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(*) El presente trabajo mereció una "mención especial" en las Cuartas JornadasSa.nrnfaelinas de Derecho Civi!l, rerullzadas del 16 al 20 de marzo ~ 1976,propiciaJd:aspor el Instituto de Derecho Civil, Comexclaly ProoesaJlde SanRafael (Mendom).

La Ley 20.798agregó al Código Civil Argentino el Art. 357'3bis enel cual se .otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de habitación deorigen legal, en forma vitalicia y gratuita, cuando se reúnen los requí­sitos. contemplados en la norma.

El Art. 3573 bis expresa:"Si a la muerte del causante, este dejare sólo un inmueble habitable

como integrante del haber hereditario y que hubiere constituido el

l. Requisitos necesarios para el nacimiento del derecho de habitaciónlegal.

II. Caráct.eres del dereeho de habitación creado por la ley 20.798.III. Inscripción del derecho de habítaeíón del cónyuge sobreviviente.IV. Derechos del cónyuge supérstite.V. Deberes del cónyuge supérstite.VI. Derechos y deberes de los coherederos y/o legatarios en su carácter

de co-títulares en la nuda-propíedad.VII. Protección legal. _VIII. Naturaleza [urídíca del derecho coneedíéo al cónyuge superstíte,XI. Ubicación del texto legal.X. Modoo de extinción.XI. ConclusionesXII. Bibliografia.

SUMARIO

~th ~azzuccoBarthe

por

EL DERECHO DE HABITACION EN EL ART. 3573 Bb,DEL CODIGO CIVIL (*)

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(1) Andorno, Luis O.: "EI derecho de habitación del cónyuge supérstite (Art.;)573bis (J,C.): Nec'esidad de su regístraeíón"; Zeus; diario, 27-8-75.

\21 De acuerdo Molínarto, Alberto O. en: "E5tudio del Art. 3573 bis del C. C.;L. L. T, "B", P. 1052, NQ 22.

Para que el cónyuge supérstite pueda invocar el derecho de habita­cíon que le concede el Art. 3573 bis, es necesario que se cumplan lossíguíentes requisitos. contenidos en la norma:

a) Existencia de un solo inmueble habitable: La interpretación deeste texto legal no debe realizarse en forma restrictiva, que haga inapli­cable la norma, frustrando la finalidad perseguida por la ley que es decarácter alimentario y destinada a asegurar la vivienda al cónyugesonrevívíente.

La ley habla no de un solo inmueble, sino de un solo inmueble "ha­brtable". Por ello no compartimos la opinión del Dr. Andorno, que exigeque el inmueble integre con "carácter exclusivo" el haber sucesorio (1)

Si bien en el informe del diputado Ruiz Villariueva, que se adjun­ta al remitir el Despacho a la Cámara de Diputados, se menciona quees necesario que el inmueble "integre con carácter exclusivo el habersucesorio", posteriormente en la discusión del proyecto en esta mismaCámara, a. solicitud del diputado Cossy Isasí se agregó al texto la expre­sión "habitable", con lo que cambia el alcance de la norma. Es eviden­te aue prácticamente no existe ningún juicio sucesorio en el que unúnico inmueble integre el acervo partible. (2).

De ser esta la interpretación del texto legal, quedaría fuera del{'mbito d« anlicncíón de la norma, todos aquellos casos en que el acervopartible, se integrase ?demás del inmueble asiento del hogar conyugal,con pequeño", depósitos bancarios (por ejemplo en Caja de Ahorros),o pequeñas parcelas de terreno sin edificar, o un pequeño automóvil etc.

Si el valor de esto" bienes no alcanzara a cubrir la porción de losrtros herederos y/o legatarios que concurren con el cónyuge, tendríaque adjudicarse a estos parte del inmueble asiento del hogar conyugal;y el cónyuge sobreviviente al no poder ampararse en el derecho que leacuerda el Ar! 3573 bis quedaría sin vivienda haciéndose ilusoria lafinalidad perseguida por el legislador.

El agregado de la expresión "habitable", solicitado por el actor delprovecto prímítwo, diputado Edgard Cossy lsasi., tiene el sentido deampliar el alcance de la norma, la que es aplicable aún a los supuestosen que en el acervo partible figurasen otros bienes, siempre que no setratase de inmuebles habitables. Así aún en el supuesto de existir otro

I. REQUISITOS NECESARIOSPARA EL NACIMIENTODEL DE­RECHO DE HABITACJONLEGAL.

hogar conyugal, cuya e.stímacíón no sobrepasare el indicado límite má­ximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieranotras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyugesupértite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gra­tuíta, Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevasnupcias".

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(3) 'Concidimoscon la opinión del Dr. Molinario que expresa: "Débió haberseestalbJ.e·cido~r el legíslador que la totaaidad del acervo no hubieSleexeedldoríe determinado monto, nues dada la indole alimentaria de este derechosucesorio, no puede concebirse QUP- pueda ser acordado a todos los cónyuges".¡.~Ojinalio:00. cít., p. l053{ NC:22. , '

inmueble edificado, dado en locación a terceros amparados en la leyde emergencia, el juez no puede negar al cónyuge supértite,' el derechode 'habitación que le concede el Art. 3573 bis, por no tratarse de un in­mueble "habitable" utílízando esta expresión en el sentido contenido enla norma de "habitable para el cónyuge", siempre que el valor real de lafinca, computada la depreciación por su indisponibilidad parcial, nosupere el valor del inmueble asiento del hogar conyugal.

Este requisito debe interpretarse en forma complementaria, con.aquel otro que exige que "el valor de] inmuble no sobrepase la estima­cion fijada como límite máximo para! la constitución del bien de fami­lia". Es decir. que el juez debe tener en cuenta que el valor de los otros­bienes no sobrepasare el valor del inmueble asiento del hogar conyugal,y la estimación de este último no puede sobrepasar la fijada como limi­te máximo para la constitución del bien de familia.

