posibilidad, sentido y actualidad de la filosofÍa del

Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho

REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 13 - N° 2 307

Rafael Enrique Aguilera Portalespáginas 307 - 341

POSIBILIDAD, SENTIDO Y ACTUALIDAD DE LAFILOSOFÍA DEL DERECHO*

Rafael Enrique Aguilera Portales* *

“Yo soy un investigador vocacional. Siento en mí la sed por conocerlotodo y la inquietud por extender mi saber, así como la satisfacción que produce cada nuevodescubrimiento. Hubo un tiempo en el cual creía que solo esto podía dignificar a la humanidady menospreciaba por ello al vulgo ignorante. Rousseau fue quien me desengañó. Aquelladeslumbrante superioridad se desvaneció y aprendí a honrar al ser humano. Ahora meconsideraría el más inútil de los trabajadores, si no creyera que mi tarea reflexiva puedeproporcionar a los demás algún valor, cual es el establecer los derechos de la humanidad”

Kant, E., Escritos completos, XX, 44.

RESUMENEl presente artículo intenta examinar y reivindicar la función y sentido actual dela filosofía del derecho en un contexto de renovado y creciente interés de lospropios juristas hacia esta materia. Desgraciadamente hemos convertido laenseñanza del Derecho en una cuestión técnico-jurídica fuertemente especializada

* Recibido el 20 de octubre de 2006 y aprobada su publicación con fecha 27 de marzo de 2007.** Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (México). Doctor en Filosofía

Universidad de Málaga (Departamento de Filosofía moral, política y jurídica), miembro del Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), miembro del Sistema Nacionalde Investigadores, nivel 1. E-mail: [email protected].

Rafael Enrique Aguilera Portales

REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 13 - N° 2308

en las distintas ramas que componen el mundo jurídico desde una visión deenclaustramiento y monacato poco interdisciplinar. La fuerte orientaciónprofesional de las facultades como fábrica de abogados para el mundo de losnegocios empobrece fuertemente la formación humanista-cívica de los futurosprofesionales del Derecho. La filosofía jurídica cumple desde esta perspectivauna función didáctica irreemplazable que conecta el derecho con sus presupuestoséticos e implicaciones políticas. El trabajo trata de hacer un breve recorridohistórico sobre la evolución y origen de este saber filosófico-jurídico hasta llegaral debate actual entre iusnaturalismo y iuspositivismo para concluir posteriormenteprofundizando en la función de la filosofía del derecho como saber metajurídicoy metacientifico en su doble versión metodología jurídica y teoría de la justicia.

PALABRAS CLAVESIuspositivismo, iusnaturalismo ontológico, iusnaturalismo deontológico,metodología jurídica, axiología jurídica, ontología jurídica, didáctica jurídica.

ABSTRACTThe present article tries to examine and to vindicate the function and presentsense of the philosophy of the right in a context of renewed and increasing interestof the own jurists towards this matter. Unfortunately we have converted theteaching of the Right in a technical-legal question hardly specialized in thedifferent branches that compose the legal world since a vision of isolation and ina little interdisciplinary monasticism.The strong professional direction of the law schools as a factory of lawyers forthe business world strongly impoverishes the humanist-civic future formation ofthe professionals of the Right. The legal philosophy satisfies from this perspectivean irreplaceable didactic function that connects the right with its ethicalsuppositions and political implications. The work tries to do a brief historic travelthrough the evolution and origin of this philosophical and juridic knowing untilarrive to the present debate between iusnaturalism and iuspositivism to concludesubsequently deepening in the function on the philosophy of the right as ametajuridic and metascientific knowing in its double version of legal methodologyand theory of the justice.

KEY WORDSIuspositivism, ontological iusnaturalism, deontological iusnaturalism, juridicmethodology, juridic axiology, juridic ontology, juridic didactic.



1 Hegel pensaba que la filosofía es “su propio tiempo capturado en pensamientos”. La filosofía hegeliana no essimple pensamiento acerca del mundo; es algo que tiene lugar en el mundo. Con el sistema hegeliano larealidad se hace filosofía tratando de integrar lo particular, el individuo, el ciudadano en una nueva tentativa desaber absoluto. El espíritu está en marcha encarnando el mundo, proyectando y realizando el mundo. KarlMarx intentará todo lo contrario: hacer de la filosofía una realidad. Véase el excelente trabajo de SMITHSTEVEN, B.: Hegel‘s critique of liberalism: Rigths in context, University of Chicago, 1989, (trad. Cast.)Hegel y el liberalismo político, Ediciones Coyoacán, México, 2003, p. 35. ELÍAS DE TEJADA, F., El hegelismojurídico español, Madrid, 1944. LORCA NAVARRETE, J.F.: Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, Ed.Pirámide, Madrid, 1994. HEGEL, G.W.E.(1979) Sobre las maneras de tratar científicamente el derechonatural, su lugar en la filosofía práctica y su relación constitutiva con la ciencia positiva del derecho, (trad.Dalmacio Negro Pavón) Editorial Aguilar, Madrid.

1. Introducción

Asistimos a una época de profunda renovación de los estudios filosófico-jurídicos y a unrenovado y creciente interés por parte de los propios juristas hacia la Filosofía del Derecho,desde luego, nos encontramos en una etapa de mayor compenetración entre Filosofía y Derecho,aunque también es cierto que una gran mayoría de los juristas permanece ligado a los aspectosexclusivamente técnicos y formales del derecho, en sus aplicaciones prácticas inmediatas,revelando cierto margen de desconfianza o de reserva hacia las especulaciones filosófico-jurídicas. Normalmente, se ha reconocido un cierta importancia a la Filosofía del Derecho en elplano formativo dentro de un marco de cultura jurídica general, pero no hemos profundizadosobre las aportaciones metodológicas y axiológicas de la Filosofía jurídica.

Nos encontramos ante una situación intelectual profundamente deteriorada por un enconadoy profundo positivismo, sobre todo en el mundo jurídico, que se encuentra afortunadamente enretirada, producto de un radical proceso de positivación general del conocimiento que provoca,en primer lugar, un abandono y descrédito de la filosofía, en segundo lugar, una confusión ydesorientación de la misma ciencia que no encuentra su posición o lugar en el conjunto delsaber. En tercer lugar, un pérdida del sentido total del mundo, con una fuerte ausencia de vidaintelectual y de reducción simplista del saber jurídico a mera técnica instrumental. El paradigmaiuspositivista ha tratado de ofrecernos una visión del Derecho demasiado sesgada, limitada yparcial, concibiendo el Derecho como mera ingeniería social con su pretendida neutralidadaxiológica en los campos ético, ideológicos y políticos.

2. ¿Qué es la Filosofía del Derecho?

El término de Filosofía del Derecho data de poco más de siglo y medio y aparece porprimera vez en 1821 con Líneas fundamentales de Filosofía del Derecho o Derecho Natural(Grundlinien der Philosophie der Rects oder Naturrechts und Saatswissenschaft im Grundirisse)de Jorge Guillermo Federico Hegel1 . Esto no quiere decir que este saber jurídico no existiesecon anterioridad a dicha fecha; pero sí que adoptaba una diferente denominación o nomenclatura.



El origen de la Filosofía del Derecho en cuanto reflexión que se ocupa de temas jurídicospodemos situarlo en el siglo V a.d.C. en la Grecia antigua donde se inició el giro antropológicoy, por consiguiente, jurídico de la especulación filosófica2 ; pero si hablamos en sentido estrictode una disciplina autónoma, independiente con una temática y metodología propia, entonces espreciso esperar más de veinte siglos para verla aparecer. La expresión Filosofía del Derecho esuna expresión nueva para un objeto de estudio muy antiguo que inserto en una concepciónamplia y omniabarcante de filosofía política y moral tal vez no había tenido oportunidad, antesdel siglo XIX, de conquistar un espacio delimitado propio más específico y concreto.

Para Aristóteles la nomenclatura correcta para denominar este saber específico y peculiarsería Filosofía política, la cual estaba incluida dentro de la Ética en su concepción más amplia3 .La denominación Filosofía del Derecho entraba dentro del ámbito o conjunto más amplio deconocimiento como era la Filosofía política y, más en concreto, la Ética.

La reminiscencia del ethos, así como el ideal de un orden jurídico y una vida políticasustentados sobre la moral nos ha conducido a una estricta integración de los tres ámbitosnormativos de la conducta práctica. Así pues, esta postura defiende una integración absolutadonde: “la moral posee un significado omnicomprensivo abarcador de las demásnormatividades”.4 En el mundo griego, la triada moral, política y derecho se encontraban

2 Los sofistas fueron un movimiento ilustrado heterogéneo que protagonizó una de las mayores revoluciones delconocimiento (giro antropológico), Protágoras, Gorgias, Hipias, Trasímaco, Calicles, sin duda, fueron los primerosintelectuales que se ocuparon del fenómeno jurídico analizando su carácter relativo, volátil a través de ladistinción entre fisis y nomos, ley natural y ley humana convencional. Podemos decir que la Filosofía delDerecho nace y surge de esta dialéctica entre nomos y physis, entre leyes humanas y leyes de la naturaleza. Estadistinción dio lugar al debate filosófico-jurídico entre los sofistas y Sócrates como una de las primeras discusionesen la Historia del pensamiento jurídico; pero el origen de la filosofía es anterior, lo podemos situar en la figuraintelectual Tales de Mileto quien formuló el concepto de arjé (arché) como principio último constitutivo de larealidad (Universo), Zubiri entendía la filosofía como saber de radicalidades o ultimidades, en el sentido de ira las causas últimas constitutivas de la realidad, o sea descubrir un solo principio o varios que explicase lamultiplicidad de fenómenos. Pero este periodo se caracterizó por ser un periodo de reflexión cosmológica ofísica, más científica que sociológica o jurídica. Sin lugar a dudas, el vestigio más remoto de filosofía jurídicolo podemos encontrar en el movimiento sofístico. RODRIGUEZ ANDRADOS, F., Ilustración y política en laGrecia clásica, Biblioteca de Política y sociología, Rev. de Occidente, Madrid, 1966. LLAMBIAS DEAZAVEDO, J., El pensamiento del Derecho y del Estado en la Antigüedad, librería jurídica, Buenos Aires,1956. RUIZ MIGUEL, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos históricos : de la antigüedad a losinicios del constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2000. Rubio Carracedo, J.(1990): “Paradigmas de la obligaciónpolítica”, en Sistema, nº85, pp. 89-106. Recogido en su libro Paradigmas de la política. Del Estado justo alestado legítimo (Platón, Marx, Rawls, Nozick)1990.

3 Durante la edad antigua se filosofa sobre materias jurídicas en obra éticas, recordemos la obras como Ética deNicómaco de Aristótles, La República de Platón o De officiis de Cicerón, Apologeticum de Tertuliano, Decivitate Dei augustiniano, Summa Theologica de Santo Tomás. Aranguren, J. Etica y política. Orbis, Madrid,1983 Taylor, Charles: Ética de la autenticidad. Paidós, Barcelona, 1998. p. 213.

4 PÉREZ LUÑO, A. E.: Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 1997, op. Cit. p. 136.



indisolublemente unidas, el sentimiento de pertenencia a la polis y el respecto absoluto a susleyes marcaban la pauta a seguir. Sócrates fue un testimonio vivo y coherente de este pensamientoético-jurídico, un planteamiento que le llevó a optar y morir por Atenas, pues pensaba que lasleyes pueden ser criticables pero, ante todo, deben ser veneradas como factor de cohesión eintegración social de la polis.

En su conocida obra la República, Platón sostenía que las leyes serían innecesarias unavez implantado el Estado justo, pues la justicia se impondría por sí misma, como un mandatode la recta razón encarnada en el rey-filósofo. Sin embargo, este pensamiento de la Repúblicacede a otro más realista y pragmático de las Leyes. En este último diálogo Platón asignaba unafunción social y cívica a las leyes, las cuales define como una reflexión de la razón común. Estoquiere decir que la ley tiene una función claramente educativa, pedagógica y ordenadora práctica.

“La legislación y el establecimiento de un orden político –escribe Platón- son los mediosmás perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud”5

Aristóteles entendía la virtud política (tecné politiké) como conquista de la vida buena yjusta, como continuación y prolongación de la ética, de este modo, moral y derecho estabanindisolublemente unidas y vinculadas recíprocamente. El hombre depende de la ciudad para larealización de su propia naturaleza, pues no es autosuficiente. El ciudadano es aquel que tienederecho en participar en las funciones deliberativas de la ciudad, o sea, quien participa en lavida pública. Aquel que tiene derecho a participar en las funciones organizativas del Estado(funciones deliberativas y judiciales) del Estado. La comunidad política es una comunidad deciudadanos libres orientada a la finalidad de vivir bien, es decir, vivir conforme a la virtud.“Ciudadano es el que participa del gobernar y ser gobernado; en cada régimen es distinto, peroen el mejor es el que puede y elige obedecer y mandar con miras a una vida conforme a lavirtud.”6

La filosofía jurídica sigue cumpliendo un función normativa de enorme relevancia e

5 PLATÓN, Leyes, 708. Véase el excelente trabajo de ROCCO, Christopher, Tragedy and Enlightenment:Athenian Political Thought and the Dilemmas of Modernity, University of California Press, California,1996. Para ampliar más sobre el tema puede consultarse LEWIS, Sian, News and Society in the Greek Polis(Studies in the History of Greece and Rome). The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1996.VERNANT, Jean-Pierre, y Pierre VIDAL-NAQUET, Miyth and tragedy in ancient Greece, trad. Ing. JanetLloyd, Nueva York, Zone Books, 1980. BLOOM, Allan, The Republic of Plato, Nueva York, Basic Books,1968.

