LA VENTA Y LA ADQUISICIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. PROBLEMAS

BÁSICOS EN FASE COMÚN Y EN FASE DE LIQUIDACIÓN

SR. MANUEL RUIZ DE LARA Magistrado-juez del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona

Moderador:

SR. ÁNGEL MIRÓ, miembro de la Comisión de Mercantil, Concursal y Expertos Judiciales del Colegio de Economistas de Cataluña

Amb la col·laboració de:

VENTA Y ADQUISICIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. PROBLEMAS BÁSICOS EN FASE COMÚN Y EN FASE DE LIQUIDACIÓN. Concepto de Unidad Productiva Dependiendo de la mayor o menor amplitud que le queramos dar al término, esto es, de lo que integremos dentro del "cajón" unidad productiva, podemos ofrecer diferentes conceptos. a) Concepto clásico o estricto: conjunto de medios materiales y humanos que se utilizan para el desarrollo de la actividad que lleva a cabo el concursado. Este concepto pone de manifiesto que es precisa la conjunción de dos elementos para hablar de unidad productiva: (i) los medios materiales (derechos de crédito, propiedad intelectual e industrial, know how, obligaciones, contratos, licencias, concesiones, maquinaria, herramientas y utensilios y local, en su caso, donde se desarrolla la actividad); y (ii) los medios humanos (trabajadores). De esta forma, la conjunción de estos elementos determina el desarrollo de la actividad económica o empresarial a que se refiere la LC. b) Concepto flexible: esta concepción considera que la existencia de contratos laborales (medios humanos) no es un requisito indispensable para hablar de unidad productiva. El problema de esta opción estaría en establecer la diferencia y la línea divisoria frente a la venta "en globo". c) Concepto relativo: esta concepción aboga por una concepción casuística de unidad productiva, elaborada al alimón por la administración judicial y el juez del concurso, de tal forma que se pueda delimitar el perímetro de la unidad productiva en la solicitud del concurso, o en el informe de la administración concursal, o en la solicitud de transmisión. En este sentido, debe recordarse la conclusión alcanzada en el Congreso de magistrados especialistas mercantiles, en Granada, en octubre de 2014: corresponde al juez del concurso fijar el perímetro de la unidad productiva que es objeto de venta, que incluye tanto el activo (bienes afectos a la unidad productiva), como el pasivo laboral y de la seguridad social, sobre el que recaiga el efecto legal de la sucesión de empresa. d) Concepto de unidad productiva como centro de trabajo: con base en la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2015, dictada en el asunto C-80/14, que hace una interpretación de la Directiva 98/59CE exigiendo que se tomen en consideración los despidos efectuados en cada centro de trabajo considerado por separado (caso de empresas con varios centros de trabajo); podría equipararse unidad productiva a centro de trabajo entendido como la entidad a la que los trabajadores afectados por el despido se hallan adscritos para desempeñar su cometido. Entidad económica que mantenga su unidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fi de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria. Como vemos, una similar definición a la habida en la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, art. 1, si bien tal precepto acogía la mención “… una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.”

Ciertamente, en los primeros momentos de vigencia de la Ley Concursal se ponderaba esencialmente la vinculación de los conceptos de “unidad productiva” y de “sucesión de empresa”. El artículo 44.2 del Estatuto de Trabajadores dispone que “se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.” El artículo 149.4 de la Ley Concursal establece que “cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa.” Para considerar que estamos ante una unidad productiva, debe valorarse si nos encontramos ante un conjunto de bienes y/o derechos y/o trabajadores que de forma conjunta sean capaces de generar flujos de caja positivos con su funcionamiento. El Auto del Juzgado Mercantil número 8 de Madrid de 20 de Diciembre de 2013, considera la unidad productiva como un conjunto complejo y extenso de bienes, derechos, contratos de trabajo y expectativas de negocio.” El Auto del Juzgado Mercantil número 1 de Almería de 19 de Diciembre de 2014, centra el concepto atendiendo a la finalidad que persigue, la continuidad de la actividad empresarial. Definiendo la unidad productiva por la actividad empresarial que aglutina una serie de recursos materiales, personales y jurídicos. Y, también la actividad económica como parámetro delimitador de la unidad productiva se acoge por el AJMerc. San Sebastián, núm. 1, 3.6.2014, “es una noción aparentemente imprecisa, pero que se puede identificar como un conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica y puede delimitarse de forma amplia y flexible, pero siempre sobre la base de la existencia en los elementos patrimoniales que se transmitan de un mínimo de cohesión y de independencia respecto al resto del patrimonio empresarial”. No obstante lo expuesto, no podemos desligar la evolución del concepto de unidad productiva tomado en consideración por los Tribunales españoles, de la jurisprudencia recaída al respecto por el TJUE. En efecto, vemos como también en la misma se relacionan los conceptos de unidad productiva y transmisión de empresa. Así, procede la cita de la STJUE (Gran Sala) de 6 de septiembre de 2011 (asunto C-108/10), cuando razona que para determinar la existencia de «transmisión» de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187 el criterio decisivo es determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (véanse en especial las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartados 11 y 12, y que UGT-FSP, antes citada, apartado 22).

Significativa resulta también la citada STJE, de 20 de enero de 2011, (asunto nº C-463/2009): “34. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no(…). Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C 29/91, Rec. p. I 3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C 13/95, Rec. p. I 1259, apartado 14, y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C 340/01, Rec. p. I 14023, apartado 33).” En otro orden de consideraciones, más recientemente, la STJUE de 13-05-15, vuelve a deslindar los conceptos de centro de trabajo y de empresa: “El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, …, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo” sirve para distinguir sendos conceptos, aún cuando tal distinción se efectúa a los efectos que la misma resolución reseña, “… cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo» a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.” Sin embargo, no puede por menos que sopesarse si tal pronunciamiento no tendrá una decisiva influencia en las resoluciones judiciales referentes a transmisión de unidad productiva en procedimiento concursal, cuando deban valorarse los derechos de los trabajadores, los intereses de la Seguridad Social, y la debida distinción de los conceptos, empresa, centro de trabajo y unidad productiva. Habrá que estar al caso concreto para entender aplicable o no las especialidad en la transmisión que establece el art. 146 bis de la LC, no descartando su aplicación en aquellos excepcionales supuestos en los que en el conjunto de medios materiales constituyan por sí el medio para el desarrollo de una actividad económica o empresarial. Así, podríamos concluir que la unidad productiva es aquel conjunto de medios materiales y/o personales que permiten operar de forma organizada en el mercado desplegando una actividad económica o empresarial. En el Congreso de magistrados mercantiles en Pamplona, la mayoría votó a favor de la innecesariedad de los puestos de trabajos o medios humanos para dar una noción de unidad productiva. Si bien se concluyó que esta pregunta quizás dejara de tener importancia para fijar o delimitar el perímetro de la unidad productiva a la vista de la STS Sala Social de 29 de octubre de 2014, y que atribuye a la jurisdicción social la competencia para decidir sobre la subrogación o no del adquirente de la unidad productiva en las cuotas de la Seguridad Social. Perímetro de la Unidad Productiva Tal como sostiene el Magistrado García Chamón, desde un punto de vista cuantitativo es muy probable que la unidad productiva objeto de transmisión sea de menor tamaño que el que era objeto de explotación por parte del concursado pues, precisamente, el

desfase entre su dimensión frente a la situación de caída de la demanda originada por la prolongada crisis económica le ha llevado a la situación de insolvencia. No existe ningún inconveniente en que se produzca la reducción del tamaño de la unidad productiva objeto de transmisión porque, como ya hemos dicho, el adquirente no tiene obligación de subrogarse en todos los contratos (por ejemplo, podrá prescindir de una parte de las máquinas con la consiguiente resolución de sus respectivos contratos de financiación) y, además, se prevé el trámite de la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales ( artículos 148.4 y 149.1.2a LC), signo revelador de la reducción de la actividad de la unidad productiva. Ningún inconveniente existe para que se proceda a la venta de las distintas unidades productivas de forma individualizada (por ejemplo, están localizadas en distintas poblaciones) sin que se venda el conjunto al permitirlo expresamente el artículo 149.1.1a de la Ley Concursal cuando se refiere a la «previa división».

