se define la piratería, másbien en forma interna —"en el mar o en losríos de la república"—, abarcando los actos deviolencia contra personas. Aunque la frase "se-guidos de la muerte. . .", que emplea el artícu-lo 199, cree Soler que no supone "simple re-lación de sucesión, sino de una relación cau-sal" (D. p. t. IV, pág. 590), no es tan llanoel problema. Antes que él dijo Carlos Mala-gatriga que "debe entenderse que la muerte hasido ocasional y durante el acto pirático; si éstetiene por objeto previsto y buscado la muertede determinada persona, el capitán temido, elpasajero de marca odiado, el caso se regirá porel artículo 80, 2°, en que la pena es perpetuay escasas iveces podrá haber el concurso de losdelitos que en pura teoría se impondría" (Có-digo penal, t. III, pág. 44). Aun aceptandoestas hipótesis, ¿cómo resolver el caso de unavíctima que no es el capitán temido, ni el

pasajero de marca, sino un marinero cualquiera,herido con el hacha de abordaje por un sujetode la tripulación del buque pirata, que fallecea causa de las heridas intencionalmente ejecu-tadas por el malhechor? El medio empleado —unhacha— es obvio que debe "razonablemente oca-sionar la muerte", lo que nos impide decir queese homicidio es preterintencional. ¿Podríamosinvocar, en este supuesto, el inciso 2do. delartículo 80? No hay alevosía ni ensañamiento,ni precio, ni graves sevicias, ni impulso de per-versidad brutal, ni veneno, ni incendio, ni des-carrilamiento, ni explosión, ni otro estrago. Se-ría, pues, -un homicidio simple en concurso conla piratería, la solución que ofrece menos di-ficultades. Aun admitiendo que tal hipótesisse calificara de concurso real, resolveríamos,conforme a las disposiciones del artículo 55,que la pena aplicable sería la de veinticincoaños de reclusión o prisión, que es, en verdad,la misma que establece el artículo 199. ¿Paraqué tanto ir y venir en las disposiciones codi-ficadas, si el propio artículo 199 fija la mismapena que obtendríamos indirectamente? En talsentido, dicho artículo referente a la pirateríaseguida de muerte ¿podría entenderse, en símismo —y a pesar de los medios—, como unsupuesto preterintencional, más bien que comoun acto de piratería agravada por el homicidiodoloso; es decir, como un delito compuesto que,por serlo, recibe una de las más altas penasque el Código penal impone?

m) Envenenamiento o adulteración de aguaspotables o alimentos o medicamentos, con re-sultado de -muerte. El párrafo 2do. del artículo200 impone la reclusión o prisión de diez aveinte años, si resultare la muerte de algunapersona, a causa del envenenamiento o adulte-ración de -modo "peligroso para la salud", de"aguas potables o substancias alimenticias qmedicinales destinadas al uso público o al con-sumo de una colectividad de personas". Contodas las reservas que supone el problema deldolo de peligro suele decirse que hay aquí unamuerte preterintencional.

Se ha dictado por la Cámara primera de locriminal de Mendoza, una sentencia, sobreadulteración de vinos, que sienta en la ma-teria atinadísima doctrina. Vamos a transcribirsus principales párrafos y destacaremos después,lo certero de la decisión.

"La conducta del procesado —dicen los jue-ces mendocinos— se subordina, así típicamentea la figura del atentado a la salud pública(adulteración de sustancias alimenticias segui-da de muerte) que prevé y reprime el Códigopenal, artículo 200. Dado que el codificador,al redactar ese artículo 200, ha tenido en cuen-ta como antecedente los artículos 318 y 319del Código italiano de 1889, cuya interpreta-ción doctrinaria ha sido desarrollada por Vi-

cenzo Manzini en su Tratado de derecho penal,este tribunal ha seguido sus enseñanzas en laaplicación de dicha norma. . . Es evidente quese trata de un delito de mero peligro, ya queno se exige que el daño a la salud de las per-sonas se haya efectivamente materializado. Dosson los presupuestos esenciales para que se con-figure este delito: que haya existido adultera-ción de un modo peligroso para la salud de sus-tancias alimenticias y que las mismas esténdestinadas al uso público o el consumo de unacolectividad de personas". Tras de demostrarno sólo que la adulteración se hizo violandoleyes expresas que prohiben agregar a los vinossustancias colorantes extrañas, "alcohol que nosea etílico rectificado", etc., sino que le eranconocidas esas leyes, los jueces destacan queesas disposiciones —bien conocidas por el autorpor su larga práctica "en la actividad enológi-ca"— se han establecido para evitar el peligrode la salud pública contra esas manipulaciones.

Destacan los jueces que "requiere tambiénesa figura para su comisión, de que el agentehaya obrado a título de dolo, con la voluntado intención de adulterar la sustancia protegidapor la ley, sabiendo que lo hacía de un modopeligroso a la salud, destinándolas al comercio.En el caso de autos, el procesado adulteró losvinos agregándoles alcohol metílico, elementoaltamente tóxico, de modo que debió represen-tarse ineludiblemente la posibilidad del des-medro perjudicial del producto como consecuen-cia de su acción". Anotemos, finalmente, quelos magistrados de Mendoza, al referirse a lalarga práctica del sujeto en la "actividad eno-lógica", se refieren al "conocimiento que —[porella]— tenía el procesado del peligro que cons-tituía el adicionar al vino un elemento extra-ño" (Sentencia de 15 de mayo de 1959, enJ. A. diario de 29 de junio de 1959).

En consecuencia, aparte del indispensabledolo de peligro del delito configurado en elartículo 200 del Código penal argentino, quelos jueces señalan, hay, respecto de las muertesresultantes, clara evidencia de que, al menos,fueron previsibles: en primer término, porquela inobservancia de las leyes que protegen lapureza de los winos y la evitación de riesgospara la salud del consumidor, es ya una formade culpa, y, en segundo lugar, porque, comose ha transcrito, la larga experiencia del acu-sado, como fabricante de vinos, le hacía cono-cer el peligro de adulterarlos y las consecuen-cias que ello podía tener para las gentes con-sumidoras.

n) Entrega de alcaloides o narcóticos sin re-ceta, o en dosis mayores, o sin estar autorizadopara la venta o entrega de esas sustancias, conresultado de enfermedad o muerte. El párrafoúltimo del varias veces reformado art. 204, detan infortunada redacción, dice que en cual-

quiera de los casos previstos por este artículo,la pena será de tres a quince años de prisión,si resultare la enfermedad o muerte de imtpersona. La naturaleza de mero peligro queparecería atribuir el encuadramiento de estsartículo 204 entre los que dañan la salud pú-blica, aparece confusa a causa de la diversidadde tipos que han sido incluidos en él por lassucesivas reformas. Por eso, en contrapartida,aparece clara la índole preterintencional del re-sultado más grave de enfermedad o muerte dealguna persona.

ñ) Actos hostiles, con resultado de guerra.El párrafo 2do. del artículo 219 del Códigopenal argentino dice que, si de dichas hostili-dades resultare la guerra, la pena será de tres tqtiince años de reclusión o prisión. Al estudiarlas formas agravadas de este delito hace el pro-fesor Soler observaciones muy sagaces, que re-velan las dudas que puede haber para titularde preterintencionales las consecuencias de undelito de peligro. Al ocuparse del delito básico,definido en el párrafo primero del artículo 219(actos hostiles no aprobados por el Gobiernonacional que dieren "motivo al peligro de unadeclaración de guerra") dice textualmente:"Esa motivación debe deducirse de la natura-leza misma del acto (no ya de la intención pu-ramente). Por eso ha podido decirse que, enrealidad, se trata de una figura preterintencio-nal [Napodamo] o de naturaleza contraven™-nal [Garraud]. Ello, sin embargo, no parece deltodo exacto. Lo que en realidad se quiere de-cir es que, cumplido el acto hostil (dolosamen-te) la punibilidad del mismo depende de que,además, motivada por esa acción se haya pro-ducido la situación de peligro de guerra" (D. y,t. VI, pág. 49). Lo que más nos interesa esque, al referirse al párrafo segundo del artículo219, añade: "La vinculación entre este resul-tado [la guerra] y los actos hostiles inicialeses de la misma naturaleza estudiada con respecto a la situación de peligro" (id., pág. 51).

o) Malversación de caudales con daño o en-torpecimiento del servicio. Dice el artículo 260,después de definir el delito de malversaciójde caudales públicos, que si de ello resultandaño o entorpecimiento del servicio a que estu-vieren destinados, se impondrá además al cul-pable, multa de veinte al cincuenta por cíentede la cantidad distraída. Como en todo delitcde peligro, la naturaleza preterintencional enque se basa la agravación es muy discutible.Aquí Soler, insistiendo en las dificultades queengendran los delitos de esta índole (aunquetratándose de la malversación de caudales, 1;llama "formal"), ha prescindido de hablar d;preterintención, y por cierto que no ha incluideste caso entre los "hechos preterintencionalesque cataloga en la Parte general de su libro(D. p., t. II, pág. 127).

p) Núñez se refiere al artículo 155, que nosinteresa transcribir: El que hallándose en po-sesión de una correspondencia no destinada ala publicidad, la hiciere publicar indebidamente,aunque haya sido dirigida a él, será reprimidocon multa de doscientos a mil pesos, si el he-cho causare o pudiere causar perjuicio a ter-ceros. A juicio del penalista cordobés este tipodelictivo pertenece al grupo de los que Finzillamó "eventualmente preterintencionales" (Jldelitto preterintenzionale, Cap. II, § I, 1 y 3y § III, 32 y 33), y que Núñez estima comocasos en que "la voluntariedad no tienen nin-guna consecuencia, por no ser delictivo dichoresultado" (Culpabilidad, págs. 20-21). Lo queno es delictivo es el acto inicial de publicarla carta; el resultado de causar perjuicio a ter-ceros es lo que se incrimina y, por ende, esdelictivo a nuestro juicio. Este caso es de im-portancia y se presta a múltiples consideraciones.Se puede estimar ese resultado, único, incrimi-nable, como condición objetiva de punibilidad—tesis a la que se inclina, acaso con razón,Soler (D. p., t. IV, pág. 127)— en cuyo su-puesto no entraría para nada ni en el dolo nien la culpa del agente; pero en el caso de noentender ese efecto como condición extrínseca,nos hallaríamos con una figura muy curiosa,bien bautizada por Finzi. En ella sólo cuadrael título de preterintencional si se toma la in-tención en sentido psicológico; es decir, sinapreciarla normativamente. Por eso, si hubié-ramos adoptado el título de preterdolo que pro-pone Nelson Hungría, no podríamos incluirlaentre los delitos preterdolosos, por no haberdolo en el acto inicial, ya que aquél tienecomo límite lo injusto tipificado. En la hipó-tesis de considerar lo intencional como doloso,la figura del artículo 155 sería culposa simple-mente o, en ciertos casos concretos, que sólola prueba podría revelar, con el elemento sub-jetivo de dolus eventualis. Pero esta soluciónes harto cntrovertible.

q) Por los motivos que luego se dirán (infra,N? 12) —y que en síntesis acabamos de anti-cipar wí suvra— no pueden llamarse preterin-tencionales las agravaciones por un resultadomayor al inicial culposo, en los casos de losartículos 189, 196 y 203 del Código penal ar-gentino; pero sí cuadraría para ellas la antiguadenominación de delitos calificados por el re-jultado siempre que se entiendan condicionadospor la previsibilidad.

III. ESTRUCTURA DE LA PRETERINTENCIÓN

10. La teoría más correcta. Resumamos nues-tro criterio en lo que respecta a la preterinten-cién, con el pensamiento puesto en las legisla-ciones de España y América, para ocuparnosdespués de problemas comunes a ambas.

Si Bernaldo de Quircs no se hubiera limi-

tado a decir que esta es doctrina de los "clá-sicos", afirmaríamos que está en lo cierto cuan-do escribe que se dio el nombre de "preterin-tencionalidad" al "exceso del mal sobre el de-seo", que sirvió para "mitigar la pena" (Teoríadel Código penal, pág. 418). Pero en la buscade su naturaleza no podemos limitarnos a tanbreve fórmula. Desde el punto de vista externopuede considerarse que la preterintención, sen-sn stricto, se presenta como un delito progresivoen cuanto un daño menor se desarrolla haciaotro mayor, en que el primero queda absorbido.Bien mirado, aquí puede decirse que la pro-gresión es objetiva, puesto que no es, comoen la progresión común, la conducta delictivala que progresa, y que en su desenvolvimientoabsorbe lo menos (mzwus-plws), sino que es lamaterial realidad del hecho lo que en su pro-gresar se agota en la superación causal de símisma. No es el caso del que hiere a otro de untiro y el paciente muere a los diez días de la le-sión que el autor le produjo, sino de quien pegacon un palo, sin ánimo de matar y del golpeen la cabeza la víctima fenece tres días mástarde. Aunque se exija que la muerte pudieraser prevista por quien maneja el bastón, locierto es que, en el primer caso, la tentativade homicidio progresa a la consumación, deacuerdo al ánimo del agente, mientras que enel homicidio preterintencional, progresa el ac-to externo, pero no el elemento subjetivo, pues-to que si imputamos por culpa el resultado másgrave, éste se produce no sólo fuera de la in-tención, o más allá de ella, sino en su contra.Objetivamente, se trata, pues, de un delitoprogresivo, mejor que de una figura afin a ladel delito complejo —aunque en las legislacio-nes positivas adopte la forma de un delitocompuesto—, de uno doloso y otro culposo, co-mo parece creer Ottorino Vannini, que última-mente abandona ese aserto, sobre todo tal comolo había presentado cuatro años antes.

Lo que nos importa del delito preterinten-cional es su elemento subjetivo. Aunque decuanto hemos expuesto aparece bien claramen-te nuestro pensamiento nos parece indispensa-ble concretarle de modo definitivo.

No nos cabe duda alguna de que la praeterintentionem es un caso mixto de dolo y culpa.Dolo en cuanto al hecho lesivo que se pre-tende realizar con intención (minus delictum)y culpa en orden al resultado más grave que seproduce (maius d-élictumi). Imputar éste por elmero resultado sería caer en las superadas fór-mulas de la responsabilidad objetiva. Cuandoexaminemos, más adelante (infra, N9 11), loselementos de la preterintención, veremos queeste resultado producido, mayor que el que setuvo intención de causar, se imputa a título deculpa, abarcando en esta consagrada denomi-nación, sus dos conocidas formas (inconsciente

y consciente) y que su diferencia con el doloeventual es paladina.

Advirtamos, también por anticipado, que lapraeter intentionem si bien es un enlace o con-currencia de dolo y culpa, no es un concurso(ideal o real) de un delito doloso y otro cul-poso, aunque a veces, para salvar situacionesdentro de una determinada legislación, sea pre-ciso acudir a ese concurso, como hemos vistoque se ha propuesto en la legislación argentinaen el caso de lesiones leves que, sin ser que-rido, pero pudiendo haberse previsto la másgrave contingencia, se convierten en gravísimas(vid. supra, N9 9, á). Se nos presenta comouna unidad —y en esto tiene razón Orellana—porque en la ley aparece como delito compuesto:lesión querida más muerte previsible; violenciaquerida más aborto sabido o notorio, etc.. . .,etc. . . Como todo delito compuesto aparececomo u<na unidad, pero con ello no pretende-mos decir que formen una unidad el dolo y laculpa que es el elemento subjetivo de esasformas compuestas con que se ha definido lainfracción. Si queremos superar las objecionesde que a seguida vamos a hacernos cargo, nose puede sostener la unidad del elemento in-terno, puesto que se trata de dolo y culpa, odolo más culpa.

Se deriva de esto la indeclinable consecuen-cia de que la preterintención no es una ter-cera forma o especie de la culpabilidad —comohan sostenido, en Italia, Leonardo Galli y enMéxico, Porte Petit y Orellana— ya que no setrata del mismo momento psicológico, mitad do-loso mitad culposo, sino de dos, aunque se se-paren por fracciones de segundo, puesto querecaen sobre el acto querido directamente y so-bre la consecuencia de él. Cada una de esasespecies de la culpabilidad: el dolo inicial y laculpa consciente, conservan cada una su na-turaleza propia de dolo y de culpa. Por para-doja, sólo pueden sostener la tercera especiede la culpabilidad, quienes niegan la exigen-cia de que sea previsible el resultado másgrave, pues entonces resulta lógico que la pre-terintención sea una forma más de lo culpa-ble: a) dolo; b) preterintención, en que haydolo directo inicial y se carga con lo produ-cido, por ese acto doloso; y c) culpa. Los ita-lianos, partidarios de no reclamar previsibilidadpor el resultado mayor, no han sido bastantehábiles para construir su doctrina, como L. Ga-lli, sobre la base de que el dolo es conforme ala intención; la culpa contra la intención, y lapreterintencionalidad más allá de aquélla.

Quienes no podemos hablar de una terceraespecie de la culpabilidad, somos los mantene-dores de un enlace de dolo y culpa en los de-litos preterintencionales, aunque, con el obje-tivo de que no se sigan cargando los resultadosmás graves por mera causalidad, seamos par-

tidarios de consignar en la parte general de losCódigos, una fórmula que reclame la culpa enel resultado mayor, como lo ha hecho el nue-vo § 56 del Código alemán. Buena prueba deello nos ofrece el Proyecto de la Parte generaldel Código penal para la República FederalAlemana, cuyo § 21 se ocupa de lo que lla-mamos preterintención, bajo el epígrafe de "pe-na más grave en caso de especiales consecuen-cias del hecho", y no trata del problema aldefinir el dolo y la culpa (de los que se ocu-pan los § § 16 y 17), sino después de haberresuelto legislativamente las cuestiones relati-vas al error sobre una circunstancia fáctica, alerror sobre causas de justificación y de inculpa-bilidad v al error de prohibición (§ § 18,19 y 20). No varía, sino en la enumeración,el correspondiente texto del Proyecto de 1962,en cuanto respecta a la praeter intentionem.

Esta tan discutida entidad de la preterin-tención, concebida como mixtura de dolo y deculpa, no ha podido menos de recibir objecio-nes serias de las cuales vamos a ocuparnos.