6 ARISTÓTELES, Política, 1, 1275. Aristóteles traduce el concepto de polis por autarquía o autosuficiencia(todo aquello que se necesita para vivir bien). El hombre es por naturaleza un animal político (zoon politikón),de aquí que el hombre aislado es un sujeto insuficiente y, por tanto, no se baste a sí mismo. La comunidadpolítica es concebida como algo natural, no artificial ni convencional. La deliberación forma parte de la prudencia(prónesis) que es la principal virtud ético-política para la ciudadanía. RUS RUFINO, Salvador, La razóncontra la fuerza. Las directrices del pensamiento político de Aristóteles. Tecnos, Barcelona, 2005.



importancia metodológica, ontológica y axiológica. Nos encontramos, así pues, ante unadisciplina normativa que pretende justificar reflexiva y críticamente el ordenamiento jurídico ypolítico. Ya Cicerón plantea en su famoso tratado De legibus que el verdadero conocimientodel derecho debe extraerse del “corazón mismo de la filosofía”. “Así sacamos la conclusión deque la naturaleza formó al ser humano para que participe y posea el Derecho... Quienes recibieronla razón de la naturaleza recibieron la recta razón, es decir, la ley, que no es otra cosa sino larecta razón que prohíbe y ordena. Y si recibieron la ley, recibieron además al Derecho”7

Esta integración absoluta entre filosofía, política y derecho se prolongó históricamentehasta que el cristianismo irrumpió y se extendió por el Imperio romano a través de figurasintelectuales como Agustín de Hipona, y muy posteriormente, en la Edad Media con SantoTomás de Aquino. Esta tesis ha encontrado eco en el iusnaturalismo neotomista, así como enotras doctrinas iusnaturalistas ontológicas de la cultura contemporánea.

La reflexión filosófica sobre el derecho ha sido, durante todos esos siglos, una especulaciónen torno al Derecho natural, entendido este como un Derecho justo, de modo que hasta comienzosdel siglo XIX, la filosofía jurídica o Teoría del Derecho sostuvo la concepción según la cual elderecho estaba constituido por el derecho natural y derecho positivo. En aquella época, seentendía por derecho natural, sobre todo, aquel derecho proporcionado por la razón filosóficatriunfante en la Ilustración y, por ello, fue llamado derecho racional.

La modernidad jurídica con un proceso paulatino de racionalización y secularización fueconsolidando la diferenciación entre las normas de eran impuestas por los gobernantes y laregulación tradicional (de carácter predominantemente religioso-moral). Hasta ya avanzada laModernidad, la distinción teórica entre Derecho y Moral, no sólo se consolidó, sino que fueexplícitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII, gracias al esfuerzo teórico que,tras la huella de Puffendorf, desarrollaron Tomasio y Kant. El paso del siglo XVIII al XIXprodujo un cambio de nomenclatura sustancial: se sustituyó la expresión “Derecho natural”por la de “Filosofía del Derecho”8 .

7 CICERÓN, Sobre las leyes, lib.I, V, 17, Buenos Aires, Ed. Aguilar, p. 42. La res pública (sociedad política) eradefinida por Cicerón como asociación de hombres unidos por un ordenamiento jurídico1. La república esasunto del pueblo, pero pueblo no significa una simple reunión de hombres congregados de forma azarosa yarbitraria, sino un cuerpo ordenado y regulado bajo las garantías de las leyes con un objetivo común de utilidadpública, de este modo, se concebía la ley como lazo y factor de ordenación de la sociedad civil. Desde la épocaromana, donde surge el Derecho como disciplina autónoma, se ha reconocido a la Filosofía como un saberindispensable para el jurista. Es cierto que durante una gran parte de la historia del pensamiento jurídico, lafilosofía ha sido mal utilizada para estructurar sistemas, ideas y preceptos jurídicos con una cierta validezuniversal para todas las épocas; pero la Filosofía del Derecho, sin duda, tiene una tarea de primera importanciaen la organización y fundamentación crítica del cuerpo de conocimientos jurídicos.

8 Véase TRUYOL Y SERRA, “Fundamentos de Derecho Natural” en Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona,F. Seix, 1954. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado (del



“Hasta que aparece la filosofía del Derecho a comienzos del último siglo, la reflexiónfilosófica sobre el Derecho había sido metafísica y ontología jurídica, es decir, lo quetradicionalmente venía llamándose “Derecho natural”. Desde que, en la crisis de la polisateniense, los sofistas contraponen las leyes creadas por los hombres otras leyes no escritas, devalidez intemporal y revestidas de sanción inmanente, la especulación jurídica se mueve enuna línea uniforme hasta finales del siglo XVIII.”9

El proceso codificador es producto de la nueva racionalidad utópica ilustrada y se desarrollaa lo largo de todo el siglo XVIII. La codificación es un fenómeno típico del siglo XVIII,aunque la referencia inevitable de este proceso se encuentra en 1804 con la entrada en vigor delCóde Civil. La codificación francesa es una aspiración revolucionaria. La Constitución de1791 estableció la exigencia de un código único para todo el territorio nacional. La Codificación10

fue un fenómeno paradójico, por una parte, se rechaza el viejo derecho natural racionalista;pero no hace sino precipitarlo hacia la forma legal de los códigos (elaborados, por otra parte, aimagen y semejanza de la sistemática racionalista). La búsqueda del sistema completo, el “cuerpode leyes perfectas”, facilita la realización del postulado formalista relativo a la sumisión delintérprete a la letra de la ley.

La Escuela histórica del Derecho – fundada por Gustav Hugo (1844) y Savigny (1861)siguiendo los criterios de Montesquieu (1755) trajo un importante cambio de jerarquía enbeneficio del derecho positivo y aquel derecho adquirió el rango de validez como antaño tuvoel derecho natural.

La filosofía del Derecho ha surgido en el pensamiento moderno como sustituto de la iurisnaturalis scientia, la laicización del pensamiento jurídico, la separación de los conceptos deDerecho y moral durante el racionalismo, la ontologización del Derecho positivo llevada acabo por la Escuela histórica y el positivismo posteriormente. Toda la filosofía del Derechodesde su comienzo hasta el principio del siglo XIX ha sido, por tanto, Derecho Natural. Sinembargo, conviene precisar que el término derecho natural es una acepción demasiado ampliay ambigua, conformada a lo largo de la historia por diferentes sentidos y significaciones. Elderecho natural en la antigüedad giraba en torno a la oposición naturaleza y norma (pyisis y

Renacimiento a Kant), vol. II Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1975. PECES BARBA, G.,Introducción a la Filosofía del Derecho, Ed. Debate, Madrid, 1983.

9 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, F., La Filosofía del Derecho como concepto histórico, en Anuario de Filosofía delDerecho, Tomo XIV, Madrid, 1969, p. 20

10 CALVO GARCÍA, Manuel, Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Tecnos, 1994, y sutrabajo posterior Metodología jurídica, Tecnos, Madrid, 1999. El código ya no es un punto de llegada, unsistema jurídico construido racionalmente por filósofos o juristas filósofos, sino un punto de partida. El códigoes un objetivación histórica que los juristas asumen como algo dado, con el cual va a ser susceptible de convertirseen el objeto científico del Derecho.



nomos, thesis y physis), es decir la oposición entre la ley, la convención, la institución por unaparte, y la naturaleza, de otra. El jusnaturalismo medieval se preocupaba de la distinción entrederecho divino y humano, el iusnaturalismo racionalista moderno, de la oposición entre coacciónjurídica y derechos naturales individuales articulada en torno a la figura hipotética de contratosocial.

Dentro del iusnaturalismo trascendente de los pensadores cristianos tenemos que destacara San Agustín de Hipona, San Isidoro de Sevilla, Santo Tomás de Aquino. Los conceptoscentrales para este iusnaturalismo escolástico-medieval son la visión tripartita de la ley: lexaeterna, lex naturalis, lex divina donde sólo el derecho natural es considerado como auténticoderecho. Para el Obispo de Hipona, “Lex naturalis es la transcripción de la ley eterna en el almahumana, en la razón y en el corazón del hombre. Representa el principio subjetivo de justicia,el hábito que de ésta tiene el alma..”11.

La Escuela española del Derecho natural del siglo XVI a través de Francisco Vitoria yFrancisco Suárez como máximos exponentes constituye una continuación de esta reflexiónfilosófica-jurídica a la que actualmente estamos regresando. La famosas Relecciones desde lacátedra de la Universidad de Salamanca significaron una recuperación y rejuvenecimiento delos estudios escolásticos. Con estos autores nos situamos ante la reflexión de cómo la validez oeficacia de la norma (legalidad) está vinculada ineludiblemente a la legitimación o su justicia(legitimidad), por tanto, de la ley resultan dos virtudes, una directiva y otra coactiva. El Derechocomo prescripción normativa de conductas o relaciones humanas, por un lado, y por otro elDerecho como prescripción imperativa.

3. El debate ético-jurídico entre el Derecho natural y el Derecho positivo.

El término “positivismo”12 es una acepción muy ambigua, volátil y polisémica, peropodemos caracterizarla con el principio de que todo positivista es antimetafìsico. En los últimos

11 Lex aeterna “cuya nota distintiva es la inmutabilidad, el filósofo la define como, razón o voluntad de Dios queordena mantener el orden natural y prohíbe perturbarlo” Santo Tomás define la ley eterna como “ la mismarazón divina, en cuanto gobierna todo lo que existe”. Lex naturalis es “participación de la ley eterna en lacriatura racional”. ALVAREZ ROMERO, C., Humanismo jurídico cristiano, FASSÓ, I., Historia de la filosofíadel derecho, Ed. Pirámides, Madrid, 1979. TRUYOL SERRA, A., El Derecho y el Estado en San Agustín, op.Cit.. De Aquino, Santo Tomás, (1880) “De las leyes”, en Suma teológica, (trad. del latín Hilario Abad deAparicio), Ed. Moya y Plaza, Madrid.

12 Al neopositivismo jurídico, como corriente filosófica del derecho, le gustaría ver un derecho objetivo, neutro,técnico-científico, eficaz despojado de todo contenido ético-político-ideológico. Tal pretensión cientificista opositivista no deja de ser una corriente ideológica que se inició por el empirismo anglosajón de Francis Bacony, más tarde, David Hume; recuperada, posteriormente, por la filosofía positiva de Ausgusto Compte en el sigloXIX y la Escuela de Viena en el siglo XX. Skolimowski expresaba la idea de que “los métodos de la Cienciafísica son insuficientes para el estudio de los fenómenos de la vida a un elevado nivel de complejidad” enSKOLIMOWKI, “Racionalidad evolutiva”, Cuadernos Teorema (Universidad de Valencia, 1977, pp. 41.



años se ha producido un fuerte reacción frente a la concepción positivista de la Ciencia desdela perspectiva de la Historia de la Ciencia, Filosofía de la ciencia o Sociología de la Ciencia,considerando que el positivismo como paradigma hegemónico y triunfante, hasta hace poco,va languideciendo y perdiendo fuerza progresivamente.

David Hume afirmaba en el siglo XVIII: “Cuando uno recorre las bibliotecas persuadidode estos principios ¿qué destrucciones tenemos que realizar? Si tomamos en nuestra manocualquier volumen, por ejemplo sobre la divinidad o una escuela de metafísica, preguntémonos¿Contiene cualquier razonamiento abstracto relativo a la cantidad o al número? No. ¿Contienealgún razonamiento experimental relativo a alguna cuestión de hecho y existencia? No.Arrojémoslo a las llamas, porque no contiene otra cosa que sofistería e ilusión.”13

Sin duda, Hans Kelsen puede ser considerado como el pensador más representativo deesta actitud. La idea de “pureza” es el elemento que, según Kelsen diferenciaba su doctrina delas demás teorías del Derecho. La Teoría del derecho debe tomar como objeto de estudio alderecho en sí, es decir, al derecho en cuento estructura normativa autosuficiente, autoreferentey coherente. Kelsen toma la distinción kantiana entre “ser” y “deber ser”, situando al derechoy a la ciencia jurídica en el ámbito del “deber ser”. Como bien apunta el profesor PEREZLUÑO, desde un punto de vista intrasistemático14 resulta contradictorio respecto a los propiospresupuestos teóricos de la Teoría pura del derecho, que la norma fundamentadora del sistemade fuentes jurídica no sea una norma puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, estableceuna juridificación y reduccionismo demasiado estricto del Estado, desapareciendo el dualismoderecho-Estado en la medida que concibe el Estado sólo como un “orden normativo”. La ideade una teoría “pura” o “formal” del derecho en el sentido de avalorativa o descriptiva constituyeuna auténtica ilusión kelseniana y bobbiana, una creencia indefendible desde el mismo puntode vista de la ciencia.

HOERSTER, Norbert (1992) En defensa del positivismo jurídico, trad. Jorge M. Seña, Gedisa, Col. EstudiosAlemanes, Barcelona, 1992

13 HUME, David: Tratado de la naturaleza humana, Aguilar, Buenos Aires, 1973. David Hume (1711-1776)defiende un escepticismo moderado y racional, no caprichoso y arbitrario, sino un escepticismo consecuente,fruto de un análisis serio sobre nuestras facultades mentales y los límites de nuestro conocimiento. Su escepticismotiene enormes ventajas: por un lado, limpia las ciencias de sofismas e ilusiones como la metafísica; por el otro,reconoce los límites de nuestro conocimiento y de nuestra mente humana, devolviéndonos cierta humildad delsaber. No somos sólo razón, sino que existen sentimientos y pasiones que nos juegan “malas pasadas”. Contodo esto, Hume nos quiere hacer ver que no es la razón quien guía nuestra vida, sino que es la creencia o elhábito. Hume cree que nuestro conocimiento es finito, limitado y se encuentra sometido a la experiencia. Enrealidad, no podemos ir más allá de la experiencia. De ahí, que rechace la metafísica por considerarla un saberabstruso, dogmático, que conduce a la superstición.

