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CO-F-006 V.1

REGIMEN CONCURSAL DE SOCIEDADES DE SERVICIOS PÚBLICOS – TOMA DE POSESION PARA ADMINISTRACIÓN Y LIQUIDACIÓN Bogotá, Abril de 2017

Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Artículo 15. Pueden prestar los servicios públicos:

Las empresas de servicios públicos.

Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas

Los municipios cuando asuman en forma directa la prestación de los servicios públicos.

Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas específicas.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos.

Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

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QUIENES PUEDEN PRESTAR SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ? Ley 142/94

REGLA GENERAL: Empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones y les son aplicables todas las disposiciones relativas al régimen societario establecido en el código de comercio para sociedades anónimas, respetando las normas especiales de la ley 142 de 1994, concretamente el artículo 19.

Como sociedades, pueden ser objeto de disolución y liquidación, por las causales establecidas en los numerales 1 y 2 del articulo 457 del Código de Comercio

1) Por las causales indicadas en el artículo 218 C.Cio.

2) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por bajo del cincuenta por ciento del capital suscrito.

Igualmente, las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser objeto de disolución y liquidación en los términos de los artículos 59 y siguientes de la ley 142, por orden de la Superintendencia de Servicios Públicos, previa ocurrencia de las causales que para el efecto establece dicho régimen.

Las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos, están asociadas a este último caso, es decir, a las liquidaciones forzosas administrativas, en el marco de un proceso de toma de posesión

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DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

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1. Fundamento legal de la Toma de Posesión de ESP.

2. Modalidades

3. Competencias SSPD, Agente Especial y Liquidadores.

4. Efectos y facultades especiales de los Agentes.

5. Fondo Empresarial

6. Particularidades – Una mirada a los casos reales

REGIMEN LEGAL DE LA TOMA DE POSESIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

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1. Fundamento legal

• La toma de Posesión está fundamentada en los artículos 2 , 365 y 370 Constitución Política: La prestación de los servicios públicos, son finalidades inherentes a la función social del Estado, razón por la cual a través de este mecanismo de intervención se deben de crear condiciones empresariales sostenibles orientadas a preservar la prestación de los servicios a cargo de la empresa intervenida.

• La Ley 142 de 1994, establece el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, en el cual incluye la medida de toma de posesión determinando las causas que pueden originarlos, el procedimiento a seguir por la Superintendencia para ordenar una toma de posesión y en su artículo 121 dispone la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus Decretos reglamentarios, en cuanto sea pertinente.

• Generalidades:

El objetivo principal de la intervención: en todos los casos es preservar la prestación del servicio.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y decretos reglamentario (2555 de 2010), orientado a un sector sustancialmente diferente al de los servicios públicos.

Complemento de dos regímenes legales, en los que prevalece la ley 142 de 1994.

La figura de toma de posesión de empresas de servicios públicos, al no tener un régimen propio acorde al sector, ha basado su evolución en la doctrina de la SSPD y en la jurisprudencia.

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2. Modalidades

• Administración:

o Se aplica cuando se considera que la empresa puede superar sus causales con actos de gestión.

o 2 años de duración.

• Con fines liquidatorios -Administración temporal:

o La Superintendencia de Servicios Públicos tiene la función de liderar y coordinar las soluciones empresariales e institucionales que garanticen en el largo plazo la prestación de los servicios a cargo de la intervenida.

Soluciones Empresariales –Institucionales:

Reestructuración.

Reestructuración y vinculación de un operador especializado.

Reestructuración, vinculación de un gestor y Contrato Sindical.

Liquidación- nueva empresa - vinculación de capital.

Otras.

• Liquidación:

o Cesa la empresa su objeto social y se da inicio al proceso concursal, conforme a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes.

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2. Modalidades y fundamento legal

• Administración:

o Artículo 121 de la Ley 142 de 1994

• Con fines liquidatorios – Administración temporal:

o El Parágrafo del Artículo 60 de la Ley 142 de 1994:

"El Superintendente, al tomar en posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa en forma temporal.”

Es una figura especial prevista de manera expresa en la Ley 142 de 1994 y de aplicación preferente frente a las otras normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Su existencia obedece a la naturaleza esencial de los servicios que presta una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo que obliga a adoptar medidas para preservar la continua e ininterrumpida prestación del servicio.

El principal objeto de la referida fase de administración dentro del proceso de toma de posesión con fines liquidatorios, es el de realizar los estudios y actuaciones pertinentes a fin de estructurar y poner en marcha una solución empresarial que garantice en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la empresa.

Para esta modalidad de intervención no se dispone de un término legal

• Liquidación:

o Artículos 121 y 123 de la Ley 142 de 1994; artículos 9.1.3.2.1 a 9.1.3.6.6 del Decreto 2555 de 2010. El plazo es el que determine el Superintendente.

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2. Modalidades y fundamento legal

• Respecto de las modalidades de toma de posesión mencionadas, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-895 de 2012, lo siguiente:

“La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59,60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes.”

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3. Competencias SSPD, Agente Especial y Liquidadores

• La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

o Liderar y coordinar los procesos de solución empresarial orientados a preservar la prestación de los servicios a cargo de la empresa.

o Seguimiento y monitoreo a la gestión del Agente Especial y al Liquidador.

o No hay coadministración. Parágrafo 1o. Art. 79 Ley 142 de 1994. SSPD no tiene competencia para someter a su aprobación previa ningún acto o contrato de las empresas.