Uno de los primeros que se opuso a estasolución tan certera, fue Eugenio Florian, ale-gando —contra la tesis de Finzi— gue "dos mo-mentos psicológicos no pueden obrar contem-poráneamente" (Parte genérale, pao;. 468). Porsu parte, Arturo Santero (Caso fortuito, pá?.145) y Giovanni Leone (In reato aberrante, pág.137) dicen que no puede hablarse en el de-lito preterintencional de culpa mixta de dolo,puesto que es único el resultado; es decir, elefecto producido. Se puede hablar —seoún di-chos autores— de culpa mixta de dolo solamentecuando los resultados sean múltiples, en cuyocaso la conducta sería dolosa respecto de unoy culposa en cuanto al otro, como por ejemploocurre en la aberratio ictus y en la abermfmdelicti.

Queremos resnonder, primeramente, a estosargumentos de adverso, con lo alegado por o'rosautores italianos, no menos eminentes míe losinvocados en pon de enemioos. No deia Je?pr exnresivo Ottorino Vannini, que, en unaobro de hace bastantes años, quiere contrsTes-tar lo dicho por Florian. Para esouivar el ar-gumento se inclina a ver en el homicilio pre-terintencional un Homicidio culposo. Se trataría,en el sentir del discretísimo nenalista italiano,de un homicidio culnoso calificado ñor el par-ticular contenido doloso de la conducta casual.del reo (II délitto d'omicidio, págs. 142 v sts.).:Y en otra de sus obras, más reciente, se pronun-jcia ron mavor exactitud, tratando, más claran»'te, de armonizar el dolo v la culpa: "No tiene,pues, sentido la preocupación de aquellos autrenutan absurda Ja configuración contemporáneidolosa y culposa de una misma acción u omisión,puesto que una arción u omisión r>n es culpo'!o dolosa en sí misma, como tal, sino en refe-

rencia al resultado que es consecuencia de ella;y, por lo demás, se admite explícitamente enlos artículos 83 y 596 del Código penal [ita-liano] que un mismo comportamiento pueda sercontemporáneamente doloso y culposo" (Manua-le, Parte genérale, pág. 115).

De modo semejante se expresa Bettiol —des-de la primera edición de su libro—: "La con-ducta que genera este resultado más grave noquerido es siempre, no obstante, una conductacontraria a una ley que en la hipótesis concre-ta es una ley penal; y antes hemos visto queno repugna, en efecto, a la idea del delito cul-poso, la oposición de una conducta a una leypenal, porque bien pudo una conducta presen-tarse como dolosa respecto a un delito y culposarespecto a otro" (D. p., Ira. ed., 1945, pág.303). El mismo punto de vista sustenta O.Cecchi (JJevento nel reato, S. María C. V.,Schiano, 1951, pág. 287), y de modo muy pe-netrante añade Francesco Alimena que "laconducta puede, en verdad, considerarse bajodos aspectos o puntos de vista; es decir, enconsideración a lo que se ha querido y res-pecto de lo que no se ha querido. En el pri-mer aspecto, la conducta es dolosa; en el se-gundo, es culposa" (La colpa, pág. 205).

Incluso Antolisei —que rechaza la fórmulade concurrencia de dolo y culpa en el delitopreterintencional— combate las objeciones aca-badas de recordar. No cree fundado el reparode que el dolo y la culpa son dos actividadesde la voluntad, incompatibles entre sí, "por-que la alegada incompatibilidad subsiste única-mente respecto a un mismo resultado, no sien-do concebible, evidentemente, que el sujeto lohaya querido (dolo) y no querido (culpa) almismo tiempo. Pero es el caso que en el delitoen que hay varios resultados es bien posibleque el agente haya querido uno de ellos y noel otro, y, puesto que el segundo puede serocasionado con un comportamiento impruden-te o negligente, es decir, con culpa, debe ad-mitirse la posible coexistencia de las dos for-mas del elemento subjetivo del delito" (Ma-rínale, Parte genérale, 3ra. ed., pág. 277). Conrespecto al reparo opuesto a la teoría del dolomixto de culpa, de que en el homicidio pre-terintencional se encuentra un solo resultado,alega Antolisei, para demostrar su inexactitud,que hav dos: "primero un golpe o una lesiónpersonal (ofensa del bien de la integridad fí-sica) y después la muerte (ofensa del bien dela vida). La circunstancia de que el segundoresultado represente una especie de progresiónrespecto del primero, no excluye que constituyaun resultado distinto" (Manuale, Parte gené-rale, pág. 277).

Contra los antedichos alegatos de ciertos au-tores italianos que niegan psicológicamente elconcurso de dolo y culpa, dice también Nelson

Hungría "que es irrefutable, tratándose de unaacción con dos o más efectos, que uno de éstospueda ser doloso; esto es, querido por el agentey los otros, no. Para no ir más lejos, bastadecir que nuestro Código [brasileño] a ejem-plo además del Código italiano, admite explí-citamente la composición de dolo y culpa. Re-firámonos al caso de alserratio delicti (error enla ejecución) como resultado de naturaleza dis-tinta del pretendido por el agente. Dice elart. 54: «Fuera de los casos del artículo ante-cedente (aberratio con homogeneidad entre elresultado pretendido y el ocurrido), cuando poraccidente o error en la ejecución del delito,sobreviene un resultado distinto del pretendi-do, el agente responde por culpa, si el hechoestá previsto como delito culposo; si se realizatambién el resultado pretendido se aplica la re-gla del § I9 del artículo 51». Aludiendo a esteprecepto, la Exposición de Motivos cita el ejem-plo formulado por Maggiore del individuo quequeriendo romper la puerta ajena con una pe-drada, hiere a un transeúnte. Supóngase el casode duplicidad de resultado y nos hallaremosante la existencia de un concurso formal dedelitos. Así estarán, claramente conjugados, eldolo y la culpa, aunque se trate de una solaacción: dolo en lo tocante al daño, y culpa enrelación a la lesión corporal. Redarguyendo aImpallomeni, que sustentaba la inescindibili-dad de la acción en dolosa y culposa, decíajustamente Alimena que la posibilidad de unresultado más grave culposo, resultante de unaacción dolosa, constituye lección de la expe-riencia cotidiana, y a tal respecto sólo se puedesuscitar duda per il troppo ragionare" (Comen-tarios, vol. I, págs. 311-312).

Poco tendremos que añadir ahora nosotros,después de tan elocuentes defensas de la fór-mula mixta de dolo y culpa a fin de definirla naturaleza de la preterintención. Los auto-res italianos han alegado textos de su Códigoy Nelson Hungría ha citado, igualmente, artícu-los del Código brasileño. Por nuestra parte que-remos recordar el caso del exceso de defensa.No porque el Código penal argentino se refie-ra al "delito por culpa o imprudencia", para re-gular la pena, hemos de afirmar que sólo hayexceso en caso de error de cálculo en los me-dios que se estimaron precisos para repeler laagresión; pero es obvio que en la mayoría delas hipótesis que podamos concebir, la impru-dencia en la reacción defensiva existe. Puesbien, en este supuesto hay un acto intencional(no diremos doloso porque la repulsa, en símisma no es injusta) y un excedente culposo.No se nos objete que en el acto inicial de de-fensa no existe dolo —como acabamos de re-conocer—, pero quienes repugnan la mixturade dolo y culpa, como Florian, alegan argu-mentos psicológicos, y psicológicamente vale

cuanto se diga respecto del enlace intención-negligencia.

Menos consistente aún nos parece la obje-ción levantada por Antolisei. A su juicio, comoya dijimos, el Código penal de Italia no ex-presa en la preterintencicn que el resultadomás grave sea debido a negligencia o impru-dencia y apoyándose en ello, rechaza el con-curso de dolo y culpa (Nlamiale, Parte gené-rale, pág. 277). Bastaría para comprobar lofalaz del argumento, con que recordáramos, queel Código habla, en el artículo 43, del actopreterintencional como de una figura que estáentre el delito doloso y el delito culposo, lo queno es óbice para que Antolisei diga, si no arenglón seguido, sí en inmediato punto y apar-te, que "no es posible, de modo alguno, con-siderar la preterintención como una forma in-termedia entre el dolo y la culpa". No es posi-ble plegarnos al derecho constituido cuando nosconviene y hacer caso omiso de él cuando con-traría nuestro criterio, mucho más si se tieneen cuenta que en la Relazione del Proyecto sedice textualmente que no se toma partido so-bre el arduo tema de la previsibilidad del re-sultado más grave.

Afirmada, pues, la naturaleza mixta de lapreterintención, y demostrado que debe estarformada de un enlace entre dolo y culpa, de-bemos completar nuestro pensamiento tratandode los elementos que la forman (Véase el nú-mero siguiente) considerando de modo espe-cial, para darles su lugar propio, aquellos de-litos en que el delito-base es culposo (vid. in-fra, N° 12), así como si los hechos preterinten-cionales deben recibir solución homogénea odiversa (léanse más adelante el N9 13) paraterminar con la indagación del recurso proce-sal referente al medio que el agente empleó alejecutar el delito inicial doloso (vid infra, Nos.14 y sigtes.).

11) Elementos. Francisco Carrara al ocupar-se del homicidio preterintencional, estableciólos elementos siguientes: "I9) que el agentetuviese ánimo de lesionar la persona del inter-fecto; 2") que no previese actualmente la con-secuencia letal, si bien podía preverla" (Pro-gmmma, Parte especial, tomo I, § 1102). Estaopinión del "sumo maestro de Pisa" ha influi-do por doquier y muchos autores italianos y ar-gentinos, e incluso la jurisprudencia de sustribunales, han considerado, como Carrara, quecuando no se ha previsto debiendo prever, hayhomicidio preterintencional, si el sujeto se ha-bía propuesto un mal menor, y si previo lamuerte hay homicidio doloso. Luego veremos,al hacer el examen de los elementos que, anuestro juicio, forman el delito preterintencio-nal, el error de esta tesis que tiene tan ilustreantecesor.

Creemos que la preterintención se integra

con estos elementos: a) un "daño" menor, ini-cial, emprendido con dolo (miwws délictum);b) un resultado más grave no querido ni acep-tado (mcáus delictum); c) previsible al menoso, si previsto, no consentido; d) relación causal.

a) No ofrece dificultades momentáneas elprimer extremo. Debe tratarse de un "daño"(para hacer uso del término empleado por elCódigo argentino) y ese daño querido debe sermenor que el resultante. Si uno y otro han deconsistir en la lesión del mismo bien jurídico,es tema que luego abordaremos (cf. infra, N?

13). Ahora bien, ha de ser un daño cometidocon dolo, puesto que se trata de un hecho pre-terintencional; es decir, más allá de la inten-ción, lo que indica que ha de partirse de laexistencia de ella. Problemas importantes sur-gen si el acto dañoso inicial fue perpetrado por (culpa y el resultado culposo fue mayor que elprevisible. Mas de ello conviene ocuparse demanera especial (vid. infra, N9 12).

b) Menos cuestiones ofrece el segundo ele-mento. Ha de haberse producido una conse-cuencia más grave y ésta no ha de habersequerido, pues en tal supuesto estaríamos anteun dolo directo (o si no se deseó, pero era deabsoluta e imprescindible producción la conse-cuencia indeclinable del acto emprendido, anteun dolo mediato o directo de segundo grado);ni tampoco aceptado la más grave consecuen-cia, pues entonces nos hallaríamos en presen-cia de un dolo eventual.

c) El extremo, que hemos situado en tercertérmino, es el más importante por caracterizarel delito preterintencional, y el que ofrece máscontroversias. El resultado mayor, producto delminus delictum, ha de haber sido •previsible osi previsto, no aceptado o consentido; es decir,que si el agente previo la consecuencia másgrave, ha de haberla rechazado esperando queno sobrevendrá.

Como hemos visto no fue este el criterio deCarrara que después de haber caracterizado,como sabemos, el homicidio preterintencional,añade: "Para decir que es 'preterintencional unhomicidio, es necesario poder afirmar que nose previo la muerte. Para decir que es dolosode dolo indeterminado, es necesario decir quefue prevista. Para decir que es doloso de dolodeterminado, es necesario poder afirmar quefue prevista y querida" (id. § 1104).

Ya hemos advertido, poco ha, el influjo queCarrara ejerció entre autores y tribunales, conestos asertos. No creemos, sin embargo, quesea conveniente mantenerlos. La culpa no con-siste sólo en no haber previsto lo previsible,sino en no haber descartado la producción delo que se previo, hasta el punto de que si elagente hubiese tenido por cierto el más graveresultado, no hubiera emprendido su acción.Sabemos, en efecto, que la culpa puede ser

consciente o inconsciente. No sólo es homicidiopreterintencional el causado por golpes conun fuerte palo, sin prever que la víctima podríamorir; sino también el que se causa pegandocon un bastón tras de prever al alzarlo contrael adversario, que podría ser muerto del golpey esperar evitarlo, dirigiendo la agresión a unaparte del cuerpo no demasiado vulnerable o ma-nejando el objeto contundente con menos fuer-za de la que realmente podía hacer uso elagente.

Este es el criterio adoptado por el Códigopenal alemán después de la reforma de 4 deagosto de 1953, puesto que, como es sabido, ter-mina diciendo el § 56: ". . .cuando haya ori-ginado la consecuencia al menos culposamente"( . . . f e n n er dio Folge weningstens fahrlasigherleigeführt hat). Todo el que conozca elescrupuloso esmero con que los autores alema-nes hacen uso de sus términos jurídicos, nopodrá dudar de que con la expresión culposa-mente (o si se quiere traducir de modo literalla voz empleada: negligentemente), no sólo seabarca la culpa simple o inconsciente: no haberprevisto la previsibilidad; sino también la cul-pa consciente: haber previsto y estar convencidode que el resultado más grave no se producirá.Ahora bien, como los seguidores de Carrara,entre los que hay buen número de jueces quelian adoptado ese criterio en sus sentencias, sesiguen obstinando en que únicamente hay pre-terintención en el supuesto de no haber pre-visto lo previsible, considerando homicidio do-loso —cualquiera que sea la forma de dolo queadmitan— cuando el agente ha previsto la con-secuencia mayor, no está demás, como lo halecho Porte Petit en los textos de Códigos yProyectos por él redactados, consignar taxati-vamente las dos especies de la culpa al definirla preterintención.

Son varios los autores —especialmente de len-gua española— que, como reminiscencia de losprácticos que hablaron de dolo indeterminadoen la praeter intentionem, quieran caracterizarsu elementno subjetivo acudiendo al dolo in-directo, al indeterminado y, sobre todo, al doloeventual. La preterintención —como observabrevemente N. Vitale— "no ha de confundirsecon el dolo indeterminado o con el even-t u a l . . . , porque el resultado en éste es siem-pre querido, mientras que el otro resultado,más grave, no debe ser querido" (La preterin-

Jenzione, pág. 14, nota 9). Antes lo hizo cons-t a s í Manzini (Trattato, vol. I, pág. 625, N9

53, II). En efecto, no podemos concebir eldirecto inicial y el dolo eventual en re-

Herenda al maius delictum. Si el agente, aliniciar su acción valiéndose de un fuerte ob-jeto para golpear a su víctima en la cabeza, se«presenta la muerte, y, en vez de retrocedero esperar que no se produzca, pega con ener-

gía asintiendo a la consecuencia letal que serepresentó, no es posible decir que hay un dolodirecto de lesión y un dolo eventual de muerte,sino que el homicidio ha sido ejecutado condolus eventualis. La lesión ha progresado hastala muerte, ratificada al representársela, y noes dable escindir en dos lo que es objetiva ysubjetivamente un solo acto, una sola inten-ción y un solo resultado.

Nos falta por dilucidar un último supuesto,que ya hemos visto que Carrara se presentó yque mucho antes fue reconocido por el Derechoromano; a veces no hay una mixtura de doloy culpa, constitutiva de la preterintención, sinoun enlace entre dolo y caso. Decir cuándo exis-te dolo y culpa y cuándo hay dolo y fortuito,no es ciertamente sencillo. Con harto motivo es-cribe N. Vitale que "no es posible determinara priori con cuál de los dos elementos deba eldolo mezclarse para que tengamos la preterin-tención, pudiendo concurrir indiferentementecon una y con otro, según se verifiquen loscasos concretos en la práctica de la vida. Estoresulta evidente si se considera que un bofetóndado por un hombre robusto a uno débil oviejo, que a consecuencia de él muere, cons-tituye una acción dolosa mixta de culpa, mien-tras el mismo golpe dado a un hombre vigorosoque, en consecuencia, pierde el equilibrio porimprevista fatalidad, no puede constituir másque una acción dolosa mixta de caso" (La pre-terintenzione, pág. 99). Lo mismo podemosdecir del dolo que desemboca en fuerza mayor,pues la diferencia entre ésta y el casus sólotiene un valor doctrinal.

Acudamos, para aclarar nuestro punto devista en cuanto al enlace de dolo y caso fortui-to, a algunos ejemplos, no ciertamente imagina-rios porque más de uno se ha juzgado por tri-bunales españoles o argentinos. Un hombre deregular complexión, propina a otro, de robus-tez normal, una simple bofetada; el agredidocae al suelo y se rompe el cráneo, falleciendode la lesión, al tropezar con el borde de la acera("cordón de la vereda" dice la sentencia ahoraaludida y antes estudiada). Un sujeto da a otroun puñetazo con escasa fuerza; la víctima, alretirar violentamente la cabeza, se golpea enun poste del trolebús y se fractura la base delcráneo, muriendo pocas horas después. Un in-dividuo que está trabajando, trata de alejar aun niño inoportuno y le pega con la chaquetade su pijama; hay en el bolsillo de ésta unpequeño destornillador, que no recuerda haberpuesto allí, y la mala fortuna hace que la cria-tura reciba una herida causada por el instru-mento, a consecuencia de la cual fenece. Cabepreguntar: el agresor que dio la simple bofe-tada, el flojo puñetazo o el leve golpe de unaligera prenda de dormir ¿pudo prever, en elcálculo normal de causas y efectos, que el pa-

ciente cayera al suelo fracturándose la cabeza,o que la retirara violentamente rompiéndose labase del cráneo, o que un pequeño destorni-llador, que no recordaba haber puesto en elpijama, originaría una herida de consecuenciasletales? Evidentemente, no. Estos tres casosson, a nuestro juicio, de mero enlace entre eldolo de lesionar y la consecuencia fortuita in-calculable.