14 PÉREZ LUÑO, A. E.: Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 1997, véase capítuloIX y X especialmente. Kelsen, Hans (1991) Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, PorrúaUNAM, 2ª. edición, México, (original alemán 1932). VÁZQUEZ Efrén, “La teoría pura del derecho: entre laciencia jurídica y la política jurídica”, en Ensayos jurídicos y de política jurídica, UANL, México, 2003.



Norberto Bobbio caracteriza ejemplarmente estas dos concepciones iusfilosóficas: “Poriusnaturalismo entiendo aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural yderecho positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. Por positivismo jurídicoentiendo aquella corriente que no admite la distinción entre derecho natural y derecho positivoy afirma que no existe otro derecho que el derecho positivo.”15

En realidad cuando hablamos de iusnaturalismo o iuspositivismo cuestionando la difícilfrontera existente entre moral y derecho, es por esta razón que nos remitimos a al problema dela compleja y laberíntica relación entre moral, política y Derecho.

El segundo modelo de separación relativa simboliza la relación entre derecho, moral ypolítica bajo la forma de una pirámide en cuya cúspide aparece la moral (un mínimo ético)como criterio legitimador del derecho. La teoría jurídica de Hart defiende y formula un contenidomínimo del derecho natural. Lo integrarían un conjunto de verdades obvias que aparecen en elseno del derecho. Todo esto nos demuestra, según Hart16, que el derecho no puede explicarseexclusivamente en términos puramente formalistas, sin hacer referencia a contenidos onecesidades sociales. La idea hartiana de derechos humanos traduce un derecho natural universala un derecho igual de todos los hombres a ser libres.

“El aludido proceso de diferenciación funcional no ha llegado, por tanto, a una totalseparación y aislamiento de los distintos campos de normas. Y este hecho se debe en granmedida a que, a pesar de la diversidad funcional en que se han desarrollado, los diferentessistemas de normas responden a un mismo elemento estructural de base.”17

La expresión “derecho natural” es una expresión enormemente polisémica, equivoca yambigua que ofrece una gran variedad de sentidos en el ámbito de los estudios jurídico-filosóficos, de aquí, que resulte imprescindible atisbar y dilucidar alguno de sus significados.

15 BOBBIO, N, El problema del positivismo jurídico, trad. E. Garzón Valdés (trad.) Editorial universitariaBuenos Aires, Buenos Aires, 1965. La postura de Bobbio respecto al Derecho natural es más moderada ycomprensiva que la de Hans Kelsen o Alf Ross quienes tienen agudas y contundentes críticas hacia esta filosofíadel derecho natural. Véase H. Kelsen y BOBBIO, N., Crítica del Derecho Natural, Introducción y traducciónE. Díaz, Taurus, Madrid, 1966.

16 H. L. Hart siguiendo, desde postulados de la filosofía analítica, elabora una teoría del derecho en su obraHART, H.L, El concepto del Derecho (1961) en la cual trata de subrayar las diferencias entre Derecho, coaccióny moral. Hart aún dentro de la corriente positivista, llega a afirmar que la separación entre Derecho y moral, noimplica que el derecho no tenga un mínimo de contenidos morales lo cual ofrece legitimidad al derecho. Portanto, la Moral y el Derecho son diferentes en algunos aspectos, pero no están separados entre si.

17 DE CASTRO CID, B.: «Moral y Derecho», en Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Fernández-Galiano y B. de Castro Cid, 1999. Consúltese también la obra BLOCH, Ernst, Derecho natural y dignidadhumana, (trad. Felipe González Visen), Madrid, 1980.



Por “iusnaturalismo” podemos entender una multiplicidad de corrientes doctrinales muydiversas, pero todas ellas con un núcleo común: la creencia en un orden objetivo suprapositivode carácter universal, permanente e inviolable que contiene los valores últimos de todoordenamiento humano.

Dentro de la tradición multisecular iusnaturalista debemos distinguir dos grandes tendenciasque suponen dos grandes versiones del iusnaturalismo18:

1) Iusnaturalismo ontológico, dogmático o radical, que postula un orden de valores productode un objetivismo metafísico. En esta corriente podemos insertar autores comoAMBROSETTI, LUÑO PEÑA, MARITAIN, FINNIS, VILLEY.

El iusnaturalismo ontológico parte de un realismo metafísico ingenuo y esencialista quepresupone la existencia de un mundo prefabricado (ready-made-World) y presupone la existenciadel punto de vista de Dios. La verdad para el realista metafísico es un propiedad no-epistémica,es decir, independiente a las cualidades epistémicas de las teorías. Hilary Putnam criticafuertemente esta posición desde la perspectiva epistemológica de lo que denomina “realismointerno”19.

2) Iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado que no niega la juricidad del derechopositivo injusto, pero establece los criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, parafundamentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo. (BLOCH, DELVECCHIO, DWORKIN, LEGAZ LACAMBRA, RECASÉNS SICHES, STAMMLER,WELZEL...)

En la comunidad iberoamericana, ha existido un tradicional dominio del iusnaturalismoen la filosofía del Derecho y más explícitamente, un iusnaturalismo neoescolástico muyconservador. Esto explica que la aparición de corrientes críticas haya sido más tardía y débilque en Europa o Estados Unidos, y que en algunos casos como Chile, Argentina, México yEspaña la iusfilosofía analítica haya cumplido una función política e intelectualmente innovadorae incluso crítica20.

18 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho,Lima, Palestra, 4° ed., 2005, p. 41.

19 Putnam intenta articular una interdependencia entre verdad y racionalidad en un posición denominada “realismointerno” enfrentada tanto a la ingenuidad de las teorías de la verdad-copia-representacionistas (“el punto devista del ojo de Dios”) como a la indolencia del relativismo epistemológico. PUTNAM, Hilary, Razón, verdade historia, Tecnos, Madrid, 1988. Por otra parte el iusnaturalismo ontológico parte de una concepciónantropológica y metafísica fuertemente determinista y esencialista del ser humano, deberíamos caminar haciauna imagen más proteica, flexible y abierta.

20 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Op. Cit., p. 42. PÉREZ LLEDÓ, J.A., “Teorías críticas del Derecho” enGARZÓN VALDÉS E. y LAPORTA, Francisco J. El Derecho y la Justicia, Trotta, 1996.



El iusnaturalismo radical21 ha tropezado siempre con el escollo que supone negar lascondición de derecho a las legislaciones históricas que no responden a determinados criteriosde justicia. Esta postura tiene a su favor el rechazo del relativismo y el escepticismo axiológicos,pero en su contra hay que advertir que propugnan un orden ontológico, cerrado y ahistórico devalores metafísicos, eternos e inmutables. El problema consiste en el riesgo de este sector deimponer una “tiranía de valores” a los demás. “Las sociedades abiertas y pluralistas actualesparecen más proclives a admitir un iusnaturalismo racionalista, deontológico y crítico, que lasversiones ontológicas que, no obstante, siguen contando con la adhesión de un amplio sectorde estudiosos que defienden posiciones confesionales especialmente neo-tomistas”22.

Pertenecemos a una comunidad científica libre, plural y crítica donde las visionesdogmáticas nos impiden alumbrar soluciones flexibles a los retos y problemas actuales. Lasconcepciones del derecho y opciones metodológicas jurídicas son plurales, distintas y variadas.Se trata de abrirnos a la imaginación intelectual con auténtico espíritu de investigación paradilucidar cuales son más idóneas a nuestras circunstancias históricas concretas.

“Lo que queda del mundo de las ideas del Derecho natural no es un sistema de principiosjurídicos materiales eternos, sino la exigencia frente al Derecho positivo –una exigencia quehay que cumplir bajo condiciones siempre nuevas –de que la lucha en torno a la conformaciónjusta de las relaciones sociales sea siempre una polémica entre ideas, y no se trate de poner fina ella por el sometimiento, ni mucho menos por la aniquilación del hombre por el hombre.”23

El profesor Eusebio Fernández ha mantenido la necesidad de reivindicar “la importantefunción histórica del Derecho Natural”, “su aspiración ética”, su comprensión como “éticajurídica material”24, la idea del Derecho natural deontológico como Derecho justo con unaserie de funciones de control y vigilancia del ordenamiento jurídico, de fundamentación de losderechos humanos y de puente entre la moral y el Derecho.

El modelo de “integración relativa” defiende un iusnaturalismo moderado que rechaza losmismo las tesis que propugnan la separación radical entre derecho y moral, como la que postulauna integración total. El representante de esta tesis es Ronald Dworkin, quien propugna quetodo ordenamiento jurídico se halla integrado por un conjunto de principios (principles), medidaso programas políticos (policies) y reglas o disposiciones específicas (rules).

21 PÉREZ LUÑO, Op. Cit p. 137.22 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Op. Cit., p. 42.23 WELZEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia material, F. González Vicén

(trad.), Aguilar, Madrid, 1971.24 EUSEBIO FERNÁNDEZ, “El iusnaturalismo” en GARZÓN VALDÉS, Ernesto y LAPORTA Francisco José

(comp.) El Derecho y la Justicia, CSIC, Madrid, 1996, p. 267. FERNÁNDEZ, E., Teoría de la Justicia yDerechos humanos, Debate, Madrid, 1984. p. 41-42. FERNÁNDEZ, E., Estudios de Ética jurídica, Debate,Madrid, 1990, p. 41-44.



Las tesis iusnaturalistas entrañan una visión ideal y abstracta del derecho, mientras quepara Dworkin el derecho y sus valores se sitúan en el plano de la práctica jurídica. Dworkin noshabla de principios que tienen su origen no tanto en alguna decisión particular de algún legislador,sino convicciones, practicas, intuiciones profesionales y populares entendidas en sentido amplio.Y además los principios tienen una peculiaridad: “son proposiciones que describen derechos”25:Los derechos se imponen en particular a las “directrices políticas” (policies) definidas en términosutilitaristas. Un derecho es algo que debe ser respetado y satisfecho, aun cuando su respeto ysatisfacción vayan contra la directriz política a favor del interés general. Los derechos, que sondescritos a través de los principios pertenecen en parte, no al sistema normativo jurídico, sinoa la vida y la cultura: es decir, a la moralidad de una determinada comunidad. El iusnaturalismomoderado de Ronald Dworkin26, por tanto, trata de recuperar la idea de la existencia de unosderechos morales, naturales, previos al Estado y que, en todo caso, sirven de módulo justificadorpara su operatividad y eficacia práctica, creando una protección de los ciudadanos frente alGobierno. Estos principios morales son vividos por una determinada comunidad y a ellos puedeacudir un juez para decidir ante los casos difíciles.

Dworkin defiende la prevalencia de unos derechos morales fuertes (strongs rights)27,derivados de la tutela de los principios básicos, el de la dignidad humana y el de la igualdadpolítica, que no pueden ser desconocidos por los poderes públicos. Dworkin sostiene la existenciade derechos preexistentes, sin defender una teoría metafísica concreta28. Los individuos tienenderechos, aún cuando éstos no están positivos en ningún texto legal. Por tanto, al lado de losderechos legales existe otro tipo de derechos cuyo fundamento jamás será el consenso socialreconocido en una norma sino, según le hemos visto, un cierto tipo de moralidad básica. Losderechos humanos tienen un marcado carácter moral que posibilita su fundamentación para la

25 DWORKIN, R.: Taking Rights Seriusly, Duckworth, London; trad. Cast. Los derechos en serio, Ariel,Barcelona,p. 307. La teoría de Ronald Dworkin opera abiertamente dentro del Derecho norteamericano y sufilosofía jurídica pone de manifiesto y evidencia la enorme vinculación que existe entre Derecho y moral, entodo sistema jurídico existen principios inmanentes que de alguna manera fundan la interrelación entre Derechoy moral. Estos principios extrajudiciales operan en la interpretación y aplicación de la norma jurídica querealiza el juez en su casuística contextual ordinaria y fáctica. DWORKIN, Ronald: (1993) Ética privada eigualitarismo político. Barcelona, Paidós,

26 DWORKIN, R., El imperio de la justicia: de la teoría general del derecho,e interpretación de los jueces y dela integridad política como clave de la teoría y la práctica. Barcelona, Gedisa, 1998.

27 La concepción iusnaturalista de Dworkin se enfrenta a la posición positivista que sostiene que sólo son normasjurídicas aquellas que son reconocidas por su origen fáctico y perfectamente distinguibles de las normas morales.Su posición se apoya en la admisibilidad de ciertos tipos de estándares morares como parte del Derecho, elalcance de la discreción judicial y la posibilidad de justificar proposiciones jurídicas sobre la base de prácticassociales. Estos tres elementos se enfrentan radicalmente a la visión positivista. Véase al respecto el trabajoCarlos Santiago Nino “Dwordin y la disolución de la controversia positivista versus iusnaturalismo” enSQUELLA Agustín, Ronald Dworkin, Revista de Ciencias sociales, Universidad de Valparaíso, Chile, nº38,pp. 495-528.

28 DE ASIS ROIG, Rafael, “Dworkin y los derechos en serio” en SQUELLA Agustín, Ronald Dworkin, Revistade Ciencias sociales, Universidad de Valparaíso, Chile, nº38,



teoría y práctica jurídica, por el principio de justicia que tienen de forma inherente. Tanto esasí, que Dworkin habla de los derechos contra el Gobierno (rights against the Goverment), esdecir derechos29 cuya violación admitiría y justificaría unos actos de desobediencia frente algobierno. Estos derechos no son derivados del propio ordenamiento jurídico, sino derechosmorales del individuo.

Desde este iusnaturalismo deontológico moderado de Dworkin está demostrando lo queIsaah Berlin plantea que existe una serie de valores compartidos, “un mínimo sin el que lassociedades difícilmente podrían sobrevivir”30 La necesidad de aceptar y respetar esos valoreses imperiosa en nuestra actual sociedad.