• El Agente Especial, es el responsable directo e inmediato de la gestión de la empresa intervenida

o Debe garantizar la prestación del servicio dentro de las limitaciones de orden laboral, financiero, operativo y comercial que tenga la empresa intervenida.

o Es el Representante Legal de la empresa intervenida.

o Responde por el tema contractual, contable, financiero, información, comercial, operativa, entre otros.

• El Liquidador es el responsable directo e inmediato del proceso liquidatorio:

o Debe cumplir con el procedimiento establecido en el EOSF y el Decreto 2555 de 2010.

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4. Efectos y facultades especiales

• Imposibilidad de continuar procesos de ejecución contra la empresa o de iniciar nuevos procesos de esta naturaleza por obligaciones generadas con anterioridad a la toma de posesión.

•Obligación para las autoridades de registro de levantar los embargos sobre los bienes de la empresa que estén vigentes a momento de la intervención.

•Medidas facultativas (numeral 2° del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555):

Separación de administradores, directores y de los órganos de administración y dirección así como del revisor fiscal. Esto incluye la separación de funciones de la Junta Directiva, quedando sus funciones en cabeza del Agente Especial.

Orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, lo que permite dar un respiro financiero a la empresa para dedicar sus esfuerzos a la mejora en la prestación del servicio.

•En la toma de posesión para liquidación, el efecto principal es la disolución de la empresa y la conformación de la masa de bienes para su realización y pago a los acreedores

• Son facultades especiales del Agente Especial o Liquidador: poner fin a cualquier clase de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios y celebración de acuerdos con los acreedores con la aprobación del 51% de los acreencias y la mitad más 1 de los acreedores.

•Las demás que se requieran para el cumplimiento de la finalidad de la intervención: art.291 EOSF.

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5. Fondo Empresarial

Ley 812 de 2003 facultó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

para constituirlo, como un patrimonio autónomo para fortalecer las funciones de la

Superintendencia de los procesos de toma de posesión. Hoy se encuentra regulado

por el artículo227 de la Ley 1753 de 2015.

Al Fondo ingresan los excedentes de la Superintendencia y las comisiones de

regulación y las multas que se imponen a los prestadores. Recientemente se le

autorizo para realizar operaciones de crédito.

Es una herramienta fundamental en la estructuración de esquemas de solución para

la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que se traducen en mejoras

sustanciales de las condiciones de los ciudadanos en regiones con altos niveles de

necesidades básicas insatisfechas.

Los recursos que se encuentran en el Fondo Empresarial son de naturaleza pública;

no obstante, el legislador estableció como mecanismo para su administración la

figura del patrimonio autónomo, figura propia del derecho privado y regulada en el

Código de Comercio.

Problema de liquidez

Situación financiera crítica – no inversiones

Incumplimiento de sus

obligaciones – desmejora en los

indicadores de prestación

Crisis sociales, afectación a los

derechos fundamentales

6. Particularidades – una mirada a los casos reales

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ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A E.S.P

TO

MA

PO

SESI

ÓN

14

/11

/20

16

Incumplimiento pago obligaciones mercado mayorista de energía.

Riesgo prestación del servicio de energia en 7 departamentos Costa Caribe Colombiana.

Elimina el riesgo de apagón en la costa caribe colombiana

Evita afectación de calidad de vida de mas de 10

millones de habitantes de la Costa Atlántica (2,6

millones ususarios)

Se realizaron gestiones en conjunto con el

Gobierno Nacional para garantizar los recursos

necesarios para la prestación servicio.

GARANTIZANDO PRESTACIÓN SERVICIO ENERGIA AL 21% DE LA POBLACIÓN NACIONAL

4 procedimientos de limitación de suministro vigentes, por mora en obligaciones derivadas de la compra de energía.

Incumplimiento reiterado de obligaciones mercantiles con proveedores de energía, entidades financieras, proveedores en general y contratistas.

Incumplimiento de acuerdo de pago suscrito el 28 de junio de 1999 con 20 entidades financieras.

Obligaciones exigibles y sin pago con CORELCA, ISAGEN y CHIVOR por $36.998 millones.

Incumplimiento en las transferencias de recursos de terceros recaudados en virtud de convenios de facturación y recaudo con TELECOM, EMSIRVA, COCELCO, ETB, entre otros.

A marzo de 2000, obligaciones vencidas por $193.545 millones.

Las proyecciones financieras de la Superintendencia arrojaban un déficit de caja de $489.962 millones para el 31 de diciembre del año 2000.

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EMCALI

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EMCARTAGO

Rezago en inversiones de acueducto y alcantarillado

por más de $26 mil millones que ponen en riesgo su

efectiva prestación

Deudas laborales por $1.592 millones.

Pérdidas operacionales y netas elevadas en el servicio de energía en más de $6 mil millones para el año 2013.

Retrasos en las transferencias del recaudo de terceros por más de 3 mil

millones de pesos, colocando en riesgo la prestación de otros servicios

públicos domiciliarios.

La limitación del suministro de energía, por incumplimiento de sus pagos en el

MEM, que sumaban una deuda cercana a $2.094 millones, generando

interrupción en el servicio.

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6. Particularidades – una mirada a los casos reales

• Definición y puesta en marcha de soluciones Empresariales e Institucionales.

o Son de carácter complejo, para dar soluciones a las causas que dieron origen a la toma de posesión, las cuales son carácter estructural:

Renegociación o finalización de convenciones colectivas.

Financiamiento de planes de retiro voluntario.

Financiamiento de los pasivos pensionales.

Acuerdos con los acreedores

Fondeo de recursos para financiar la inversión en el mediano y largo plazo.

Reformas estructurales en la gestión.

Gobernabilidad de la empresa.

Y demás medidas que sean requeridas para garantizar la estabilidad futura en la prestación de los servicios.