¿Podría llamarse a esta mixtura, preterinten-ción? Etimológicamente no cabe duda que sípuesto que el resultado ha ido más allá delo que el agente quiso; tan allá que sobrepasólo previsible de la simple culpa y llegó al merocaso fortuito. Pero, técnicamente, la figura mix-ta de dolo de lesión y culpa en la muerte, nose da. El enlace de especies culpables se hadisuelto, y sólo queda un delito doloso de gol-pes o lesiones (y en España una modesta fal-ta) puesto que el resultado más grave se pierdeen el casus inculpable.

d) Nexo causal, entre la conducta humanay el resultado preterintencional, es el últimoelemento señalado al iniciar nuestra presenteexposición.

12) Casos en que el delito-base es culposo.Hemos aceptpdo que, en amplio sentido, y enconsideración a la etimología — praeter inten-tionemí— pueda llamarse preterintencional lamixtura de dolo y caso fortuito; pero por esomismo, no podemos asignar esa denomincaióna las hipótesis, incluso legisladas, en que eldelito-base es culposo.

En el Código penal alemán hay casos de estegénero que no dejan los autores de considerarcomo "delitos calificados por el resultado".

También en la legislación argentina encon-tramos delitos en que partiendo de un hechoculposo se agrava la pena cuando se produceotro resultado culposo mayor.

a) Incendio u otros estragos culposos con pe-ligro o muerte de alguna persona. El artículo189 del Código penal argentino es de estetenor. Será reprimido con prisión de un mes aun año, el que, vor imprudencia o negligen-cia, por impericia en su arte o profesión o porla inobservancia de los reglamentos tt¡ ordenan-zas, causare un incendio u otros estragos. Y enel párrafo segundo del mismo artículo, se aña-de: Si el hecho u omisión culpable pusiere enpeligro de muerte a alguna persona, o cauísa-re la muerte de alguna persona, el máximumde la pena podrá elevarse hasta cuatro años.

Los autores argentinos —al menos los másconsultados— Malagarriga, Gómez, Soler, Fon-tán Balestra— no han parado mientes en esteproblema y nada nos aclara tampoco la juris-prudencia.

b) Descarrilamiento, naufragio u otro acci-dente culposo con lesión o muerte de algunapersona. El artículo 196 del Código penal ar-

gentino reza así: Será reprimido con prisión deseis meses a dos años, el que, por impruden-cia o negligencia o por impericia en su arlea profesión o por inobservancia de los regla-mentos u ordenanzas, causare un descarrila-miento, naufragio u otro accidente previsto eneste capítulo. También aquí hay un párrafomás en que se habla de un segundo resultadocalificativo de mayor pena: Si del hecho re-sultare lesionada o muerta alguna persona, seimpondrá prisión de uno a cuatro años.

En referencia a este delito escribe Gómezunas palabras sobremanera confusas, en quesólo se habla de causa material. Aquí Soler, aldecir en orden al párrafo segundo, que "paraque estas circunstancias sean computables esnecesaria la existencia plena del hecho base conlas características señaladas más arriba" (D. p.,tomo IV, pág. 575) no sólo exige la culpa enellas, que es el elemento subjetivo "del hechobase", sino qu reenvía al lector a cuanto sobrela culpa ha escrito respecto de este delito.

c) Delitos culposos contra la salud publica,con resultado de enfermedad o muerte de al-guna persona. "Cuando alguno de los hechos—dice el artículo 203 del Código penal argen-tino— previstos en los tres artículos anteriores,fuere cometido por imprudencia o negligenciao por impericia en el propio arte o profesióno for inobservancia de los reglamentos u orde-nanzas, se impondrá multa de 500 a 2.000 pe-sos, si no resultare enfermedad o muerte dealguna persona y prisión de seis meses a dosaños, si resultare enfermedad o -muerte".

Los autores argentinos invocados antes (alocuparnos del primero de estos casos, reseñadobajo la letra a), tampoco aclaran aquí cosa al-guna.

Se me permitirá que diga algunas palabrassobre estas infracciones culposas que causan unresultado mayor. Ciertamente que no podemosdecir aquí que éste sea más grave que el quese tuvo intención de cometer, y por ello nosparece evidente que, al interpretar, el Tribu-nal Supremo de España, la atenuante 4ta. delartículo 9? del Código penal español, niegueque pueda ser aplicada a la imprudencia.

Pero en orden a la legislación argentina elasunto se presenta de muy otro modo. El delito-base es culposo, pero por ello no va a responderel agente de todos los resultados, aunque seanexorbitantes. No aceptamos que se pueda cbsificar la culpa por su gravedad (lata, leve, etc.)pero no cabe duda de que es graduadle la cul-pabilidad en su concepción normativa y siendola culpa una especie de ella, ha de ser gradua-da para imponer la justa pena. Es decir, qutse necesita, para aplicar la agravación por elresultado mayor, que éste pueda haber siJtprevisto.

Acudamos a unos ejemplos en orden al des-

carrilamiento culposo de que trata el artículo196 del Código penal argenitno. Un maqui-nista que se sabe imperito y que puede haberprevisto un descarrilamiento, se decide a ma-nejar la locomotora que arrastra un tren decarga, en el que, por la hora en que lo estámaniobrando, no hay peligro de que sufra acci-dente una persona. Pero acontece que un vagoo maleante se ha echado a dormir en uno delos vagones que transportan heno y al produ-cirse el descarrilamiento, por la aludida impe-ricia, el sujeto muere. ¿Cargaremos al maqui-nista torpe ese homicidio imprevisible1? Acuda-mos a otra hipótesis. El motorista indocto, nomaneja un tren de carga sino una máquina deun convoy de pasajeros, que al descarrilar ori-ginó la muerte de uno de ellos. Aquí este ho-micidio era perfectamente previsible. La culpadel maquinista nombrado en segundo lugar, esde grado más alto que la del primero. ¿No escierto que quien se arriesgó, sabiéndose ausentede pericia, a llevar un tren de carga, no seríacapaz de atreverse a conducir unas unidadescon pasajeros?

Ahora bien, aunque aquí interpongamos,como en los delitos preterintencionales, la pre-visibilidad del resultado más grave, no podre-mos decir, en verdad, por cuanto hemos venidoescribiendo, que estos delitos en que la base esculposa y se produce un mayor mal culposo,son preterintencionales, pues no hay intenciónen el minus delictwn. Para ellos deberá con-servarse la vieja denominación de delitos cali-ficados por el resultado.

13) ¿Se -precisa que la lesión más grave seaifcl mismo íien? ¿Hemos de reconocer, ademásde los delitos de base culposa, otros grupos deinfracciones que no deben ser consideradascomo propiamente preterintencionales? Es de-cir, ¿se impone reducir los delitos en que eltítulo subjetivo es la praeter intentlonem, aaquellos en que la lesión mayor es del mismoiien jurídico?

No sólo ha sido este criterio el que hanbuscado los autores para crear distintos gruposultraintencionales, o mejor, diferentes clases dedelitos calificados por el resultado; pero porser el más importante, ya que tiene un funda-mento aparentemente serio, nos referiremos aeste problema. Vincenzo Manzini ha tratado dedistinguir dos categorías de delitos entre losque, por su resultado más grave, traspasan laintención del agente: "Para que exista la pre-terintencionalidad —dice el fenecido profesorde Roma— es indispensable que la lesión ju-rídica progrese sobre la misma línea; es decir,que se haga más grave en la misma especie oal menos en el mismo género de intereses ju-rídicos. Hay preterintencionalidad cuando, porejemplo, a la lesión personal voluntaria sigue

la muerte no querida por el culpable, porquela progresión ocurre entonces en el círculo delos bienes-intereses propios de la persona física(integridad personal y vida). Por el contrario,si el delincuente, por error en el uso de losmedios de ejecución, ocasiona un resultado noquerido, esencialmente diverso del que quiso,en cuanto tal resultado lesiona y expone a pe-ligro intereses no pertenecientes a la categoríade aquellos tutelados mediante la incriminacióndel resultado querido (por ejemplo, queriendoromper un escaparate hiere a una persona quepasa por la calle), el resultado no querido esimputable a título de culpa (y no de preterin-tcnción), si la ley prevé el hecho como delitoculposo, y el resultado querido, que haya sidoocasionado (lo cual no es indispensable), seimputa a título de dolo, aplicándose las reglassobre el concurso de delitos" (Trattato, t. I,N9 254).

En la propia Italia exige Frosali la "homo-Sjeneidad" en los elementos esenciales del de-lito ("I reati preterintenzionali", en GiustiziaPénale, 1947, parte II, col. 581), con lo queparece haber elegido un criterio menos cerradoque el del mismo bien jurídico de que aca-bamos de hablar.

Más recientemente, Nicola Vítale ha queri-do, partiendo de la diferencia hecha en el ar-tículo 43 del Código penal italiano, entre de-litos ultraintencionales (preterintención) y de-litos fuera de la intención (culpa), hallar ladiferencia entre aquellos y el concurso de doloe imprudencia, acudiendo a la fórmula de que"el resultado mayor es constitutivo de un des-arrollo no querido, pero de la misma índole deaquel querido", mientras que en los otros elresultado se da fuera de lo que se quiso. Tam-bién, acudiendo al error, diferencia los propia-mente intencionales del delito aberrante.

En orden a la legislación argentina no cree-mos que deba exigirse ni identidad ni siquieraanalogía. Ya hemos visto que los autores sue-len reconocer la figura preterintencional en elaborto seguido de muerte (bien jurídico delminus delictum, es el interés demográfico dela comunidad y el del maius delictum, el dere-cho subjetivo de la vida); en las violencias cau'-santes de aborto (en el que se trata, aunque ensentido inverso, de este derecho subjetivo y deaquel interés demográfico) (cf. sufrra, N9 9 by c); en la violación o estupro con grave dañoo muerte de la persona (en el que concurrenel bien jurídico honestidad y libertad sexual,con la integridad corporal o vida) (vid. supra,N9 9, g); en el incendio con resultado demuerte (en que los bienes jurídicos son la se-guridad de las cosas generalmente afectadas porel fuego, y la vida humana) (cf. sufra, N?

9, Ti), etcétera.

IV. EL MEDIO EMPLEADO

14) Naturaleza de la exigencia referente almedio. Como en seguida veremos, la referen-cia al medio empleado no es otra que un re-curso para hallar la prueba de la presencia oausencia del propósito de matar. Pero es obvioque no es el único. Carrara dijo: ". . .Puestoque cualquier estado del ánimo humano, y conmayor razón el estado de previsión o no previsiónde un resultado, no puede justificarse por víadirecta y positiva, sino que es necesario de-ducirlo de conjeturas exteriores, así para de-terminar ocurrida la muerte, por la preterin-tencionalidad, se deberá recurrir a ciertos cri-terios de presunción. . . La práctica, por lotanto, sobre la base del principio lógico segúnel cual se debe presumir el oculto estado deánimo mediante los dos elementos de los an-tecedentes y de los concomitantes, ha estable-cido los criterios siguientes, como útiles en estadifícil investigación: I9) la índole del acusado;2') las manifestaciones precedentes del ánimo;39) la causa para delinquir; 4') la naturalezade los golpes, cuando la dirección fue depen-diente de la voluntad" (_Programma, Parte es-pecial, t. I, § 1104). M. Longo cree necesarioextender ese examen: 1') al estado tranquilo opasional del sujeto a fin de poder inferir el.mayor o menor discernimiento sobre las con-secuencias del acto ejecutado; 29) a sus carac-teres antropológicos; a las circunstancias con-comitantes y subsiguientes al hecho, a travésde las cuales se manifiesta, de modo más po-sitivo, la naturaleza de los motivos o de losimpulsos del delito, y el propósito de causarla herida. También recientemente y de modoprofundo ha estudiado Marcello Finzi el me-dio, la dirección y el número de los golpes, lascondiciones de espacio, de tiempo y de lugar,las circunstancias conexas con la acción delic-tiva, las relaciones entre víctima y victimario,la causa de delinquir, la índole del culpable,etcétera. (La intenzione, cit. en la Bibl. es-pecial).

Las presunciones de Carrara reaparecen amenudo, como invocación precisa o como eco,en la jurisprudencia española y argentina; perode todas ellas se destaca el medio, que ha sidoobjeto de enorme cantidad de fallos, a menudocontradictorios.

La exigencia del medio inadecuado para oca-sionar el mal mayor, o como dice el Códigoargentino en su inciso 1, b, del artículo 81,de que el "medio empleado no debía razonable-mente ocasionar la muerte", no es otra cosaque un residuo de la prueba legal. Y comotodas las reglas rígidas y tasadas de prueba,conduce no sólo a limitar el arbitrio del juez,tan necesario en cuanto respecta a averiguar elánimo del agente, sino a injusticias que con

más facultades judiciales se evitarían fácilmen-te (vid. infra, N9 16).

En verdad, como Finzi observa, "es una nor-ma de carácter procesal, y, más precisamente,una norma relativa a la prueba, insertada enuna norma penal" (art. en J. A. de 20 dejunio de 1951).

15) El texto argentino y la jurisprudencia.Conforme lo sabemos, el Código penal vigenteen la Argentina, subordina la aplicación delinciso I9 b, del artículo 81, en que se legislasobre el homicidio preterintencional, a que elmedio empleado no- debía razonablemente oca-sionar la muerte.

Insistamos en que es una regla procesal, omás exactamente, una disposición referente ala prueba, que limita los poderes del juez. Esdecir, que si se ha hecho uso de un medio ra-zonablemente adecuado al fin letal, el agentedeberá responder de homicidio perpetrado condolo directo. La ley, en este caso, en vez dedejar el juicio relativo al juzgador, lo reservapara sí misma, estableciendo, por ende, unaregla excluyente de la preterintención, que valepara todos los casos y que se afirma como unanorma imperativa que no admite discusiones.Por eso Finzi cree que no sólo no se trata deuna praesumptio iuris tantum, como en unolos párrafos del Código de Bolivia, sino queni siquiera estamos en presencia de una pre-sunción iuris et de ture, puesto que en ta!caso debería enunciarse, corno en el Códigoboliviano, diciendo que la intención "se su-pondrá siempre". Lo que ha hecho el Códigopenal argentino es adoptar un "criterio pre-suntivo"; pero el "fundamento lógico que de-terminó al legislador a establecer la norma in-dicada", quedó "en la sombra" (La intenzione,pág. 39).

Este sistema del Código argentino, merecedorde críticas —como veremos bien pronto— hasido, en buena parte, templado por la juris-prudencia argentina.

Esta comenzó por decir, parafraseando eltexto legal, que el vocablo "razonablemente"debe interpretarse como el medio que ordina-riamente no se emplea para producir la muerte(Sentencia de la Suprema Corte de Bs. As,,de 22 de abril de 1923, en ]. A., t. 37, pág.1550) o, dicho en fórmula contraria, que elmedio empleado debía "razonablemente" pro-ducirla (Sentencias de la Suprema Corte deBs. As. de 9 de abril de 1940, en L. L,, tomo18, pág. 937; de la Suprema Corte de Tuca-man, de 10 de diciembre de 1938, en L. L,tomo 14, pág. 241; del Tribunal Superior ¿tCórdoba, de 11 de agosto de 1944, en Reper-torio de L. L., tomo VI, voz "Homicidio", sum.11; de la Suprema Corte de Bs. As. de 3 dejunio de 1947, en L. L., tomo 47, pág. 460;de la Cámara Segunda de lo Criminal de San-

ta Fe, de 28 de julio de 1950, en L. L., diariode 27 de setiembre del mismo año).

Aunque, como a seguida veremos, el instru-mento en sí mismo poco indica, pues el obje-tivamente inapropiado puede ser apto para ma-tar en determinadas circunstancias, e inclusoel adecuado de modo objetivo y común, puedeno serlo en atención a cómo se maneja y dóndese hiere, no lian faltado fallos que declarenque el puñetazo o el empellón no es medio querazonablemente deba producir la muerte (Sen-tencias de apelaciones en lo criminal y correc-ccional de la Capital, de 2 de octubre de 1925,en J. A., tomo 18, pág. 313, de 17 de noviem-bre de 1944, en Palios, tomo V, pág. 293, yde 17 de noviembre de 1944, en La Ley, t. 36,pág. 860; así como de la Suprema Corte deTucumán de 26 de octubre de 1937, en LaLey, t. 8, pág. 1123, v de 23 de marzo de1952, en J. A. diario de 3 de noviembre delmismo año; y de la Cámara de Apelaciones enlo Penal de Mercedes, de 24 de diciembre de1956, en J . A. diario de 12 de octubre de1957); ni lo es un puntapié (Sentencia de laSuprema Corte de Tucumán, de 19 de juliode 1927, en /. A., tomo 25, pág. 777); niuna patada en el vientre, calzado el pie conzapatilla de goma (Sentencia de la SupremaCorte de Tucumán, de 14 de octubre de 1949,en La Ley, diario de 14 de marzo de 1949);ni cogerle del pie, al dirigirle la víctima unapatada, lo que originó su caída y muerte (Sen-tencia de la Suprema Corte de Tucumán, de31 de agosto de 1949, en La Ley diario de28 de noviembre del mismo año); ni el arrojaruna botella sin intención de que pegara en lacabeza de un tercero (Sentencia de la Supre-ma Corte de Bs. As., de 22 de abril de 1932,en J. A., t. 37, pág. 1150); ni tirar a otro una'locha" desde lejos (Sentencia de la SupremaCorte de Bs. As., de 17 de junio de 1938, enL L, t. II, pág. 795) o un cascote cuyo pesono consta (Sentencia de la Suprema Corte deTucumán, de 29 de julio de 1954, en L. L. dia-rio de 25 de mayo de 1955), o dos trozos demadera (Sentencia de la Cámara de Apelacio-nes en lo Criminal y Correccional de la Capital,de 9 de mayo de 1939, en Fallos, t. IV, pág.359); ni dar a la víctima uno o dos bastonazosen "condiciones normales" (Sentencia de laSuprema Corte de Bs. Aires, de 27 de agosto de1940, en Acuerdos y Sentencias de esa SupremaCorte, tomo IX, pág. 237); ni golpear al con-trincante —ebrios el actor y la .víctima— con unarama verde arrancada de un árbol (Sentenciade la Cámara primera en lo Criminal de Cór-doba, de 10 de noviembre de 1943, en Reper-torio de La Ley, t. VII, voz "Homicidio", N* 6);así como tampoco lo es el ataque con un palode escasa dimensión, teniendo a su alcance otrasarmas (Sentencia de la Cámara de Apelaciones

de Rosario, de 17 de diciembre de 1946, enRepertorio de La Ley, t. IX, voz "Homicidio",N9 9); o con un balde que al dar en el brazoy en la espalda de la concubina causa su caíday con ella la muerte (Sentencia de la SupremaCorte de San Juan, de 7 de marzo de 1947,en ]. A., 1947, II, pág. 629); ni siquiera el usode una hoja de cuchillo mellada, que por unaserie de circunstancias casuales penetró en unórgano vital de la víctima causándole la muerte(Sentencia de la Corte Suprema de Bs. As. de17 de junio de 1933, en ]. A., t. 43, pág. 1221).