4. Saber filosófico

¿Qué es el Derecho?, ¿Qué es la Justicia?, ¿Qué es la Autoridad?, ¿Cuándo un Derecho esjusto?, ¿Qué es la legitimidad del Derecho?, ¿es incuestionable la obediencia al Derecho?Estos son los interrogantes que se ha planteado históricamente la Filosofía del Derecho. Todoordenamiento jurídico precisa de un justificación, un fundamento, una legitimación teórica. Elcelebre filósofo y matemático inglés Beltrand Russell opinaba que el valor de la filosofíadebemos buscarlo en los problemas que nos plantean, donde las preguntas son más importantesque las respuestas.

[…] Estos problemas amplían nuestra concepción de lo posible, enriquecen nuestraimaginación intelectual y disminuyen la seguridad dogmática que cierra el espíritu deinvestigación; pero, ante todo, porque por la grandeza del Universo que la filosofía contempla,el espíritu se hace a su vez grande, y llega a ser capaz de la unión con el Universo que constituyesu supremo bien.” 31

El hombre por naturaleza desea saber, según Aristóteles. El ser humano nace con el impulsode conocer, un empuje originario hacia el saber, sin el cual moriría. La misma etimología de lapalabra filosofía, el amante, el que gusta de, el perteneciente al conocimiento32. La filosofía

29 Véase DWORKIN, R: Freedom‘s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard UniversityPress, Cambridge, Mass. La teoría del Ronald Dworkin acerca del Derecho y la justicia es una posturaantipositivista en el sentido que sostiene la existencia de derechos preexistentes al reconocimiento legal ypositivo del ordenamiento jurídico.

30 BERLIN, I., El fuste torcido de la humanidad.(trad. J.M. Álvarez Flores), Península, Barcelona, 1992, p. 9.31 RUSSELL, Beltrand, Los problemas centrales de filosofía, Paidós, Barcelona, 1992, p.135.32 En griego theorein, de donde procede nuestro término teoría, significa ver, observar, contemplar, quien elabora

una teoría consigue una “visión” de las cosas que supera el estado de ignorancia en el que estaba anteriormente.Para Aristóteles, la felicidad es vida teórica o contemplativa (bios theoretikos) o existencia dedicada a lainvestigación y a teorizar. Véase el excelente y completo trabajo de JAEGER, WERNER: Paideia, los idealesde la cultura griega, F.C.E, México, 2000, (decimocuarta edición).



nace del ansia, del hambre de saber, como voluntad o apetito de conocimiento, en definitiva,amor a la sabiduría.

El hombre necesita saber, porque le duele su ignorancia; y en este sentido filosofar es unafunción biológica, como el respirar. El saber, por tanto, no es un lujo o capricho, sino unanecesidad ineludible e inesquivable, un imperativo que asegura la supervivencia de nuestraespecie humana. La filosofía es una actividad teorética constitutivamente necesaria al intelecto.Y como declara Ortega y Gasset, es el esfuerzo intelectual por excelencia […] el conocimientollevado al máximo intento, un heroísmo intelectual. La filosofía es reflexión crítica, voluntadcognoscitiva, aventura intelectual, misión esclarecedora orientativa sobre la realidad. Cioranexpresa muy bien la paradoja del hombre como animal metafísico: “El hombre con vocaciónmetafísica es más raro que un monstruo y, sin embargo, cada hombre contiene virtualmentelos elementos de esa vocación. Le bastó a un príncipe indio ver a un inválido, un viejo y unmuerto para comprenderlo todo; nosotros que también les vemos no comprendemos nada,pues nada cambia en nuestra vida”33.

Sin embargo, en oposición a esta concepción intelectualista aristotélica, podríamos aducirque el hombre no está programado genética ni biológicamente para el conocimiento. No existeninguna inclinación natural hacia el conocimiento; aunque, por supuesto, esto no quita que elconocimiento sea uno de los mejores y mayores logros de nuestra evolución, uno de los mássublimes y maravillosos de nuestra herencia cultural. No obstante, vivimos una época de pobrezacultural, en la que el saber ocupa poco lugar, y lo valoramos realmente poco. El hombre estámenesteroso del pensar. Lo más crítico y riesgoso de nuestra época es que nosotros no pensamosaún, sobre todo, cuando vemos como el estado del mundo se torna cada vez más crítico, complejoy problemático. El déficit, por tanto, no estaría en el obrar (praxis), sino en el pensar. El hombrehasta ahora ha obrado demasiado, pero ha pensado muy poco. El pensar primario es radical yfundacional y en cierta medida lo que hace falta en una era de vacío, desierto y nihilismo.Como dice nuestro maestro Cioran: “¿La sabiduría? Ninguna época estuvo más libre de ella,es decir, que nunca el hombre fue más él mismo; un ser rebelde a la sabiduría. Traidor de lazoología, animal descarriado, se insurge contra la naturaleza, como el hereje contra latradición. Éste es, pues, hombre en segundo grado […]”34

La filosofía no brota de una situación de lujo o capricho, sino de una experiencia vital anteun mundo caótico, complejo y alienante. Sólo desde esta perspectiva, filosofar se convierte en

33 CIORAN, Breviario de la podredumbre (trad. F. Savater), Taurus, Madrid, 2001, p.108. Como decía Nietzsche:“El hombre sólo quiere la verdad en análogo sentido limitado. Desea las consecuencias agradables de la verdad,aquellas que conservan la vida; es indiferente al conocimiento puro y carente de consecuencias, y está hostilmentepredispuesto contra las verdades que puedan ser perjudiciales y destructivas”.Vid. NIETSCHE, F, Verdad ymentira en el sentido extramoral, Madrid, Alianza Ed., 1987, p. 73.

34 CIORAN, Adiós a la filosofía y otros textos. Alianza, Madrid. 1984, p.63.



una práctica urgente, ineludible y necesaria. La filosofía más que un discurso racional y teórico,es una actitud vital, vocacional, personal, una actividad que trata de proporcionarnos mayorsentido y significación personal y colectiva, sobre todo frente a la situación actual deincertidumbre, perplejidad y nihilismo. El hombre, durante siglos, ha creado siempre nuevosdioses, nuevos absolutos, nuevas concepciones. En este sentido, una acertada y moderada dosisde escepticismo puede ayudarnos como terapia filosófica contra cualquier tipo defundamentalismo (ideológico, jurídico, político, religioso). Todos los totalitarismos,fundamentalismos, fanatismos a lo largo de la historia, han surgido con esta pretensión racionalde querer atraparlo todo con las ideas y conceptos. El mundo es, por tanto, plural y diverso, nounívoco. La unicidad o univocidad sigue siendo un intento racionalista peligroso de implantarnuevos fundamentalismos, un intento que estamos viendo con un regreso a la premodernidadmedieval.

La filosofía consiste en sumergirnos en el abismo insondable de cada palabra, concepto eidea buscando la concepción del mundo y del ser humano que subyace en ella. La tarea de lafilosofía consiste en desmitificar, desenmascarar, desmontar falsos ídolos, convenciones oconcepciones erróneas: “La filosofía es conocimiento del Universo[…]. Más que leer la filosofía,hay que desleerla; es decir, pensar cada frase, romperla en vocablos[…] tirarse de cabezadentro de ella, descender a su entraña significativa[…] La lectura horizontal (el simple “patinar”mental) debe ser sustituida por la lectura vertical, la inmersión en el pequeño abismo que escada palabra, fértil buceo sin escafandra […]”35

Ante la situación actual, muchos nos preguntamos: ¿Qué puede hacer la filosofía en unmundo cada vez más fragmentado y dividido?, ¿cuál es la misión o el papel de la filosofía en unmundo globalizado?, ¿cómo encontrar la llave o un punto de referencia a un mundo cada vezmás escindido y roto?, ¿quiénes pueden alumbrar tímidamente un nuevo rumbo y señalar loque vendrá, lo que acontecerá?

El hombre hasta ahora ha obrado demasiado, pero ha pensado muy poco. El pensar primarioes radical y fundamentante y, en cierta medida, lo que le hace falta a los epistemólogos36, “La

35 ORTEGA Y GASSET, J.: El tema de nuestro tiempo, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 67.Para Ortega yGasset, El filósofo español José Ortega y Gasset inició una tarea de renovación filosófica importante para elmundo hispanoamericano, despertando numerosas vocaciones filosóficas, Xabier Zubiri, María Zambrano,José Luis Aranguren, Julián Marías, Tierno Galván, José Gaos. Como dice Nietzsche: los filósofos del futuro:búhos del trabajo, incluso en pleno día. El intelecto es esencialmente afán de capturar el todo como tal todo.Por eso mismo, este afán de buscar el absoluto nos lleva a reconocer nuestra incompletud y deficiencia. Es elechar de menos lo que no somos, reconocernos incompletos y mancos. El mundo no se explica a sí mismo; alcontrario, cuando nos encontramos teóricamente ante él nos es dado como problema. Porque esto es filosofar:buscar el mundo su integridad, completarlo en Universo, y a la parte construirle un todo donde se aloje ydescanse. Vid. ORTEGA Y GASSET, J.: ¿Qué es filosofía? Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 82.

36 La ciencia es el conocimiento auténtico, absoluto, absoluto, universal, y desinteresado. De esta forma criticaesta actitud positivista que identifica ciencia con conocimiento superior y conocimiento neutro sin intereses.



ciencia no piensa” como dice Heidegger. Y, no piensa porque, conforme a sus procedimientosy medios auxiliares jamás puede pensar, a saber según la manera en que el pensador piensa,pero la ciencia no piensa no como defecto suyo y propio, sino como ventaja pues la ciencia seacomoda al objeto que ha acotado y hecho emerger su investigación. Su comportamiento espredominantemente operativo, de ahí, que hablemos fundamentalmente de tecnociencia, puesla investigación científica opera dentro de los parámetros de desarrollo tecnológico.

5. Filosofía y Ciencia: función epistemológica y hermenéutica de la filosofía.

La tensión entre ciencia y filosofía se convierte en un tema dominante en toda la filosofíacontemporánea y que indudablemente afecta a la definición de ciencia jurídica. En esta tensiónde estos dos modos de saber se mueven prácticamente toda la mayoría de las corrientesfilosóficas. La diferencia entre filosofía y ciencia estriba en que la filosofía estudia el todo encuanto tal todo, el universo en cuanto tal, mientras que la ciencia estudia una parte de este, sucaracterística es la especialización, que le reporta la ventaja de la profundidad y el conocimientofáctico, pero también la desorientación, incompletud y la pérdida del todo integral. La cienciase caracteriza por su seguridad y exactitud, la filosofía, en cambio, es un saber que muestramayor problematismo e incertidumbre, saber en constante búsqueda, incluso autobúsqueda.Para una gran mayoría de filósofos, la filosofía contemporánea no es sino una teoría de laCiencia, que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sus métodos, contenidos,procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas más importantes de la filosofía giraen torno a la investigación del conocimiento; pero de aquí no debemos deducir que toda lafilosofía se reduzca a pura gnoseología o epistemología.

La idea de que existe una disciplina autónoma llamada “filosofía”, distinta de la religióny de la ciencia, capaz de emitir juicios sobre ambas, es de origen muy reciente. Mirando haciaatrás vemos a Descartes y Hobbes37 como “iniciadores de la filosofía moderna”, pero ellospensaban en su función cultural en términos de lo que Locke llamaría “la guerra entre cienciay teología”. Hobbes y Descartes estaban luchando para conseguir que el mundo intelectualfuera seguro como Copérnico y Galileo. No se veían a sí mismos, como si estuvieran ofreciendo“sistemas filosóficos”, sino como contribuciones al florecimiento de la investigación en

“El cientifismo significa la fe de la ciencia en sí misma, o dicho de otra manera, el convencimiento de que yano se puede entender la ciencia como una forma de conocimiento posible, si no que debemos identificar elconocimiento en la ciencia.” HABERMAS, J., Conocimiento e interés, Ed. Taurus. Madrid. 1968, p. 135. Alrespecto para ampliar esta visión epistemológica habermasiana puede consultarse mi trabajo AGUILERAPORTALES, Rafael, “Ciencia y técnica como ideología en el pensamiento de Habermas” en VOLUBILIS,Revista de pensamiento U.N.E.D., nº 3, 1996, pp.23-37, HABERNAS, J., Facticidad y validez, Taurus, Madrid,1992.

37 HOBBES, Thomas (1940) Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, trad.Manuel Sánchez Sarto, F. C. E., México (original en inglés 1651).



matemáticas y mecánica, y como liberadores de la vida intelectual frente a las censuras de lasinstituciones eclesiásticas (tanto del protestantismo como del catolicismo).

La energía de los pensadores se dirigía a la demarcación de sus actividades filosóficas conrespecto a la religión; y cuando se ganó la batalla se planteó la demarcación filosofía y ciencia.Con Kant se impuso la moderna distinción: filosofía y ciencia; una demarcación entre filosofíay ciencia que llegó a imponerse gracias a la idea de que el núcleo de la filosofía era la “teoríadel conocimiento”38, una teoría distinta de las ciencias concretas.

En base a esta distinción, Kant distinguirá más tarde entre uso de la razón pura o teórica(ámbito de investigación científica y filosófica) y el ámbito del uso de la razón práctica (elámbito de la investigación moral y jurídica). La historia de la filosofía sitúo a Kant comohombre que trataba de dar respuesta a la pregunta: ¿Cómo es posible nuestro conocimiento?Kant consiguió transformar la antigua idea de la filosofía, la metafísica en cuanto “reina de lasciencias” que se ocupaba de lo más universal y menos material y contingente, en la idea de ladisciplina “menos básica”, una disciplina con carácter de fundamento, la epistemología. Así, lateoría del conocimiento alcanzó credibilidad y respetabilidad cobrando fuerza la metodologíacientífica, como un apartado importante y fundamental de la filosofía de la ciencia que seocupa del conocimiento humano. El hegelianismo produjo una imagen de la filosofía comodisciplina que de alguna manera completaba y se tragaba a las demás disciplinas, en vez deserles de base. Además hizo a la filosofía demasiado popular, demasiado interesante, demasiadoimportante.