El juez debe estimar que el valor total de los otros bienes debe serinferior al valor total del inmueble objeto del derecho de habitación.

Ec;una cuestión que queda librada a la apreciación judicial, nodebiendo perder de vista el juez, el earácf:4erestrictamente. alímentaríode esta norma, y que se trata de un derecho que se hace valer aún. endetrimento de los legítimos derechos de herederos y/o legatarios. (3).

b) Existencia del hogar conyugal: Es indispensable para el funcio­namiento de esta figura contenida en el Art. 3573 -Bls, que el-inmueblehava sido asiento del hogar conyugal al tiempo de:llaUecimiento delcausante.

En el proyecto originario ~resentadopor el diputado Cossy Ysasi,se concedía al cónyuge supértíte un derecho real de usufructo. Perola Comisión de Legislación General modificó el mismo concediéndole alcónvua= -obrevrv'ente no un derecho real de usufructo, sino un derechoreal de habitación.

Este d=recho de habitación sólo puede ser invocado por el íntere­sado, cuando el único inmueble habitable hubiese sido la sede del hogarconyugal. Faltando el mismo no se darla el presupuesto legal exigidopor la norma para el nacimiento de este' derecho real a favor del cónyuge.

En el proyecto origínario no se exigía este requisito, ya que obvia­mente al concederse al cónyuge un derecho de usufructo, en el casorlP Clll" ,,1 inmupble fuera ocupado por terceros arrendatarios, el usufruc­to .'11" nrovectaba a las rentas Que el mismo producía. Facultad que, nonn"pp p1habitador. Que sólo tiene el uso y no el goce de la cosa (Arta.2963 conc. Art. 2965 C.C.).

e) Cuva e..timación no sobrepasare el indicado .como límite máximomua ser declarad« bien dp Familia: Teniendo en cuenta el caráctermeramente altmentarío de la norma y Que la misma puede ser invocadapor el beneficiario en contra de los legítimos derechos de otras personas,

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(4, agregado efectuado en la discusión del proyecto ante la Cámara de Diputa-dos. A. Ses, Dlp. 1974,p. 3327.

(5) Andorno: ob. c:it.,nota NQ '1.(6) De acuerdo, MOlinario, ob, cito, p. 1054,N9 24 bis.(7 J Se sustíuvó la expresión "derecho de habitarlo" por "derecho real de habi­

tación", en la discusión del proyecto en la Oámara de Diputados; la modi­riCaéión· es importante pues la concesíón del derecho de habitarlo. puedefunctonar como un derecho personal y no real. A. Ses. Dlp. p. 3327,año 1974,

(8) No compartimos la opinión de Borda, que considera ''táelttamente derogado"eL ArL. 2049 del C.C., por la ley 20.798.Borda, Guillermo A.: "El derecho dehabitación del cónyuge supérstite"; E. D" T. 57, p. 577.

1. Derecho real de habitación: El Art.' 3575 bis no concede la fa­cultad de habitar el inmueble .<lededel hogar conyugal,' sino que otorga':11cónyuge supérstite un verdadero derecho real de habitación sobre elmismo (7). Son por tanto aplicables a este derecho todas las normascontenidas en el Título XI del Libro IIl, del Código Civil, y en conse­cuencia también las normas del usufructo, en cuanto a sus efectos(Art. 2966) y extinción (Art. 2969), con excepción de aquellos que resul­ten incompatibles con esta figura.

2. Origen legal: Este Art. 3573 bis, establece una excepción a lanorma contenida en el Art. 2949que expresa:

"El uso y la habitación se constituyen del mísmo modo que elusufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por lasleyes". (8).

y el Art. 2812 en materia de usufructo establece:

JI, CARACTERES DEI. DERECHO DE HABITACION CREADOPOR LA I~EY20.798.

que concurren como herederos y/o legatarios, es que se exige que elinmueble objeto de este derecho de habitación, al momento de la aper­tura de la sucesión, no excediere el valor máximo de la estimacióneconómica, para que una vivienda pueda ser declarada bien de familia.

Se sustítuvó I~ expresíón "valor" del provecto originario por "esti­mación" (4), ya que no en todas las jurisdicciones provinciales se obser­va la referencia al valor limite para la constitución del bien de familia,sino que se toma en cuenta la superficie, de esta forma quedan inclui­das dentro de la ley la situación de las provincias como Río Negro, San­tiago del Estero, en las cuales, se aplica el criterio de la funcionalidadpara la determinación del bien de familia.

Compartimos la opinión del Dr. Andorno (5), que expresa que debe­rá recurrirse a la tasación judicial, cuando el inmueble en su totalidadsupere el monto permítído, y fuese parcialmente ocupado por el, su­pérstite.

d) Ooncurreneía de herederos y/o legatarios: Evidentemente paraque se de el supuesto previsto en la norma, es imprescindible que elcónyuge supérstite concurra a la sucesión con herederos y/o legata­rios; de lo contrario, como heredero único, recibe el dominio pleno..:elinmueble y no tiene razón de ser esta institución. (6).

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"El usufructo se constituye:1. Por contrato oneroso o gratuito2. Por actos de última volunta3. En los casos que la ley designa4. Por prescripción".

De la comparación de los Arts. 2949 y 2812, surge que el derecho dehabitación común, sólo puede constituirse por un acto jurídico (supues­to contemplado en los incs. 19 y 29, p por prescripción).

El Art. 3573 bis ha creado asf una nueva categoría: un derecho realde habitación legal a favor del cónyuge supérstite.

