Carlos Alberto Colmenares Uribe1.

Docente de la Universidad Libre - Seccional Cúcuta.

El PROCESO MONITORIO EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

INTRODUCCIÓN.

Sin duda alguna, la novedad en el proyecto de Código General del Proceso presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (antes Ministerio del Interior y de Justicia) el 29 de marzo de 2011 ante el Congreso de la República, para su trámite legislativo respectivo, el cual fue publicado en la Gaceta No. 119 de 29 de marzo de 2011, es el llamado “Proceso Monitorio”, el cual fue destacado en la exposición de motivos, así: “Se establece un proceso monitorio, casi formulario para los asuntos de mínima cuantía, con el objetivo de conseguir un título ejecutivo”. (procesal, 2011)

En el informe de ponencia para tercer debate (Primer Debate de Senado) de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, sobre el monitorio se dijo lo siguiente: “4. Aumenta el acceso a la justicia y la hace más asequible para el “ciudadano de a pie”, por ejemplo, mediante el establecimiento del proceso monitorio. Este proceso podrá ser iniciado sin intervención de abogado y tiene un trámite que facilita la constitución de título ejecutivo sin necesidad de agotar todo el trámite de un proceso de conocimiento. En ese sentido, el proyecto incorpora nuevas figuras procesales ya probadas con éxito en otros países, como Venezuela, con los ajustes necesarios para su debido acondicionamiento a la realidad colombiana.

El Proceso Monitorio. ¿qué es?

1. Es un trámite procesal sencillo a través del cual se facilita la constitución o el perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición. Procede para quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y que sea de mínima cuantía.

2. Se prevé que en caso de oposición del demandado, la disputa se podrá ventilar en proceso verbal sumario dentro del mismo expediente.

3. El demandante deberá aportar los documentos que se encuentren en su poder en relación con la obligación contractual objeto de la pretensión. Cuando éste no tenga en su poder tales documentos, deberá manifestar dónde se encuentran o 1 El Presente trabajo hace parte del proyecto de investigación adelantado por el autor y el tratadista Rodrigo Rivera Morales titulado El Proceso ejecutivo y su estructura monitoria.

que no existen soportes documentales de la relación contractual”. (Informe de tercera ponencia.)

La exposición de motivos y el informe de ponencia para tercer debate del proyecto de Código General del Proceso, nos ofrece una amplia exposición que justifica la introducción en nuestra Legislación Nacional del proceso monitorio, la cual necesariamente debe ser complementada con la misma exposición de motivos de los distintos Códigos de las Repúblicas de Venezuela (Gregorio Theis Lugo, 2003), del Uruguay, de Honduras (Código Procesal Civil, 2006), y del Reino de España (Ley 1/2000, 1999) y del Código modelo para Iberoamérica (Vescovi, 2000), por la sencilla, pero potísima razón de que el instituto objeto de la ponencia es y ha sido muy exitoso en todos los países latinoamericanos e incluso en algunos de Europa. No hay un solo País donde el monitorio se presente como un fracaso. Basta con tomar como ejemplo las legislaciones de Brasil (Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional), las del Uruguay y las de Venezuela, para constatar la eficacia de dicho proceso.

Comenzando por la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyo proyecto data de 1975, significando que allí no se tuvo en cuenta el anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. El profesor A. Rengel-Romber (Romberg, 2007), dice: “Al tratar del Procedimiento por Intimación, llamado en otros países "Monitorio" o de "Inyunción", que cuenta ya con una larga tradición en Alemania, Austria, y más recientemente en Italia desde 1922, expresa la Exposición de Motivos que la intimación trata de lograr fundamentalmente, en forma rápida, la creación del Título ejecutivo, por el sistema de inversión de la carga del contradictorio, el cual queda ahora a iniciativa del demandado.

Mientras según el modelo ordinario el demandante tiene en todo caso la iniciativa del contradictorio, mediante la citación del demandado para la contestación de la demanda, en el nuevo procedimiento el contradictorio resulta eventual y tendrá vigencia en tanto el demandado la provoque expresamente, aduciendo su oposición y haciendo pasar así el asunto al juicio ordinario.