En cambio, negóse la preterintencionalidady se consideró la conducta como de homicidiosimple, aunque a veces se emplearan los mismosmedios que los nombrados sufra, cuando lamuerte se produjo por el uso de un palo (Sen-tencia de la Cámara Criminal y Correccionalde la Capital, de 4 de mayo de 1923, en Reper-torio de La Ley, t. III, voz 'Homicidio", sum.46), o del cabo de un rebenque (Sentencia delSup. Tribunal de San Luis, de 6 de abril de1948, en La Ley, t. 53, pág. 155), o tirándoleal sujeto pasivo un ladrillo o tejuelo (Sentenciade la Suprema Corte de Tucumán, de 25 dejulio de 1931, en Jurisprudencia de Tucumán,vol., XII, pág. 39); o dándole en la cabeza conun "sifón de soda" (Sentencia de la Cámarade Apelaciones en lo Criminal y Correccionalde la Capital, de 21 de diciembre de 1934, enFallos, tomo I, pág. 514) o golpeándole con un"palo de amasar", cuando se trata de una cria-tura de corta edad (Sentencia de la Cámarade Apelaciones de Rosario, de 20 de octubre de1939, en La Ley, tomo 16, pág. 899); o pegandoa una niña de pocos años, con las manos, conlos pies, con trozos de madera y de ladrillosy mordiscos (Sentencia de la Suprema Cortede Bs. As., de 9 de abril de 1940, en La Ley,tomo 18, pág. 937), o al darle un garrotazoa un niño de cuatro años (Sentencia de laSuprema Corte de Bs. Aires, de 8 de julio de1941, en Acuerdos y Sentencias, t. IX, pág.237), o golpeándole —el hombre fuerte— a unanciano casi inválido (Sentencias de la Supre-ma Corte de Tucumán, de 5 de octubre de1940, en L. L., t. 22, pág. 1121; de 27 de juniode 1942, en L. L., t. 29, pág. 136; de 30 dejunio de 1942, en L. L., t. 29, pág. 63; y de laCámara Federal de Bahía Blanca, de 11 de ju-nio de 1948, en L. L., t. 52, pág. 414); asícomo producir la muerte por darle a la víctima,con toda violencia puntapiés en el cuerpo y lacabeza, abandonándola posteriormente a la in-temperie (Sentencia de la Cámara de Apelacio-nes en lo Criminal y Correccional de Mendoza,de 12 de mayo de 1945, en Repertorio de LaLey, t. VII, voz "Homicidio", sum. 7); de igualmodo que mediante puñetazos dados en elvientre a una mujer embarazada (Sentencia dela Suprema Corte de Tucumán de 15 de no-

viembre de 1946, en L. L., tomo 49, pág. 110).En la jurisprudencia argentina, se reconoce

pues, que un medio objetivamente inhábil paracausar la muerte, puede ser apto en el caso con-creto para ocasionarla. En efecto, se tiene de-clarado por los tribunales de la Argentina quela sola circunstancia de que el arma empleada—un palo por ejemplo— no podía aparentementecausar la muerte, no es bastante para calificarde preterintencional el homicidio (Sentencia dela Cámara de Apelaciones en lo Criminal de laCapital, de 4 de mayo de 1923, en Fallos, t. I,pág. 479). Del mismo modo, como acabamosde ver en varios fallos, esos objetos, en sí mis-mos inoperantes para causar la muerte —"palode amasar", los pies, las manos y mordiscos,etc. palo de escoba, golpes de puño—, se trans-forman en apropiados para el homicidio cuandose emplean contra sujetos débiles en extremo(niños o ancianos); como también la multipli-cidad de golpes de gran potencia, acreditativosademás de una "actitud brutal", que por sunúmero y fuerza "podrían racionalmente traerla muerte" (Sentencia de la Suprema Corte deTucumán, de 20 de junio de 1942, en L. L.,diario de 11 de enero de 1943). No insistimosmás en estos problemas que estudiaremos luegoespecialmente (viá. infra No 17).

En el primero de los aludidos fallos —el de 4de mayo de 1923, dictado por la Cámara de laCapital— hay interesantísimas referencias a otrascircunstancias que no son sólo los medios usa-dos por el agente. "En síntesis general —diceel párrafo más importante de esa sentencia—,para calificar un homicidio como preterintencio-nal hay que tener en cuenta, como dice Ca-rrara, la índole del acusado, las precedentesmanifestaciones del mismo, la causa de delin-quir, la naturaleza del arma emipeada, el nú-mero y dirección de los golpes, cuando estoúltimo ha dependido de la voluntad del reo.De acuerdo a estos principios, el presente casodebe ser calificado de homicidio voluntariosimple —art. 79, Cód. pen.— por la índole delprocesado. . ., el peso y dimensión del armaempleada, el lugar elegido para golpear a lavíctima. . . Por otra parte el hecho no puedeser calificado de culposo, como lo pretende ladefensa, por cuanto la víctima fue golpeadavoluntariamente y la acción dolosa no puedeengendrar responsabilidad por culpa, ni puedeimponerse la pena de la culpa, por aplicacióndel art. 35 del Código penal, no tratándose,como no se trata, de un caso de legítima defensacon exceso de los medios. . ." (Folios, t. 14,pág. 479).

En efecto, buena parte de los jueces argenti-nos ha comprendido bien cómo deben interpre-tarse los términos: "no debía razonablementecausar la muerte". Esta frase indica que debenser consideradas las circunstancias especiales en

cada caso, para juzgar si un medio que puedeo no causar la muerte, debía o no causarla enlas circunstancias en que se usó (Sentencia dela Suprema Corte de Bs. As. de 1° de octubrede 1933, en ;. A., t. 43, pág. 1221). En otrosfallos se vuelve a las más complicadas circuns-tancias de la citada sentencia de 1923, y seacentúan las condiciones referentes al sujeto ya la víctima. El propósito del agente, paraestimar el homicidio preterintencional, debesurgir de todas las circunstancias que rodean elhecho, especialmente del medio empleado, queha de apreciarse no sólo por su contundencia,sino también atendiendo a la forma en que fueusado, a la persona que lo usó y a la que resultóvíctima del hecho (Sentencia de la SupremaCorte de Bs. As., de 17 de junio de 1938, enL. L., t. 14, pág. 241), o como en otro fallomás reciente se dice: para admitir la preterinten-ción han de tenerse en cuenta los antecedentesy motivos de la acción, la conducta subsiguientedel reo, así como su personalidad (Sentenciade la Cámara Federal del Sur, de 24 de abril de1950, en J. A., diario de 19 de junio de 1951);por tanto, habrá homicidio preterintencional sila naturaleza de las heridas pone de manifiestoque el medio empleado no debió producir lamuerte (Sentencia de la Cámara Federal de laCapital, de 10 de julio de 1929, en J . A., tomo30, pág. 321). Una sentencia eleva a doctrinageneral lo que los fallos indicados indican cornonorma del caso concreto. La segunda Cámarapenal de Mercedes ha dicho que la racionalidaddel medio empleado vale como criterio paraapreciar la taz subjetiva de la conducta del au-tor en el homicidio (Sentencia de 20 de sep-tiembre de 1960, Ne 69 de la "Síntesis deJurisp." en J. A., diario de I9 de marzo de1961).

No falta, en cambio, un grupo de sentenciasimportantes —más por lo acertado de su doc-trina que por su número— que proclame enorden al medio, o mejor a la exteriorización delelemento psicológico del agente, que al deter-minar si se trata o no de un homicidio prete-rintencional es de trascendencia esclarecer elelemento moral o psíquico, afirmando que loshechos han de considerarse en sus modalidadesy en los medios empleados así como los prece-dentes y motivos de su ejecución y conductasubsiguiente del autor, v principalmente su per-sonalidad biopsíquica (Sentencias de la Cám.de lo Crim. y Corree, de la Cap. de 4 de mayode 1923 y de 30 de abril de 1940, así como dela Cámara Federal del Sud, de 24 de abrilde 1950, citadas antes en el No 9, a, in fine},

De cuanto hemos consignado se desprende,y de modo terminante lo ha dicho la jurispru-dencia argentina, que un medio en sí mismoapto para causar la muerte, puede no ser impe-dimento para calificar los hechos de homicidio

preterintencional; en efecto, cuando el instru-mento empleado en la comisión del delito, essusceptible de producir el resultado más grave,debe éste serle imputado, al autor, salvo queresulte que quiso y pudo graduar el acto parallegar solamente al resultado menor (Sentenciade la Corte Suprema de la Nación de 5 de juliode 1940, en L. L., t. 19, pág. 177). En cambio,a] referirse a un medio tan indeciso, en esteaspecto, como lo es un cortaplumas, se niegael beneficio de la preterintención —incluso re-conociendo que puede no ser arma de ataque—,si se dirige a una parte vital del organismo(Sentencia de la Cám. Fed. de Bahía Blanca,de 20 de mayo de 1937, en L. L., t. 9, pág.127). Es de apreciar igualmente la preterin-tención, sin atender a la idoneidad del instru-mento para efectos letales, cuando en el casoconcreto la muerte sobrevino a consecuencia deafecciones que ya padecía la víctima (Senten-cias de la Suprema Corte de Tucumán de 26de octubre de 1937, en L. L., t. 8, pág. 1123y de la Cámara segunda de Apelaciones de Mer-cedes, de 10 de mayo de 1946, en Rep. de L. L.,t. VIII voz "Homicidio", N9 4).

En este aspecto uno de los más importantesfallos es el dictado en 1951 por la Cámara deApelaciones de lo Criminal y Correccional dela Capital, en el que se declara que debe califi-carse de preterintencional el homicidio come-tido por quien, sin tención de matar al quele aplica un puntapié, lesiona de una cuchi-llada en la pierna a su agresor, falleciendoéste a consecuencia de abundante hemorragia,incontenible por falta de medios adecuados. Enel caso, y por la forma en que se la utilizó, yatendiendo a su poder vulnerante, se dice queel arma empleada no debió razonablementeproducir la muerte. Declaró además el tribu-nal que la racionalidad del medio empleadoen el homicidio preterintencional no debe apre-ciarse objetivamente, sino subjetivamente, ycon referencia a las condiciones personales delsujeto activo y a la luz de las circunstanciasde hecho ocurrentes (Sentencia de 27 de juniode 1951, en J. A., diario de 9 de noviembredel mismo año, y en L. Lv diario de 13 de sep-tiembre de 1951).

16) Crítica e interpretación. Aunque, comoacabamos de ver, la jurisprudencia argentinaha querido escapar de la cárcel que le deparóel legislador, no puede ser objeto de plácemesel haber insertado, en el Código penal, comocondición inexorable de la preterintencionalidad,esa exigencia del medio no razonable para pro-ducir la muerte, que se estampa en el inc.lf \>, del art. 81, como criterio presuntivo.

A este respecto conviene, ante todo, invocarel doctísimo nombre de Carrara, que —a pesarde no haber escrito páginas demasiado exactasen materia de homicidio preterintencional— ha

dicho palabras inolvidables en cuanto al medioy la intención, afirmando que no sólo puedehaberla habido de matar, aunque el medio fue-se objetivamente inidóneno, que haber faltadoen absoluto, aunque éste fuese realmente apto.Las presunciones de que uno mata y el otrono suele matar, no son inris et de iure, porque"en derecho criminal no creo que éstas puedanser admitidas". Sin que le fuera dable refe-rirse a un Código —como el argentino—, quesólo vio la luz después de medio siglo largo dehaberse impreso esas frases, es lo cierto quela fórmula argentina queda así inexorablementecondenada.

Igualmente la censura Marcelo Finzi, perorefiriéndose a los textos legales de la Argen-tina de modo terminante y documentado, aun-que acaso sea en exceso terminante. Parte dedos hipótesis, que el juez ha de presentarse:Si da una contestación negativa a la racionali-dad letal del medio usado, deberá todavía pre-guntarse si el agente tuvo o no intención dematar. En cambio si estima que el medio esrazonablemente apto para producir la muerte,no tiene para qué indagar la intención delsujeto activo (Artículo en J. A., diario de 21de junio de 1951, N? 13, y La intenzione,págs. 43-44).

Aunque ya hemos visto que la jurisprudenciaha superado la crudeza de estos supuestos, nofalta algún fallo que terminantemente resuelvaen el sentido con que Finzi contesta la segundahipótesis. El caso, acaecido en Tucumán, eraéste: Un sujeto arrojó una botella de vino con-tra otro. Por el golpe sufrido se produjo unaherida grave en la cabeza a consecuencia de lacual falleció la víctima. Uno de los jueces,cuya tesis imperó, dijo que cuando el medioempleado conforme al uso que de él se hizodebía razonablemente producir la muerte, esinnecesaria toda referencia a la falta de inten-ción de matar, puesto que el homicidio simpleno requiere una forma específica de ánimo(Sentencia de la Suprema Corte de Tucumán,de 31 de agosto de 1946, en /. A., 1947-1-558).No merece ciertamente plácemes esta senten-cia —que ya antes mencionamos—, no sóloporque la botella de vino no es medio objetiva-mente idóneo para matar, sino porque, por elhecho de no serlo, la decisión judicial ha decompletarse con la intención del agente, parapoder concluir que el medio, en sí mismo in-hábil para dar la muerte, fue adecuado paracausarla en el caso concreto. Por lo demás,¿qué han querido decir los jueces rucumanoscon eso de que el homicidio simple no requiereuna forma escpecífica de ánimo? Si no hayánimo directo o eventual, podrá haber homi-cidio culposo, pero no habrá homicidio simple.

Acaso atendiendo a la letra de la ley argen-tina —que ya hemos visto y dicho que ha sido

interpretada en sentido menos rígido por buenaparte de los tribunales argentinos— tenga razónFinzi para escribir este párrafo: "El juez, aun-que convencido de que el reo que empleó unmedio mortífero no tenía sin embargo la inten-ción de matar, no podrá admitir la preterin-tencionalidad, porque constituye un obstáculoinfranqueable la regla aludida. Ella establece,repito, inexorablemente la ecuación: idoneidaddel medio empleado = homicidio doloso; ecua-ción que si en la mayoría de los casos corres-ponde a la verdad, no puede afirmarse con elvalor de un criterio general y absoluto, infa-lible e inflexible" (Artículo cit. en lug. cit.,así como La intenzione, pág. 44). Todavíaahonda más en el tema el profesor italianoque tanto trabajó en la Argentina. A su juicio,el concepto de la •previsibilidad yace en losfundamentos de las palabras usadas por el Có-digo de 1921-1922. "En efecto, dichos térmi-nos pueden ser vertidos —a su juicio— en lasiguiente proposición: «cuando no se debíarazonablemente prever que el medio empleadohubiera ocasionado la muerte». Dicha propo-sición a su vez puede convertirse en el con-cepto de que no corresponde la calificación dehomicidio preterintencional, sino de homicidiodoloso «cuando se hubiera podido razonable-mente prever el resultado mortal»". Para laley —en el sentir de Finzi que apoya su criterioen lo escrito por Emilio C. Díaz— carece deimportancia el hecho de que el culpable tu-viera o no efectiva 'previsión de los hechos,dado que el Código argentino sólo requiere"que el suceso, considerado dentro del ordennatural del desarrollo de los acontecimientosen la vida corriente, sea previsible", equipa-rando, así —contra el criterio de los mejorestratadistas—, la previsibilidiad a /la previsiónefectiva. "En ello justamente está —concluyeFinzi— un criterio que, según lo que yo pienso,no puede ser aprobado, dado que hay casosen los cuales, aunque no se hubiera debidoprever no se previo" (Artículo cit. en lug.cit. N9 14 y La intenzione, pág. 40).

Está muy en lo cierto Marcelo Finzi al re-montarse a la previsibilidad, único conceptovaledero para resolver los problemas de lapreterintención, como repetidamente venimosdiciendo en el presente capítulo. Por eso he-mos transcrito varios de sus certeros párrafos,aunque no estemos de acuerdo con algún otroque no se ha copiado.

La cuestión radica, pues, en esto: en la pre-terintención el agente pudo prever el resultadoy hasta lo previo tal vez; pero nunca lo quiso,ni aceptó en su voluntad. El medio más fácilpara penetrar en esa intención o falta de ella,es el del medio empleado-, si éste es apto paramatar, se supone intención en el agente; siracionalmente no lo es, se supone que el sujeto

activo no tuvo dolus occidendi. El método esde lo más simple y ya en el siglo XVI lo habíasuperado nuestro Francisco Suárez (1548-1617),que no negaba la falta de intención de matarincluso en el caso de que el medio fuese idó-neo para ello, cuando se empleó de modoinadecuado para efectos letales.

Si el legislador argentino quisiera, en el fu-turo, conservar ese tipo legal privilegiado dei • • i • ihomicidio praeter mtentionem, en vez de com-poner un artículo, enclavado en la Parte gene-ral, sobre la preterintención, podría redactarlode muy otro modo, y en vez de apoyarse enun criterio presuntivo cerrado y circunscrito almedio, decir así, mutatis mutandis: "Al quecon el propósito de causar un daño en el cuerpoo en la salud, produjere la muerte de algunapersona, cuando se acreditare, por los motivos,antecedentes, circunstancias concomitantes, ini-doneidad del medio para causar la muerte,dirección del ataque, lugar de las heridas y porcuantos otros elementos de prueba fueren ca-paces de acreditarlo, que aun siendo previsibleel resultado mortal, hubo falta de intenciónde causar una tan grave consecuencia. . .".