Para la constitución del derecho real de habitación común, poracto entre vivos, es necesario la entrega material de la cosa por la tra­dición (Arts. 577 y 2820 C.C.), la formalidad de la escritura pública(Art. 1184 Inc, 19) y la inscripción registral para su oponibilidad a ter­ceros interesados (Arts. 2505 y D. L. 17.801).

Cuando el derecho de habitación ha sido concedido por una dispo­sición de última voluntad, el beneficiario lo adquiere a la muerte delcausante (Art. 3766), estando sujeto el testamento a 10 dispuesto porlos Arts. 3607 y 3622. En este caso también es indispensable su anota­ción' para su oponíbílídad a terceros interesados (Art. 2~Q5 Y D. L.17:881). ' ',- "

En cambio el derecho de habitación contemplado en el Art. 3573bis, nace por disposición de la ley, cuando se dan los requisitos as1;allle­oídos en la norma. En este caso no es indispensable efectuar la tradi­ción de la c~a, ya ,que el cónyuge supérstite se encuentra en posesiónde la misma, a la fecha del fallecimiento del causante.

En cuanto al requisito de la inscripcnón, para su oponibilidad a ter­ceros registrales, la.doctrina es unánime al sostener la obligatoriedad dela misma (Art. 2505 y D. L. 17.801).

3. Vitalicio: A düerencia del usufructo, que puede constituirse afavor de personas físicas o jurídicas, en el primer caso puede establecer­se en forma vitalicia y en el segundo no puede extenderse más alá deveinte años (Arts. 2822 Y 2828 C.C.) el derecho real de habitación espersonalísímo y sólo puede constituirse a favor de una persona de exis­tencia visible (Art. 2853).

El Art. 3573 bis del C. Civil establece expresamente el caráctervitalicio de este derecho legal de habitación, siempre que el cónyugesobreviviente se mantenga viudo (Art. 3573 ult. ap.) o no incurra engraves actos de incoducta moral (Arts. 3574 ref. ley 17.711 y Art. 71bis - ley 2'393).

4. Gratuito: Por remisión a las normas del usufructo, en caso deduda, se presume oneroso el derecho de habitación const!i.tuídopor con­trato, y gratuito al que fuese constituido por disposición de última vo­luntad (Art. 2819 C. C.).

El derecho de habitación al cónyuge supérsite se concede en formagratuita, es decir que los herederos y/o legatarios del bien no pueden

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(9) "Gratuit1a", agregado efectuado en la discusión ldoelPl'OIy'ectoen la Cámarade Diputados. D. Ses. Dip. p. 3328, año 1974.

(10) Molinario: ob. cít., p. 1054, ,NI? 25.

Tratándose de un derecho que el cóyuge sobreviviente recibe "mi-.nisterio legís", cuando se dan los requisitos establecidos en la horma, yque debe ser declarado judicialmente a solicitud del beneficiario, senresenta el problema de saber en que momento debe. ser invocado elmismo por el interesado, y ordenarse la inscripción registral.

En las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura Argen­tina realizadas en la ciudad de San Miguel de Tucumán en mayo de1975, se. aprobó la siguiente recomendación de lege Jata: "El cónyugesupérstite deberá aceptar la herencia y peticionar concretamente el de­recho de habitación conferido por lai ley. Así mismo será. menester lainscripción del referido derecho a los efectos de su oponibilidad frentea terceros (Art. 2505 Y D. L. 17.801)".

Al respecto opinamos con el Dr. Molinario, que ante la: imprevisióndel t=xto legal, el cónyuge supérstite debe invocar este derecho al tiem­po de acceder al sucesorio y aceptar la herencia, a fin de no crear situa­ciones inciertas o confusas (10). De lo contrario el cónyuge sería res­ponsable de los daños y perjuicios N'asionados a terceros, con la nuda­propiedad del inmueble.

La inscripción registral se retrotrae a la fecha de la muerte delcausante, cualquiera fuera el término en que esta se registrase, ya quetratándose de una situación especíalísíma no contemplada en la norma,Vteniendo en cuenta el carácter eminentemente alimentario de la mis­ma, no pueden aplícarse por analoaía los plazos establecidos por elArt.9 de la ley 17.901, aún cuando la ínscrípcíón del derecho de habí­tacíón se realice recién en el momento de la inscripción del bien a nom­bre de los herederos.

Si al Inscríbir=e los bienes heredltarios a nombre de los herederos,no se inscribe el derecho real dE'!habitación, el cónyuge supérstite nopuede oponerlo a terceros registrales. Una anotación posteríor sólo ten­dría efectos desde el día de la inscripción.

¿Es siempre necesaria la declaración judicial?

III. INSC'RIPCION DEL DERECHO DE HABITACIONDELCONYUGE SOBREVIVIENTE.

exigir compensación pecuniaria alguna al beneficiario por el uso delmismo. (9).

5. Norma de orden público: Por tratarse de una norma en la queestá interesado el orden público, no puede ser desconocida por el cau­sante en su testamento.

Tampoco pcdría ser renunciada, por el beneñcíarío antes de lamuerte del causante, porque implicaría un pacto sobre herencia futura.Pero una vez diferida la sucesión, puede el cónyuge sobreviviente invo­carlo o renunciarlo, y aunque lo hubiese invocado y ejercido, está auto­rizado a renunciar a él en cualquier tiempo.

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I11) Garcfa Coni, Raúl R.: "Un nuevo derecho real. El. Art. 3573bis e.O'.", tra.­trabajo presentado en la XIX Jornada Notarlal Bonaerense, Pergamino 1975.

(2) Opinión sustentada por el Dr. Anldorno,en ob, cít., nota 19.