La misión de la filosofía es establecer la objetividad de las pretensiones de conocimientode las distintas disciplinas académicas. La filosofía como epistemología adquirió certeza de símisma en el periodo moderno39. La invención de la mente (res cogitans) hecha por Descartesdio a la filosofía nueva base en la que apoyarse, ofreció un campo de investigación que parecía

38 KANT, Enmanuel: Crítica a la razón pura, (traducción, prólogo, notas e índices de Pedro Ribas), Alfaguara,Madrid, 1978, HOTTOIS, G., Historia de la Filosofía del Renacimiento a la postmodernidad. Catedra. Madrid,1999.

39 Sin embargo, el contexto ha cambiado, la interdisciplinariedad y la necesidad de una visión holista surge antela situación de incomunicación y falta de dialogo provocado por la filosofía positivista. En el campo de lafilosofía, la excesiva fe positivista en el ideal de la ciencia hizo tratar de reducir toda la filosofía a problemaslingüísticos, se confió demasiado en que la filosofía analítica iba a ser la que resolviese de forma definitiva yabsoluta todos los problemas filosóficos. El cientismo o cientificismo parte de una visión de superioridad de laciencia con el resto de saberes y conocimientos. Actualmente, hemos pasado de un cientificismo y positivistaacadémico a un relativismo epistemológico del “anything goes”. KUHN, T. S. La estructura de las revolucionescientíficas, trad. Agustín Contin, F. C. E., México, 2000; Vid. También KUHN, T. S. ¿Qué son las revolucionescientíficas? Y otros ensayos,(trad. J. Romo Feito), Barcelona, Paidós, 1989; FINKIELKRAUT, A.: La derrotadel pensamiento. Barcelona, Anagrma, 1987. FOUCAULT, M., El orden del discurso. Barcelona. Tusquets,1975.



“previo” a los temas sobre los que se habían manifestado los antiguos filósofos. Ademásproporcionaba un ámbito dentro del cual era posible la certeza (episteme), en oposición a lamera opinión (doxa). Todos los epistemólogos soñaban en una filosofía primera, más firme quela ciencia y que serviría para justificar nuestro conocimiento del mundo exterior. Un sueñoparecido al antiguo sueño de la República de Platón de alcanzar un conocimiento superior,estable y permanente.

Las corrientes de pensamiento postmodernas contemporáneas insisten y defienden quetenemos que superar esta idea de la filosofía como concepción epistemológica, es decir, cienciaprimera fundamentadora de todo el resto del conocimiento. Esta pretensión parte de la concepciónantropológica de que “el hombre tiene esencia, a saber, descubrir esencias”. Hay que dejar delado esta imagen clásica de los seres humanos antes de poder dejar de lado una filosofía cuyocentro esté en la epistemología. El intento de conseguirlo tiene un nombre y se llama“hermenéutica”40.

La filosofía no ha renunciado nunca a su papel hermenéutico, siempre lo ha asumido; perohay una cierta tensión dialéctica ente los legitimadores y los anticipadores, entre losconsolidadores y los deconstructores, entre los enamorados del canto y la belleza de las sirenasdel pasado y los intérpretes pertinaces de un presente complejo. La filosofía desde este puntode vista puede desempeñar dos papeles: 1) la filosofía como intermediaria socrática entre variosdiscursos (función hermenéutica); y 2) La filosofía como supervisora o inspectora cultural(función epistemológica).

Dentro de esta corriente de pensamiento postmoderno, Richard Rorty esta defendiendouna deconstrucción o disolución de la filosofía41 en pro de una cultura postfilosófica y simpatizacon la idea de cultura como “conversación” más que como estructura levantada sobre unosfundamentos. Por lo que plantea la contingencia de la filosofía como un producto cultural más,que se difumina y diluye en un gran collage cultural. Para Rorty sería mejor evitar concebir lafilosofía como una “disciplina” que tiene unos “problemas centrales” y una “función social”que realizar, y disolverla dentro de una conversación cultural caótica y desorientada de discursosplurales. La filosofía en este sentido dejaría de ser “investigación” en su sentido profundoepistemológico, y se convertiría en diplomática protocolaria de intercambio y urbanidad.

40 El uso de este término se debe en gran medida a la obra de H. G. Gadamer y su importante obra Truth and Meth,en la cual deja claro que la hermenéutica no es un método para conseguir la verdad. GADAMER H. G., Verdady método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica. Salamanca, Sígueme, 1977. FERRARIS, Maurizio,La hermenéutica, (trad. José Luis Bernal), Taurus, 1999, México. Véase para un estudio más acabado yriguroso del tema la obra del profesor PEDRO SERNA, Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicos,México, Porrúa, 2006.

41 RORTY, Richard, Philosophy and the Mirror of Nature. Princeton. Princeton University Press, 1979;DERRIDA, J., La deconstrucción en las fronteras de la filosofía, Barcelona, Ice-Paidós, 1989. CULLER,Jonathan, On deconstruction: Theory and Criticism after Structuralism, Cornell University, Press, Ithaca,New York, 1982.



Podemos decir que Historia de la Filosofía es una evolución de tres paradigmas distintos.La filosofía ha pasado de ser metafísica (filosofía del ser) a epistemología (filosofía de lamente) a ser filosofía analítica (filosofía del lenguaje) y últimamente se ha producido unadiáspora o dispersión de la filosofía. Considero que debido a este carácter reciente defragmentación, la filosofía, a diferencia de otros saberes, sigue gozando de un carácter único ydistinto para poder interrelacionar diversos géneros. La filosofía, más que cualquier otro género,posee una posición única para poder acercarse, comprender y relacionar la pluralidad de discursosy géneros existentes. No se trata de volver a una visión unitaria de la modernidad, ni al tribunalúltimo de la razón teórica o práctica, sino de interconectar y acercar diferentes géneros dediscurso42. Pienso que la filosofía como discurso autónomo y diferenciado puede englobar elresto de discursos plurales cambiantes de tipo social, político, artístico, religioso, desde suposición específica.

Es cierto que la filosofía no es inspectora o juez imparcial de la conversación cultural;pero como ciencia de todas las ciencias o ciencia madre, tiene una posición privilegiada capazde orientar y coordinar una profunda conversación cultural interdisciplinar. No se trata derefugiarnos en un tesoro sagrado, mítico, inaccesible, ni sentirnos los filósofos guardianes deeste tesoro, sino de incorporar la figura del puente que comunica la tradición filosófica con larealidad de otros géneros de discurso, desde una visión holística integradora.

En el contexto contemporáneo, Thomas Kuhn planteaba una inconmensurabilidad deparadigmas y, por extensión, la incomunicación de las distintas disciplinas43, de forma que, loslenguajes de las ciencias son mutuamente intraducibles y fuertemente diferenciales, promoviendo

42 El filósofo norteamericano Richard Rorty ha propuesto superar esta dicotomía tradicional, que impuso Diltheyen el siglo XIX, entre ciencias del espíritu y ciencias de la naturaleza, una distinción más pedagógica y didácticaque funcional y académica. El pensamiento de Rorty ve, incluso, la ciencia como un género literario, y laliteratura y las artes como investigaciones en pie de igualdad. Si acudimos a la historia, los pensadores, científicos,artistas del Renacimiento veían el Universo desde diferentes prismas, enriqueciendo su percepción del mismo,aportando nuevas visiones más creativas. Leornardo da Vinci, Descartes, Pascal, Galileo, Kepler no eran hombresde ciencias, ni de letras. Todos ellos dominaban todas las materias con igual intensidad, entendiendo que elsaber es integral, universal y totalizante. RORTY, Richard,(1991): Contingencia, ironía y solidaridad (trad.de A. E. Sinnott), Barcelona, Paidós,1991. Ensayos sobre Heidegger y otros pensadores contemporáneos.Escritos filosóficos 2 (trad. de J. Vigil Rubio). BLUMENGER, H.: (1992) Un ensayo sobre la metáfora,Madrid, Península. Las realidades en que vivimos, Barcelona. Paidós, 1999. AGUILERA PORTALES, Rafael,“Utopía liberal ironista a comienzos del siglo XXI” en Jara Salvador y Sánchez Benítez, R. Visiones delfuturo, Consejo estatal de la ciencia y Tecnología Michoacán, Universidad de Salermo (Italia), UniversidadMichoacana (México).

43 Paul Feyerabend, desde su anarquismo epistemológico (“anything goes”), ha insistido en la negación de unmétodo único y común para todas las ciencias, y desde esta perspectiva, Rorty extiende el planteamiento deFeyerabend tanto a las humanidades como a las ciencias afirmando que no existe un método especial que désentido a la totalidad del conocimiento. En este sentido, nos habla de la ciencia y la filosofía no comodescubrimiento, sino como construcción, no muy diferentes a otros modos de construcción y discurso intelectual.En esta visión coinciden Rorty, Feyerabend y Lyotard en cuanto que no hay régimen de proposiciones ni un



una Babel a la hora de su mutuo discernimiento. En este sentido, Lord Snow expresaba unprofunda preocupación de como “la vida intelectual de la sociedad occidental como un todose está dividiendo cada vez más en dos grupos polarizados.[…] En un polo tenemos losintelectuales literarios[…] en el otro los científicos”44.

Hoy en día, en muchos campos del conocimiento precisamos una visión más holista einterdisciplinar de la realidad45, un concepción amplia que de lugar a una interrelación constanteentre los distintos géneros de saber. La filosofía tiene una visión global e interrelacionada de larealidad; y más en concreto, la epistemología o metodología se ha convertido en un puenteidóneo entre las ciencias y las humanidades, ya que interpreta los conceptos y modos depensamiento de aquéllas, desde una comprensión metacientífica, crítica y humanística.Igualmente, la hermenéutica pretende interpretar y comprender el proceso discursivo y deinterrelación de los distintos géneros de conocimiento. Tenemos que ser conscientes que de lanecesidad de un diálogo y mutua interacción entre las perspectivas diferentes o distintos génerosculturales. Esta mutua ayuda puede llevar a la humanidad a lograr nuevos conocimientos ytomar decisiones coherentes sobre los nuevos retos y desafíos que se avecinan. Russell decía:“Toda filosofía que haya de tener algún valor en el siglo XX ha de ser edificada sobre unafirme y amplia base de conocimientos que no es específicamente filosófico” 46.

6. Saber filosófico-jurídico

El papel del filósofo es comprender el mundo, y, en el caso de la filosofía jurídica,

género de discurso que goce de una autoridad universal. No existe un metalenguaje que pueda decidir en favorde uno de los juegos o de uno de los géneros. FEYERABEND, Paul (1982): La ciencia en una sociedad libre(trad. A. Elena), Siglo XXI,1982; FEYERABEND, P., Adiós a la razón (trad. J. R, de Rivera), Madrid, Tecnos,1989.

44 En su libro Las dos culturas y la revolución científica (1959) expresa que la unión interdisciplinar no esnatural y resulta siempre ambigua y problemática. Las ciencias no se constituyen desde un continuum de loreal, sino desde la discontinuidad de los puntos de vista racionales que estatuyen los objetos teóricos diferenciales.En un polo tenemos los científicos en sentido puro y en el otro los humanistas, con un distanciamiento existenteentre la “cultura científica” y la “cultura humanística”. Se ha producido por tanto, una ruptura y separación delas ciencias naturales y las ciencias sociales o morales, con el consiguiente desprestigio de esta última. Habermasse propone superar dicha ruptura y elabora una teoría del conocimiento como la teoría de la sociedad. AGUILERAPORTALES, Rafael, “El problema epistemológico de la interdisciplinariedad entre los distintos géneros dediscurso” en Olvera Romero, Caleb (comp.) La Filosofía Expuesta, Ediciones Jayo, 2005, pp. 35-51.

45 Estamos creando un abismo de vacío e incomprensión mutua entre dos grupos, una hostilidad y desagrado queprovienen de la falta de entendimiento recíproco. Actualmente es preciso tender un puente entre ambas culturassi no queremos dejar escapar algunas de nuestras mejores posibilidades de conocimiento universal y holístico.

46 RUSSELL, Beltrand, La evolución de mi pensamiento filosófico, Madrid, Mondadori, p. 128. Su labor filosóficae intelectual ha sido importante y de gran influencia, junto con su actividad política con miras a mejorar laconvivencia de la humanidad. Russell fue un escritor prolijo de multitud de problemas éticos, religiosos, políticos,iusfilosóficos. Escribió más de setenta libros en los que abordó innumerables problemas que concernían alhombre. En ellos, muestra Russell su irrefrenable piedad por los sufrimientos del género humano y un deseode luchar por la libertad y la justicia.



comprender mejor ese fenómeno cultural que llamamos Derecho. La filosofía del Derecho setorna de este modo una parte fundamental de la Filosofía, de forma que es indispensable mostrarlos supuestos filosóficos generales de la Filosofía del Derecho. La filosofía de Kant nos propusoque no hay una respuesta demostrativa absoluta para los problemas últimos, aunque esto noimposibilita necesariamente una reflexión crítica, aproximativa y práctica sobre los problemasjurídicos y morales.47

La epistemología kantiana estableció la distinción entre un uso teórico de la razón y unuso práctico ante la pregunta ¿Qué puedo conocer del mundo? (uso teórico de la razón) ¿Cómodebo actuar en el mundo? (uso práctico de la razón). La filosofía práctica, o mejor dicho lafilosofía moral, política y jurídica, no es un saber doctrinario, ideológico o programático, sinoun saber crítico y autónomo sobre los fundamentos de nuestro conocimiento y praxis humanaen el mundo.