Son conocidas de todos -agrega la Exposición- las circunstancias en que se desarrollan infinidad de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales frecuentemente el demandado no tiene ninguna razón seria qué hacer valer y se abstiene de comparecer a la contestación, quedando contumás, continuando en su ausencia, por la sola iniciativa del demandante, toda la larga marcha del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el título ejecutivo.

Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en documentos públicos o privados, y en particular, en letras de cambio y documentos negociables en que consta la obligación de pagar una suma líquida de dinero o la obligación de entregar una cantidad de cosas fungibles o una cosa cierta determinada. Procesos éstos, que dados los trámites formales, lentos y dispendiosos del juicio ordinario, llenan los archivos judiciales y se definen al fin en contumacia del demandado.

Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado, a falta de oposición formal de éste, adquiera el decreto de intimación fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, sucediéndose sin más a la ejecución.

En cambio, si el intimado tiene alguna objeción o razón seria y fundada qué hacer valer, propone su oposición al decreto de intimación y el asunto continúa por los trámites del juicio ordinario, abriéndose en ese momento la verdadera contención, con la contestación de la demanda.

Este solo aspecto del nuevo procedimiento -expresa la Exposición de Motivos- permite comprender la gran utilidad que tendrá en la práctica judicial y sus favorables repercusiones en el campo de la política procesal en cuanto permite desembarazar a los Tribunales de numerosas causas que ordinariamente llenan los archivos y ocupan la atención del Magistrado, sin que en ellas exista verdadera contención, pues se desarrollan en su totalidad en ausencia del demandado, por contumacia de éste”. (Romberg, 2007)

En Venezuela se hizo realidad el Proceso Monitorio y fue bautizado con el nombre de “Procedimiento por Intimación”, en los artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil, ubicándose normativamente como un procedimiento contencioso de carácter ejecutivo.

La exposición de motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988 (Colmenaresabogados.com), nos ofrece una amplia exposición que reza así: “Caracteres principales de los nuevos procesos proyectados para el Código Modelo. El Proceso Monitorio.

En el compromiso de señalar alguno de entre estos como de mayor interés, nos queremos referir al proceso monitorio. Por qué incluir un proceso plenario rápido (sumario) o uno más abreviado (sumarísimo) o uno de ejecución y otro ejecutivo, un modelo para la jurisdicción voluntaria y otro para los procesos de ejecución universal (quiebra y concurso) no representa mayor novedad?

El proceso monitorio adoptado inclusive para el juicio ejecutivo en el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica sí constituye una novedad y resulta polémico, por lo cual nos permitiremos hacer una breve referencia al mismo.

Este proceso o, más precisamente, la estructura monitoria, se propone no sólo para la ejecución de los títulos extrajudiciales (títulos ejecutivos) sino también para los judiciales (sentencias). Y no sólo para este juicio, sino para varios otros que pueden adoptar, con ventajas, esa estructura, tales como el desalojo (desahucio), entrega de la cosa, entrega de la herencia, escrituración judicial (derivada de promesa de compraventa, para solo citar algunos ejemplos.)".

Resulta discutible, como sabemos, el origen de este proceso, aún cuando parece iniciarse en la Italia Comunal del Siglo XIII, con perfiles determinados y con el fin fundamental de acelerar el cobro de determinados documentos. El régimen se desarrolla en los países europeos y también en alguno de latinoamérica como sucede en Uruguay. Lo hemos propuesto como solución para el Derecho

latinoamericano, tanto para algún país en particular como para el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica.

Este procedimiento propuesto - inclusive para la formación de ciertos títulos ejecutivos- consiste en que presentado el documento o los elementos constitutivos y que demuestran la fundabilidad de la pretensión, el Juez verifica los presupuestos generales (capacidad, legitimación, competencia, etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la existencia del título, en la entrega de la cosa que surge de un contrato, en el cual el actor demuestra haber cumplido, por ejm. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya naturaleza no interesa dilucidar aquí)”.