1. Exte)1~ióndel derecho de habitación: El derecho de habitaciónse extendie no sólo al Inmueble; sino también a todos los bienes mue-

Entendemos que no es necesaria la declaración judicial del derechode habitación, en los casos en que es posible realizar una participaciónprivada (Arts. 3462 y 3465 Inc. 31.>del C.C.) En la escritura pública de.partición, deberá hacerse constar este derecho de habitación. el quedeberá ser inscripto a los efectos de su oponíbílídad frente a tercerosregist.rales (Arts. 1184 Inc. 2Q2505 C.C. y D.L. 17.801).

García Coni expresa:"que cuando corresponda la aplicación del tracto abreviado (Art.

16 inc. a, b, e, D. L. 17.801), el notorio interviniente deberá adoptaralgunas precauciones para que no pase inadvertida la vigencia o cesa­ción del derecho habitacional". (11).

En el caso de efectuarse una) partición en forma núxta, por conve­nio privado presentado al juez de la sucesión, bastará el reconocimientodel mismo en el convenio y su posterior inscripción.

En cambio, en el supuesto de que sea imprescindible la particiónjudicial (Art. 3465), es menester que este derecho de habitación seadeclarado judicialmente.

Creemos que no es suficiente una declaración jurada del cónyugesobreviviente, en el sentido que el inmueble integra con carácter exclu­sivo el acervo partible, y que sobre el mismo estaba asentado el hogarconyugal (12). Porque se trata de un derecho que otorga la ley, en detri­mento de los legítimos derechos de los herederos, l!egatarios y de losacreedores de los herederos,

Por ello, el juez antes de declarar este derecho acordado por elArt. 3573bis, debe comprobar que se hayan cumplido todos los requisi­tos contenidos en la norma, citar a ¡todos los interesados, a fin de noviolar el derecho de defensa.

Son interesados: los herederos, los legatarios, los acreedores de losherederos, y el Ministerio de Menorec; en su caso. Carecen de interéslegítimo, en este caso las acreedores del causante. ya que a ellos nopued= oponerse el derecho de habitación, pues al contraer sus acreen­cías tuvieron en vista el valor del dominio pleno del inmueble. Si hubie­f:equerido evitar la acción de estos acreedores, el causante debió afectar­Ioal sistema de bien de familia.

En el sistema del Código de Procedimientos Civiles de Córdoba,a este incidente debería dársele el trámite de ,juicio ordinario de menorcuantía. I '

Resuelt.oel mismo, el juez declarará o no el derecho de habitacióndel cónyuge sobreviviente; el auto será apelable en' relación (C. P. C.de Córdoba,Art. 1249).

IV· DERECHOS DEL CONYUGESUPEBSTlTE

(3) De acuerdo, Molinario, ob. ct., p. 1056,NI?29; y Salvat, Ra.ymundoM. "Tra­tado de Derecho Civil Argentino", ed, actualizada por M.J. ArgañarálS.Bs..Aíres 195Q; T. II, p. 420, NQ 1750.

(14)· Salvat, ob.cít., p. 419 NQ 1749.De acuerdo, Molinario, ob. cit., p. 1057N930.' .

bIes que constituyen el ajuar dé la casa y que. son inmuebles por acce­sión moral (Arts. 2316 y 2320 C.C.). No se comprenden entre estos lasjoyas, dinero. documentos y papeles, las colecciones científicas, etc.,(Arts. 232~ y 3763 C.C.), (13).

2. Actos materiales: De acuerdo con lo establecido por el Art. 29~el cónyuge supérstite a quien se le concede el derecho de habitación,no puede servirse de la casa sino para habitar él y su familia, o parael establecimiento de su industia o comercio, sino fuere impropio desu destino.

Teniendo en cuenta el carácter exclusivamente alimentario delArt. 3573 bis del C. Civil, no estaría: autorizado el cónyuge: supérstitea destinar el inmueble a una explotación económica, ya que este dere­cho se le concede en detrimento de los derechos legítimos de los here- .deros y/o legatarios. El beneficiario del derecho de habitación debe des­tinar el inmueble a vivienda propia .de él y su familia, está autorizado aejercer en él el comercio e industria pero siempre como actividad com­plementaria. Esta actividad subsidiaria está permitida en cuanto sedestine a la simple manutención del cónyuge, pues la ley ha conside­rada la situación de cónyuges de escasos medios económicos. (14).

Si el cónyuge sobreviviente utilizara el inmueble con destino prin­cipal a comercio e industria, excedería no sólo las facultades que leconcede el Art. 2963, porque el derecho de habitación en sí siemprereviste un carácter personal y alimentario, sino que violaría las finali­dades perseguidas por el legislador en el Art. 3573 bis, que es asegurarla vivienda a personas de escasos recursos. En 'este supuesto los herede­ros,y/o legatarios podrían solicitar [údícíalmente la extinción del dere­'iho de habitación, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 1071 del C. Civil.

a) Limitación a Ias necesidades personales de la familia: El artículo2953 en materia de habitación nos da el síguíen .concepto de familia:

" ... La familia comprende la mujer, los .hij~s legítímos y naturales,tanto los que existan al momento dé su constitución como los que na­cíeren después, el número de, sirvientes necesarios y además las perso­nas que a la fecha de la eonstítucíóndel uso o de ,la habítacíón, vivíancon el usuario o habitador, y las personas a quienes estos deban ali­mentos".

Si bien esta norma es compatible con el derecho de habítacíón con­vencional, constituido por actos entre vivos o por disposición de últimavoluntad, no lo es en el caso del derecho de habitación de origen legal.Este último se da aún en perjuicio de los legítimos derechos de herede­ros y/o legatarios, y tiene una finalidad estrictamente alimentaria perosólo respecto al cónyuge supérstite.