De esta forma, tratando de estudiar los fundamentos últimos de la racionalidad práctica enel campo estrictamente positivo del Derecho establece: “El Derecho es el conjunto de condicionesbajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universalde la libertad”48

La metafísica de las Costumbres es en realidad una doctrina general de los deberes, dondese distinguen dos tipos de deberes: los deberes jurídicos “para los que es posible una legislaciónexterior” (ámbito heterónomo), y los deberes de la virtud “para los que es imposible una tallegislación”49 (ámbito autónomo).

“El jurisconsulto podría indicar lo que es el Derecho (quid sit iuris), es decir, lo que diceno han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado, aún pude muy bienindicarlo: pero si también es justo lo que proponían y el criterio general para reconocer tanto lojusto como lo injusto, permanecerán ocultos para él si no abandona durante largo tiempo aquellosprincipios empíricos, y busca las fuentes de aquellos juicios en la mera razón ( si bien aquellasleyes pueden servirle para ello perfectamente como hilo conductor) para erigir los fundamentos

47 KANT, Enmanuel: Crítica a la razón pura, (traducción, prólogo, notas e índices de Pedro Ribas), Alfaguara,Madrid, 1978.

48 KANT, I., Die Metaphysik der Sitten, (trad. Cast.) Kant, I., Metafísica de las costumbres, trad. Cast. A.Cortina y J. Conill, Tecnos, 1994, (2ª ed.), p.230.

49 LLANO ALONSO, Fernando H., El humanismo cosmopolita de Inmanuel Kant, Instituto de DerechosHumanos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson, Madrid, 2002. A partir de este periodo, se agudizó la autonomíadel derecho frente a la moral, siendo la seguridad jurídica del burgués un objetivo fundamental del Derecho.El burgués espera ser juzgado únicamente por sus acciones externas y sólo de acuerdo con la medida que fijenlas leyes de la sociedad civil. Por tanto, aparece históricamente la dicotomía entre lo físico y lo moral, que mástarde se transforma en la dicotomía entre el ser y el deber ser, y después, entre el ser y los valores, una dicotomíaproducto del proceso de secularización europea iniciada por la modernidad.



de una posible legislación positiva”50.

El Derecho es una realidad compleja y amplia, que no se puede identificar exclusivamentecon normas jurídicas, también lo integran costumbres con pretensión de obligatoriedad,principios generales del ordenamiento jurídico como otras fuentes del Derecho. El Derecho esuna regulación altamente sofisticada y especializada de la vida social conforme a ciertosprincipios de Justicia, a la vez, un control social de toda sociedad organizada y políticamentedesarrollada.

Existe una triple realidad o dimensionalidad del derecho51, es decir, podemos contemplarel fenómeno del Derecho desde una triple visión, como hecho social, como valor y comonorma. Hecho social, valor y norma son tres perspectivas entrecruzadas desde la que la filosofíadel derecho deberá enfocar la realidad jurídica. De esta forma, hablamos del Derecho comohecho social, pero agregándole la dimensión normativa, pues existen hechos sociales que noson normativos, y además, valioso, con lo que se puede afirmar que el derecho es portador deunos valores, como los de justicia, igualdad, libertad (carácter axiológico del derecho).

Así pues, podemos distinguir varias corrientes metodológicas o filosóficas dentro delDerecho, normativismo, sociologismo e iusnaturalismo. Estos tres niveles jurídicos no se danincomunicados y no constituyen géneros de discurso inconmensurables. Como dice el profesorELÍAS DÍAZ: “No habría así ruptura ni escisión total entre, por un lado, los elementosmetajurídicos (elementos sociológicos y ético-filosóficos) y, por otro, los elementos propiamentejurídico-normativos”52.

De esta forma, podemos hablar de que existen canales de comunicación o al menos de lasvías de aproximación que, entre estos tres niveles, la ciencia y la filosofía pueden ir lenta ypaulatinamente construyéndose. Se tratará de ir poniendo de manifiesto, como la ciencia jurídicaprecisa de la orientación de la sociología y la filosofía del derecho: como la sociología jurídica

50 KANT, I., Metafísica de las costumbres, (trad. Cast. A. Cortina y J. Conill), Tecnos, 1994, (2ª ed.), p. 30. Lametafísica de las Costumbres es en realidad una doctrina general de los deberes donde distingue entre dostipos: deberes jurídicos (Derecho) y deberes de la virtud (Moral), para Kant “metafísica” significa “conocimientoa priori”, es decir, un conocimiento derivado de la razón pura e independiente de la experiencia y todo elementosensible. Véase también HABERMAS, J., El discurso de la modernidad. Taurus, Madrid, 1983.

51 Miguel Reale, profesor de la Universidad de Sâo Paulo, ha distinguido esta triple dimensión del derecho.Debemos observar que en oposición a una visión ecléctica que puede ver una absoluta dispersión temática enla filosofía del derecho, existe una coincidencia entre los autores respecto a los problemas fundamentales.Miguel Reale advierte que la contribución de RECASENS SICHES a la teoría tridimensional del derecho esrelevante, tanto en el estudio de la concepción general del derecho como en la concreción del fenómeno jurídico-normativo, como producto cultural y, por tanto, histórico. REALE, Miguel, Teoría tridimensional del Derecho,Madrid, Tecnos, 1997, véase también Reale, Miguel (1976) Fundamentos del Derecho, Palma, Buenos Aires,REALE, Miguel. Filosofía Do Dereito. Edit. Saravia Sao Pablo, Brasil, 1972.

52 DÍAZ, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1999, p.62.



puede dar un mayor realismo a la ciencia del derecho y como puede preparar el camino de lafilosofía del derecho, y cómo ésta última puede fundamentar ética y epistemológicamente a lasotras dos ciencias.

a) Ciencia del Derecho: tiene por objeto de estudio el Derecho válido, es decir, su reflexióngira en torno a la validez del Derecho, y por otro plano, descripción y explicitación delsistema de legitimidad incorporado a este sistema de legalidad: es decir, primer nivel delegitimidad, la legitimidad legalizada. Validez legal.

b) Sociología del Derecho: tiene como objeto de trabajo el Derecho eficaz, es decir, lainvestigación sobre la eficacia del derecho dentro del marco de su implantación, efecto yrepercusión de una determinada sociedad, podríamos hablar aquí de legitimación social,cuando las normas jurídicas están avaladas y apoyadas socialmente, el efecto queprovocan y los objetivos que persiguen de cambio y transformación social.

c) Filosofía del Derecho: tiene como objeto fundamental de estudio la legitimidad moral,política y jurídica del Derecho, es decir, la crítica del Derecho tanto válido como eficaz,crítica llevada a cabo por un nivel más radical de legitimidad: la legitimidad justa, endefinitiva, el problema de justicia, como Rawls dice, un sociedad bien ordenada según laprincipal virtud que es la justicia.

“No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema de legalidades expresión de un determinado sistema de legitimidad, de una determinada idea de la mismacondición humana”53.

La legitimidad es un término que hace referencia a un conjunto de valores, procedimiento,exigencias y principios que tratan de operar como criterios de justificación de normas einstituciones. La legitimidad equivale a la idea de justicia o justificación ética, con lo quepodemos decir que un sistema jurídico-político es legítimo cuando es justo. Un sistema jurídico-político tiene legitimidad o es legítimo cuando sus normas están dotadas de cierta justificaciónética aceptable.

“Usando la tradicional dicotomía entre cuestiones de hecho y cuestiones de valor,llamaremos a las cuestiones de hecho cuestiones de legitimación, y a las cuestiones de valor lasllamaremos cuestiones de legitimidad.”54

53 DÍAZ, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1999 p. 252. Elias Diaz habla de tres nivelesde legitimidad, legitimidad válida, eficaz y justa, pero en sentido estricto considero que debe hablarse delegalidad, legitimación y legitimidad.

54 LAPORTA, Francisco, Entre el Derecho y la moral, Fontamara, México, 2000. p.74. El concepto de“legitimación” proviene del gran pensador y sociólogo Max Weber, con el se aludía sobre todo a unas normas



La ciencia jurídica se constituye sobre la consideración estricta del Derecho como norma,es decir, el contenido directo de la Ciencia del Derecho son las normas positivas, material conel que trabaja en todo momento el jurista. Al jurista como científico del Derecho le interesapredominantemente (aunque no exclusivamente) las normas válidas, formalmente vigentes.También debe atender a otras investigaciones empíricas como la eficacia social de las normasy su contenido de justicia. De aquí que sea de vital importancia precisar y diferenciar entrevalidez, eficacia y legitimidad de las normas. Sin lugar a dudas su material fundamental detrabajo es el Derecho positivo55. Con ello no debe negar el carácter científico a otras disciplinasque como la sociología del Derecho o la historia del derecho y la filosofía del derecho tambiénse ocupan de las normas jurídicas.

Estas otras disciplinas son auténticas ciencias que enriquecen y amplían nuestrainvestigación y de las que necesariamente debemos de partir en un trabajo de investigación,estas se refieren al mundo jurídico, contribuyendo a una comprensión integral56 de éste. Deaquí, que no caigamos en la clausura y monacato cerrado de un exclusivismo formalista ytecnicista que empobrece innecesariamente lo que sobre el Derecho, en su sentido más pleno,debe y puede hoy decirse desde un holismo amplio, comprensivo y diferenciador que atienda auna interpretación amplia y flexiblemente totalizadora del mundo jurídico.

Esta actitud metodológica radica en una concepción abierta y flexible que parte de laenorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurídicas, de aquí, que sea importante exigir quedichas ciencias se encajen pedagógica y académicamente en las actuales Facultades de Derecho,que serían así Facultades de ciencias jurídicas, esta es la tendencias actual de carácterinterfacultativo o interdepartamental al que se dirige la Universidad en el mundo actual. Sóloasí, podremos evitar el empobrecimiento intelectual de los estudios jurídicos que produce laclausura formalista, poco dispuesta hacia las ciencias básicas como son la Historia del Derecho,sociología del Derecho, la filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Teoría del Estado, Éticajurídica.

o principios que son generalmente cumplidos y aceptados por los destinatarios en función e creencias compartidaspor ellos, por tanto, podemos decir que un sistema jurídico o de una institución tiene legitimación cuando sonapoyados y aceptados socialmente. SCHMITT, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. José Díaz García, Madrid,Aguilar, 1971.

55 DÍAZ, Elías, Sociología.. Op. Cit., p. 272.56 Dentro del enorme espectro actual de las teorías jurídicas existe la tendencia de abandonar progresivamente el

monismo metodológico. Los problemas prácticos han reclamado un enorme atención actualmente; pero debemosprecisar que los métodos no son recetarios, sino construcciones-herramientas intelectuales que justifican unmayor aumento del conocimiento. La ciencia del Derecho pretende aumentar nuestro conocimiento, sin duda,y este conocimiento pretende resolver problemas prácticos; pero con cautela porque las urgencias prácticas noson buenas consejeras para el desarrollo científico. Considero que debemos tender a una compaginación ovinculaciones de los aspectos metodológicos (teóricos) con la capacidad de resolución de problemas prácticos.La praxis por la praxis, desde una visión pragmática o tecnificista nos hace perder una comprensión másamplia e integral del mundo, y todos sabemos, que el fenómeno socio-jurídico es una realidad muy compleja ycontrovertida. LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. Edit. Bosch. Barcelona, 1972.



Como dice el profesor Eliaz Diaz: “La Filosofía jurídica, perfectamente compatible con lasociología del Derecho que en buena medida sirve a aquélla de base, adquiere también en estaconcepción su pleno significado, no sólo lógico-metodológico sino también crítico-valorativo(y desde ahí, incluso ontológico).”57

Significa por tanto, que el jurista en el cumplimiento de su propia función científico-jurídica, no debe desconocer y hacer caso omiso de la normatividad que sirve de substrato y delimite a su trabajo, la normatividad jurídico-positiva, como material básico, pero contrastada,cotejada, revisada, ampliada por las enriquecedoras aportaciones en el campo sociológico-jurídico o filosófico-valorativo.

7. Saber filosófico-jurídico como saber metajurídico y metacientífico

Históricamente, algunos juristas eminentes han advertido que la ciencia jurídica no sebasta por sí sola para explicar los cimientos y bases metodológicas que subyacen a ella, nitampoco los valores e ideas que están más allá de ella, que son precisamente los que le dansentido. La conciencia de esta incompletud o insuficiencia metodológica y estimativa ha generadouna prolija e interesante reflexión filosófica sobre el Derecho. Y, consiguientemente, podemosadvertir dos partes fundamentales de la Filosofía jurídica: “la fundación de la Teoría general ofundamental del Derecho para aclarar los conceptos básicos que constituyen la cimentación dela toda realidad jurídica, así como también de toda ciencia jurídica; y el restablecimiento de laproblemática estimativa o axiológica del Derecho.”58

¿Podemos propiamente hablar de la ciencia jurídica?, ¿qué estatuto científico tiene laciencia jurídica?, ¿entre las ciencias existentes, en qué lugar podríamos situarla?, ¿cómo haevolucionado el problema epistemológico de la ciencia jurídica?, ¿cuál es el objeto de la cienciadel Derecho, qué método o métodos utilizados existen para alcanzarlo?