El Encuentro de Jueces de lo Mercantil de 2014, estableció que corresponde al Juez del Concurso fijar el perímetro de la unidad productiva que es objeto de venta. Incluyendo tanto el activo (bienes afectos a la unidad productiva), como el pasivo laboral y de seguridad social, sobre los que recaiga el efecto legal de la sucesión de empresa. Es una labor conjunta del Administración Concursal y del Juez del concurso, sin perjuicio de la intervención del acreedor o de un tercero que son los que hacen la oferta, dándole traslado a la Administración Concursal. También se abogó por un criterio de flexibilidad que permitiera la modificación de la propuesta delimitadora de UP para dar facilidad a la venta, sobre todo cuando vienen circunstancias sobrevenidas, dando siempre garantías de transparencia. El Auto del Juzgado Mercantil de Almería de 5 de Junio de 2015, establece que cabe defender la existencia de unidades productivas que no cuenten con trabajadores, siempre que desarrollen una actividad que de forma directa o indirecta coadyuven al desarrollo de la actividad empresarial. De esta forma siempre que un conjunto de medios materiales y/o jurídicos faciliten la actividad , aun cuando no se identifiquen recursos humanos, podríamos hablar de unidad productiva a los efectos del artículo 146 bis. Y si aceptamos esta concepción, podremos delindar conceptos antaño tan próximos como el centro de trabajo (definido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de Mayo de 2015, como lugar de adscripción de trabajadores) y el de unidad productiva. La labor de delimitación del perímetro de unidad productiva, es fundamental para concretar los contratos que pueden resultar afectados por la transmisión y por los efectos de la transmisión en las obligaciones contractuales, para determinar los trabajadores afectados por una posible sucesión de empresas, o para fijar el ámbito de las autorizaciones administrativas involucradas en la enajenación. Garantías de Transparencia en la Venta de Unidades Productivas La principal garantía de todo proceso de transmisión de unidad productiva en sede concursal ha de ser la transparencia del procedimiento por el que se opte. De forma que tal exigencia de transparencia es predicable en fase común como en fase de liquidación.

La garantía de transparencia del procedimiento se anuda a la idea de publicidad. Así, el AJMerc. N.º 8 de Madrid de 20-12-13 (GRUPO MAEMODA (BLANCO))valora la amplia difusión a la gestión de venta de la unidad productiva, a través de (i).- la una comunicación previa de su intención a las partes personadas en los concursos, mediante(…), (ii).- con la publicación específica en diarios, generales, ABC, y específicamente económicos, Cinco Días, (iii).- con la consignación de dicha intención de negocia la venta de la unidad en las páginas web de cada una de las sociedades concursadas, (iv).- con el contacto directo con diversas empresas del sector, que culminó incluso con la directa negociación, luego frustrada, con otro importante grupo de moda.” En similares términos, en el AJMerc. N.º 12 de 27-05-14 (Concurso nº 634/2012) se contenía la siguiente previsión “Como mínimo; la publicidad a conferir a la aprobación del plan, habrá de consistir: (i)Conferir traslado del auto aprobatorio del plan a las partes personadas. (ii) Publicidad del presente auto, en tablón del Juzgado. (iii) Publicidad vía página web de la Administración Concursal. (iv) … de existir suficiente tesorería, se publique anuncio o en un periódico de perfil económico o generalista, de tirada nacional poniendo de manifiesto la apertura de periodo de ofertas públicas para la adquisición de la unidad productiva”. De hecho, la ponderación de la situación de tesorería y el coste de la publicidad fue previamente tomado en consideración por el AJMerc. N.º5 DE 8-10-12, en el concurso de SIGMA DOS (N.º 57/11). Sin embargo, se ha planteado si la deseable transparencia a conseguir mediante la publicidad del procedimiento no pueda tener efectos colateralmente negativos, por ejemplo, el conocimiento de la estructura empresarial, proyecto, know- how, etc por quiénes pueden ser competidores de la entidad concursada. Asimismo tal concreta problemática se relaciona también con las garantías subjetivas. Dicha cuestión adquirió gran relevancia en el concurso de la entidad THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L. (MARCO ALDANY) ya que, según consta en el A.J.Merc. N.º 6 de Madrid de fecha de 30 de abril de 2013, concurso en el que se constató la existencia de diversos intereses en conflicto derivados de la concertación de contratos de franquicia. En efecto, encontrándose la entidad franquiciadora en concurso de acreedores, y abriéndose un procedimiento de transmisión de unidad productiva, las entidades franquiciadas formularon alegaciones y solicitaron que se excluyera del procedimiento de venta a los competidores de la concursada. La mentada resolución ponderó que la exclusión podría suponer “una reducción de los posibles oferentes en claro perjuicio en la fijación de un precio real de mercado y en la obtención del mejor valor para los acreedores concursales y contra la masa.” No obstante, se efectuaron unas prudentes y acertadas previsiones sobre “la limitación del nivel de información relativo al "know-kow" a desarrollar en el proceso de venta”, también alegado por los franquiciados, “estimando este Tribunal que el procedimiento diseñado por la Administración concursal incorpora distintos niveles de información progresivos en el tiempo y en su ámbito objetivo que garantizan un adecuado nivel de conocimiento en cada fase procedimental y una equilibrada participación de los interesados en relación con los compromisos precontractuales y contractuales asumidos en dicha fase del procedimiento.” En efecto, y como también se expuso en el Seminario del CGPJ sobre cuestiones concursales de septiembre de 2015, la idea es que se haga un plan de liquidación abierto

y amplio y sea dentro de la ejecución del mismo donde se concreten los puntos, dando una información en cascada, o sea, poco a poco, debiéndolo fijar de este modo, para que los interesados en la venta se les puede dar una información a mayor con una serie de garantías de confidencialidad. Venta de Unidad productiva en la fase común. Vía artículo 43.4 de la Ley Concursal, que dispone que “En el caso de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado se estará a lo dispuesto por los artículos 146 bis y 149.” En consecuencia, debemos entender que el proceso y los trámites de la venta en esta fase del concurso también estará sujeta a las reglas de información previstas por el apartado tercero de dicho art. 149 LC (identificación del oferente y su solvencia, designación de los bienes y derechos incluidos en la oferta, precio ofrecido, etc.). Sigue sin explicitarse por el legislador la causa o motivo por el que ha de solicitarse o, en su caso, autorizarse la venta en esta fase inicial del concurso. No obstante, entiendo que habrá de justificarse y explicarse por la administración concursal la razón por la cual no es prudente esperar al momento natural para la venta: una vez aprobado el plan de liquidación. Pueden señalarse varias causas o motivos: liquidación inminente de la empresa, liquidación ya solicitada pero aún no abierta, obtención de un mejor precio en este momento, posible devaluación de la unidad productiva con el paso del tiempo, riesgo de pérdida de puestos de trabajo, pérdida de interés de posibles compradores, garantizar la continuidad de la actividad productiva o, en definitiva, las tensiones de tesorería para proseguir con la actividad de la empresa. Si nos paramos a analizar cada una de las razones expuestas las podemos agrupar en motivos de "urgencia y necesidad", lo que unido al "interés del concurso", sería el paraguas que haría posible la autorización. El auto del Juzgado Mercantil número 8 de Madrid, de fecha 20 de Diciembre de 2013, establece como motivo para proceder a la enajenación de la unidad productiva sin esperar a la fase común, que la excesiva duración de la fase común resulta incompatible con la propuesta de adquisición formulada por el futuro adquirente, ya que dicha propuesta está sometida a un plazo perentorio. Asimismo, se pone de manifiesto que el excesivo coste temporal conllevaría el deterioro progresivo de la actividad empresarial. En primer lugar, el Magistrado señala que la transmisión de una unidad productiva integrada por el patrimonio de distintas sociedades hace que la gestión de la venta sea especialmente compleja por lo que resultaría muy arriesgado postergar la operación a la fase de liquidación, que podría implicar, además, pérdida del interés del adquirente en la operación, con las dificultades que supondría tener que buscar a otro interesado en la adquisición de la empresa. En segundo lugar, apunta que, como la unidad económica que se pretende transmitir está integrada por elementos patrimoniales de distintas sociedades, tener que esperar a que en cada concurso se abra la fase de liquidación supondría dilatar enormemente la gestión de la venta hasta el punto de frustrar el interés de conservar la unidad productiva debido al agravamiento de las dificultades económicas que se derivarían de dicho retraso.