El profesor Uruguayo, Luis María Simón (Simon), sobre la exposición de motivos del Código General del proceso de Uruguay, señala: “La estructura monitoria es una especie de joya uruguaya, que data del siglo pasado, y que la nueva ley reiteró porque había tenido un éxito impresionante. Procede en aquellos casos en que el objeto a sustanciar está dotado de cierto grado de certeza inicial. La regla es que cuando comenzamos un proceso, la evidencia es cero; si yo reclamo daños y perjuicios porque tuve un accidente de tránsito en la puerta del hotel, mis alegaciones no tienen más fundamento que lo que yo digo y es esa la prueba que estoy ofreciendo. Pero cuando el cobro de pesos que yo promuevo se basa en un cheque, en un vale o en otro tipo de documento o título, mi pretensión si bien no tiene certeza ni verosimilitud, por algo la estoy sometiendo a un tribunal, sí tiene un mayor grado de certeza inicial que otras. Para estos casos o en temas de excesiva simplicidad (controlar si ha vencido o no el plazo de un contrato de arriendo, por ejemplo), la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el título que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razón del éxito de esta estructura radica en que estadísticamente estaba comprobado que solamente el 10% de estos procesos tenía efectiva oposición del demandado, entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitían dictar una sentencia mucho más rápido”.

El monitorio regulado para Uruguay (República Oriental del Uruguay Poder Legislastivo) y el Código General del Proceso no tiene como finalidad obtener un título ejecutivo lo que presenta es una estructura monitoria para satisfacer distintas clases de pretensiones como:

1. Entrega de la cosa.

2. Entrega efectiva de la herencia.

3. Pacto comisorio.

4. Escrituración forzada.

5. Resolución de contrato de promesa.

6. Separación de cuerpos y divorcio.

7. Cesación de condominio de origen contractual.

De la enumeración anterior se infiere que no se trata de pretensiones propias de un proceso ejecutivo, sino más bien de un proceso de conocimiento como es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los artículos 406, 417 y 427 del Código de Procedimiento Civil.

En la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento Civil española (Exposición de motivos de la Ley de Enjuciamiento Civil Española), se dijo: “En cuanto al proceso monitorio, la Ley confía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños.

En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de procurador y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La ley establece casos generales y otros concretos o típicos. Es de señalar que la eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa armónicamente con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos títulos ejecutivos extrajudiciales.

Si se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal así lo entiende, quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opción de pagar o «dar razones», de suerte que si el deudor no comparece o no se opone, está suficientemente justificado despachar ejecución, como se dispone. En cambio, si se «dan razones», es decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda según la cuantía de la deuda reclamada. Este juicio es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada.

Si el deudor no comparece o no se opone, se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales. En el seno de esta ejecución forzosa cabe la limitada oposición prevista en su lugar, pero con la particularidad de que se cierra el paso a un proceso ordinario en que se reclame la misma deuda o la devolución de lo que pudiera obtenerse en la ejecución derivada del monitorio. Este cierre de las posibilidades de litigar es conforme y coherente con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y resulta necesario para dotar de eficacia al procedimiento monitorio. España Página 34 de 319 Ley de Enjuiciamiento Civil

Conviene advertir, por último, en cuanto al proceso monitorio, que la Ley no desconoce la realidad de las regulaciones de otros países, en las que este cauce singular no está limitado por razón de la cuantía. Pero se ha considerado más prudente, al introducir este instrumento de tutela jurisdiccional en nuestro sistema procesal civil, limitar la cuantía a una cifra razonable, que permite la tramitación de reclamaciones dineradas no excesivamente elevadas, aunque superiores al límite cuantitativo establecido para el juicio verbal”.