Es evidente que el derecho de' habitación creado en el Art. 3573 bis,comprende la familifi. constituida por el cónyuge sobreviviente y los

~'.(15) Lafaille, Héctor: "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales" Volumen

II, p. 474, N'? 1438, ap, "b".

hijos legítimos y naturales, que convivían con el causante en el momen­to del fallecimiento (hasta aquí es válido lo establecido en la 1~ partedel Art. 2952). Pero no puede extenderse este derecho de habitación ala descendencia extramatrimonial del cónyuge supérstite, que no hayaconvivido con el causante, o que naciere después. En este caso se extin­guiría el derecho de habitación por aplicación de los Arts. 71 de la ley2393, y Art. 3574 agregado del D. L. 17.711.

Respecto de las personas, que convivieran con el causante al tiempodel fallecimiento, no existiría en realidad objeción, como así tampocorespecto al número de sirvientes necesarios, pero debe tenerse en cuentano sólo la condición social del beneficiario, sino también sobre todo elcarácter asistencial del derecho, por lo que su número debe ser compa­tible con la situación de una persona de escasos recursos,

En la parte final del Art. 2953 se agrega: " ... y las personas a quie­nes éstos deban alimentos". De lo expuesto resulta que el concepto defamilia es tan amplio, que quedaría en manos del poder [urísdíccíonal,ante el silencio del Art. 3573 bis, darle su verdadero alcance, el cual debeser compatible con la finalidad de la reforma.

b) Frutos: No se plantea en el derecho de habitación el problemarelativo a los fruto" por cuanto responde al fin exclusivo de morar enla casa el beneficiario con su familia (15). Si en el inmueble existierauna pequeña quinta, destinada por sus proporciones a satisfacer lasnecesidades personales del habitador y su familia, éste hace suyos losfrutos naturales consumidos (Art. 2960).

c) Mejoras: De acuerdo a 10 dispuesto por el Art. 2966, corres­ponde aplicar en este supuesto, las normas contenidas en el Titulo Xdel Libro IIl. correspondíentes al usufructo.

El habitador puede realizar en el inmueble las mejoras útiles yvoluptuarias, siempre que no alteren su sustancía, ni su forma princi­pai, pero no tiene derecho a ser reembolsado por el importe de las mis­mas. Sin embargo si el derecho de. habitación se extinguiese antes delfallecimiento del beneficiario, éste podrá llevarse las mejoras útiles yvoluptuarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de lacosa o compensarlas con el valor de los deterioros que esté obligado apagar (Art. 2874C. C.).

El habitador está obligado a realizar las mejoras ordinarias nece­cesarias para la conservación .de 181cosa. Y aún las extraordinariascuando éstas se hicieren necesarias por la falta de ejecución de lasreparaciones de conservación desde que recibió el derecho de habi­tación, o si 1::1.<; meioras extraordinarias fuesen necesarias por culpa delhabitador (Art. 2881).

Sólo responde por aquellas reparaciones que se han hecho necesa­rias después del fallecimiento del, causante (Art. 2883). Adherimos a laopinión del Dr. MoUnario, que sostiene:

(16) Molinario: ob. cít., p. 1058, N9 31.(17) De acuerdo. LafaiUe: ob. cít., p. 474. NQ1438 ~. ''d''.

a) Inventario: El Art. 3573 bis nada dice de la obligación del eón­VU",., sobreviviente de hacer inventario de los bienes sujetos al derechode habitación.

En el Art. 2967 al regular el derecho de habitación, Vélez Sá:rs­ñeld estableció la obligatoriedad del habitador, de hacer inventario delos bienes y otorgar fianza, cuando la posesión se ejerza sobre la tota­iídad del inmueble. Se exime el beneñcíarío de estas obligaciones,'cuando sólo ocupa una parte de la casa que se le ,hubiese entregadopara habitación. Además este Art. 2967 nos remite expresamente a lasnormas sobre usufructo, textualmente dice: " ... y el que goza del dere­cho de !:abitación con la posesión de toda la casa, deben dar fianza,y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario ... "

Vélez Sársfield no contempló la existencia de un derecho de habi­tación de origen 'legal (Art. ',2949), recíérr con la sanción de la ley20.798 que incorporó el Art. 3573 bis al C. Civil se creó este derecho afavor del cónyuge supérstite. Eh cambio sí estableció un derecho deusufructo legal a favor de lo~ padres sobre los bienes de los hijos meno­res, obligándoles a hacer inventario judicial de los mismos, (Arts. 287,296 del C.C.), so pena de la pérdida del derecho.

V. DEBERES DEL CONYUGESUPERSTITE.

"que esta obligación de reparar tiene como límite el monto resul­tante de las 3/4 partes de la renta líquida que suministraría el arriendoa un tercero y que es el monto en que puede estimarse el fruto de estederecho de habitación (Doc. emergente del Art. 2884)". (16).En lo que excediere dicho importe, el habitador como condómino

puede obligar a sus ca-propietarios en proporción a sus respectivas cuo- .tas, a contribuir en los gastos delconservación o reparación de la cosacomún, los que podrían líbrarse de esta obligación por el abandono desu derecho de propiedad (Arts. 2685 y 2686 del C.C.).

d) Nuevas construcciones: El beneficiario del derecho de habita­tación no está autorizado al levantamiento de nuevas construccio­nes. no puede desconocer el alcance limitado de su derecho en cuantoa la cosa, procedería de mala fe si así 10 hiciera, son de aplicación alrespecto las normas generales contenidas en los Arts, 2598 y 2590del C. C.

3. Actos JurídicoS: El habitador no puede dar la cosa en locación,ni ceder el uso de ella (Art. 2963 conc. 2965 y 1449 del C.C.).