Otra duda podría plantearse en esta fase común en relación al informe del art. 75 LC, pues con el RDL 11/2014, se ha añadido un número 5º al apartado 2, obligando a unir al

informe: valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación. Deberíamos entender, aunque la cicatería del legislador pudiera llevar a equívocos, que el precepto exige la valoración de la unidad productiva bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones en fase común y en fase de convenio y en la hipótesis de liquidación. En todo caso, es una modificación que se ha criticado en la medida que parece obligar a la administración concursal a realizar ad initio una valoración de la unidad productiva cuando puede que dicha transmisión no sea factible y lo que proceda sea la liquidación de los activos de forma individualizada. Parecería que lo más lógico sea que dicha valoración se presente, estando en fase común, en el mismo escrito de solicitud de venta, junto con los motivos o razones de urgencia y necesidad, referidos en el párrafo anterior. Venta de unidad productiva en fase de convenio El artículo 100.2 párrafos tercero y cuarto de la Ley Concursal establecen que : “También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 146 bis. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores.” El RDL 11/2014 introduce la previsión de que se regirán por lo dispuesto en el art. 146 bis de la LC las proposiciones incluidas en la propuesta de convenio de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Lo primero que llama la atención es que, a diferencia de la previsión de venta en la fase común del art. 43.4 LC o de oferta vinculante de venta del art. 191 ter LC, donde la remisión se realiza tanto al art. 146 bis como al art. 149 LC, en este caso, de venta en fase de convenio, la remisión es solo al primero y se obvia el segundo. Lo cual, en principio, podría entenderse desde la lógica de la incompatibilidad entre el convenio y la liquidación. Y, más aún, cuando el propio art. 146 bis LC se remite en su apartado cuarto al art. 149.4 LC (sucesión de empresa), con lo que la subrogación de deudas laborales y de la Seguridad Social seguiría aplicándose al adquirente de la unidad productiva formalizada en fase de convenio. Ahora bien, la duda que puede plantearse es si a una venta de unidad productiva en fase de convenio le serían aplicables las normas del proceso de venta que recoge el 149 LC en su apartado tercero (identificación del oferente y su solvencia, designación de los bienes y derechos incluidos en la oferta, precio ofrecido, etc.). En mi opinión, nada lo impide. Es más, debe tenerse en cuenta que puede dar igual qué trámite/procedimiento

de venta se siga, en la medida que va a haber una junta de acreedores que homologue o rechace esa propuesta de enajenación. En esta línea, también podría plantearse el momento procesal en el que ha de entenderse que se autoriza y trasmite la unidad productiva en la fase de convenio, esto es, antes, durante o después de la junta de acreedores o, incluso, antes, durante o después de la sentencia que aprueba el convenio. En mi opinión, podría distinguirse la autorización para la transmisión de la unidad productiva, que bien entraría dentro de la competencia y el interés de la propia junta de acreedores (sería un punto del contenido de la propuesta del convenio). Mientras que en el momento de dictarse la sentencia aprobando el convenio, el juez del concurso homologaría y verificaría formalmente dicha autorización y procedería a la adjudicación y transmisión de la misma. El artículo 100.2 de la LC refiere que el convenio puede contener "proposiciones de enajenación (…) de determinadas unidades productivas" y concluye señalando la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia "de las unidades productivas a las que afecte". Esta dicción literal del precepto podría llevarnos a concluir que la inclusión en la propuesta de convenio de la enajenación de la totalidad de las unidades productivas, podría quedar fuera del precepto; y, más aún, podría dar lugar a un convenio de liquidación prohibido por el artículo 100.3 de la LC. En el Congreso de magistrados mercantiles en Pamplona, la unanimidad de los asistentes consideraron que la literalidad del precepto, que incluye también proposiciones de enajenación "del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional", en conjunción con la disyuntiva "o" anterior a la expresión "determinadas unidades productivas", permite entender que cabe también ahora la proposición de enajenación de la totalidad de las unidades productivas. Otro problema: cómo actuar respecto de la inclusión en el convenio de una proposición de enajenación de un activo esencial, habida cuenta de que el artículo 160.1.f) del TRLSC exige la aprobación por la Junta General de la citada enajenación. En consecuencia, la cuestión es si esta norma del TRLSC es aplicable al supuesto de un concurso de acreedores y, si es aplicable, cuándo debería convocarse por el administrador social la junta general para votar sobre la propuesta de enajenación, antes o después de la junta de acreedores. La mayoría de magistrados mercantiles asistentes al Congreso de Pamplona consideraron que el artículo 160.1.f) del TRLSC no es aplicable en el caso en el que la sociedad que enajena un activo esencial esté en situación de concurso de acreedores, por cuanto que habiendo cesado el administrador en sus facultades, máxime si estamos en fase de liquidación, o al menos habiendo quedado suspendidas sus facultades, no será posible que convoque la junta general para que los accionistas puedan votar sobre la propuesta de enajenación. En concurso, no tiene sentido someter a votación de la junta general tal cuestión. La redacción anterior del artículo 100.2 LC incluía en su último apartado, la necesaria asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad de la unidad productiva transmitida, "y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio". En la redacción actual ha desaparecido toda referencia al pago de los créditos de los acreedores. Ahora bien, esa supresión no debe interpretarse

como una exoneración a favor del adquirente del pago de todos los créditos de todos los acreedores. Así es, ha de recordarse la remisión que se hace ahora por el art. 100.2 LC al art. 146 bis LC y, en consecuencia, a su apartado cuatro: "la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4". Por consiguiente, el adquirente de la unidad productiva en el marco de un convenio de acreedores, no podrá evitar ni eludir la subrogación del crédito legal: deudas laborales y de la seguridad social, la sucesión de empresa, ex art. 149.4 LC. Así se concluyó también por los magistrados mercantiles asistentes al Congreso de Pamplona. Una última observación y matiz en relación con el art. 100.2 LC cuando señala que "las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte". Podría entenderse que cuando la Ley Concursal refiere que el adquirente asumirá la continuidad de la actividad o empresarial "propia" de las unidades productivas a las que afecte, se está vetando que dicho comprador pueda variar, cambiar o modificar el objeto y/o la finalidad de la actividad de la unidad productiva que adquiere. No obstante, considero que ha de interpretarse de forma laxa y teleológica el precepto, de forma que, por ejemplo, si el comprador adquiere una unidad productiva consistente en un hotel no se estaría vulnerando aquella previsión si, una vez adquirido, lo reconvierte en un geriátrico; aunque esta última actividad empresarial (asistencia geriátrica) no fuese, en sentido estricto, la "propia" de la unidad productiva que adquirió (servicio de hospedaje). La finalidad pretendida del artículo, mantener y dar continuidad, sea la que sea, a una actividad empresarial - eso sí, con los medios materiales y recursos humanos que existían y que se han asumido -, no se estaría conculcando. Venta de unidad productiva en fase de liquidación Regulado en el artículo 146 bis de la Ley Concursal que establece que : “1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. 2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones. 3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su

intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa. 4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4. La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.” El artículo 146 bis es una norma de efectos que ha de aplicarse a toda venta de unidad productiva, incluidas las realizadas al amparo del artículo 43 de la ley Concursal, y que el artículo 149.2 al que se remite es igualmente vinculante por remisión de esa norma. El Juez del concurso delimitará el perímetro constituido por la unidad productiva que se pretenda transmitir, incluidos qué contratos laborales se enajenan con dicha unidad productiva, a los efectos de la sucesión de deudas laborales y de Seguridad Social impuestas por el artículo 149.4 de la Ley Concursal. Interpretación Efectos de la transmisión de la unidad productiva I: contratos. Reza el art. 146 bis en su apartado primero: “en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”. Tal como expone el profesor Rubio Vicente, lo primero que llama la atención de la redacción de este precepto es que tanto en él como en su enunciado el presupuesto objetivo que motiva su aplicación no resulta del todo claro.

Se alude a los términos transmisión de unidades productivas, pero sin realizar mayores precisiones al respecto en relación con el supuesto de hecho contemplado. A pesar de este silencio y de la incertidumbre que esta circunstancia puede generar, hay que entender que con ello se está haciendo referencia a todos los supuestos, tal y como se recogen en los arts. 100, 148 y 149 LC, de enajenación del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas —art. 100 LC—, o en términos más técnicos, a la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de alguno de ellos —arts. 148 y 149 LC—.

Sólo así se puede explicar la expresa remisión realizada a este precepto por parte del art. 100.2 LC, y la analogía de este último con lo dispuesto en este mismo sentido en los arts. 148 y 149 LC, si con ello no se están refiriendo al mismo fenómeno jurídico y económico traslativo.

según se indica en su primer apartado, los derechos y obligaciones derivados de los contratos que resulten afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial se cederán al adquirente, pero sólo de aquellos que resulten afectos a la continuidad de esa concreta actividad.

Con la adopción de esta medida se pretende que los contratos que sean necesarios para posibilitar esa continuidad se cedan automáticamente al adquirente, sin necesidad por tanto de consentimiento del contratante cedido, a fin de no poner en peligro por este motivo la viabilidad de la unidad productiva y su continuidad en manos del adquirente tras llevarse a cabo la transmisión.

Resulta extraño en este punto sin embargo que se haga una explícita referencia a los contratos afectos a la continuidad y no a los necesarios para esa continuidad por simple coherencia normativa con lo dispuesto en el art. 56.1 LC, modificado precisamente en este punto por Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (tramitado posteriormente como Ley 17/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 14949/2014)) para sustituir aquella expresión de afectos por la de necesarios, habida cuenta de que afectos pueden ser realmente muchos más de los que en verdad resultan necesarios o imprescindibles a este fin, siendo únicamente éstos los relevantes para asegurar su continuidad, y por tanto susceptibles y capaces justificar esta subrogación; calificación que en todo caso corresponderá hacer al juez a pesar también del silencio del art. 146 bis LC en este punto, asimismo por evidente analogía con lo dispuesto en idéntico sentido en el art. 56.5 LC.