17) £1 medio excepcional o en serie y laíndole de la víctima. En principio debemosreconocer, sobre todo de lege lata, que el exa-men sobre la no adecuación razonable del mediocon el fin letal, ha de hacerse en abstractoy de modo genérico: con tal medio, no se pro-duce el resultado de tal tipo delictivo. Perono basta este primer razonamiento para decidirel proceso de subsunción. Puesto que se tratadel medio, ha de ser examinado éste en ordena grupos de sujetos sobre los que se pretendelograr un fin, e incluso con respecto a ciertaclase de medios ordinariamente no razonablespara conseguir el objetivo.

Lln puñetazo no es el medio razonable paraproducir homicidios; pero el dado por los bo-xeadores (una clase de puñetazos) sí es aptopara causar la muerte de un hombre no entre-nado en el boxeo. Está en lo cierto José Iru-reta Goyena, cuando escribe: "Los puñosun negro como el atleta Jhonson. . . no sonpuños sino arietes, y lo natural es presumir quecuando se descarguen sobre alguien, es paramatar y no para herir, desde que la consecuen-cia natural es que maten y no que hieran"(El delito de homicidio, págs. 65-66). Conmayor motivo se excluirán los medios inefica-ces de manera aislada, pero perfectamente co-nectados con el fin, en serie. De otro moel autor de una muerte con ensañamiento osevicias resultaría beneficiado por el delitopretenrintencional, contra toda justicia.

Nos interesa más que este aspecto del asuntoel planteado en primer lugar en el párrafoanteúltimo: el medio ordinariamente no razo-nable para conseguir la muerte, y razonable,

en cambio, por actuar sobre sujetos pasivos deun determinado grupo. Los niños y los débileslo constituyen. En todos los Códigos el aban-dono de infante forma un tipo delictivo, y nolo es del hombre adulto y fuerte. El Códigoargentino legisla sobre esa figura delictiva,junto al abandono de persona "incapaz porenfermedad", en el art. 106. En efecto, el aban-donar a una persona, como medio de causarleun daño o de producirle la muerte, es de ordi-nario inadecuado al fin; pero en los niños eincapaces, resulta tan idóneo que el Códigolo castiga. Pues bien, los golpes de puño yhasta de palo, ordinariamente inadecuados paramatar a un adulto sano, son un medio perfec-tamente razonable para ocasionar la muertede un niño o niña de dos a tres años y conmayor motivo si la criatura es enfermiza. Enel caso del adulto golpeado, el autor de laslesiones puede ampararse en el homicidio pre-terintencional si el agredido fallece; en el dela criatura de corta edad y de precaria salud,no le estará permitido tal efugio a su palmariodolo de muerte.

He aquí, con cuanto se ha dicho sobre losmedios ineptos aisladamente y eficaces en serie,y, sobre todo, con lo que acabo de escribir enorden al medio referido a un grupo de sujetospasivos, anticipadamente resuelto el problemaque a menudo se ha planteado ante los Tri-bunales argentinos y que, de ordinario, aunqueno siempre, se ha resuelto bien.

Obsérvese que hemos procurado huir delexamen individual, forzoso en el juez queindividualiza las reglas legales, y hemos sen-tado fórmulas generalizadas: medios excepcio-nalmente adecuados, como los puñetazos de losboxeadores, y sujetos idóneos para ser muertospor medios ordinariamente no mortíferos, comolos niños y los débiles o enfermos.

Vamos a referirnos ahora, a la jurisprudenciaargentina, en cuanto a estas cuestiones susci-tadas. La mayoría de las sentencias que vamosa estudiar, han sido citadas antes, de modobreve, y hasta se ha advertido que ahora lastrataremos in extenso.

La Cámara de Apelaciones de Rosario juzgóde los siguientes hechos, resultantes de la prue-ba, que uno de los magistrados resume: "...CG,que vivía en concubinato con FF, se hizo car-go, a fines de 1935 y principios de 1936, delas menores CBG, que en la fecha tenía seisaños y RAG, de 11 años, y que eran hijas deuna sobrina que vivía en Córdoba en la ma-yor pobreza. Que en esta ciudad (Rosario) co-locó a la mayor, remitiendo a la madre el suel-do que ganaba. La procesada era de un carác-ter irascible y en ausencia de su concubinariocastigaba frecuentemente y con brutalidad a lasmenores, llegando a producirles lesiones que sehan comprobado por los informes médicos pro-

ducidos en autos. Estos castigos culminaronfinalmente en la mañana del 25 de febrero de1937, en que la procesada golpeó a RA en for-ma tan inhumana y despiadada, produciéndoletan graves lesiones, que pocas horas despuésocurría el deceso de la menor a consecuenciade una conmoción cerebral producida por lasmismas. Para castigar a la víctima, la G hizouso de una escoba y de un palote de amasarde 975 milímetros de largo, 53 de diámetro y1.750 gramos de peso y pretendió ocultar elhecho haciendo creer que la menor se había ac-cidentado al caer de una higuera existente enel patio de la casa". La defensa, que en prin-cipio sostuvo que la acusada era irresponsablealegó subsidiariamente el homicidio preterin-tencional, "por cuanto el medio empleado paracastigar a la menor era inadecuado para produ-cirle la muerte". Con acierto lo rechaza el ma-gistrado aludido: "Estimo infundada —dice—esta pretensión, atendiendo a los medios de quehizo uso la procesada. No puede, en efecto,ponerse en duda que el palote de amasar, cu-ya fotografía y referencias constan a fs. 84, esun arma mortífera. Su longitud. . ., su espe-sor . . ., y su peso, dan la medida exacta delpeligro que representa semejante instrumentoen manos de una persona, como la procesada,en la plenitud de su vigor físico, y el estragoque fatalmente debe ocasionar al ser manejadoal impulso de la ira y sobre una criatura en-deble y de escasa edad" (Sentencia de 20 deoctubre de 1939, en L. L., tomo 16, págs. 901y 903).

También es de sumo interés el fallo dictado,medio año más tarde, por la Suprema Cortede Buenos Aires, en un caso muy semejanteal acabado de narrar. "Desde luego —dice unode los magistrados, a cuyas tesis se adhirieronlos otros— que esta calificación de homicidiopreterintencional depende enteramente de laapreciación de un hecho: si el medio empleadopor el homicida para producir la muerte de lavíctima, no debía razonablemente ocasionar lamuerte. . . En el caso de autos, la Cámara, des-pués de apreciar la prueba del proceso (testi-gos, pericias, indicios, confesión; arts. 249, 252,235, 256, Cód. de proc. penal), con cuya apre-ciación sólo discrepa parcialmente el recurren-te, ha establecido que las lesiones o heridas quela procesada infiriera a su hijita de siete añosde edad, producidas por golpes con las manos,con los pies, con trozos de madera, de ladrillos,por mordiscos; el estado de desnutrición en quela tenía, su falta de atención durante la septi-cemia que padeció; la inanición y miseria fí-sica que refleja el cadáver de la víctima, foto-grafiado a fs. 37; todo ello, es decir, el con-junto de esos hechos, no ha podido sino teneruna consecuencia: la muerte de la víctima detales tratos". Fijada así, de manera tan exacta,

la índole de los hechos y la naturaleza adecua-da de los medios empleados para causar lamuerte de una niña de siete años de edad, secuida la Suprema Corte de Buenos Aires dedecir que la confesión del procesado no es prue-ba para conocer la culpabilidad que precisa-mente trata de obtenerse por el sistema objetivodel medio usado. He aquí los correctísimos pá-rrafos con que el tema se aborda y resuelve:"No hay, pues, discrepancias sobre los hechos.La confesión no sería en definitiva un medioidóneo para justificar estados subjetivos, paraacreditar la intención o la falta de intención.Esta surgirá de los hechos y de la prueba delos hechos. La prueba de los hechos en estacausa establece sin lugar a dudas que la pro-cesada infirió a la pequeña víctima lesiones di-versas, desde mordiscos hasta rotura de un bra-zo, que tales lesiones se las produjo con diversosobjetos; que la desatendió durante la enferme-dad y aun en la cura de aquellas lesiones; quela tenía desnutrida; y que a consecuencia de to-do eso falleció. Si a una critura de 7 años sele lesiona con una madera, se le quiebra unbrazo, se le ata con una soga en la habitación,y no se le alimenta, ni se le cuida, ¿puedencaber dudas de cuáles van a ser las consecuen-cias de tales actos y omisiones? Este no es elcaso del padre que castiga al hijo por vía dereprimenda y con moderación, por fundados mo-tivos, con un pequeño palo y le produce lamuerte, sin que hubiere estado en su intenciónproducirla, porque ese palo no debía ocasionarlaen el orden normal de las cosas". "En el subÍndice, en cambio, el propósito homicida, la in-tención de matar, surge indudable de la con-ducta tenaz de la procesada que, sin motivos,castiga sin moderación y reiteradamente a lahijita (ya fue antes de ahora procesada por le-siones) al punto de producirle infinidad de he-ridas de escasa o de relativa importancia, conobjetos diversos, las que trajeron como conse-cuencia en el organismo de la niña procesosinfecciosos y en su salud distintas enfermeda-des y disturbios fisiológicos; la deja sin alimen-tación ni asistencia, lo que la pone en un es-tado grave de desnutrición, todo lo cual pro-duce su muerte por septicemia e inanición. Elmedio empleado debía razonablemente ocasio-nar la muerte. No es, pues, el caso del artícu-lo 81, inc. I9 b), Código penal" (Sentencia de9 de abril de 1940, en L. L., t. 18 [1940],págs. 937-938).

Esta sentencia, que por su interés y por ser elcontraste más paladino con la que luego nos ocu-pará, he transcripto casi íntegramente, incorpo-ra a los tribunales la doctrina sobre los mediosque me parece correcta y que comencé razo-nando in extenso:

a) Es medio razonable excepcionalmente, elque no siéndolo para un grupo de sujetos pasi-

vos (hombres adultos y sanos) recae sobre otrogrupo de víctimas (niños y enfermos, cuandola debilidad es conocida por el agente).

b) Es medio razonable el que no siéndoloindividualmente, lo es en serie (como los gol-pes, ya que uno solo es inadecuado, pero co-lectivamente pueden ser aptos para el fin letal).

En el fallo que acabo de transcribir se des-taca la calidad infantil de la víctima, que ra-zonablemente pudo ser muerta a golpes, y lanaturaleza colectiva del medio, no un solo gol-pe, sino toda una serie de malos tratos. La se-vicia o ensañamiento, en suma, que lejos deconfigurar el homicidio praeter intentionem, ca-lifica el asesinato.

Importan, respecto al problema de la niñezy el medio que en tal casa es apto para ori-ginar la muerte, dos recientes sentencias argen-tinas. La primera procede de la Suprema Cortede Buenos Aires, en la que se declara que dekdescartarse el homicio preterintencional, si elmedio utilizado —la tabla de un cajón— eranaturalmente idóneo para causar la muerte deuna niña de cuatro años, por la violencia ypersistencia de su empleo y el hecho de habersido presumiblemente descargado de canto so-bre la cabeza de la víctima. Él fallo dice, ade-más, que menos puede pretenderse que hutohomicidio culposo, por exceso en el derecho decorrección que acuerda el artículo 278 del Có-digo civil, puesto que la acusada golpeó condicha tabla a la niña en forma tan violenta ycontinuada que se evidenció impulso de furiao de odio repentino, en vez de finalidad co-rrectiva o disciplinaria (Sentencia de 23 deabril de 1959, en /. A., t. 1959, V. págs. 125y sigts.).

La segunda y mucho más reciente de lassentencias aludidas, se ha dictado por la Cá-mara Nacional Criminal y Correccional de laCapital. La mayoría de los magistrados niegaque en los hechos de autos pueda darse otracalificación que la de homicidio por dolo di-recto o eventual, pero uno de ellos, razonandomuy bien como abogado defensor más que co-mo juez, no sólo niega el nexo causal entre laslesiones acreditadas por gravitación oportuna,y la muerte acaecida, sino que descarta el doloeventual acudiendo —aun sin nombrarlas— alas motivaciones, ya que la autora castigaba delmismo modo a sus propios hijos que a su pe-queña pupila. Desgraciadamente la poca segu-ridad en la construcción del homicidio preter-intencional —puesto que razona sobre la basede que éste se halla sólo constituido por el pro-pósito de causar un daño en el cuerpo o en lasalud y por el empleo de medio que no debíarazonablemente causar la muerte—, le lleva acalificar "en concurso material", de lesiones do-losas y de homicidio culposo, sin reparar enque el elemento subjetivo del preterintencional,

está constituido por el dolo del daño inferidoy por haber -podido prever —al menos— la muer-te ocasionada. La conclusión del magistradodisidente debería haber sido la de calificar loshechos de homicidio preterintencional. Muchomás certeros nos parecieron los votos de losdoctores Lejarza y Frías Caballero. El primerode los nombrados fustiga, con energía y a ra-tos irónicamente, el "torneo de benignidad", eneste caso, de quienes están obligados a perse-guir a los delincuentes, y teniendo en cuentala edad de la víctima —dos años— y su precariasalud, considera los malos tratos en serie co-mo demostrativos de una intención homiciday hasta descarta el dolo eventual creyendo quenos hallamos en presencia de un dolo indeter-minado que, a juicio de otro magistrado en uncaso anterior (vid. J. A., t. 70, pág. 445) sedetermina por el eventu, que el doctor Lejarzacree mejor concretar por el efectu. A nosotrosnos parece sobremanera correcto el voto de Frías,que adhiriéndose a las conclusiones a que arri-ba el preopinante, dice: "admito igualmente laimprocedencia de calificar el homicidio resul-tante como preterintencional o culposo. Lo im-piden de consuno la brutal reiteración del mo-(Jtis o-perandi, la tierna edad de la víctima (frá-gil criaturita de dos años) y demás circunstan-cias señaladas por el aludido camarista, demos-trativas de que el medio, aplicado en serie, so-bie una débil criatura acogida en su casa porla procesada muy pocos meses antes, en «pre-cario estado de salud», «desnutrida» y afectadade bronquitis, podía razonablemente ocasionarla muerte. Tampoco creo posible la calificaciónagravada por sevicias graves. Aunque éstas pu-dieran afirmarse en un plano puramente obje-tivo, lo cierto es que la acción de la procesada-merecedora de gravísimo reproche— no estu-vo informada por el dolo directo propio de larespectiva figura de homicidio calificado. Aqué-lla obró, a mi juicio, con respecto al resultadode la muerte previsto como posible, con doloeventual. Por todo ello la calificación susten-tada en el voto aludido es exacta, siendo igual-mente certeras las conclusiones a que arriba,incluso en lo que respecta a la pena. En con-secuencia, adhiero a él y voto en igual senti-do" (Sentencia de 21 de marzo de 1961, enL. L, diario del 28 de septiembre del mismoaño, fallo N9 46.886).

Pasemos ahora a otro grupo de seres débiles,ios ancianos, que en el extremo opuesto de lavida son tan nulos para resistir como los niños.La Suprema Corte de Tucumán, al reformarun fallo de primera instancia, que había con-siderado los hechos como subsumibles en el ti-po de homicidio preterintencional, dijo por elvoto inicial del doctor Schreier, al que los otrosmagistrados se adhieren: "No concuerdo con ela <jw0 y el ministerio fiscal, sobre la califica-

ción legal del homicidio preterintencional (art.81, inc. I9, letra b, Cód. penal). El númerode golpes que por el informe de autopsia nohan sido menos de cinco —sin contar el aplas-tamiento del tórax—, uno de los cuales, el dela región ciliar, no escapa que lo fue inferidode un puntapié dado que su alpargata estabacon manchas de sangre y pelos de cejas, las ro-pas destrozadas y el mechón de cabello de lavíctima encontrado en la inspección ocular quese describe a fs. 2, dan la sensación inequívocade una reiteración de actos lesivos, con doloindeterminado. Asociando esto con la fracturadel esternón y de las nueve costillas, rastros queseñalan con suma desnudez la violencia ejer-cida en la caja torácica de la víctima, lesionesque sólo pudieron producirse sin armas, piso-teando o saltando sobre el cuerpo, son elemen-tos de incalculable valor para justipreciar laracionalidad de los medios empleados por elacusado en la acción delictiva que se considera.Comprendiendo lo expuesto, reflejo del infor-me de autopsia y de la inspección ocular cita-da, podemos concretar que todo nos atestiguaelocuentemente huellas de un violento y arre-batado acometimiento de un hombre fuerte aun anciano, casi inválido y sin acción para ladefensa; arremetida capaz de producir el malacaecido" (Sentencia de 5 de octubre de 1940,en L. L., t. 22, pág. 121).

En esta sentencia se aplica la doctrina quevenimos exponiendo: el medio ordinariamenteno razonable para producir la muerte —golpeso patadas— se transforma en adecuado a esefin, cuando se emplea en serie, y cuando recaesobre sujetos pasivos débiles por edad —ancia-nos o niños— por enfermedad o por transitoriassituaciones.

Dos años más tarde y por el voto del mismomagistrado, la Suprema Corte de Tucumánvuelve a denegar el homicidio preterintencional—acordado por el juez a quo y por el ministeriopúblico— por tratarse de un anciano débil eindefenso: "El informe médico —dice el doctorSchreier— sólo llegó a comprobar una sola con-tusión equimótica por debajo del cuero cabe-lludo en la región parietal izquierda, que seextendía hasta la mitad izquierda de la cara.El acusado confesó que le pegó un puñetazocon el que lo derribó al suelo, para aplicarle,después, golpes con la planta de los pies, cal-zando alpargatas, después de lo cual la víctimaquedó boca abajo, quieta y sin hablar. La com-probación por la autopsia de una sola regióntraumatizada en el cuerpo de la víctima, no des-virtúa la confesada reiteración de golpes, quepor la extensión del hematoma —parte de lacabeza y media cara— y la hemorragia cerebralque acarreó la muerte, señala su aplicación enuna zona determinada. La acción del acusadoresulta más inadecuada y excesiva si se consi-

dera que el castigo fue inferido en la cabezade una persona de avanzada edad que yacía entierra y la letalidad de los golpes indica conelocuencia el hecho de que a raíz de ellos lavíctima quedó boca abajo, sin moverse y sinhablar. Todo demuestra que el reo obró condolo indeterminado v estuvo en condiciones derepresentarse el resultado. Si es cierto que losgolpes de puño y pies de ordinario no son ca-paces de matar, salvo excepciones, es tambiénverdad, como se dice in re Molina (Reí;. L. L.,t. 22, pág. 121, fallo N9 11.201) que cuandoellas han sido producidas en serie, adquieren laadecuación a tal fin (V. en concordancia, lanota del profesor Jiménez de Asúa, al fallo N9

11.221, Rev. L. L., t. cit., pág. 162, sala sen-tenciadora, in re Jalil Fortunato, 18 de abrilde 1934)".