El derecho de habitación del cónyuge supérstite es inembargableporque el empleo del objeto reviste siempre un carácter personal yalimentario (Art. 2959 ap. final) (17). A diferencia del derecho real de .usufructo que si puede ser objeto de embargo (Art. 2908 del C. C.).Como todo derecho de habitación es indivisible, intransferible e in­embargable.

61

En el caso del usufructo constituido por disposición de últimavoluntad, el Art. 2850 expresa:

"Aún cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario dela obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que sise lo quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se convertiríaen legado de plena propiedad de la cosa, tales clausulas se tendrán porno puestas, cualquiera sea la clase de herederos".

La razón de este precepto es la protección de la legítima de losotros herederos forzosos que concurren a la sucesión.

De la interpretación concordante de los Arts. 296 .Y 2850 del C.Civil, que ordenan la formación de inventario en los casos de usufruc­to legal y testamentario, teniendo en cuenta la protección de los dere­chos de los menores y de los otros coherederos, concordantemente conlo dispuesto por el Art. 2967, que coma expresáramos remite a lasnormas del usufructo.

Creemos que, si para el derecho de habitación común se exige laobligación de practicar inventario, ha obstante no tratarse de unanorma de orden público, ya que están interesados principalmente losintereses del nudo propietario y habitador (Art, 19 del C.C.), no suce­de lo mismo en el derecho de habitación del Art. 3573 bis, no podríaeximirse al cónyuge supérstite de realizarlo, por tratarse de un actoque tiende ó. proteger los derechos de los coherederos y/o legatarios(rnterpretación conc. de los Arts. 2967, ,296, 2850, 2949, 2966 Y 2969del C. Civil).

El cónyuge sobreviviente puede ser obligado en cualquíer tiem­po a confeccionar el inventario. siendo de aplicación en estos casos Ioprescrípto por los Arts. 2848 Y 2849 del C. Civil.

En cuanto a la forma del mismo, el inventario podrá realizarse eninstrumento privado si todos los herederos y/o legatarios fueren ma­yores capaces y en los casos en que pudiera practicarse una particiónextrajudicial de herencia (Arts. 2847 y 3642 del C. Civil) .:

En el caso de que existan incapaces, el Art. 2847 establece la ne­cesidad de la escritura pública en presencia de dos testigos, y el Art.296 establece el inventario judicial en el caso de usufructo de los .padressobre los bienes de los hijos. Cualquiera de las dos formas reviste elcarácter de instrumento público y es válido para el supuesto del Art.357~ bis., el que debe cumplirse en presencia de los coherederos y/olegatarios (Art, 2846 del C. C.).

b) Fianza: En materia de usufructo legal, la .ley exime de prestarfianza a los padres (Art. 2858). Ert el derecho de habitación el Art.2957 exige al beneficiario la fianza, salvo el caso de ocupar parcial­mente el inmueble. No obstante que el Art. 3573 bis nada dice al res­pecto. tratándose de un derecho real de habitación, le son aplicableslas normas contenidas en el Título XI del Libro m del C. Civil.

Esta obligación no puede desconocerse, tratándose de un derechoque nace "ministerio legis" y que afecta los legítimos derechos de lega­tartos y/o herederos, pues es la única garantía que poseen estos últí­mos, Son de aplicación en este caso: las normas que rigen la fianzalegal (Art. 1998 y 285!5Y Art. 2854 del C.C.). Unjcamente estaría el

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(18) De acuerdo, Molinario, Borda, ob. cit., nota 2 y 8 respectivamente.(9) Salvat, ob. cít., p. 348, N9 1630.

1. Actos materiales: Los coheredores y/o legatarios deben abste­nerse de todo acto material o jurídico que restrinja el derecho del habi­tador en el uso de la casa.

Los herederos y/o legatarios en su carácter de condóminos en lanuda-propíedad, no pueden levantar nuevas construcciones ni cambiarla forma del inmueble, sin el cosentimiento del habitador (Art, 2912).

Están autorizados a realizar los actos necesarios para la conser­vación de la casa, en caso de que no los efectuare el habitador (Art.2917). También gozan de este derecho en su carácter de condóminos enla nuda-propíedad pudiendo exigir el importe de ellos a sus co-propie­tarios (Arts. 2685 y 2686), o al habitador (Art. 2890). (19).

Si la cosa se extínguíese parcialmente o se deteriorase, por culpadel cónyuge supérstite, no podría este hecho provocar la extinción delderecho de habitación, pero los coherederos y/o legatarios podríanrealizar las reparaciones por su cuenta (Art. 1917) y exigir el impor­te de las mismas al habitador (Art .. 2938). Pero si no las realizaran,

VI. DERECHOS Y DEBERES DE LOS COHEREDEROS Y/OLEGATARIOS EN SU CARACTER DE CO-TITULARESEN LA NUDA-PROPIEDAD

cónyuge supérstite eximido de este derecho, en el caso de que concu­rrí-ra a la sucesión solamente con sus hijos legítimos (Doc. emergen­te delArt. 2858, Yen el caso del supuesto contemplado en el Art. 2857 sinperjuicio de lo establecido por el Art. 2860 del C.C.).

c) Guarda y Conservación de la cosa: Entre los deberes del cón­yuge supérstite se encuentra el de mar el inmueble, según fjt~ destino,conservándolo en buen estado sin alterar m forma principal (Art, 2948,2892, 2879, 1Qparte, 2966).

También es responsable el habitador si por su negligencia, dejarep...escríbír las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adqui­rir sobre el inmueble servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudasinherentes al derecho de habitación •(Arts. 2966, 2893).