Tal asimetría normativa no sólo está fuera de lugar a juzgar por la identidad de razón entre ambos supuestos normativos contemplados, evidenciándose así las prisas del legislador en su redacción, que ni siquiera ha tenido en cuenta el contenido de las últimas reformas efectuadas, sino que además se presta a resultados contrarios a los pretendidos con esta regulación, al ampliarse innecesariamente el número de contratos afectados frente a lo que resulta imprescindible para su continuidad, al tiempo que puede servir de motivo suficiente para incrementar la siempre indeseable controversia judicial en este ámbito; argumentos todos ellos que abogan sin duda por su inmediata corrección en el sentido apuntado.

Límites a la cesión automática de contratos

El artículo 146 bis establece que “en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada.”

La primera duda interpretativa que se plantea con este precepto es de si cabe una interpretación correctora. Me explico. Se habla de cesión automática y ex lege (“se cederán al aquirente”) de los derechos y obligaciones de contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial “cuya resolución no hubiera sido solicitada”. Esta última previsión puede dar lugar a problemas a la hora de determinar si bastaría la mera la solicitud de resolución por escrito o es necesario que se hubiera presentado una demanda de resolución contractual. En cualquiera de los casos, entiendo que se estaría dejando en manos de la parte in bonis del contrato, la virtualidad y aplicación práctica

del precepto: bastaría bien el referido escrito de solicitud bien la demanda de resolución para desarmar la finalidad pretendida por la norma (cesión automática) y, en último término, para dificultar u obstaculizar la transmisión de la unidad productiva. Es por ello que se propone una interpretación correctora: en lugar de “cuya resolución no hubiera sido solicitada” ha de interpretarse “cuya resolución no hubiera sido acordada”. Con esta interpretación, evitaríamos dejar a voluntad de la parte in bonis del contrato la efectividad de la transmisión de la unidad productiva y respetaríamos íntegramente el espíritu de la norma que pretende la subrogación automática ex lege de los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se transmite. Desde esta perspectiva, y a juzgar por su genérica redacción, no resulta claro quién puede ser el sujeto destinatario de esta posibilidad reconocida legalmente de solicitud de resolución, limitándose el precepto simplemente a contemplarla en abstracto, impidiendo en estos casos la subrogación.

Todo hace pensar en atención a los diversos intereses en juego que se trate del contratante cedido, quien a la vista de la inminente operación de transmisión de la unidad productiva se anticipe por este motivo y manifieste su intención de resolver el contrato ante las dudas que le puede ofrecer su continuidad con el adquirente en los mismos términos y condiciones que disfrutaba. Pero como nada dice el precepto al respecto, y al igual que sucede en materia de efectos de la declaración de concurso sobre los contratos pendientes de cumplimiento —arts. 61 y ss. LC—, tampoco se podría descartar, aunque pueda resultar menos habitual, que la solicitud de resolución procediera por distintos motivos del administrador concursal o incluso indirectamente a instancia del propio concursado, alegándose para ello que no se trata de contratos necesarios para la continuidad de la actividad y a fin de no añadir más cargas a la operación que puedan restar atractivo y facilitar su venta.

Tal y como se expresa el precepto parece que hay que entender que la resolución se habrá solicitado antes de que se produzca la transmisión de la unidad productiva —En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán (...) cuya resolución no hubiera sido solicitada—, y por tanto antes de que se formalice, debiendo además pronunciarse el juez al respecto, pues en caso contrario la simple presentación de la solicitud de resolución equivaldría a ésta e impediría la subrogación. Lo que a todas luces se antoja absurdo y carente de fundamento alguno, dándose por supuesta la correlativa resolución sin el correspondiente control y decisión judicial, a menos claro está que con ello se trate tan sólo de realizar una evidente declaración general de no subrogación si hay una resolución previa, pero sin prejuzgar el momento, no del todo acertada en su redacción.

En todo caso la redacción del precepto se antoja francamente desafortunada, al desconocerse si la solicitud debe producirse antes o después de la transmisión de la unidad productiva, reconociéndose simplemente esta posibilidad. Cabe esperar que sea como fuere el juez sólo conceda la eventual resolución de los contratos allí donde ésta resulte justificada en atención a las circunstancias argumentadas y no sea contraria al interés del concurso. De no ser así, y a falta de parámetros seguros en este punto, se correría el riesgo de incurrir en el mismo defecto que se trata de evitar a priori con la expresa previsión del art. 146 bis.1 LC, y no dejar en manos del contratante cedido la continuidad del contrato, la consiguiente continuidad de la unidad productiva y la posibilidad de recurrir a su transmisión.

Otra observación: como dice el art. 146 bis LC “el adquirente queda subrogado en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte”. Ahora bien: ¿es necesario el conocimiento de la parte cedida, del contratante in bonis? es decir, ¿es necesaria la notificación de la cesión/subrogación legal al cedido/subrogado? Entiendo que no estaría de más, que sería conveniente dicha notificación a efectos de conocimiento - si es que ya no la tiene - y, en todo caso, sería una formalidad que aportaría seguridad jurídica a todos los implicados: concursado, adquirente y contratante in bonis. El precedente legal ya lo tenemos en nuestro ordenamiento con el art. 32 de la Ley de arrendamientos urbanos: 1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador. [...] 4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado.” En relación a la cesión automática establecida en el art. 146 bis y su aplicación a los contratos “intuitu personae” o contratos con cláusulas de confidencialidad o con cláusulas de cambio de control, existen dos posturas: una, considera que el art. 146 bis ha de prevalecer, la subrogación es obligatoria, la transmisión de la unidad productiva no es causa de resolución del contrato cedido y que cualquier problema extraconcursal que pueda dar lugar a la resolución ha de ventilarse en vía extrajudicial; la decisión la debe tomar el adquirente. Lo que no quiere el legislador es que el adquirente vete una venta porque “no quiere a alguien”. Tesis contraria: por encima de la subrogación legal que establece el art. 146 bis LC ha de prevalecer la voluntad de las partes en el contrato, el pacta sunt servanda, salvo previsión legal expresa, art. 61.3 LC (“se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes”). Consideramos más acertada la primera tesis. Finalmente, y en relación con la cesión de los contratos administrativos. La primera duda que puede plantearse es si el adquirente ha de reunir y acreditar los requisitos subjetivos del art. 226 LCSP y si ha de hacerlo previamente y para poder participar en el proceso de transmisión de la unidad productiva. Entendemos que en el adquirente de la unidad productiva deben concurrir los requisitos subjetivos para ser contratista de la administración pública como consecuencia de la cesión del contrato administrativo. Y, además, para poder participar en el proceso de venta de la unidad productiva debería contarse ya con la autorización de la cesión por parte del órgano de contratación. Una contradicción legal. El art. 226.3 de la LCSP señala: “el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente”. Y el art. 146 bis LC establece la no responsabilidad de las deudas anteriores para el adquirente (“la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa”). Debemos entender prevalente este último y, por tanto, que los créditos concursales que haya generado el contrato administrativo antes de la declaración de concurso se quedarán en la masa pasiva del concurso, sin que deban ser satisfechos (subrogados) por el adquirente - aunque el art. 226.3 utilice el imperativo “quedará”-, salvo que expresamente

los asuma. Lo mismo cabría decir respecto de las deudas generadas por el contrato administrativo tras la declaración de concurso, que deberán ser satisfechas con el precio obtenido en la transmisión de la unidad productiva. Efectos de la transmisión de la unidad productiva II: sucesión de empresa y alcance de la subrogación en materia laboral y de la seguridad social. No competencia del juez del concurso

a) Régimen extraconcursal. El artículo 44 del Estatuto de Trabajadores en sus tres primeros apartados dispone que : “1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.” Por su parte el artículo 42.1 de la Ley General Tributaria establece que son responsables de la deuda tributaria, los que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. Y ese mismo artículo 42.1 de la Ley General Tributaria en su apartado c), establece que lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal. Y en el ámbito de Seguridad Social, los arts. 104 y 127.2 Real Decreto Legislativo 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) establecen que en los casos de sucesión de la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las cotizaciones devengadas y de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. En concreto, establece el art. 127.2 primer inciso LGSS: «En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión» (4) . Y el art. 104.1 pfo. 3.o LGSS preceptúa: «La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado art. 127 se extiende a la totalidad de las deudas

generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Se entenderá que existe dicha sucesión aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior.

B) Normativa comunitaria sobre sucesión empresarial en caso de insolvencia.