"Por los elementos de juicio anotados —edadde la víctima, su posición, sitio elegido para in-fligir el castigo, repetición de golpes y fuerzaempleada en ellos— estimo que la acción delreo y los medios utilizados por éste fueron ra-zonables para producir todo el mal acarreado,situación que aleja la calificación preterinten-cional, del artículo 81, inciso 1" del Código pe-nal y conducen a apreciar un homicidio simpledel artículo 79, ibid" (Sentencia de 27 de juniode 1942, en L. L., diario del 23 de enero de1943).

De modo muy semejante se ha pronunciadola Segunda Cámara penal de Mercedes en unfallo en el que, como antes hemos hecho cons-tar, da valor de norma general a la racionali-dad del medio empleado para apreciar la fazsubjetiva de la conducta homicida del agente,añadiendo que ese elemento subjetivo no ha deestar informado de dolo homicida, para que lamuerte ocasionada se repute preterintencional.En el caso de autos se condena por homicidiosimple a quien dio muerte a golpes de puño aun anciano de 80 años, dado que en la formaen que fueron aplicados los golpes eran un me-dio razonable para matar, máxime si con ante-rioridad manifestó su intención de dar muertea su víctima (Sentencia de 20 de septiembrede 1960, N9 68 del Resumen de Jurispruden-cia, en J. A., diario del I9 de mayo de 1961).

No han faltado, por desgracia, algunas sen-tencias de los tribunales argentinos en que es-tas prudentes reglas hayan sido desconocidas.Ya en los primeros años de la vigencia del ac-tual Código, declaró la Cámara Criminal y Co-rreccional de la Capital que si no hubo inten-ción de producir la muerte, pero ésta se pro-dujo por la gravedad de las sevicias aplicadasa la víctima a golpes de puño y puntapiés, elhomicidio debe calificarse de preterintencional(Sentencia del 31 de julio de 1923, en Reper-torio de L. L., vol. III, voz "Homicidio", N9

37). Poco sabemos de este fallo y acaso si la

víctima no reunía las características de puerili-dad o vejez indefensas y el agresor no era ex-cepcionalmente fuerte, la resolución fuese co-rrecta.

Radicalmente no lo fue, en cambio, una sen-tencia de la misma Cámara, que motivó unlargo estudio nuestro (recogido en El Crimina-lista, t. III, págs. 209-241) por la que se con-firmó la del juez del Crimen de Buenos Airesde 30 de septiembre de 1939, aunque la Cá-mara reforma este fallo para aumentar la pena,en atención a la "baja personalidad moral" delacusado.

Sinteticemos los hechos: Un hombre de 27años maltrata habitualmente a una niña —que dice ser hija suya aunque esto no apareceprobado— de dos años y medio de edad y deconstitución que el propio procesado califica de"enfermiza" y "débil". Un día —el de autos-los vecinos oyen una escena brutal: la niña alser requerida por quien la recogió, llora —signode que teme las sevicias consuetudinarias—. Seoyen golpes y el ruido que la criatura hace alcaer al suelo. El informe médico compruebamanchas y equimosis en el rostro, en ambosbrazos y antebrazos, cara externa de los muslos,región dorsal y en la fosa ilíaca izquierda, asícomo una pequeña herida, con sangre coagula-da, en la región occipito-frontal. La autopsiacomprobó además la disyunción traumática dela primera con la segunda vértebra lumbar, conabundante hemorragia retroperitoneal, que lecausó la muerte. Estas lesiones son consecuti-vas con la época del fallecimiento y se causa-ron con "un cuerpo contundente duro" que nofue hallado y que por ello no figura como piezade convicción.

Por entender la Cámara, a pesar de todo loque antecede, que sólo se trata de "castigos ex-cesivos y violentos", que no revelan la inten-ción de matar, subsume los hechos en la letrab), inciso I9 del artículo 81 del Código vigente(Sentencia de 30 de abril de 1940, en L. L,t. 22, pág. 163 y sigts.).

La crítica de esta resolución judicial está he-cha veintiún días antes de pronunciada, por elfallo de la Suprema Corte de Buenos Aires; yposteriormente por los de la Suprema Corte deTucumán. Si no podía calificarse de preterin-tencional la muerte de una criatura de siete añosa quien la madre maltraba, con puñetazos, mor-discos y palos, o la de un anciano casi desvali-do, golpeado y pateado por un joven, ¿cómo hade considerarse más allá de la intención, laque con medios análogos, produce un hombre,en lo más fuerte de su edad, a una niña dedos años y medio, que él sabe enfermiza ydébil?

Pero la mejor censura está en el propio do-cumento judicial. Sin suscribir algunas de lasconsideraciones que hace el magistrado disiden-

te sobre el dolo, acepto en plenitud estos párra-fos: "Colocándose el juzgador en la hipótesismás favorable. . . supone que el procesado haempleado para el castigo sus pies o sus puños.Aun así, esos medios manejados con violenciapor un hombre de veintisiete años de edad, deconstitución fuerte, exigida por la función quedesempeña, agente de policía, han podido ra-zonablemente ocasionar la muerte de la menor,si se tiene en cuenta su débil resistencia física,pues se trata de una niña de dos años y seismeses de edad. . . La naturaleza del instrumen-to o medio empleado, la violencia ejercida y laresistencia de la víctima, deben correlacionarsepara juzgar si razonablemente podía ocasionarsesu muerte".

Por mi parte está hecha la crítica de estefallo, sin más que comparar sus considerandoscon todo lo escrito hasta ahora y, sobre todo,con lo dicho en orden al medio. Me basta,pues, con resumir así por última vez, mi pen-samiento:

a) Los golpes de puño, pies y "cuerpos con-tundentes", que de ordinario no son razonable-mente aptos para matar, lo son, por excepción,cuando se infligen a enfermos, ancianos y ni-ños y con mayor motivo si tienen tan corta edadcomo la víctima de este caso (dos años y me-dio) y constitución enfermiza y débil.

b) Los golpes de puño y de pies, en serie,constituyendo sevicia, son adecuadamente razo-nables para producir, al fin, la muerte de seresdesvalidos y sobre todo, de una criatura de pocaedad, y de enfermiza naturaleza, y hasta deadultos vigorosos, puesto que el Código penalargentino considera homicidio agravado el co-metido con sevicias, en el N9 2° del artícu-lo 80.

c) El instrumento "duro" y "contundente"que produce las lesiones mortales es siemprerazonablemente eficaz para causar la muertede un sujeto pasivo de las condiciones del quefue víctima en el caso que me ocupa, sin queimporte que no esté presente, como pieza deconvicción, como nada vale la ausencia del re-vólver con el que se disparó y mató a una per-sona.

d) En suma: A mi juicio el autor de la muer-te de esa criatura debió ser castigado, en la másfavorable hipótesis, como reo de homicidiosimple.

Poco han aprendido algunos magistrados,puesto que veinte años después de dictada lasentencia que mereció las supradichas críticas,inciden en el mismo yerro de estimar preterin-tendonal la muerte de una niña de tres añosdébil y enferma (padecía vómitos y diarreas)a la que se maltrataba cotidianamente de unmodo brutal (una testigo habla de la "habitualpaliza"), so capa de que no consta el instru-mento con que se la golpeó. Sin embargo, sí

consta que el estado del cadáver era tremendo:desfigurado el rostro, y según el examen mé-dico presentaba la fractura "en el tercio poste-rior del parietal izquierdo que dividía el huesoen dos porciones". He aquí como refiere lasirvienta, testigo presencial, los bárbaros malostratos de la última y aciaga noche, tal como latranscribe la sentencia de primera instancia:"Esta noche, entre las 23 y 24, mientras se en-contraba dedicada a sus tareas en la cocina dela casa, escuchó que el procesado castigaba ala menor fallecida, de nombre Verónica Reyes,con una tabla y la levantaba de los cabellos yde los brazos, y al caer ésta de la cama le ases-tó un puntapié por el cuerpo tirándola debajode la cama y de ahí la levantó y la puso en lacama que duerme la dicente para los pies yésta al parecer se quedó dormida" (en verdadse había quedado. . . muerta).

Curioso es por demás, el razonamiento quepartiendo de un dilema que no lo es, inicia elprimero de los magistrados opinantes: "Apelanel agente fiscal y el abogado defensor del pro-cesado. El primero requirió en primera instanciaprisión perpetua. El segundo, la absolución,posturas sostenidas por ambas partes ante estetribunal, según los términos de sus respectivosmemoriales de expresión de agravios. Como seve, los términos del dilema son por demás du-ros. No hay términos medios entre la absolu-ción y una prisión perpetua. En ese círculo dehierro debe moverse el juzgador, dentro de unproceso con deficiencias sumariales notorias yuna casi absoluta falta de prueba en plenario.Y digo casi abosluta porque frente a la nega-tiva de R en cuanto a la autoría de la muertede la menor Reyes, sólo existen el dicho de trestestigos y el informe de los médicos, todos im-pugnados de nulidad por la defensa" (!!!). Pe-ro, ¿no piensa el magistrado que cabe el delitode homicidio simple, por dolo eventual incluso?Menos. . . dilemático, otro de los jueces deltribunal, se encarga de descargar al desalmadoR de responsabilidad por simple homicidio:"Descartadas estas dos hipótesis de encuadra-miento dentro del inciso 29, artículo 80, vea-mos si puede haber homicidio simple. Y volva-mos a preguntarnos: ¿Ha tenido R intención dematar o simplemente de causar un daño en lasalud o en el cuerpo? Recordemos que despuésde constatar por su rigidez, y porque estabahelada, que la criatura había muerto la friccio-na con alcohol y con loción. Ello sin ser undato seguro, porque podría admitirse la hipó-tesis de un arrepentimiento tardío, nos está di-ciendo como lo sostiene el vocal preopinantedoctor . . ., que matar no ha sido el propósi-to de R. A ello se une que para llegar al en-cuadramiento del artículo 79, es decir, descar-tar la hipótesis del homicidio preterintencional,habría que estar seguro de que el medio em-

picado podía razonablemente ocasionar la muer-te. Desgraciadamente, los instrumentos con queR infligía los castisgos (madera, cable, correa,etc.) no han sido secuestrados, y privado de laapreciación de los mismos ¿cómo podrá el juz-gador afirmar con certeza y tranquilidad si losmismos eran o no razonablemente idóneos pa-ra ocasionar un efecto letal?

Sin embargo, consta bien en autos que lagolpeó con una tabla, que le propinó tan tre-mendos puñetazos que le desfiguró el rostro,que de un puntapié la arrojó debajo de la ca-ma. Los señores magistrados no creen que todaesa serie de golpes con madero y puños y pun-tapiés es medio que "debía razonablemente oca-sionar la muerte" de una niña de tres años en-ferma y debilitada por vómitos y diarreas.

Pero lo que el hombre más ecuánime y másinclinado a la benignidad no puede leer impá-vido es que los magistrados de Catamarca im-pongan, a quien el juez de primera instanciacalifica de "sádico" —a pesar de ser con él igual-mente benigno— la pena de "tres años de pri-sión". Obsérvese que, conforme al inciso I9

del artículo 81, los juzgadores pueden aplicaruna pena de "reclusión de tres a seis años, oprisión de uno a tres años". ¿Cómo aplicar aese sujeto de tan vil condición, una pena me-nos grave que la de reclusión, pudiendo haberimpuesto ésta en su grado máximo de seis años?

Consignemos, para terminar, que este fallo,que no podrá citarse como arquetipo de justi-cia, se pronunció por la Suprema Corte de Ca-tamarca (Sala Penal y del Trabajo) el I9 deagosto de 1960 (inserto en /. A., diarios de 10y 11 de noviembre del mismo año, y en L. L.,de 20 de febrero de 1961).

JURISPRUDENCIA. — La citada y comentada en el texto.

BIBLIOGRAFÍA. — Antes de dar por separado la corres-pondiente a los trabajos monográficos, tanto la referentea los "delitos calificados por el resultado" como a la"preterintención" stricto sensu, presentamos, con indica-ción de las abreviaturas con que se invocan en el texto,las OBRAS DE CARÁCTER GENERAL: Antolisei, Francesco,Manuale de Diritlo pénale, Parte general, Milán, Giuffré,1955 [Manuale]. — Bernaldo de Quirós, Constancio, Teo-ría del Código penal, Alcalá de Henares, Reformatorio dejóvenes, 1911 [Teoría]. — Bettiol, Giuseppe, Diritlo pé-nale (Parte Genérale), Palermo, Priulla, 19 ed. 1945, 49ed. 1958 [D.p.]. - Díaz, Emilio C., El Código penal,4» ed., Milán, Vallardi, 1934 [El Código]. - Fontán Ba-lestra, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", Bs. As.,Abeledo-Perrot, 1959 [D.p. P.E.]. - Gómez, Eusebio, Tra-tado de Derecho penal, Bs. As., Compañía Argentina deEditores, 1939 y sgts. [Tratado]. — Hungría, Nelson,Comentarios ao Código penal, Rio de Janeiro, Rev. Fo-rense, 1949 y sgts. [Comentarios]. — Manzini, Vincenzo,Tratatto di Diritto italiano, nueva ed., Turin, Utet, 1941y sgts. [Trattato]. — Malagarriga, Carlos, Código penalargentino, Bs. As., Librería Cervantes, 1927 [Códigopenal]. — Ramos, Juan P., Curso de Derecho penal (tornocitado en el texto) [Curso]. — Rivarola, Rodolfo, Expo-sición y crítica del Código penal, Bs. As., Lajouane,1890 [Exposición y crítica]. — Soler, Sebastián, Derechopenal, Bs. As., Editorial La Ley, 1945 [D.p.]. — Vannini,Ottorino, U Delitto di omicidio, Milán 1935, pág. 142 ysgts.; Delitti contra la vita, Milán, Giuffré, 1946, pág.147 y sgts.; Manuale de Diritto pénale, "Parte Genérale",Florencia, CYA, 1948. — OBRAS MONOGRÁFICAS SOBRE LOS"DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO": Rosal, Juandel, "Aborto con resultado de muerte", en su obra Estu-

dios penales, Madrid, Instituto Nac. de Estudios Jurídicos,1948, pág. 105 y sgts. — Pereda, Julián, El "versan enre illicita}', Madrid, Reus, 1948; el mismo, "Vestigioiactuales de la responsabilidad objetiva" en Anuario (Ma-drid), t. IX, fase. II, mayo-agosto 1956, págs. 213-227. -Quintano Ripollés, Antonio, "Delito calificado por elresultado", en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. VI (Bar-celona, Seix, 1954), pág. 466 y sgts. — Finzi, Marcelo,artículo en Revista de Derecho Penal, Bs. As. 1945. -Figueiredo Ferraz, Esther de, Os delitos qualificaaos feláresultado no regime do Código Penal de 1940, Sao Paulo,1948. — Cavallo, V., "La pretesa responsabilitá obbiettivanel Códice pénale", en Ánnali di Diritto e Procedurapénale, 1935, pág. 1124 y sgts.; el mismo, La responsa-bilitá obbiettiva nel Diritto pénale, Ñapóles, Jovene, 1937;Battaglini, G., "La questione della «responsabilitá ogget-tiva» nel Diritto pénale", en Rip. p. 1936, pág. 8 ysgts.; Stefano Riccio, I delitti aggravati dall'evcnto, Na-poles, 1936; Rende, "I delitti con doppio evento", enRev. p. 1938. — Aliotta, "La responsabilitá obbiettivapénale nella sua genesi storica", en Rivista di Diritío ye-nitenziario, 1942; G. Maltese, "Sulla responsabilitá petreato diverso o piú grave di quello voluto ai sensi delProgetto del nuovo Códice pénale", en Rev. pénale, 1949,pág. 642 y sgts. — Galli, Leonardo, La responsabililápénale per le conseguenze non volute di una conáottadolosa, Milán, Giuffré, 1949; Contti, L., "I reatti aggrí-vati dall'evento", en Rev. italiana di Diritto pénale, 1950,pág. 715 y sgts. —• Thomsen, Ueher den Versuch derdurch cine Eolge qualifizierten Delikte, Munich, 1895;sobre esta obra ver Finger, en Kritische Vierteljahrsschníl,Vol. XXXVII, pág. 415 y sgts. - Schott, '¿ufiilligaErfolg ais Strafscharfungsgrund, Diss. en la Univ. deGottinga, 1895; Seuffert, en Mitteilungen der Interna-tionalen Kriminalitischen Vereiningung, vol. IX, pág.108 y sgts. y vol. X, pág. 448 y sgts. — Marcus enGerichtssaal, vol. LX, 1902, pág. 353 y sgts. — Radbruch,"Erfolghaftung'% en Veilgleichende Darstellung áejdeutschen uncí auslandischen Strafrech ts, All Teil, vol. II,pág. 227 y sgts. — Cohn, Ernst, Der schwere Erfolg aisgesetzlichcr Gruña erhohter Strafbarkeit, Breslau, Schletter,1910. — Lieber, Uéber die durch dcr Erfolg qualifiziertenDelikte, Diss. de la Universidad de Zurich, 1925. -Dreher, en Juristenzeitung, 1953, pág. 425 y sgrs. -Oehler, "Das erfolgsqualifizierte Delrkt und die Teil-nahme, an ihm", en Goltdammers Archiv für Strafrecht,1954, pág. 3für Anstiftun