Además el cónyuge sobreviviente estaría obligado a realizar lasmejoras necesarias para la conservación d~ la cosa, y las extraordi­narias en los supuestos contemplado') por el Art. 2881, 2~ parte. (Nosremitimos a los expresad') al respecto al tratar los derechos del habita­dor). Son de aplicación lo díspue to por los Arts. 28[13, 2884, 2886, 2891,1Q parte, y el ya mencionado Art. 2881.

d) Pago (te Ias cargas v gastos del inmueble: El habitador estáobligado al pago de los impuestos que graven la propiedad como asíta:mbién las tasas y contribución de mejoras (Art. 2968). (18). En elcaso de que el inmueble esté sometido al régimen de la ley 13.512, estáobligado además al pago de las expensas o gastos comunes.

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El cónyuge supérstite posee como habitador una acción real encontra de sus co-propietarios o de terceros que nace del Art. 2950 delC. Civil. Además en su carácter de poseedor puede deducir tanto contralos condóminos como contra terceros los interdictos y las accionesposesorias (Art. 2489).

Además puede en su carácter de co-propietario o de coherederoejercer la acción reivindicatoria (Art. 2679 y 3450). También puedenejercer esta acción los coherederos y/o legatarios que concurren a lasucesión, en su calidad de tal o como condóminos en la nuda propiedad .

. Sostiene Molinario, que el habitador estaría autorizado para el-ejer­cicio de las acciones confesoria y negatoria y la defensa extrajudicialque surge del Art. 2470 del C. Civil.

Cuando de cualquier modo se perturben por un tercero los dere­chos de loe; co-propíetarios, el hablt=dor está obligado a ponerlo enconocimiento de estos, de lo contrario respnderá de todos los dañosque se causen a lo'!'nudo-propietarios, como si hubiesen sido ocasiona-dos por su culpa (Art. 2880). I

También le incumbe al cónyuge supérstite la acción' de deslinde(Art. 2749\, y la de recobrar la servidumbre legal de tránsito (Art.3068).

Las acciones posesoria'! o petítorías que el habitador entable eninterés de su'! co-propietarios a fin de conservar la cosa, aprovechana éste, pero no le perjudican (Art. 2877). Todas estas dificultades que­dan subsanadas cuando se cita a los interesados a 'fin de que inter­vengan en el litigio.

VII. PROTECCION LEGAL

están autorízados a demandar al cónyuge sobreviviente por indemni­zación de daños y p~juicios (Art. -2938).

Además están facultados a exigir fianzas a fin de prevenir deterio-ros o destrucciones futuras (Art, 2939 con 2860). . .'

2. Actos jurídicos: Cada coheredero y/o legatario en su carácterde condómino en la, nuda-propiedad goza respecto de su parte indivi­sa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la natu­raleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demásco-propietarios (Art. 2676).

También en su carácter de heredero y/o legatario podrán .pedí,en cualquier tiempo la partición de la herencia (Art. 3452, con excep­Ilón de los casos contemplados en los Arts. 51 al 56 de la ley 14.394).

Adjudicada la nuda-propiedad en condominio al cónyuge supérs­tite y a las demás personas con vocación hereditaria que concurrierena la sucesión, podrán estos en su carácter de condóminos pedir encualquier tiempo la división de la cosa común sometida al derecho dehabitación, si bien provoca una desmembración del dominio, no' causauna indivisión forzosa de 'la nuda-propíedad.

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(20) MoUnario, ob. cít., p. 1051, N9 18(21) D. Ses. Dip., p. 6073, año 1973.(22) D. Ses. Dlp., p. 6073 y 6074, año 1973

Son aplicables, en cuanto a la extinción de este derecho, las nor­mas relativas al usufructo para la remisión contenida en el Art .. 2969del C. Civil. Teniendo en cuenta la naturaleza de este derecho la.CJcau­sales de extinción son las siguientes:

a) Por fallecimiento del habitador (Art. 2920 C.C.)b) Por renuncia (Art. 868 a 875, 3047, 19 parte, Art. 1184 Inc. 19)e) No ejercicio (Art. ,2924,3966, 3983, 3984 Y '3998).d) Pérdida o destrucción total de la ~osa (Artis. 2969 y 2934 Y

Art.2937).e) Usucapión (Art. 2942 Y 4015).f) Por consolidación (Art. 2928 C. C.)

X. MODOS DE EXTINCION.

Compartimos la opinión del Dr. Molinario, que sostiene que estanorma debió ubicarse a continuación del Art. 3572, luego de las nor­mas que tratan de la distribución de la herencia cuando el cónyugees '=.'1 factor determinante. y que la ubicación actual constituye unainterpolación: entre las normas que se refieren a las causales de exclu­sión hereditaria.

La doctrina no es pacifica al tratar este tema. El Dr. Mollnariosostiene que se trata del derecho que recibe el cónyuge "jure heredí­talio"; pI Dr. Borda en cambio sostiene que lo rosee "jure propio": yexiste una tercera tesis sostenida por el Dr. Zanoni que opina que sele acuerda como "pras bonorum".

Creemos con el Dr. Milinario, que "se está en presencia de unverdadero derecho hereditario que implica la ampliación de la cuotalegal que el código asigna al cónyuge" (20).

Sostenernos esta opinión, ya que en el proyecto oríg.narío, sedecía en forma expresa que. este derecho se acordaba "sin perjuicio dela legítima .0 cuota de la sociedad conyugal que le correspondiera" (21).Además, en los argumentos dados por el diputado Cos.syIsasí, al fun­damentar el proyecto originario, el cual sostiene que el cónyuge parahacerlo valer, tiene que enfrentarse con los herederos y/o legatariosy en la ubicación dada a la norma dentro del texto del Código Civil, yaque expresó que quedaba sometido a todas las dísposíeíones en mate­ria de pérdida del derecho hereditario entre cónyuges, pero que semantenfan 1!tS demás. disposiciones relativas al sucesorio de los es··posos. (22).

IX. UBICACION DEL TEXTO LEGAL

VIII. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO CONCEDIDOAL CONYUGE SUPERSTITE.