La normativa comunitaria sobre sucesión de empresa viene constituida por la Directiva CE 2001/2023 (antes la Directiva 98/50/CE), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, a la que nos hemos referido, y cuyo ámbito objetivo viene a extenderse a las transmisiones de empresas, centros de actividad o partes de empresas o de centros a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión [art. 1.1.a) de la Directiva 2001/2023], es decir, la cesión del dominio sobre la unidad productiva puede operarse a través de cualquier negocio jurídico traslativo de la propiedad de la empresa o de un mero poder de explotación temporal sobre ésta (fusiones, absorciones, escisiones, compraventas parciales o totales, usufructos, traspasos, permutas...), abarcando también los cambios en la naturaleza o forma jurídica de la unidad productiva

Lo que caracteriza la doctrina del TJUE es la presentación de un conjunto de elementos que pueden ser objeto de ponderación para establecer si se ha mantenido o no la identidad económica de la entidad trasmitida. La conocida STJCE 18.3.1986 (asunto Spijkers), en una fórmula que se repetirá por las sentencias posteriores, señala que estos elementos o circunstancias son «el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de los elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de las actividades». La enumeración es tan amplia, que resulta poco concluyente, especialmente teniendo en cuenta que, como la propia sentencia informa, se trata de «una evaluación de conjunto», en la que «no pueden apreciarse aisladamente».

Señala el art. 5 de la Directiva 2001/2023:

«1. Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los arts. 3 y 4 no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente)

2. En el supuesto de que los arts. 3 y 4 se apliquen a un traspaso durante un procedimiento de insolvencia abierto respecto de un cedente (independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del cedente) y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas determinado por la

legislación nacional), un Estado miembro podrá disponer que:

a) no obstante lo dispuesto en el apartado 1 del art. 3, no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, siempre y cuando dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (7) , y, o alternativamente, que:

b) el cesionario, el cedente, o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad.

3. Un Estado miembro podrá aplicar la letra b) del apartado 2 a los traspasos cuando el cedente se encuentre en una situación de crisis económica grave, definida por la legislación nacional, siempre que la situación sea declarada por una autoridad pública competente y sea posible su control judicial, siempre que dicha disposición ya existiese e n s u ordenamiento jurídico el 17 de julio de 1998.

[...]

4. Los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten.»

El art. 5 de la Directiva 2001/2023 prevé varias situaciones y posibilidades para los Estados miembros. Una primera, en su apartado 1.o, para las empresas incursas en procedimiento de quiebra o un procedimiento de insolvencia análogo con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, siempre que esté bajo supervisión de una autoridad pública. En estos casos, salvo que el Estado señale otra cosa, no serán aplicables las garantías previstas en los arts. 3 y 4 (subrogación y mantenimiento de los derechos de los trabajadores –incluso la responsabilidad solidaria que en su caso se haya previsto—, así como la prohibición de extinciones basadas en la mera transmisión). Este apartado ha sido interpretado como aplicable a los casos en los que no hay continuidad de la actividad de la empresa (Costa Reyes, A.: Transmisión de Empresas, Despidos Colectivos, Insolvencia del Empresario). Una segunda, para empresas incursas en procedimientos de insolvencia (independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del cedente), sujetos igualmente a supervisión pública. En estos casos, les serán de aplicación las garantías (arts. 3 y 4 Directiva), si bien con las siguientes especialidades (es decir, que los Estados puedan disponer únicamente): a) que no se trasfieran al cesionario las obligaciones derivadas de los contratos o de las relaciones laborales pendientes al traspaso o a la apertura de dicho procedimiento, siempre que el procedimiento de insolvencia dé lugar, en virtud de la legislación del Estado Miembro, a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de

1980 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que fue objeto de diversas modificaciones y posteriormente codificada por la Directiva 2008/94/CE, de 22 octubre; y/o b), que cesionario/cedente y los representantes de los trabajadores puedan pactar (antes pues del traspaso) modificaciones en las condiciones de trabajo al objeto de mantener el empleo al garantizar la supervivencia de la empresa. Y una tercera, prevista en el apartado 3.o del art. 5, para las empresas en situación de crisis económica grave incursas en un procedimiento no derivado de una situación de insolvencia (ni destinado a su liquidación), en las que las dificultades no son de tal entidad que impidan al patrimonio empresarial la continuidad del proyecto, que tiene por ello perspectivas de recuperación. De manera general, en este supuesto, a la transmisión efectuada le será de aplicación el régimen de garantías previsto en la Directiva. Sin embargo, los Estados podrán disponer que las empresas en situación de crisis económica grave, definida conforme a la legislación interna, se beneficien de la especialidad mencionada en la letra b) del art. 5.2, pero para ello será preciso tanto que tal previsión se encontrase en una normativa existente a 17/07/1998 (fecha de publicación de la Directiva 98/50/CE); y que dicha situación de crisis económica grave sea declarada por la autoridad pública competente y sea susceptible de control judicial constante. En todo caso, concluye la Directiva (art. 5.4), que los Estados tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos aquí señalados para privar a los trabajadores de los derechos y garantías que la Directiva les otorga.

C) Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de Enero de 2015.

El TJUE recordando que la Directiva 2001/2023 tiene por objeto proteger a los trabajadores garantizando el mantenimiento de sus derechos en caso de transmisión de empresa (Sentencia Kirtruna y Vigano, C 313/2007), declara previamente el carácter imperativo del art. 3 de la Directiva, que enuncia el principio según el cual los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario, y del art. 4, cuyo apartado 1.o prevé que la transmisión de una empresa no constituye en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, por cuanto que los Estados miembros no pueden establecer excepciones en perjuicio de los trabajadores a lo previsto en ellas (Sentencia Comisión/Italia, C 561/2007), sin perjuicio de las excepciones previstas por la propia Directiva. Y en este sentido, el art. 3, apartado 4, letra a), de dicha Directiva dispone que, salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los apartados 1 y 3 no serán aplicables a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros; de forma que sólo las prestaciones concedidas fuera de los regímenes legales de Seguridad Social taxativamente enumeradas en el art. 3, apartado 4, letra a), de la Directiva 2001/2023, pueden sustraerse a la obligación de transmisión de los derechos de los trabajadores.

En cuanto a la interpretación del art. 5 que contempla el supuesto específico de

insolvencia del empleador, el TJUE argumenta que cuando un Estado miembro hace uso de la aplicación facultativa prevista en el art. 5, apartado 2, que le permite, no obstante, bajo ciertas condiciones, no aplicar determinadas garantías recogidas en los arts. 3 y 4 de la Directiva 2001/2023, siempre que se abra un procedimiento de insolvencia y éste se encuentre bajo la supervisión de una autoridad pública competente, ese Estado miembro puede disponer, con arreglo al art. 5, apartado 2, letra a) y b), que las obligaciones del cedente derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha de la transmisión o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento asegure, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, una protección como mínimo equivalente a la que garantiza la Directiva 80/987, y que, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, puedan pactarse cambios en las condiciones contractuales de empleo, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa; siempre debiendo adoptar el Estado miembro las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la Directiva 2001/2023 les asisten (art. 5.4 de la Directiva).

De ello deduce el TJUE que la Directiva 2001/2023 establece la norma de principio según la cual el cesionario se subroga en los derechos y obligaciones resultantes del contrato de trabajo o de la relación laboral existente entre el trabajador y el cedente en la fecha de la transmisión de la empresa y de la estructura del art. 3 de esta Directiva, la transmisión al cesionario de las cargas que, en el momento de la transmisión de la empresa, incumben al cedente debido a la circunstancia de que emplea trabajadores, comprende la totalidad de los derechos de estos últimos en la medida en que no se les aplique una excepción expresamente prevista por la misma Directiva, y por consiguiente, forman parte integrante de esas cargas no sólo los salarios y otras retribuciones que se deban a los trabajadores de la empresa de que se trate, sino también las cotizaciones al régimen legal de seguridad social correspondientes al cedente, puesto que tal carga resulta de los contratos o de las relaciones laborales que vinculan a este último.

Tras las anteriores consideraciones expuestas sintéticamente, el Auto del TJUE concluye que la Directiva 2001/2023 debe interpretarse en el sentido de que:

«—en el supuesto de que, en el marco de una transmisión de empresa, el cedente sea objeto de un procedimiento de insolvencia que esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente y el Estado miembro de que se trate haya optado por hacer uso del art. 5, apartado 2, de la mencionada Directiva, ésta no se opone a que

dicho Estado miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente;

— sin perjuicio de las disposiciones previstas en su art. 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.»

Las conclusiones que pueden extraerse del Auto del TJUE de 28 de enero de 2015 a la luz de nuestro ordenamiento son las siguientes:

— El legislador concursal optó por la aplicación a nuestro ordenamiento del art. 5.2 de la Directiva 2001/23 (11) .

— Las cargas laborales susceptibles de transmitirse al adquirente comprenden no sólo los salarios y otras retribuciones que se deban a los trabajadores de la empresa concursada, sino también las cotizaciones al régimen legal de Seguridad Social correspondientes al cedente (12) . La sucesión de empresa comprende por tanto también los créditos de Seguridad Social.