Estamos ante una reflexión amplia de la teoría de la Ciencia jurídica, o si se prefiere,Teoría de la teoría de la ciencia jurídica, Saber acerca del saber jurídico, por tanto, sabermetajurídico. La filosofía del derecho no puede construirse al margen de la ciencia jurídica, niprescindiendo de ella, su reflexión parte y gira en torno al ámbito jurídico como normatividad.Como dice el profesor Peces Barba: “La teoría de la ciencia jurídica supone la concreción deesa relación entre Filosofía y Ciencia, donde la reflexión Filosófica-lógica, en la denominación

57 Elías Díaz, Op. Cit., p. 25158 RECASENS SICHES, LUIS: Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1965, p. 11. Nota: la distinción

entre Ciencia y Filosofía del Derecho puede ser esclarecida con la distinción entre juicios de hecho y juicios devalor. NORBERTO BOBBIO: Filosofía del Diritto e Teoría generale del diritto, trabajo recogido en su libroStudi sulla Teoría gnerale del Diritto, cit.. p. 27-52, p. 49.



tradicional, o metodológica, establece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de laciencia jurídica”59

Es un puente tendido entre la filosofía y la ciencia, tratando de buscar las fuentesmetodológicas de la ciencia jurídica. Bobbio lo denomina metajurisprudencia. La filosofíapolítica y jurídica (nacen de la mano) como metajurisprudencia. Nos encontramos ante unconocimiento sobre el saber jurídico, un saber sobre el saber, que aproxima filosofía y cienciay las pone en comunión crítica y reflexiva. “Su reflexión sobre el conocimiento jurídico leobliga al rigor, y la misma preocupación por el estatuto epistemológico del conocimiento jurídico,la hace científica en algún sentido”60

La teoría de la ciencia jurídica incluiría de forma más amplia el estudio de la metodologíajurídica, es decir, la bases epistémicas del conocimiento jurídico; de esta forma dice Bobbio:“El problema metodológico es problema filosófico, en cuanto es el problema el valor de laciencia en particular, por que a nosotros afecta, de la ciencia del Derecho ...”61

Tratando de hacer una síntesis, podemos afirmar que La filosofía estudia el derecho comotal, en su esencia y mismidad, con sus características y criterios axiológicos; mientras que laciencias jurídicas particulares estudian el derecho en algunas de sus parcelas o camposdelimitados. La filosofía, pues, atiende a alcanzar una concepción integral y global del fenómenojurídico, mientras las ciencias jurídicas (en plural- derecho corporativo) atienden a estudiar laspartes de éste.

El profesor LUIS LEGAZ Y LACAMBRA sintetiza cuatro temas principales, comoresultado de la evolución histórica, en la Filosofía jurídica actual62: 1) el problema del conceptouniversal del Derecho, 2) el tema del Derecho natural (tema ético y valorativo), 3) el problema

59 PECES BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Ed. Debate, Madrid, 1983, p.281. El alegatomás famoso contra la cientificidad del saber jurídico se encuentra en la celebre conferencia de Kirchaman,pronunciada en 1847 en una sociedad jurídica de Berlín, sobre la falta de valor de la jurisprudencia comociencia. Kirchaman sostuvo que tres palabras rectificadoras del legislador convierten en bibliotecas enteras enbasura y que la jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia. La constante volatilidad, diacronía ycambio del derecho como objeto de investigación científica nada permanente dificultaría su estudioconvirtiéndolo en un conocimiento vago e impreciso. Véase LARENZ, KARL, Metodología de la Ciencia delDerecho, Barcelona, Ariel, (2ª ed.), 2001.

60 PECES BARBA, G., Op. Cit. p. 282.61 PECES BARBA, G. Op. Cit. p. 284. Norberto Bobbio (aun siendo paradójicamente positivista), desde la

perspectiva rigurosa de la filosofía de la ciencia, señaló que la concepción racionalista y positivista de laciencia ha negado estatuto científico a la ciencia jurídica porque el saber jurídico no se podía incluir en esosmodelos de ciencia.

62 LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. Edit. Bosch. Barcelona, 1972. LEGAZ y Lacambra,Luis. Horizontes del Pensamiento Jurídico. Estudios de Filosofía del Derecho. Edit. Bosch. Barcelona, 1960.HUGO EISENHART, Philosophie des States oder Allgemeine Social Theorie, 2 tomos, 1843. A inicios del



ontológico (problema de la realidad y el ser del Derecho); finalmente, 4) los problemas de lalógica jurídica en relación con la teoría de la ciencia jurídica. De alguna forma, estos cuatroapartados se pueden sintetizar en tres grandes ejes temáticos u objetos de estudio de la filosofíajurídica. Michel Villey, por su parte, estructura nuestra disciplina en una Ontología jurídica,una Metodología jurídica y una Axiología jurídica63. Históricamente alguno de estos problemasha dominado sobre los otros en el sistema de la filosofía del Derecho. La Ontología jurídica oTeoría del Derecho se ocuparía del problema de qué es el Derecho, la composición de la norma,tipologías, estructura y lógica de las normas.

8. Saber filosófico-jurídico como teoría de la Justicia.

La filosofía del Derecho como apartado importante intenta responder al problemametodológico, a saber, qué reglas debe adoptar el Derecho; pero otro problema fundamental loconstituye el problema de la justicia. Detrás de todo Derecho hay siempre un teoría de lajusticia, es decir, una concepción del mundo, un sistema de valores jurídicos como dice elprofesor Elías Díaz:

“[...] porque detrás de todo Derecho positivo hay siempre una teoría de la justicia, esdecir, una concepción del mundo, un sistema de valores jurídicos. Negarse en absoluto a tratarde ello, significa fraccionar arbitrariamente esa totalización en que se expresa la realidad jurídica,aislar ficticia y formalistamente el Derecho positivo vigente, contribuir a una clausura más omenos concluyente. Precisamente desde la Sociología y, más radicalmente como veremos,desde la Filosofía del Derecho, lo que se pretende es penetrar en el análisis de las interconexionesnormas-valores, interconexiones entre sistemas de legalidad y sistemas de legitimidad”64.

La justicia se convierte en el valor omnicomprensivo y esencial de la filosofía moral yjurídica, a la vez que un criterio básico de legitimación y crítica del derecho. Para Platón, lajusticia es la virtud fundamental de la cual derivan todas las demás virtudes, pues constituye elprincipio armónico y ordenador de todas (prudencia o sabiduría, fortaleza o valentía, templanza)y de un Estado justo. Para el filósofo norteamericano John Rawls, “la justicia es la primeravirtud de las instituciones sociales”65. Su objeto primario es la estructura básica de la sociedad,

siglo XIX, Hugo había presentado la versión tripartita de la ciencia del derecho, es decir, dogmática jurídica,historia del derecho y filosofía del Derecho, más tarde esta versión se convirtió en bipartita. Vid. VIEWEG,THEODOR: Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991.

63 VILLEY, Michel, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, París, Dalloz, 1975, p. 164-165 GARCIAMAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. 11ª. Ed. Edit. Porrúa. México, 1999.

64 DÍAZ, Elías, op. Cit. p. 25265 La obra de Rawls ha tenido especial repercusión, bajo el título de Teoría de la Justicia, ha construido en

realidad, más que una teoría de la justicia, una teoría de la democracia liberal y que él ha identificado nadamenos que con la justicia. Partiendo de lo que él denomina los dos principios de justicia, que en realidad no sonsino la condensación de las premisas ideológicas que están en el origen de la democracia liberal. Aunque,



es decir, como las instituciones sociales más importantes que regulan la distribución de losderechos y deberes fundamentales y las ventajas derivadas de la cooperación social. En estesentido, los dos principios de la justicia serían el principio igualdad, es decir, el reparto equitativodel más amplio sistema de libertades básicas (libertad de pensamiento, conciencia…) y derechosfundamentales; y el principio de diferencia que estructura y organiza las desigualdadeseconómicas y sociales desde la perspectiva de alcanzar un mayor beneficio para los másdesfavorecidos (justa igualdad de oportunidades). Igualmente, para John Rawls, una sociedadbien ordenada lo es no sólo cuando está diseñada para promover el bien de sus miembros, sinocuando está regulada efectivamente por una concepción de justicia. Ralws señalaba en 1971que nuestras sociedades no están bien ordenadas y que es necesario proceder a una reconstruccióndel entramado normativo que pueda reordenarlas66. La teoría de la justicia tiene un importantepapel que cumplir en ese esfuerzo, porque, como señala Aristóteles: “la participación en unacomprensión común de justicia es lo que constituye una polis.”67

La filosofía político-jurídica debe aspirar a ofrecer una hegemonía de valores, proporcionarun ideal orientativo determinado de ciudadanía dentro de una concepción pluralista dedemocracia y sociedad. Y moderar las diferentes interpretaciones del ideal democrático delibertad e igualdad tratando de ayudarnos a defender la democracia desde la praxis, o seaprofundizando en ella y extendiéndola a todas sus prácticas posibles. El objetivo de la filosofíapolítico-jurídica, para John Rawls, es proponer “una concepción política de justicia que nosólo pueda proporcionar fundamento público a la justificación de las instituciones políticas,sociales y económicas, sino que contribuya también a asegurar la estabilidad de una generacióna la siguiente.”68

Es importante para Rawls la creación de un unidad social. Una unidad social que no sepuede alcanzar sobre el valor de los fines de la vida, pero sí sobre un consenso superpuesto deuna concepción razonable de justicia69. Y en este sentido, la tarea de la filosofía es proporcionar

debemos precisar que el desorden tiene multitud de niveles y causas y resultaría absurdo pretender que unasimple teoría normativa pueda solventar dicho desorden tan complejo como el entramado jurídico-social.RALWS, J.: Teoría de la Justicia, Madrid, F.C.E.,1978.

66 En su obra posterior El liberalismo político, Ralws presentaba un modelo de relación entre las nociones debien y la idea de justicia, que en términos liberales, podemos entender como el contraste entre lo privado y lopúblico, lo ético y lo político. RALWS, J., El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996.

67 ARISTÓTELES, Política. Madrid, Gredos, 1994, libro 1, cap.2, 1253 a15. Podemos reconocer y asumir unavisión del ciudadano aristotélica como zoón politikón (animal político) sin asumir necesariamente una concepcióniusnaturalista ontológica, esencialista o teleológica aristotélica.

68 RAWLS, J.: El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996, p. 127. Esto para nada tiene que ver con unfundamento firme, trascendente, no humano, o una conexión con la verdadera naturaleza o la verdad. Lasinstituciones políticas y jurídicas no son concreciones o ejemplificaciones de verdades eternas, sino herramientasprácticas donde articular, organizar y plasmar una concepción ética y política de justicia

69 Ralws y Habermas han destacado los elementos procedimentales que favorecen la prioridad de la justicia sobreel bien, o que las cuestiones de justicia (“lo que es bueno para todos”) están separadas de aquellos preceptoséticos o concepciones del bien particulares (“lo que es bueno para mí o para nosotros”). Mientras que para los



elementos de aglutinación social que permitan una consenso acerca de los valores mínimos quedebemos utilizar en un Estado democrático de derecho.

Creo que incluso dentro de una concepción instrumentalista y pragmática de nuestrasinstituciones políticas podemos concebir una fundamentación teórica que arroje luz sobre lalegitimidad moral y su legitimación social y política; ésta es la tarea de la filosofía política,moral y jurídica: la de servir de instancia fundamentadora de nuestras instituciones políticas yjurídicas.

En este sentido, podemos hablar no sólo de una teoría del Derecho y teoría de la CienciaJurídica, sino también de una teoría de justicia; teoría de los valores jurídicos dado que elDerecho constituye un punto de vista sobre la justicia. Norberto Bobbio define la “teoría de lajusticia” no como un ideal, sino como lo que efectivamente es o parece ser: “el conjunto devalores, bienes e intereses para cuya protección o incremento los hombres reúnen a esa técnicade convivencia a la que damos el nombre de Derecho”70.

“La Filosofía del Derecho tiene su propio ámbito de estudio que ninguna disciplinacientífica -sea particular o general, de contenido o formal- le puede sustraer: el problema de lajusticia...Por Filosofía del Derecho, en efecto, yo entiendo la teoría de la Justicia, es decir, lateoría de ese especial valor que domina la experiencia jurídica y en base al cual el Derechoempírico, histórico o positivo… viene valorado y también, es preciso, trasformado. La Filosofíadel Derecho, como teoría del Justicia (descripción del valor de lo justo) y una ideología de laJusticia (propuesta de determinado criterio de valoración y también de transformación de lasociedad): es, en otras palabras, un análisis descriptivo que desemboca en una toma de posiciónideológica”71

Fue Rudolf Stamler quien realizó la renovación de la Filosofía del Derecho alemana acomienzo del siglo XX y quién introdujo un movimiento filosófico72 que se apartaba del

pensadores comunitaristas, desde su contextualismo extremo, el concepto de justicia está íntimamente ligado ala noción de bien y no cabe separación posible. Vemos en el pensamiento de Ralws es mucho más moderadoque Habermas y se aleja del marco universalista e insiste en el marco “situacional” de su teoría de la Justicia.Rawls de esta forma se acerca a un cierto comunitarismo contextualista, pero sin caer en su contextualismoradical. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Entre la Ética y la política: debate contemporáneo entreliberales y comunitaristas” en VALDÉS C. y SÁNCHEZ BENÍTEZ, R.: Ética, Política y Cultura desdeCuba, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo (México) y Universidad de la Habana (Cuba),2005 pp. 69-85.

70 BOBBIO Norberto,“La Teoría pura del Derecho y sus críticos” en Contribución a la teoría del Derecho,p.119.

71 SQUELLA, AGUSTÍN: “¿Qué debemos al pensamiento jurídico de Bobbio?” en Córdova Viavello, C. Y SalazarUgarte, P. (comp.) Política y Derecho: repensar a Bobbio, ed. Siglo XXI, 2005, pp. 268-288, p. 277.

72 A comienzos de los años veinte, el movimiento del neokantismo había alcanzado su punto algido con Lask,Radbruch, Smend, Heller, Max Enst Mayer, Müller-Eisert. La “Escuela de Badem” evadió la problematicidad



positivismo, tratando de sintetizar y aunar dos grandes corrientes: el “Derecho natural” y el“historicismo”. Para Stamler, la misión de la Filosofía del Derecho consiste en enseñar en quéconsiste la justicia, delimitar y separar las normas jurídicas de otras manifestaciones cercanas:hechos naturales, moral, usos sociales, poder político, en resumen, ¿Qué es lo quefundamentalmente constituye la idea de Derecho? ¿Cómo puede la idea del Derecho triunfaren la práctica y cuál es su significado para la historia de la humanidad?, en definitiva, “Elesclarecimiento de estos conceptos fundamentales de un modo seguro y completo” es, portanto, una “tarea decisiva para todo aquel que se preocupe por el Derecho y por la Ciencia delDerecho”73.