33 y sgts.g und Beihilf

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chenschrift, 1954, pág. 179 y sgts. — Hanack y Sasse,"Zur Anwendung des § 56 auf der Teilnehmer", enDeutsche Richterzeitung, 1954, pág. 216 y sgts. -Schneider, Die durch eine verschuldete Folge qualiftziertenDelikte, Diss. de la Univ. de Colonia, 1954 (en 1957no estaba aún impresa); el mismo "§ 56 StGB und dieStrafrechtsreform", en Juristische Rundschau, 1955, páj,414 y sgts.; el mismo "Zur Anwendung des § 56 StGB"en Juristenzeitung, 1956, pág. 750 y sgts. — Schróder,"Konkurrenzprobleme bei den erfolgsqualifizierten De-likte", en Neue Juristische Wochenschrift, 1956, pág.1737 y sgts. — Lang-Heimrischen, "Zur Frage del Zu-rechnung von Folgen der Straftat bei der Strafzumessung",en Gericntssaai, 1957, pág. 1 y sgts. — Jürgen Baumann,"Kritische Gendanken zur Beseitigung der erfogsquali-fizierten Delikten" en Zeitschrift für die gesamte Stra-frechtswissenschft, vol. LXX (1958), cuaderno 2?, págs,227-244; Heinrich Schweikert, "Strafrechtliche Hafrungfür riskantes Verhalten?" en Zeitschrift cit., vol. LXX(1958) cuaderno 39, págs. 394-411; Ekkehard Kanf-mann, Die Erfolgshaftung. Unter suchungen über ateStrafrechtliche Zurechnung ira Rechtsdenken des früJte»Mittelalters, Frankfort en Mein, V. Klostermann, 1958. -Villeux, nota en Recueil Sirey, 1894, 1201; Roux, no-tas en id. 1905, 1201 § 2; 1910, 1593; 1920, 1399;1924, 1281, etc. etc. (todas estas indicaciones de laBibliografía francesa se refieren a la llamada "respon-sabilidad penal por el hecho de otro"). — OBRAS MO-

NOGRÁFICAS SOBRE LA PRETERFNTENCIÓN "SENSU STRICTtj";Jiménez de Asúa, Luis, "El «delito preterintencionali"en La Ley, t. 21 (1941), pág. 163 y sgts.; recogido lue-go en El Criminalista, t. II (Bs. As., La Ley, 1942),págs. 209-244; el mismo, "Algunas consideraciones sobrelos delitos preterintencionales", en Revista Jurídica deRueños Aires, 1959-1, págs. 49-84; el mismo "L'míractionpréterintentionelle", en Revue de Science criminelle elde Droit penal comparé (París) 1960, págs. 567-57!;el mismo, "II deütto preterintenzionale", en Riv. Italianadi Diritto e Procedura pénale, Nuova Serie, anno V, ir? 1,enero-marzo 1962 (Estratto); Rosal, Juan del, "Sobrerelación de causalidad y preterintencionalidad" en Re-vista general de Legislación y Jurisprudencia (Madrid),febrero de 1948; e] mismo, "Preterintencionalidad en laslesiones", en Anuario (Madrid), t. IV, fase. I, enero

ibril 1951, pág. 89 y sgts. — Tabío, Evelio, "El delitoweterintencional", en Criminalia (México), mayo 1940,

El dolo y la culpa. El delito preterintenciona", enAnuario de la Asociación Nacional de Funcionarios delPoder Judicial, La Habana, 1948, pág. 197 y sgts. —Medrano Ossio, José, "Breve noción sobre la culpa y el

"

y sgís. — aacos, a m n , e t o p re te rn tencona ,en Revista Jurídica (México), t. VI n? 3, pág. 185 ysgts. — Reyes Navarro, Ángel, Ensayo sobre la prcterin-tencionalidad, México, Ed. Jus, 1949. — Oderigo, MarioA., Delitos preterintencionales, Bs. As., V. Abeledo,1957. — Oiellano Wiarco, Octavio Alberto, La preterin-tencionalidad, Tercera especie de la culpabilidad , México

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Rassegna di FJottrina e Giurisprudenza, julio-setiembre1953. — Marucci, A., "Omicidio preterintenzionale conaberratio ictus" (nota de jurisprudencia) en Giustiziapénale, 1953, Parte II, cois. 750 y sgts. - Punzo, M.,"Continuazione fra lesioni volontarie ed omicidio pre-terintenzionale", en Giustizia pénale, mayo 1954, ParteII, cois. 429 y sgts. — Battaglini, E., "Osservazioni intema di omicidio preterintenzionale", en Giustizia pénale,febrero 1954, Parte II, cois. 137 y sgts. — Vítale, Ni-cola, La preterintenzione, Milán, Giuffré, 1956. — DeHaValle, Mirti G., "In tema di dolo preterintenzione ecolpa con previsione", en Giustizia Pénale, 1957, Parte

preterintenzionale", en Archivio pénale, 1957, pág. 229V SgtS. — COMO BIBLIOGRAFÍA ALEMANA SOBRE ESTA MA-TERIA vid. los trabajos de Dreher, Oehler, Ziege, Hanacky Sasse, Schneider, Schroder, Lang-Heinrischen, Baumanny Heinrich Schweikert, que hemos citado supra para noromper la unidad de la bibliografía de los "delitos cali-ficados por el resultado"; pero que, por haber sido es-critos después de la reforma de 1953, pertenecen real-mente a las indicaciones bibliográficas de Jos delitos pre-terintencionales .

PRETERINTENCIONALIDAD. (V. PRE-TE RINTENCIÓN.)

PRETOR. * Etimológicamente derivaría es-ta voz del hipotético -poeitor de -proe-eo, es de-cir, e! que va a la cabeza, el que manda, pre-side o guía en una corporación, cargo o digni-dad; también jefe, general, comandante.

En un principio fueron llamados así los pro-pios cónsules, quienes además de sus funcionesmilitares, tenían las judiciales con el imperiumy la jurisdictio.

Con la ampliación y complejidad de las ac-tividades de la primitiva república, se hace difí-cil a los cónsules el simultáneo desempeño delas funciones heredadas principalmente casi sinmodificaciones, de los reyes, máxime si tenemosen cuenta que en razón de las frecuentes cam-pañas militares de expansión, se encontrabanfuera del ámbito de la ciudad gran parte delperíodo de su magistratura (x).

Es, sin embargo, otro el motivo de la creaciónde la nueva magistratura que nos ocupa: lapretura y él ha sido sin duda alguna, el ascensoal Consulado de los plebeyos hacia el año 367a. C. fecha también del surgimiento por la LexLicinia de este magistrado con atribuciones ju-rídicas, cargo reservado a los patricios en susorígenes C2) y Livio nos dice que dieron lapretura a Sp. Furio hijo de Camilo, aunquepronto ocupa el puesto un plebeyo (año 337a. C.).

Este nuevo magistrado administrador de jus-ticia era colega de los cónsules, nombrado bajolos mismos auspicios (3) pero considerado res-pecto de ellos como collega mínor.

En el año 242 a. C. después de la primeraguerra púnica, se hace esta magistratura bi-personal con la incorporación de otro pretorpara dirimir las causas entre ciudadanos y pe-regrinos, distinguiéndose así entre: pretor ur-bano y pretor peregrino C4) pudiendo ambosejercer las funciones reservadas al otro (B).

* Por la Dra. MARGARITA DELFINA SANTIIXÁNNÚÑEZ.

(1) D.1.2. 2. 27. Pomponius lib. Singulari Enchiridii.Quumque Cónsules avocarentur bellis finitimis, ñequeesset, qui in civitate ius reddere posset, factum est, wtPraetor quoque crearetur; qui Urbanus a-ppellatus est,quod in urbe ius redderet. (Y como a los cónsules losllamaran a sí las guerras fronterizas, y no hubiese quienen la ciudad pudiera pronunciar sentencias, se determinóque se creara además un Pretor, que se llamó Urbanoporque administraba justicia en la ciudad).

(2) T. Livius. Ab urbe cond. VII-1. "Este año sedistinguirá. . . por el establecimiento de dos magistradosnuevos, la pretura y la edilidad curul. Los patricios rei-vindicaron estas dignidades como compensación por elconsulado cedido al pueblo".

(3) ídem, loe. cit. "...sin contar el pretor, que ad-ministraba la justicia y era colega de los cónsules, nom-brado bajo los mismos auspicios...".

(4) D. 1.2.2.28. Pomponius libro singulari Encbiridii.Post aliquot deinde annosf non suficiente eo Praetorc,quod multa turba etiavn •pefegrinorum in civiiatem ve-niret, creütus est et alius yraetor, qui peregrinus a-p'pelhi'

Debía residir el pretor urbano dentro de Ro-ma donde tenía que permanecer en forma con-tinua.

Varía el número de pretores con funcionesjudiciales con el transcurso del tiempo y asítenemos que a medida que aumentaban las po-sesiones ultramarinas se fueron creando nuevaspreturas. Sila eleva el número a ocho de seis,César a diez y seis y bajo el principado llegana diez y ocho (6).

El pretor era elegido por los cónsules y portanto su nombramiento resultaba posterior alde estos.

Duraban en sus funciones un año y en tiem-pos de Sila se lleva el término de aquellas ados años, desempeñándose durante el primeroen la ciudad y el segundo en alguna provinciacomo "propraetor" regulándose definitivamenteestas funcionens en el principado (7) aunquese trató de una innovación poco feliz.

En lo relativo a la administración de justi-cia (8) el pretor intervenía en los procesos ci-viles en la fase in iure pues la prueba y lasentencia estaban reservadas al iudex (fase a-pudiudicem~), juez privado elegido por las mismaspartes.

Con el edicto del emperador Antonino Ca-racalla en el siglo III (año 212), desaparece lafigura del pretor peregrino por extenderse atodos los habitantes del imperio la ciudadanía

tus est ab eo quod •plerumque ínter peregrinos ius dicebat.(Después de transcurridos algunos años, 110 bastando aquelPretor, porque también gran número de extranjeros acu-dia a la ciudad, se creó otro pretor, que se llamó pere-grino en razón a que ordinariamente profería sentenciasentre extranjeros).

(5) Scialoja, Vittorio, Procedimiento Civil Romano,ed. E.J .E.A., Bs. As., 1954, pág. 109.

(6) D.1.2.2.34. Pomponius libro singular! Enchiridii.Ergo ex his ómnibus decent Tribuni plelñs. . . decern etocio praetores. . . in civitate iura reddebant. (En conse-cuencia, de todos estos administraban justicia en la ciu-dad. .. diez y ocho Pretores).

(7) Mommsen, Th., Historia de Roma, vol. I. (De laFundación de la República), ed. Aguilar, Madrid 1958,pág. 1047: ". . .El sistema adoptado para la administra-ción provincial hizo necesaria la creación de pretoresprovinciales, creación funesta para las provincias, porla fuerza misma de las cosas, y en completo desacuerdocon la Constitución de la República. Como ésta habíaocupado el lugar de la antigua soberanía local, su agenteocupó el puesto del antiguo rev, y se vio al pretor deSicilia instalarse en Siracusa en el palacio de Hieron. . .sea como quiera era imposible continuar por muchotiempo siendo republicano y rey a la vez. Viniendo aser como soberano en su provincia, no tardó el pretoren desmoralizarse y olvidar su condición de simple no-ble de Roma. El fausto y el orgullo iban tan anejosa su papel, que se siente uno inclinado a reprochárseloscon pureza. Era raro que volviese a Roma con las manoslimpias. . .".

(8) D.1.1.11. Paulus libro XIV ad Sabinum.Alia significatione ius dicitur locus, in cjuo ius redditura -fellatione calíala ab eo, quod fit, in eo, ubi fit; quenilocura determinare hoc modo •possitmus: ubicunque yrae-tor salvamaiestate im-perii sui salvoque more maiorumius dicere constituit, is locus recte ius ay-pellaUír. (Enotra significación llámase derecho al lugar ea que seadministra el derecho, aplicando el nombre de lo quese hace al lugar en que se hace; cuyo lugar podemos de-terminar de este modo: dondequiera que el pretor, salvala majestad de su jurisdicción y salva la costumbre delos mayores, determina pronunciar derecho, este lugarse llama con razón ius [derecho]) .

La extraordinaria labor creadora de Derechodel edicto, cesa prácticamente con la compila-ción de los edictos traslaticios dispuesta por elemperador Adriano y confiada a Salvio Julianoen el siglo II (año 130). También su jurisdic-ción se vio disminuida por la intervención cadavez mayor de los príncipes y prefectos del Pre-torio y a fines del siglo III apenas conservanalgún papel en la administración de justicia.

La figura del pretor debe ser identificadacon el edicto que dictadaba, verdadero plan delabor y punto de partida de muchas solucionesbrillantes del Derecho a cuyo progreso tantocontribuyó. Surge así el Derecho honorario o-pretorio con pujante fuerza y nos dice Papi-niano (9) que "es el que por razón de utilidadpública introdujeron los pretores para ayudar,o suplir o corregir el Derecho civil, el cual sellama también honorario en honor de los pre-tores" y es Derecho aun el lugar en que ejercesu actividad este magistrado (10).

La facultad de publicar edictos era común aotros magistrados (cónsules, censores, ediles,etc.) O1), pero ha sido por los edictos de lospretores que avanzó el Derecho romano. Esteedicto tenía una vigencia de un año, pero elnuevo pretor podía adoptar partes del edictoanterior, y los aspectos que iban pasando deun edicto a otro constituían lo que se denominóel edicto traslatitio y se transforma así en unaverdadera fuente de Derecho, llegando a finesde la República a tener "importancia prácticamuy superior a la Ley de las XII Tablas ya las leyes que desarrollaron esta fuente fun-damental del ius civile" (12). Su maravillosaflexibilidad provenía justamente de la labor au-nada de sucesivos pretores que iban creandoun Derecho elástico adaptado siempre al cadadía mayor ámbito de las relaciones privadas ysolucionando eficazmente las más diversas si-tuaciones.

El Derecho civil primitivo cede paso a estenuevo Derecho que tiene su fundamento jus-tamente en la potestad de mando y de decisióndel magistrado, de su imperium y es edicerejustamente la comunicación oral de lo ordena-do (13) con su exposición pública para cono-

(9) D. 1.1.7.1. Papinianus libro II. Defmitionum.Ius praetorium est, quod rjraetores introduxerunt adiuvan-di, vel su-pplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia,propter utilitatem publicam; quod et honorarium dicitnr,ad honorem praetorum sic nominatum.

D. 1.1. 8 . Marcianus libro I. Institutionum. -Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilií.(Porque también este mismo Derecho honorario es vivavoz del Derecho civil).

(10) D. 1.1.11. in fine, Paulus libro XIV. ad Sabi-num. — En otra significación. . .

(11) Aulas Gellius: Noct. Att. 111-18. - "Puede ver-se una prueba de esta costumbre en el edicto en quelos cónsules. . . " .

(12) Maynz, Ch., Curso de Derecho Romano, 2? ed.,Barcelona 1913, vol. I, pág. 238.

(13) Francisci, Pietro de, Síntesis Histórica del De-recho Romano, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,1954, pág. 282.

cimiento de todos. Esta declaración de princi-pios jurídicos constituía la principal funcióndel pretor y conforme a ellos se iban a resol-ver los litigios privados.

La pauta de su actividad era la equidad ysu recto proceder se efectivizaba en el im-periumque hemos mencionado.

Todo el sistema de acciones sobre el queestá edificado el Derecho romano de este tiem-po, reconoce su principal origen en el edictodel pretor, por ello las sabias palabras recep-tadas en el Digesto: auxiliar, completar, mejo-rar el ius civile. He allí el factor de progresode la técnica jurídica del Lacio.

No fue por la vía de los comicios (leyes)que se operó ese progreso. La rigidez de lasnormas primitivas al ceder paso a este nuevosistema, estaba posibilitando ese progreso origi-nado en la mencionada flexibilidad y elasticidadde las soluciones cada vez más adecuadas a loscasos por resolver.

Las modificaciones, ampliaciones y a vecesextensiones sustanciales hechas por. este Dere-cho honorario al Derecho civil, tuvieron sufuente principal en el edicto pretorio; no podíaeste magistrado dictar leyes, pero da y niegaacciones según como se ha dicho ya, las nece-sidades de las partes en litigio.

Recordamos las oportunas palabras del roma-nista Rodolfo Sohm: " . . . la práctica del De-recho pretorio, perpetuándose a través de in-números decretos, va fijando sus nuevas ideasen la conciencia colectiva" (14).

Por la vía del edicto se fue edificando unverdadero cuerpo de normas jurídicas nuevas,no en sentido formal sino en sentido material,sin atribuir explícitamente derechos ni imponerobligaciones a nadie, sino declarando únicamen-te el criterio a seguir por el magistrado en el. . . j . °. -,."., 6ejercicio de su jurisdicción.

Hay toda una serie de soluciones fundadassobre el imperium del pretor, sobre su poderde coacción (stifndationes ftraetoriae, missionesin pessessionem, restitutiones in integrum, etc.).

Esta maravillosa actividad, gradualmente valanguileciendo durante el Imperio al pasar laefectiva dirección del movimiento jurídico alpríncipe y cesa ya con la fijación definitiva dellexto del edicto dispuesta por Adriano y deno-minado -perpetua no ya por no poder ser alte-rado por el pretor durante el año de su ejercicio,sino por haber asumido el carácter de unaverdadera ley. (V. DERECHO PRETORIO).

BiBUocaAFÍA. — La contenida en el texto y las notas.

PRETORIO. (V. DERECHO PRETORIO).

PREVARICACIÓN. (V. PREVARICATO).

(14) Sohm, Rodolfo, Instituciones de Derecho PrivadoRomano. Historia y Sistema, trad. de Wenceslao Roces,ed. México, 1951, pág. 43.

PREVARICATO. * En una acepción ampliadel vocablo, prevaricar significa el delinquir delos funcionarios públicos, cuando dictan o pro-ponen a sabiendas o por ignorancia inexcusa-ble, una resolución de manifiesta injusticia; yen su consecuencia, prevaricato sería la acciónde cualquier funcionario que falte a los debe-res de su cargo. Por extensión, en un sentidotodavía más amplio, la palabra puede utilizarsepara tildar a cualquiera que, aunque no fuerafuncionario público, comete alguna falta en elejercicio de sus deberes. Con un significadomás restringido, la voz se reserva para el fun-cionario judicial o abogado que falte a los de-beres de su función o profesión.