— La aplicación del art. 5.2 apartado a) de la Directiva implica que el Estado miembro puede exonerar al adquirente de todas las cargas laborales y de Seguridad Social siempre que garantice la protección de la Directiva 2008/1994 (antes Directiva 80/987). Por tanto, al garantizar el art. 149.2 (en su redacción originaria) la protección mínima proporcionada por el FOGASA, cabría excluir la responsabilidad del adquirente no sólo por la parte de salarios no asumida por el FOGASA sino también por las cotizaciones de Seguridad Social (13) .

— No obstante, el Estado miembro en la aplicación del régimen excepcional del art. 5.2 de la Directiva, puede garantizar una protección mayor a los trabajadores (14) .

_ La Directiva no impone una responsabilidad del adquirente en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados

miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario

C) Régimen concursal. La Ley 9/2015, de 25 de mayo, ha retocado el título del art. 149 LC y así, mientras que antes de la reforma se hablaba de "reglas legales supletorias", ahora se habla de "reglas legales de liquidación". Con esta reforma parece zanjarse interpretaciones que se habían llevado a cabo, según las cuales el art. 149 solo entraba en juego en la medida que no hubiese previsión en el plan de liquidación; por lo que de existir previsión en el plan de liquidación, y al ser éste soberano, se antepondría a las previsiones - supletorias - del artículo 149.4 LC, pudiendo preverse, por ejemplo, los efectos de la no sucesión de empresa no solo para FOGASA sino también para TGSS y AEAT. Con la reforma referida, de los cinco apartados que tiene el art. 149 LC, ya tan solo el primero contendría efectivamente reglas supletorias, pues expresamente señala y refiere la aplicación subsidiaria: "de no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas supletorias". El resto de apartados, del segundo al quinto, serían normas legales e imperativas que cualquier plan de liquidación habría de respetar, incluyendo, por tanto, también la relativas a la sucesión de empresa (apartado cuarto). En el artículo 149.4 de la Ley Concursal que dispone que cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. El art. 146 bis, en su apartado cuarto, tras señalar que la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, establece unas excepciones: “salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4”. Hasta la reforma del RDL 11/2014, el juez del concurso podía exonerar deudas laborales y de la seguridad social al adquirente de la unidad productiva, es decir, éste podía no subrogarse en las indemnizaciones laborales y cuotas a la seguridad social no satisfechas hasta ese momento por la concursada (y así lo ratificaba la Audiencia Provincial de Barcelona, en auto de 29 de noviembre de 2007, por ejemplo). Tras la reforma, la situación ha cambiado, pues el art. 149.4 LC al que se remite el art. 146 bis, señala: “cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe

sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”. Es decir, el precepto expresamente considera que a los efectos tanto laborales como de la Seguridad Social existe sucesión de empresa en los casos de venta de una unidad productiva en sede concursal (antes de la reforma hablaba solo de efectos laborales pero no “y de la Seguridad Social”, matiz importante introducido por el legislador y que poco margen a la interpretación deja ahora). Si a esta reforma le añadimos que las reglas del art. 149 LC ahora son "reglas legales de liquidación" (antes de la reforma se hablaba de "reglas legales supletorias"), por tanto, normas imperativas, de carácter obligatorio (véase el parágrafo 10 y 11 de este artículo) se cierra aún más el círculo perfecto de la voluntas legislatoris, del que difícilmente se puede salir. Ni que decir tiene que dicha reforma pro Tesorería de la Seguridad Social ha sido, y con razón, fuertemente criticada, en especial en la contradicción que supone la manida finalidad de salvar y garantizar la continuidad de empresas proclamada por las últimas reformas de la Ley Concursal y, en cambio, desincentivar la adquisición de unidades productivos imponiendo la subrogación obligatoria al adquirente de todas las deudas laborales y de la Seguridad Social que arrastra la concursada. Al margen de que ello supone un trato privilegiado a dicho crédito público, pues el adquirente de una unidad productiva va descontar la cuantía de dichas deudas y cuotas que legalmente tiene que satisfacer del precio total y final a pagar por la unidad productiva. De tal forma, que el resto de acreedores van a percibir una cuantía menor de la que podrían percibir si al adquirente no descontara del precio final las imposiciones legales a favor de la Seguridad Social. En la reforma referida, el legislador español además ha tenido el refrendo de la jurisprudencia comunitaria en lo concerniente a la facultad del Estado de imponer o no al adquirente las deudas de la Seguridad Social de la concursada: así, el auto de TJUE de 28 de enero de 2015 señala que “el art. 5.2 Directiva 2001/23 no se opone a que el Estado miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente”. Un último intento de evitar lo inevitable han sido algunas resoluciones de los juzgados mercantiles considerando que la remisión del art. 146 bis 4 al art. 149.4 LC debe interpretarse en el sentido de que el adquirente sólo asumirá las deudas de la TGSS relacionadas en los contratos laborales vigentes en el momento de la transmisión, por lo que el adquirente no asumiría las deudas de la TGSS de los contratos que ya estuviesen

extinguidos en el momento de la transmisión; en definitiva, que el adquirente solo asumiría la deuda de la TGSS propia de los contratos laborales en los que se subrogase. Es decir, un alcance limitado en la subrogación de deudas laborales y de la Seguridad Social de los contratos en los que el tercero se queda. En este sentido y de forma muy exhaustiva, el auto del juzgado mercantil nº 1 de Alicante de 13 de marzo de 2015 y el auto del juzgado mercantil nº 5 de Barcelona de 13 de abril de 2015. En las Jornadas de Magistrados especialistas de Mercantil celebradas en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014, se entendió que pese a la referencia expresa a la sucesión a efectos laborales y de Seguridad Social, debía precisarse en el Auto, la delimitación de qué deudas ha de responder el adquirente, considerándose, por unanimidad, que el juez del concurso delimitará el perímetro constituido por la unidad productiva que se pretenda enajenar, incluidos qué contratos laborales se transmiten con dicha unidad productiva, a los efectos de la sucesión de deudas laborales y de Seguridad Social impuestas por la norma. Y aplicando este criterio, cabe citar el Auto del Juzgado de lo Mercantil número uno de Alicante de 13 de marzo de 2015, que señala que la responsabilidad del adquirente respecto de las obligaciones previas que tengan su origen en un contrato de trabajo queda delimitada a la derivada de los contratos en los que se subroga, no en la totalidad del pasivo laboral.

Ahora bien, la discusión y problemática expuesta parte siempre de un presupuesto: la competencia del juez del concurso para pronunciarse sobre los efectos de la sucesión de empresa en los casos de venta de unidad productiva en sede concursal. Y ese presupuesto parece que tampoco es que sea muy acertado si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo, Sala 4ª, de lo Social, en su Sentencia de 29 de octubre de 2014 (ponente don Manuel Ramón Alarcón Caracuel), dictamina que el estudio de la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la venta de unidad productiva en sede concursal, corresponde a la jurisdicción social. En consecuencia, entiendo que estando vinculados por la jurisprudencia de la Sala de lo Social al respecto, cabe declarar que a la sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social en sede concursal, le es de aplicación el art. 44 ET en toda su extensión y con todos sus consecuencias, con el límite de la parte cubierta por el FOGASA conforme al art. 33 ET. En el Congreso de Magistrados especialistas mercantiles celebrado los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2015, en Pamplona, se llegó a la siguiente conclusión: “La práctica mayoría de los asistentes concluyeron que, tras la STS Sala de lo Social de 29 de octubre de 2014, que atribuye la competencia para la determinación de la subrogación de las cuotas de la seguridad social a la jurisdicción social, ya no cabe plantear esta cuestión en sede mercantil. De esta forma, la mayoría de los asistentes abogaron por la práctica de que el Juez del Concurso no se pronuncie sobre la cuestión en el auto de autorización de venta de la unidad productiva”. B) Interpretación de la excepción del 146 Bis.4 “Cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con la concursada”

El artículo 146 bis.4 de la Ley Concursal tal como hemos visto dispone que “La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4. La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.” No plantea excesivo problema la justificación de excluir de ese beneficio a las personas especialmente relacionadas con el deudor, caso paradigmático de los socios que adquieren la unidad productiva de la sociedad concursada. El mantenimiento de la unidad económica lo debe ser sin duda con un cambio efectivo y real de su titular, cambio cifrado en una diversidad plena de intereses entre el antiguo y el nuevo empresario.Así, sin perjuicio de que esas personas especialmente relacionadas puedan desde luego concurrir a la adquisición, para el legislador es motivo justificado el de su especial implicación con el deudor para excluirles del beneficio de la no responsabilidad por deudas anteriores. Lógicamente, eso valdrá tanto si lo hacen directamente como a través de persona interpuesta, paradigmáticamente de una sociedad, aplicando las reglas generales en materia de fraude o más simplemente de imputación de caracteres de los socios a la persona jurídica en que participan( Auto del Juzgado de lo Mercantil no 6 de Madrid de 7 de octubre de 2013 [AC 2013, 2009] ). Puede no obstante plantear dudas el caso en que no exista una identidad plena entre los antiguos dueños y los que ahora pretenden excluir las deudas públicas citadas. En tal caso se ha propuesto el criterio de la influencia determinante, de modo que si la posición que ocupa el antiguo dueño no le da control sobre el nuevo empresario –antiguo socio de control que ahora pasa a socio minoritario- no se debería excluir la aplicación del beneficio. La respuesta no es sencilla y plantea múltiples escenarios que se deben estudiar caso por caso –casos de subparticipación o sindicatos de voto- y someterse al escrutinio de los acreedores y eventual revisión judicial de forma constante en el tiempo –p.ej., para evitar escaladas del antiguo socio en el capital-. En última instancia se someterá a la decisión razonable del Juez, aunque a nuestro juicio tomando pie en el artículo 93 de la Ley Concursal, se podría sostener de partida que si el antiguo socio no es persona especialmente relacionada con la nueva sociedad (al tener menos de un 5% o, en su caso, un 10% de su capital) tampoco lo deberá ser transitivamente respecto a la antigua.