El Derecho justo74, para Stamler, es un “Derecho establecido”, que posee unascaracterísticas peculiares. Es “un Derecho positivo cuyo contenido volitivo posee la característicade la justicia”, en este sentido, debemos remarcar que hablamos, primero, de un derechoestablecido y positivo, y en segundo lugar, que posee una vigencia normativa y fáctica en undeterminado ámbito espacial y un determinado ámbito histórico. El Derecho justo es un peculiarmodo de ser del Derecho positivo. Existe, por tanto, diferentes graduaciones de justicia en elderecho, hablamos de un derecho positivo justo, otro injusto, y otro parcialmente justo, y otroparcialmente injusto.

Del Vecchio suscribe la concepción de la filosofía como conocimiento de lo universal dela cual deduce que la filosofía del Derecho será, sobre todo, el conocimiento de lo jurídico75 ensus aspectos y elementos universales, de este modo, defiende expresamente el derecho natural,aunque el concepto lógico universal del derecho debe incluir tanto el derecho positivo como elderecho natural.

estrictamente gnoseológica que definía principalmente a la “Escuela de Marburgo” y abrió el camino para unanueva metafísica y filosofía de la cultura más centrada en el mundo de los valores. El mundo de los valorespertenece al mundo de la cultura y éstos realizan una función de “ideas regulativas”. LARENZ, KARL, Derechojusto, Fundamentos de Ética jurídica, Civitas, Madrid, 2000. DE LUCAS, J. Introducción a la Teoría delDerecho, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977.

73 STAMMLER, R.,Tratado de filosofía del derecho, trad. W. Roces, Editora Nacional, México, 1980. Stammler,R., Teoría de la Ciencia del Derecho P. 185, Erich Kaufmann en su libro Critica de la Filosofía del Derechoneokantiana aparecida en 1921 indicaba como el neokantismo había pasado por un momento álgido influyendoen diversas direcciones como la “Fenomenológica” de Edmund Husserl, la “Ética material de los valores” y la“Ontología” de Max Scheler y Nicolai Hartmann. Kaufman reprochaba al neokantismo que se había equivocadoal tratar de “asegurar la existencia de un reino de valores absolutos por encima de la realidad como su punto deapoyo y pauta” y que se quedó enclaustrado en un racionalismo formal teórico-cognoscitivo”. Vid. KAUFMAN,E., Kritik der neukantischen Rechtphilosophie, p. 98.

74 La expresión “Derecho justo” procede de su libro célebre que Rodolfo Stamler, el filósofo del Derecho, publicóen 1902. Desde entonces se ha utilizado en obras de filosofía del derecho y en la literatura jurídica en general,aunque no siempre se haya entendido del modo como Stamler lo plateó en un inicio. LARENZ, KARL, Derechojusto, Fundamentos de Ética jurídica, Civitas, Madrid, 2000.

75 VECCHIO del, Georgia, Lezioni di Filosofía del Diritto, Edit. Dott. A. Giuffre. Milan, 1963.76 Gustav Radbruch (1878-1948), filósofo, juristas, hombre político, ha sido un pensador de extraordinaria



El Derecho es obra humana y, por tanto, fenómeno cultural. El concepto de Derecho es,por consiguiente, un concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales no necesariamenteson, en sentido estricto, ni conceptos axiológicos ni conceptos ontológicos, sino más bien hechosrelacionados a un valor. Para Radbruch7 6 la filosofía tiene como objetivo el conocimiento deldeber ser y no del ser, más el valor y el fin, que la realidad y las causas, inclinándose por ladistición, separación y relativa independencia enre valor y realidad (su correlato hecho y valor),establecido por Kant en su Crítica a la razón práctica. La Filosofía del Derecho es una valoracióndel Derecho como “doctrina del derecho justo” (Stammler), siendo los rasgos de su método elllamado dualismo metódico. Radbruch propugna un iusnaturalismo radical integrador de lapolítica y el derecho en la moral y, desde esta visión, nos plantea cómo el derecho positivo noes derecho si no lleva implícito el sentido de servicio a la justicia. Radbruch considera alderecho natural en cuanto encarnación de los valores éticos de justicia, como un derecho superiora la ley, supralegal, por el cual podemos medir y evaluar todas la leyes positivas.

“La tarea de los filósofos consiste en buscar la unidad que subyace bajo la multiplicidadde las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tareadel jurista, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretos.”77

9. Función didáctica y pedagógica de la disciplinas filosófico-jurídicas

La filosofía se caracteriza por ser una modo de conocimiento que potencia y desarrolla lacapacidad de reflexión crítica y autónoma, lo cual le permite desempeñar un papel de especialrelevancia en la formación ética, jurídica y política de futuros profesionales del derecho, yllegando más lejos, de futuros ciudadanos. Este es su principal cometido como pone de relieveel profesor Antonio Enrique Pérez Luño: “en esa tarea de religar el estudio del derecho con suspresupuestos éticos y sus implicaciones políticas, la filosofía jurídica puede y debe cumpliruna función didáctica irreemplazable”78.

Desgraciadamente hemos convertido la enseñanza del Derecho en una cuestión técnico-jurídica fuertemente especializada en las distintas ramas que componen el mundo jurídico desdeuna visión de enclaustramiento poco interdisciplinar. La fuerte orientación profesional de lasfacultades como fábrica de abogados para el mundo de los negocios empobrece fuertemente laformación humanista-cívica de los futuros profesionales del Derecho. Esto explica la marginación

relevancia en la época del famoso “laboratorio Weimar”, intelectual fuertemente comprometido con los idealesconstitucionalistas hacia la reconstrucción pacífica del socialismo. Para un estudio más profundo véaseRECASENS SICHES, L.:Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, Barcelona, Ed. Labor, 1929,p. 172, MONEREO PÉREZ, J.L. La Filosofía de Gustav Radbruch: una lectura jurídica y política, Estudiopreliminar en Radbruch, Gustav: Filosofía de Derecho, Ed. Comares, Granada, 1999.

77 LARENZ, KARL, Derecho justo, Fundamentos de Ética jurídica, Civitas, Madrid, 2000.78 PÉREZ LUÑO, A. E.: “La Filosofía del Derecho y la formación de los juristas”, en Sistema 49, julio de 1982,

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en los planes de estudios de las materias más políticas o críticas que abordan más abiertamentelas “grandes cuestiones” político-morales desde perspectivas filosóficas, históricas osociológicas. Como dice J. A. Pérez Lledó: “.... el objetivo es denunciar la falta de autonomíadel razonamiento jurídico, el falso apoliticismo tecnocrático de la concepción dominante sobrelo que es “pensar como jurista” y también el “neoformalismo” disfrazado de argumentos de“policy” estandarizados y acríticamente asumidos, que oculta la raíz político-moral del discursojurídico”79.

Pero, voy a ampliar el problema no sólo desde la visión de una formación filosófico-jurídica de vital importancia en el currículo formativo de cualquier jurista sino que la voy hacerextensible a la formación ético-cívica y humanística en general de cualquier estudianteuniversitario. Por consiguiente, ante la pregunta común de nuestros alumnos y partiendoespecialmente de nuestro legado cultural clásico y moderno occidental: ¿para qué sirve conocera Platón, Séneca, Montaigne o Cervantes? Es muy probable que no necesitemos para vivirconocer a Séneca o Cervantes, pero tal ignorancia no se le puede permitir a un ciudadano deuna democracia liberal desarrollada. El objetivo de la Educación es formar ciudadanos libres,críticos, autónomos, capaces de servirse de sus propias facultades, destrezas y recursos. Elobjetivo de la educación es, por esto mismo, no sólo dar conocimientos que capaciten pararealizar la vocación deseada (oficio, profesión), sino además aportarles ciertas maestrías en elarte de vivir, habilitarlo para el mundo en el cual va a vivir como un ciudadano democrático delsiglo XXI. Una auténtica educación ético-jurídica no debe perder de vista el valor de lashumanidades en su sentido clásico. Protágoras considera la virtud política o habilidad para laconvivencia80, basada en el sentido moral y de justicia, como inherentes a todo ser humano, ysuperior a la habilidad técnica. De este modo, surgen las leyes, siendo éstas ventajosas paratodos, pues sin leyes (o cultura jurídica) no habría justicia, y sin ésta el salvajismo y laarbitrariedad acabarían con la especie humana.

La educación no es una simple trasmisión de conocimientos enciclopédicos, ni trasmisiónde conocimientos específicos para ejercitar un oficio. Educar a un ciudadano es cultivarlo,enseñarle a dudar asunciones y convenciones dadas a priori, enseñarle a pensar y razonar por sí

79 PÉREZ LLEDÓ, J.A., El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996, p. 727. El movimientonorteamericano Critical Legal Studies es una corriente crítica que ha alcanzado enorme magnitud y fuerteimpacto (aunque no en el mundo iberoamericano) en Europa y EEUU. Esta corriente realiza una fuerte críticaal formalismo jurídico (contra la ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del Derecho, enfatizando laindeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del intérprete. Véase PÉREZ LLEDÓ, J.A., “Teoriascríticas del Derecho” en GARZÓN VALDÉS, Ernesto y LAPORTA Francisco José (comp.) El Derecho y laJusticia, CSIC, Madrid, 1996, pp. 87-103.

80 La palabra idiota viene etimológicamente de iditotés, que significa aquel que se ocupa sólo de sus propiosasuntos privados y particulares, mientras que polités significa miembro de la polis o ciudadano. En ingléspolite significa educado, ordenado; en francés se habla de polites como ciudadanía. RODRÍGUEZ ANDRADOS,F., Ilustración y política en la Grecia clásica, Biblioteca de Política y Sociología, Rev. de Occidente, Madrid,



mismo, liberarlo de la tiranía de las costumbres, convenciones y prejuicios, mostrarle que viveen un mundo complejo y ayudarle a imaginar las visiones de la realidad de los demás, sobretodo de los más desfavorecidos, los que no tienen voz. De este modo, el desarrollo de la capacidadabstracta-conceptual y argumentativa es importante como habilidad que integra al individuo enla colectividad o sea como capacidad de pensar cómo sería estar en el lugar de otra personapara entender el mundo desde el punto de vista del otro, y muy especialmente, en la formaciónjurídica. Jean Rostard decía que la cultura “lo que el hombre añade al hombre”. La educaciónes, en este sentido, una modelación efectiva de lo humano81, una modelación creativa yemancipadora que nos convierte en individuos maduros, sensibles y reflexivos.

De todo lo dicho se desprende un uso reflexivo (epistemológico) y argumentativo(hermenéutico) de la filosofía del Derecho. Deliberación, aprendizaje y memoria comprensivason los principales argumentos a favor del análisis filosófico de cuestiones teóricas y prácticasdel mundo jurídico. La filosofía del Derecho como instrumento y herramienta de aprendizaje -uso formativo- sigue despertando bastantes expectativas y ofreciendo elementos de unaformación integral y cabal para un buen jurista. Sin duda, el problema de la ciudadanía de losmiembros de una comunidad es crucial si queremos conseguir una mayor integración y cohesiónsocial y democrática, un óptimo desarrollo socio-económico y mejor prosperidad material.Una de las tareas importantes de la política democrática es intentar construir identidadesciudadanas porque sólo así podremos caminar hacia una sólida democracia participativa ycomunitaria.

10. Conclusión

La reflexión iniciada por los griegos y continuada por los jurisconsultos romanos, sobreaspectos jurídicos y filosófico-jurídicos ha sido continuada por las actuales teorías iusfilosóficasmodernas y contemporáneas. Los problemas interpretativos, valorativos y metodológicosplanteados por esas teorías del Derecho continúan abiertos al debate, la reflexión y lainvestigación. Indudablemente, comulgo y comparto con la opinión de que va siendo hora deolvidar un cierto derecho natural metafísico, extrahistórico, eterno e inmutable; un derechonatural no secular, rancio y trasnochado; pero esto no descarta un iusnaturalismo renovado,crítico y progresista que sirva de inspiración y acicate al derecho positivo, pidiéndole cuentas,

81 NUSSBAUM, M.: El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal.Andrés Bello, Barcelona, 2003. p. 153. Nussbaum trata de conectar de forma directa la narración de historiascon la adquisición de habilidades, así como el desarrollo de actitudes. La Literatura y la filosofía muestra unexcelente perfil, presentando como un espacio de posibilidades, un medio apropiado para mostrar diferencias,matices, situaciones, necesidades... A través de escritores como Ch. Dickens, W. James, M. Proust, S. Beckett,Whitman, la autora defiende dos posiciones interesantes. La primera, lo imaginario como “cultivo” de lasensibilidad, y como consecuencia, los efectos positivos de la educación de la sensibilidad en una ciudadaníacosmopolita.



mejorándolo, exigiéndole que sea acorde con criterios de justicia actuales, en definitiva,reivindicando no sólo legitimación social, sino una mayor legitimidad moral, política y jurídica.

Podemos decir que la Filosofía del Derecho consiste en una reflexión radical sobre elsaber jurídico, su posibilidad y sentido, sus procedimientos y metodología, es decir, el Derechocomo facticidad y validez, efectividad social y jurídica y legitimidad axiológica y estimativa.Considero que esta definición aproximativa nos puede ayudar a dilucidar e ir perfilando unconcepto más claro, lúcido y nítido en esta visión de doble sentido: búsqueda del Derechocomo Ser (ontología y ciencia jurídica) y el Derecho como deber ser (axiología jurídica oTeoría de la Justicia).

posibilidad, sentido y actualidad de la filosofÍa del

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