Este último aspecto es el que será motivo deeste trabajo, ya que haremos directa referenciaal prevaricato como delito contenido en el Có-digo penal, el que, como veremos, sólo puedeser cometido por jueces, abogados, mandatariosjudiciales, arbitros, amigables componedores, fis-cales, asesores y otros funcionarios encargadosde emitir dictamen ante las autoridades.

1. Bien jurídico tutelado. El Código penalargentino dedica cuatro artículos —269 al 272—al prevaricato, los que integran el capítulo X,del título XI de su libro II. El aludido títuloabarca los delitos contra la administración pú-blica, de donde se desprende que ella aparececomo el bien jurídico principalmente tutelado.Sin embargo, como muy clara y sintéticamenteexpone Sebastián Soler, en su conocido Trata-do, tomando en cuenta la totalidad de las in-fracciones contenidas en este capítulo, aparecenítidamente que, dentro del concepto genéricode delitos contra la administración pública, losde la presente clase se especifican como delitoscontra la administración de justicia, y que me-diante ellos se tutela la rectitud, la legalidady la honestidad en el cumplimiento de los actosen que consiste la actividad de administrar jus-ticia, sean éstos cumplidos por los órganos es-pecíficamente habilitados para pronunciarla, seapor los auxiliares de ella que contribuyen a laformación de los actos procesales en que la acti-vidad decisoria se apoya.

Esta opinión es compartida, en general, porcasi todos los tratadistas argentinos. Así, Gon-zález Roura, por ejemplo, expresa que la obje-tividad jurídica que se consulta para la califi-cación del delito de prevaricato es la ofensainferida a los intereses públicos de la admi-nistración, que tanto puede ser cometida porel juez, como por arbitros, asesores, fiscales, abo-gados y procuradores, porque de igual maneracontribuyen a desviar y entorpecer la adminis-tración de justicia. Ya nos referiremos más ade-lante, a la controversia suscitada respecto a sicabe o no, en buena doctrina, incluir a aboga-

* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO.

dos y procuradores, verbigracia, junto a los jue-ces en la posibilidad de ser sujetos activos deeste delito. Limitémonos a expresar ahora, sim-plemente, que entramos al estudio y desarrollodel que, al decir de Rodolfo Rivarola, constitu-ye el más odioso delito que pueda cometer unjuez en su calidad de tal, al negar su derecnoa quien lo posea, mediante pronunciamientostorcidos. Y que justamente, el motivo de la in-criminación del prevaricato como delito, respon-de primordialmente a la necesidad de asegurarla recta y leal administración de justicia, queconstituye, repetimos, el bien jurídico especí-ficamente tutelado por la norma penal vigente.

2. Prevaricato de los jueces en general. Elprevaricato de los jueces en general (luego severá que existen normas exclusivamente apli-cables a los jueces del fuero penal), está con-templado por el párrafo primero del artículo 269del Código penal, que preceptúa: "Sufrirá mul-ta de mil a cuatro mil pesos e inhabilitaciónabsoluta perpetua el juez que dictare resolucio-nes contrarias a la ley expresa invocada por iaspartes o por el mismo o citare, para fundarlas,hechos o resoluciones falsas".

Alguna vez se ha opinado en contra de laincorporación de esta norma dentro de la leysubstantiva penal, por estimarse que no podíaprocesarse a un juez como a cualquier delin-cuente, amén de que resultaba peligroso some-ter a la apreciación de un juez del crimen (en-cargado de juzgar el delito de prevaricato) losactos de un juez de otro fuero; sin perjuicio d:recordarse que ya era suficiente garantía paracorregir el mal proceder de un juez prevarica-dor, la existencia de tribunales superiores querevocarían sus sentencias o resoluciones equivo-cadas. En modo alguno nos parecen valederaslas antedichas objeciones. Repugna a un régimenrepublicano y democrático el tratamiento pre-ferencial, resabio de viejos fueros abolidos, pa-ra los jueces que delinquen, tanto más si seconsidera que, en nuestra Constitución Nacio-nal, se contempla el modo y manera como se-rán juzgados para preservarlos de injustas o ven-gativas acusaciones. Y no resiste análisis al ar-gumento de la corrección de las sentencias dic-tadas por vía del prevaricato, por la interven-ción posterior de tribunales de alzada, no sóloporque ello dejaría sin sanción, fuera de la sim-ple corrección disciplinaria que están autoriza-dos a aplicar dichos tribunales, a los jueces pre-varicadores, sino también porque no se nosocurre cómo funcionaría el sistema cuando losacusados por el delito fueran jueces de instan-cias superiores.

Conforme a la norma pretranscripta (art. 269,primer párrafo del Código penal), el sujetoactivo de este delito ha de ser un juez. La am-plitud del vocablo abarca por lo tanto a todoslos jueces, cualquiera sea la instancia en que

actúen; ya pertenezcan a tribunales uniperso-nales o colegiados; ya fueren jueces de la na-ción o de las provincias; y cualquiera sea e!fuero en que desarrollen sus funciones. Po:lo tanto, dentro del territorio de la Capital Fe-deral, pueden cometer prevaricato, los miem-bros de la Corte Suprema de Justicia de laNación, los camaristas y jueces en lo federalde todos los fueros, y los camaristas y/o juecesen lo civil, comercial, criminal y correccional,de paz, del trabajo, en lo penal económico, aefaltas y en lo electoral.

Ha provocado discrepancias la consideraciónde si la norma que nos ocupa, alcanza a losconjueces y a los jueces de paz que, como ocu-rre en muchas provincias argentinas, no son le-trados sino legos. Conjueces son aquellos abo-gados de la matrícula que suplen transitoria-mente a los jueces, en caso de recusaciones oexcusaciones que impidan actuar a los reem-plazados. Si no bastara su condición de aboga-dos, y por lo tanto de conocedores obligados 1slas leyes que habrán de aplicar en su esporádi-ca tarea de jueces, la solución afirmativa a lacuestión la da el propio Código penal, cuandoen su artículo 77 (cuarto párrafo) aclara quelos términos ""funcionario público" y "empleadopúblico" alcanzan también a quienes partid- \pen accidentalmente del ejercicio de funcionespúblicas, sea por elección popular o por nom-bramiento de autoridad competente. Si ello ocu-rre con funcionarios o empleados públicos decualquier jerarquía, ¿cómo habrá de preten-derse la exclusión de los conjueces como po-sibles autores del delito de prevaricato? Encuanto a los jueces de paz legos, a pesar dela importante opinión de Rodolfo Moreno deque el juez de este tipo que administre justiciaconforme a su ciencia y conciencia debe seiexcluido como sujeto activo potencial del delitode prevaricato, basten dos referencias para fun-damentar nuestra opinión diversa. Una, quede acuerdo al viejo aforismo de que no ha dedistinguirse donde la ley no distingue, la pre-cisa mención de nuestro Código penal, cuandodice "juez" en el artículo 269 citado, abarcaa todos, incluso a los legos. Otra, que la in-tención del legislador de ser muy amplio eneste aspecto, la brinda el propio artículo 269,cuando en su párrafo final hace pasibles de lacomisión del delito a los arbitros y arbitradoresamigables componedores, que también puedenser legos.

O

El delito pueden ser cometido por los juecesde dos maneras: a) dictando resoluciones con-trarias a la ley expresa invocada por las parteso por el mismo juez; o b) citando para fundarsus resoluciones, hechos o resoluciones falsas.

La redacción dada al artículo que comentemos, nos está indicando que estamos en presen-cia de un delito formal, cuya consumación ora-

rre en el mismo instante en que la resoluciónjudicial se dicta, y con prescindencia total deque ella cause o no un daño efectivo. Estaconclusión pone punto final a la posible cues-tión de si ha de entenderse configurada la in-fracción, en el supuesto de que la resoluciónfuera revocada por un tribunal superior. Con-cordamos pues, con el ajustado pensar de Gon-zález Roura, entre otros, que estima consuma-do el delito cualesquiera fueren las contingen-cias futuras de la resolución cuestionada. Y nosparece absolutamente fuera de lugar el crite-rio de Malagarriga, quien se contradice mani-fiestamente, ya que tras afirmar certeramente,que el prevaricato es un delito formal, cuyaconsumación consiste en el hecho de dictar laresolución, ya que en ello está el elemento ma-terial de la infracción, sostiene luego que oexiste cuando la resolución de marras puedaser objeto de revocación mediante recursos denulidad o apleación, ya que resulta absurdopensar que un acto procesal voluntario de laspartes —la interposición de un recurso— ten-ga el ilimitado alcance de producir la extin-ción de un delito consumado.

Lo expuesto está indicando, asimismo, quese trata de un delito sólo posible a título de do-lo, bastando, como explica Oderigo, la volun-tad y conciencia de cumplir el hecho, con to-tal independencia del móvil que lo impulsa, 7aunque éste fuera noble y elevado, circunstan-cia que en el pensamiento de Rodolfo Morenoexcusaría el hecho, lo que no encuentra avalalguno en el contexto de nuestra ley penal.

A fin de encuadrar debidamente la infrac-ción, se hace preciso explicar, siquiera somera-mente, qué ha de entenderse por "resoluciones".El Código penal de 1886, reemplazado por elactualmente vigente, se refería, en su artículo245, a que cometía prevaricato el juez que ex-pidiera sentencia definitiva o interlocutoria con-traria a la ley. No cabe duda que el artículo269 del Código actual ha querido, al referirseescuetamente a "resoluciones", comprenderlasa todas, interlocutorias o definitivas, siguiendolas aguas del Proyecto de 1891. Ello nos hacetomar con pinzas el criterio compartido pocGonzález Roura y Rivarola, en el sentido deque las resoluciones prevaricadoras punibles sonlamente aquéllas que tengan alguna impor-iincia decisiva en el asunto a que se refieran.Pero sí compartimos íntegramente el criterio deSoler, en cuanto a que el prevaricato puede sercometido por el juez en una resolución dictadaín el ejercicio de la función específicamentejurisdiccional, no quedando comprendidas enconsecuencia las resoluciones dictadas en fun-ción de superintendencia, cuyo exceso podrá sig-nificar un delito de abuso de autoridad, perono de prevaricato.

Como señaláramos párrafos arriba, uno de los

modos de comisión del delito, por el juez, es-triba en el dictado de resoluciones "contrariasa la ley expresa invocada por las partes o porel mismo". Si el Código se hubiera limitado areferirse a resoluciones "contrarias a la ley", laaplicación de este precepto no hubiera ofrecidomayores dificultades, teniendo en cuenta queva de suyo, que la ley aludida será, en cada caso,la ley aplicable al asunto cuya consideraciónllega hasta el estrado judicial. Pero, el agregagado que contiene el precepto —"invocada porlas partes o por el mismo"— crea indudablesproblemas. Puede darse el caso, y se da poicierto con harta frecuencia, que la ley expresainvocada por las partes, no es la ley en que sefunde un fallo judicial, sin que por ello hayade concluirse en que se comete prevaricato,desde que la ley aplicada puede ser la justa ycorrecta. Y en cuanto a la ley expresa invocada"por el mismo" juez, sin perjuicio de recordarque se puede estar frente a una simple cuestiónde interpretación, ya que el Derecho no esciencia matemática, hay que pensar también enla posibilidad del juez ignorante o negligente,cuya cita equivocada no sea maliciosa, y porende no comete delito, a pesar de la atinadareflexión de Rodolfo Rivarola, de que casi tememás al juez ignorante que al perverso, desdeque éste no siempre procederá con malicia, entanto que aquél fallará siempre mal. Estas bre-ves reflexiones basten para dar razón a quieneshan criticado el giro comentado —"ley expresainvocada por las partes o por el mismo"— porsu falta total de practicidad y porque, en cam-bio, confunde y perturba la interpretación cabaldel precepto.

El segundo de los modos de comisión del de-lito, por el juez, consiste en citar hechos o re-soluciones falsas, para fundar la resolución queél dicte. Las citas falsas sólo adquirirán rele-vancia, cuando sirvan para fundamentar .la re-solución cuestionada. Pero la mera cita falsa,que no cause perjuicio alguno a los litigantes,pronunciada por error o ignorancia, y que r.oincide en absoluto en la resolución del jue?,está indudablemente excluida del obrar penal.Hecho falso, explica Soler, consiste en afirmarcomo existente en autos algo que no existe, yno solamente en tomar como suficientementeprobado algo que al libre criterio de otro juzga-dor no está probado. Si el juez dijera en su re-solución, por ejemplo, que la declaración con-cordante de tres testigos que vieron al proce-sado penetrar en vivienda ajena, fundamentasu condena por el delito de violación de domi-cilio, y de la lectura de las tres deposicionestestimoniales invocadas se desprende claramen-te que los testigos nada vieron, la cita del hechofalso configura el prevaricato. Resoluciones fal-sas, por su parte, serán aquéllas citadas por eljuez, como ocurridas con anterioridad y que

tengan influencia en el pleito, hayan sido toma-das en la misma o en diferente causa, y que enverda-d no han existido o fueron diversas a co-mo son citadas. Pero, por supuesto, no abarcalas citas doctrinarias o jurisprudenciales, aun-que fueren equivocadas, que el juez mencioneen su fallo. Constituirá una cita de resoluciónfalsa, por ejemplo, la que haga el juez preva-ricador agravando una sanción penal, porqueel reo ha sido condenado con anterioridad, cuan.do en verdad fue absuelto o sobreseído en unacausa previa.

El delito contemplado en el artículo 269 delCódigo penal, está sancionado, a la vez, conuna pena pecuniaria y otra privativa de dere-chos, ya que el juez que lo cometa podrá sercondenado a multa de mil a cuatro mil pesos ya inhabilitación absoluta perpetua, debiendoaplicarse ambas, en todos los casos. El irrisoriomonto de la multa le quita toda relevancia co-mo pena, y si bien a la época de sanción delCódigo vigente el valor de nuestra moneda lahacía más onerosa que al presente, no apare-cía, igualmente, como dé mayor gravedad. Entodo caso, se trata de una nueva demostraciónde que los montos de las multas fijadas en laley penal, deben ser urgentemente revisadospara adaptarlos a la realidad que vive el país.En este aspecto, pues, la condena del juez pre-varicador tendría más un objetivo de sanciónmoral que material. En cuanto a la inhabilita-ción absoluta perpetua, pena más grave que lamulta, no obstante su carácter complementaric(por la naturaleza del delito) y perpetuo, im-porta para el condenado la privación de dere-chos enumerada en el artículo 19 del Códigopenal.

3. Prevaricato de los jiteces del crimen. Sinperjuicio de destacar que los jueces que ejerzansus funciones en el fuero penal, pueden come-ter prevaricato en cualquiera de los supuestoscontemplados en el subtema anterior, la ley pe-nal determina otras situaciones especiales, enque sólo ellos pueden ser sujetos activos de esedelito, cuando se dan circunstancias que la mis-ma ley indica.

Se trata de tres aspectos diversos, menciona-dos en los artículos 269 y 270 del Código pe-nal, a saber: a) el juez que dictare sentenciacondenatoria en causa criminal, contraria a laley expresa invocada por las partes o por elmismo o citare, para fundarla, hechos o reso-luciones falsas (art. 269, segundo párrafo, enconcordancia con el primer párrafo); b) el juezque decretare prisión preventiva por delito envirtud del cual no proceda (art. 270); y c) <1)

juez que prolongare la prisión preventiva que,computada en la forma establecida en el ar-tículo 24 del Código penal, hubiere agotadola pena máxima que podría corresponder alprocesado por el delito imputado (art. 270).

El primero de los casos en estudio, se refie-re pues al juez que en las circunstancias vavistas del primer párrafo del artículo 269, dic-tare una sentencia condenatoria en causa cri-minal, en cuyo caso la pena a aplicársele sufreuna marcada agravación. Son sujetos activosde este delito, todos los jueces del fuero pe-nal, cualquiera sea su competencia y/o juris-dicción. En la ciudad de Buenos Aires, lo se-rán por lo tanto, los vocales de la sala en 10criminal y correccional de la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Federal, los jueces fede-rales en lo criminal y correccional, los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Criminal y Correccional, los jueces en lo co-rreccional, los jueces de instrucción, los juecesen lo criminal de sentencia, los integrantes dela Cámara de Apelaciones en lo Penal Econó-mico y los jueces en lo penal económico. Y,además, los jueces de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación que, aunque como es obvio,no tienen solamente competencia en materiacriminal, entienden en causas penales cuandollegan a su conocimiento por vía de los recuisos previstos en la ley procesal, Pero no a losjueces de faltas ya que, por entender sólo enmateria contravencional, aunque tengan atribu-ciones para privar de la libertad a los infrac-tores, no entienden en "causa criminal". Paraeste caso de prevaricato agravado, se requierela existencia de una "sentencia" y no de cual-quier "resolución"; que ella sea "condenatoria"por ínfima que sea la sanción aplicada al pro-cesado; y que lo sea en "causa criminal" abar-cando la expresión, por lo tanto, lo mismo a lasque son correccionales que a las causas gravesque se ventilan inicialmente ante la justicia deinstrucción. Si bien el notorio aumento de lapena, en estos casos, se justifica, teniendo eacuenta que resulta ordinariamente mucho másgrave el perjuicio causado tratándose de causascriminales que en pleitos que tramitan en otrosfueros, la sanción prefijada en el Código -tres a quince años de reclusión o prisión e in-habilitación absoluta perpetua— aparece exce-siva más que por su gravedad por la compara-ción con la lenidad de la establecida para losdemás casos de jueces prevaricadores Cart- 269,primer párrafo).

El segundo de los supuestos de prevaricatoespecialmente reservado a los jueces del fueropenal, está dado por el artículo 270, cuandodice, que "será reprimido con multa de qui-nientos a dos mil quinientos pesos e inhabili-tación absoluta de uno a seis años, el juez quedecretare prisión preventiva por delito en virtuddel cual no proceda". Asombra la inclusión deeste precepto, desde cualquier ángulo que s;le mire, y no aparece en modo alguno justifi-cada a pesar del esfuerzo dialéctico que algunosautores realizan para explicarlo. Ya de inicio,