¿En qué casos no se aplica la exención de deudas del artículo 146 bis.4 de la Ley Concursal?

Tres son los casos en los que, conforme a una primera lectura del texto, se prevé que la regla de exención no se aplique:

a) El primero es el de la asunción expresa por el adquirente, supuesto que viene a traer a esta sede el contenido asuntorio que decíamos había desaparecido del artículo 100.2 III de la Ley Concursal para trasladarse al 194 bis.4 de la Ley Concursal. Lógicamente, en aras del amparo del tratamiento paritario de los acreedores en el concurso, esta asunción expresa de deudas se deberá adoptar como parte de un convenio y con las garantías allí previstas en términos de adopción del acuerdo. No parece que una mera aprobación judicial de la venta, por ejemplo en la fase común, deba permitir que la satisfacción integra de un acreedor concursal por vía de asunción de deuda por el adquirente permita

una satisfacción íntegra de su crédito frente al resto de acreedores.

b) El segundo caso que se prevé es el de la existencia de una disposición legal en contrario. Esta norma resulta a primera vista declarativa o incluso redundante. Evidentemente, la regla de no asunción de responsabilidad debe ceder allí donde una norma especial así lo prevea. No obstante, tiene interés traer a colación esta norma para poner de manifiesto que lo que exige no es que una norma prevea con carácter genérico que en caso de transmisión de empresa habrá una asunción de deuda, sino que es preciso que eso se prevea de forma expresa para el caso previsto en el artículo 146 bis de la Ley Concursal; es decir, que es preciso que la norma prevea la asunción de deuda para el caso de transmisión en el seno de un procedimiento concursal. De ese modo, los artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social no sería norma en contrario bastante respecto al artículo 146 bis 4 de la Ley Concursal dado su alcance general.

c) Así las cosas se plantea el tercer supuesto, sin duda el más vidrioso dada la técnica empleada para su redacción y que parte del uso del temido recurso al «y sin perjuicio de»; y es que, efectivamente, la exclusión de responsabilidad del adquirente se hace «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2 ».

Centrados ya en la aplicación del artículo 149.2 de la Ley Concursal conforme a lo previsto en el artículo 146 bis 4 de la Ley Concursal, se debe indicar de entrada, como avanzábamos, que lo que hace este último no propiamente una remisión, sino más bien una declaración expresa de vigencia; es decir, que ante las posibles dudas que podría haber respecto a la aplicación del artículo 149.2 de la Ley Concursal en relación a lo dispuesto en el artículo 146 bis 4 de la Ley Concursal se sostiene por la ley la indudable aplicación concurrente de ambas normas. De esa aplicación resultará como es patente que la regla general resultará excepcionada en los casos para los cuales está prevista esa declaración expresa de vigencia de la norma especial.

Régimen de la conformidad de los acreedores con privilegio especial en la transmisión de unidades productivas en fase de liquidación: art. 149.2 LC. Dentro de la fase de liquidación, el tema relativo a la enajenación de unidades productivas en las que se incluyen bienes y derechos afectos a privilegio especial, ha sufrido una importante novedad tras el RD 11/2014. Reproduzco el art. 149.2 LC que contiene las reglas: “Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Si estos bienes estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, se aplicarán, en todo caso, las siguientes reglas: a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la

transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza. Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados. b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite. Por excepción, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía, cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social”. La primera duda surge en relación a quiénes son los acreedores con privilegio especial que tienen derecho de ejecución separada [segundo párrafo del apartado a) del art. 149.2]. La necesaria manifestación de conformidad a la transmisión por precio inferior a la garantía..., ¿está limitada a los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, como parece deducirse de su literalidad, o se refiere, más bien, a todos los acreedores con privilegio especial que puedan verse afectados?

El Auto del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de 23 de Marzo de 2015, considera que en los casos de transmisión de unidades productivas sin subsistencia de la garantía será necesario el consentimiento de los acreedores privilegiados (derecho de bloqueo) si (requisitos cumulativos): 1º.- el precio a percibir no alcanza el valor de la garantía ex art. 94. 2º.- representan al menos el 75% del pasivo afectado por la transmisión y de la misma clase (poder de arrastre para privilegiados minoritarios afectados) 3º.- tenga derecho a ejecución separada, entendido éste como ejercitado antes de la declaración del concurso, ex art. 57.3 LC. El auto del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de fecha 23 de Marzo de 2015, establece así mismo que : “El párrafo 2º del art. 149.1.3ª a) de la LC , está previsto para que los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada puedan oponerse a una venta por debajo de unos precios mínimos, por entenderse que en una ejecución separada podrían obtener un mayor precio o adjudicarse el bien. Así, se les concede no solo un derecho de bloqueo ("conformidad a la transmisión") sino un poder de arrastre para los privilegiados minoritarios afectados por la transmisión (" que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase").

Finalmente, interpretados de forma sistemática y a sensu contrario, el párrafo 1 y el párrafo 2 de la letra a) regla 3ª del art. 149.1 de la LC , antes transcrito, permite concluir que cuando no existan acreedores especialmente privilegiados con derecho de ejecución separada - como en nuestro caso -, se podrá autorizar la transmisión de la unidad productiva sin subsistencia de la garantía, en cuyo " caso corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida". Otras opiniones doctrinales consideran que aquélla no puede ser la solución, salvo que aceptemos que dos preceptos de una misma ley contengan regulaciones contradictorias entre sí. Me explico, los acreedores que tienen derecho de ejecución separada, con arreglo a la frase final del art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003), reanudan su ejecución individual y, en principio, parece que no pueden verse afectados por lo que contemple el posterior plan de liquidación: «abierta la fase de liquidación... las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». Por lo tanto, parece que la manifestación de conformidad del 75% necesariamente tendría que referirse a los acreedores con privilegio especial que no tienen privilegio de ejecución separada, que son, propiamente, los «acreedores privilegiados afectados» por el plan y por la no subsistencia de la garantía. El plan de liquidación que contemple la venta de una unidad productiva sin subsistencia de garantías no debería afectar a los que tienen el privilegio de ejecución separada porque, según el tenor literal del 57.3, «abierta la fase de liquidación» tienen derecho a reanudar su ejecución separada, y por lo tanto nada tienen que votar al plan de liquidación, que no les debería afectar. Salvo que se asuma que, después de reanudada la ejecución, si el plan de liquidación contempla la venta de la unidad productiva, pueda imponerse la paralización de la ejecución reanudada, si una mayoría del 75% vota levantar la garantía

Interpretación del concepto “del precio obtenido” a efectos del importe a percibir por los acreedores privilegiados como consecuencia de la transmisión de una unidad productiva sin subsistencia de la garantía. Si es controvertida la anterior cuestión expuesta, más aún la siguiente: qué debe incluirse dentro del concepto “del precio obtenido”, qué lo integra, a los efectos de determinar la cuantía que el acreedor privilegiado tiene derecho a percibir por la transmisión de la unidad productiva sin subsistencia de la garantía y sin su conformidad. El Auto del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de 23 de Marzo de 2015, considera que caben las siguientes interpretaciones : a)interpretación restrictiva de "precio obtenido": incluye solo precio en sentido estricto, dinero efectivo. No incluye asunción de deudas legales y con terceros ni renuncia a créditos/préstamos realizados por la compradora b) interpretación moderada de "precio obtenido": incluye no sólo dinero en efectivo sino también subrogaciones legales o asunción de obligaciones con terceros (deudas laborales y de la seguridad social, déficit de postconcursal de funcionamiento de la unidad, etc.).