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1. - Son aplicables a este instituto legislado en el Art. 3573 bis,todas las normas contenidas en el Título XI del Libro IlI, del Código,Civil, y en consecuencia también las normas del usufructo, con exeep­ción de aquellas que reulten íncompatíbles con la figura.

2. - No obstante la existencia .de otros bienes en el acervo parti­ble, sí el valor de 103mismos no sobrepasare el valor del inmueble asien­to del hogar conyugal, y la estimación de este último no superare elfi jado como límite máximo para la constitución del bien de família;no puede desconocerse al cónyuge supérstite el derecho acordado porel Art. 3573 bis del C. Civil.

3. - Este derecho de habitación debe ser invocado por el cónyugesupérstite al tiempo de acceder al sucesorio y aceptar la herencia; Unamvocacíón tardía lo haría responsable de los daños y perjuicios ocasio­nades, con Ia nuda propiedad del inmuebles.

4.- En el derecho de habitación creado por la ley 20.798, no esmenester efectuar la tradición de la cosa, ya que el cónyuge supérs­tite se encuentra en posesión de la misma, a la fecha del fallecjmíentodel causante. ~

5. -La inscripción registral retrotrae sus efectos a la fecha delfallecimiento del causante, cualquiera fuera el término en que estase .veríñcase. Pero si al inscribirse los bienes a nombre de.Jos herede­r':l",no se deja constancia del derecho de habitación, el cónyuge supérs­tite no puede oponerlo a terceres registrales. Una anotación posteriorsólo tendría efectos desde eldía de, ¡Pi tnscrípcíón .

6. - No es necesario la declaración judicial del .derecho' de habi­tación, en los casos en que es posible. realizar .una partícíón- privada,(Arts. 3462 y 3565 Tnc. 3Q del C.C.). En la escritura pública de-partición,deb=rá hacerse constar este derecho de habitación, el que deberá serinscripto a los ef~ctos de sus oponibilidad frente a terceros regístrales(Arts. 11S4 Inc. 2Q 2505 del C."C. y D. L. 17:801).. 7..- En el supuesto de que seaimprescíndíble la partición judicial

(Art. 34,65C. C.), es menester que este derecho sea declarado judi­cialmente.

8. - Para declarar el derecho acordado -por el Art. 3573 bis, elmagtstrado deberá comprobar que se. hayen cumplido todos los requí­sitos contenidos en la norma con citación de las partes interesadas,a fin de no desconocer el derecho de defensa.

9. - En el sistema del Código de Procedimientos Civiles de Cór-

XI. CONCLUSIONES,

g) Por resolución de los derechos del causante (Art. 2918 C.C.):y das modos que son propios de la figura:

h) Nuevo matrímonío del habitador (A~. 357.3bis,i) Graves actos de ínconducta moral (Art. 711 .- ley 2393_y Art.

3575 agregado D. L. 17.711/68).'

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Andomo, Luis O.: "El derecho de habitación del cónyuge supérstite(art. 3573 bis C. Civil): Necesidad de su Registración". Zeus,diario 27-8-75.

Borda, Guillermo A.: "El derecho de habitación del cónyuge supérs­tite" E. D., T. 57, p. 577.

Borda, Guillermo A.: "Acerca de la naturaleza jurídica del derechode habitación creado por el arto 3573 bis del C.C.". E. D., T. 60,p. 883.

Garcfa Coni, Raúl R.: "Un nuevo derecho real. El arto 3573 bis del C.Civil" XIX Jornada Notarial Bonaerense, Pergamino 1975.

Lafaine, Béctor: Derecho Civil, T. IV, Tratado de los Derechos RealesV. Ir; ed. Compañía Argentina de Editores, Ba. A:s. 1944.

Molinario, Alberto D.: "Estudio del arto 3573 bis del C. Civil"; L. L.,T. "B", 1975, p. 1040.

Salvat, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino; DerechosReales, T. ID; 4~ edición actualizada por Manuel J. Argañarás;TEA, Ba. AB. 1959.

XII. BIBLIOGRAFIA

daba, este incidente deberla tramitarse como juicio ordinario de me­nor cuatia, el auto dictado seria apelable en relación.

10.--· El derecho de habitación se extiende no sólo al inmuebleobjeto de la misma, sino a todos los bienes muebles que constituyen elajuar de la casa y que son inmuebles por accesión moral.

11.- El concepto de familia contenido en el Art. 2953 del C. Civil,debe ser interpretado por el poder jurisdiccional en forma restríctíva,a fin de hacerlo compatible con el espíritu del Art. 3573 bis.

12. - El cónyuge supérstite está obligado a hacer inventario yprestar fianza. De esta obligación está liberado en el supuesto del Art.2857 y en el caso de que concurra a la sucesión solamente con sus hijoslegítimos (De. emergente del Art. 2858) sin perjuicio de lo establecidopor el Art. 2860 del C. oi-u

13. -_ El cónyuge sobreviviente debe servirse de la casa para habi­tar él y su familia; está autorizado a ejercer el comercio e industria,pero sólo corno actividad subsidiaria destinada a la simple manuten­ción del beneficiario.

14.- El cónyuge supérstite posee como habitador, la acción conte­nida en el Art 2950 del C. C., y las acciones confesarías y negatoriasademás de la defensa extrajudicial que surge del Art. 2470 del G. Civil.En su carácter de poseedor puede deducir contra sus condóminos ocontra terceros los interdictos y las acciones posesorias. Y como co­propietario o coheredero puede ejercer la acción reivindicatoria (Art.2679 Y 3450). Además el cónyuge supérstite puede entablar la acciónde deslinde (Art. 2749) y la de recobrar la servidumbre legal de trán­sito (Art. 3068).