c) interpretación extensa de "precio obtenido": se incluye no sólo dinero en efectivo sino también cantidades retenidas para subrogaciones legales o asunción de obligaciones con terceros así como renuncia a créditos/préstamos realizados por el adquirente. Por tanto, incluirían todos los conceptos relacionados en la oferta Como ve observa, queda ejemplificado, cuantitativamente, que en función de la interpretación más o menos amplia del término “precio obtenido”, de qué sea lo que introduzcamos dentro de dicha “cesta”, las consecuencias económicas para el acreedor privilegiado pueden ser hasta ruinosas. Así, si nos decantaramos por la intepretación más estricta del concepto de “precio obtenido”, ello supondría que el adquirente de la unidad productiva se estaría adjudicando bienes hipotecados con un valor actual y tasado de más de 8 millones de euros con la mera entrega al acreedor privilegiado de parte proporcional del precio obtenido. La interpretación que se propone para evitar efectos perniciosos como el expuesto es la siguiente: a)la oferta de adquisición de la unidad productiva determina un valor de adquisición que supone una aportación económica para determinados pagos que podemos denominar finalistas y otras cantidades que consistiendo en la subrogación o condonación de pasivos no suponen una entrada de liquidez para la concursada, sino una minoración de deuda; b) el término "precio obtenido" debe entenderse en su interpretación más extensa, como toda contraprestación en sentido económico a que el adquirente se obliga a cambio de la unidad productiva. Es, en definitiva, el "beneficio obtenido " para la masa del concurso; c) cualquier interpretación alternativa a la expuesta, supondría vaciar de contenido la norma referida y dar lugar a resultados no queridos por el legislador, que trata de garantizar, en estos casos, que el acreedor hipotecario que ve sacrificada su garantía en pro de la transmisión de la unidad productiva, participe en el beneficio obtenido para la masa del concurso con esa operación, en igual proporción al valor de su sacrificio en relación con el valor global de lo transmitido. Procedimiento de venta de unidad productiva en fase de liquidación El artículo 149.1 apartado primero de la Ley Concursal dispone que : “El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración

concursal. Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.” Se mantiene como procedimiento principal para esta transmisión el de la subasta pero, a diferencia de la legislación anterior al Real Decreto-ley 11/2014, ahora se admite como procedimientos alternativos la enajenación directa o a través de persona o entidad especializada para el caso de que la subasta quede desierta o cuando, a la vista del informe de la Administración Concursal, el Juez considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso.

Las resoluciones previstas en los dos apartados anteriores se adoptarán previa audiencia de los representantes de los trabajadores y cumpliendo lo previsto en el artículo 148.4 de la Ley Concursal (antes de la reforma se remitía al artículo 148.3 LC) y adoptarán la forma de auto que no será recurrible. Esta remisión al artículo 148.4 tiene el mismo contenido que la regla supletoria 2a, esto es, que cuando las operaciones de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales se estará a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal.

El artículo 148.2 de la Ley Concursal dispone que “Los bienes a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.” Se señala que los bienes que forman la unidad productiva se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) para el procedimiento de apremio pero, a continuación, establece un procedimiento especial para la enajenación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial incluidos en las unidades productivas que se enajenen en conjunto según se transmitan sin o con subsistencia de la garantía.

El Magistrado Enrique García Chamón destaca que se observan importantes disfunciones cuando se pretende aplicar con carácter supletorio las normas que regulan el procedimiento de apremio en la LEC al no ajustarse a los principios que deben inspirar el procedimiento concursal: a) la LEC atribuye las decisiones más importantes sobre el apremio y el impulso procesal en la ejecución al Secretario judicial; sin embargo, en el procedimiento concursal es el Juez el que adopta las decisiones más importantes dentro de la fase de liquidación; b) el procedimiento de apremio previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a una ejecución singular en la que el acreedor asume importantes funciones en orden a la configuración de su título ejecutivo y la identificación de los bienes del deudor susceptibles de traba; sin embargo, en el procedimiento concursal no intervienen de manera individualizada los acreedores al tratarse de un procedimiento de ejecución universal; c) en la ejecución singular de la Ley de Enjuiciamiento Civil el avalúo pretende determinar el valor de mercado del referido bien; sin embargo, cuando se trata de determinar el valor de una unidad productiva no puede fijarse atendiendo al sumatorio del valor de mercado de los bienes

individuales que lo integran porque se tienen en cuenta otros elementos como son la conveniencia de garantizar los derechos de los trabajadores, el fondo de comercio, el prestigio o reputación de la empresa en el mercado; d) en el procedimiento de apremio de la Ley de Enjuiciamiento Civil el avalúo de los bienes se realiza antes de la celebración de la subasta por peritos independientes designados por insaculación; sin embargo, en el procedimiento concursal la valoración ha de contenerse en el informe presentado por la administración concursal quien necesitará en la mayor parte de las ocasiones valerse de un experto independiente.

El artículo 149.3 de la Ley Concursal establece que “En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva, así como la siguiente información: a)Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición. b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta. c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías. d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores. Si la transmisión se realizase mediante enajenación directa, el adquirente deberá incluir en su oferta el contenido descrito en este apartado.” En cuanto a la adjudicación, la Ley Concursal hace referencia a ella en los artículos 149.1 apartado primero de la Ley Concursal y en su apartado tercero. El artículo 149.1 apartado primero de la Ley Concursal dispone que el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. Mientras que el artículo 149.1 apartado tercero de la Ley Concursal, dispone que “no obstante lo previsto en la regla 1.ª, entre ofertas cuyo precio no difiera en más del 15 por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la adjudicación a esta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.” La adjudicación la acuerda el Juez pero no atenderá exclusivamente al criterio

automático de la mejor postura o precio porque la regla 5a prevé cierta discrecionalidad en la decisión de la adjudicación entre ofertas cuyo precio no superen en un 15% a la inferior a favor de la que considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. Al no atender exclusivamente al criterio del mejor precio podemos concluir que la venta de la unidad productiva dentro del procedimiento concursal no está inspirada en el interés del concurso consistente en la mayor satisfacción de los acreedores sino en otros intereses concurrentes como son el de garantizar la continuidad de la explotación y asegurar el mayor número de puestos de trabajo. No se entiende que la decisión sea entre la oferta que presente un precio inferior y aquéllas que difieran en más del 15% de esta última porque lo lógico sería que se eligiera entre la que presenta el precio más elevado y las que presentan un precio un 15% inferior a esta última.

Venta de unidad productiva en el procedimiento abreviado El artículo 190.2 de la Ley Concursal establece que “El juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo.” En el artículo 190.3 de la Ley Concursal, se establece que “El juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.” El 191 ter.2 párrafo tercero de la Ley Concursal, que dispone que “En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella.” Y el artículo 191 ter.4 de la Ley Concursal determina que “en el caso de transmisión de unidades productivas, se tendrán en cuenta las especialidades previstas en los artículos 146 bis y 149.” En este caso, habría dos opciones para proceder. Una, aplicar literalmente el apartado segundo del 191 ter LC, de forma que abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado del plan de liquidación y de la oferta vinculante de compra de unidad productiva presentada por el deudor para que sea informada en plazo de diez días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar alegaciones. Otra, más prudente, que previamente al inicio del proceso de venta con la apertura de la liquidación, se dé traslado por tres o cinco días a la administración concursal para que informe sobre la procedencia y viabilidad de la oferta vinculante presentada. Si dicho informe es positivo y favorable se abriría la liquidación y se iniciaría todo el trámite y proceso público de venta de la unidad productiva, una vez aprobado el plan de liquidación. Si el informe, en cambio, fuera negativo o desfavorable, siempre se podría diferir o retomar el inicio del proceso de venta en un momento posterior. Además, de procederse de esta última forma, se daría tiempo a que los acreedores y los

representantes de los trabajadores pudiera realizar alegaciones tanto en relación con el plan de liquidación presentado como de la oferta vinculante de venta de unidad productiva acompañada. Finalmente, otra opción, sería ampliar el plazo para la valoración y emisión de informe por parte de la administración concursal como para las alegaciones de los acreedores, siendo el término veinte días en lugar de los diez que establece la norma. Recursos contra el auto de venta de unidad productiva Existes dos postura. La primera, más garantista, considera que frente al auto autorizando la transmisión de la unidad productiva siempre cabe recurso de reposición, cualquiera que sea la fase del concurso en la que nos encontremos y con el fin de garantizar el derecho de defensa de los concurrentes (art. 24 CE) [art. 188 LC y 197.2 LC]. La segunda, considera que solo cabe el recurso de reposición en las ventas de unidad productiva efectuadas en fase común; mientras que no se admitiría dicho recurso en fase de liquidación ex art. 149.1.1ª (no cabrá recurso alguno), pues ya pudo recurrirse el auto aprobando el plan de liquidación (art. 148.2 LC). Existe unanimidad en que, en ningún caso, cabría recurso de apelación por razones de seguridad jurídica de las transmisiones que se efectúan por la vía de urgencia del art. 43.4 LC, que no pueden quedar expuestas a los riesgo derivados del éxito de un recurso posterior, tal y como señala la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 30 de octubre de 2013.