En Honduras (Poder Judicial de Honduras), se dijo: “Se introduce en el ordenamiento jurídico hondureño, partiendo de la mejor tradición europea, e incorporando los avances de las reclamaciones de pequeña cuantía anglosajonas y las previsiones del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, el proceso monitorio. La idea esencial es, a la vista de la realidad social, conseguir por el acreedor un título ejecutivo de forma rápida que le permita las máximas garantías en el cobro de la deuda si no hay oposición del deudor”

En Venezuela, Uruguay, España y Honduras se encuentra hoy vigente el proceso monitorio en las respectivas legislaciones procesales y los resultados han sido muy exitosos.

Por último, en la lucha contra la morosidad (Delcaso, 2008) en los distintos países de la comunidad Europea, en el Parlamento Europeo y en el Consejo mediante el Reglamento 1896 de 2006, que entró en vigor el 12 de diciembre de 2008, se estableció un proceso monitorio europeo. Esta normativa comunitaria, al tratarse de un reglamento, es de aplicación directa e inmediata en los países de la Unión Europea. El Reglamento establece un procedimiento monitorio unificado dentro de la Unión Europea, con el fin de facilitar y acelerar el cobro de créditos dinerarios en asuntos transfronterizos.

En Colombia, para obtener el título ejecutivo de una relación de crédito donde ése título brilla por su ausencia, solamente es posible mediante dos vías: 1ª) la confesión por parte del presunto deudor provocada mediante un interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil; y 2ª) el agotamiento de un proceso declarativo-ordinario que termine con sentencia favorable al demandante.

En Colombia el nombre adoptado para el instrumento estudiado es el de “Proceso Monitorio”, conocido en otros paíseS con el nombre de procedimiento de intimación (Venezuela) o Ingiunzione, como se le llama en Italia, fuente de la cual bebió la Legislación Venezolana.

Sobre los vocablos monitorio e Ingiunzione, el Tratadista Santiago Sentis Melendo (Calamandrei, 1953, ), traductor al español del Libro “El Procedimiento Monitorio” del Maestro Piero Calamandrei, titula: “ADVERTENCIA DEL TRADUCTOR”, y consigna: “Me parece obligado hacer una indicación en cuanto a la forma en que se han traducido los dos conceptos fundamentales de este trabajo: monitorio e ingiunzione. Ambos lo han sido literalmente, por entender que así se refleja con entera exactitud el sentido de las instituciones representadas por ambos términos.

Acaso me separe, al proceder así, de lo que haya hecho en otras traducciones en las que tales conceptos aparecían esporádicamente y con carácter secundario; aquí se presentan en forma continua y con carácter principal. Monitorio no tiene en castellano otro sentido que en italiano: es advertencia, apercibimiento o requerimiento que se dirige a una persona (en este caso, al deudor, para que pague). La palabra inyunción no figura en el "Diccionario de la lengua castellana; pero figura el verbo inyungir, derivado (lo mismo que su correspondiente italiano) del verbo latino iniungere, que significa prevenir, mandar, imponer. No veo el motivo de que en nuestra lengua no utilicemos el sustantivo correspondiente, lo mismo que se hace en italiano; su empleo ni siquiera se puede considerar un neologismo; antes al contrario, ya que como anticuada considera la Academia la voz inyungir. Son, pues, estos dos términos, monitorio e inyunción, los que circulan continuamente por las páginas del libro, prescindiendo del empleo de otros que, más frecuentes en nuestra terminología jurídica, no reflejarían con exactitud lo que se quiere expresar con aquéllos. No exige explicación alguna el uso de contumaz y contumacia (igualmente traducciones literales) en lugar de rebelde y rebeldía, más frecuentes en nuestro léxico jurídico.”

El instrumento bautizado proceso monitorio, casi formulario para los asuntos de mínima cuantía, con el objetivo de conseguir un título ejecutivo establecido en Colombia, es el mismo que el Maestro Piero Calamandrei refiere como monitorio pensado para que el acreedor obtenga el título ejecutivo mediante un procedimiento sencillo y rápido.

1. Qué es Monitorio lingüísticamente.

Diversas acepciones del vocablo monitorio:

De acuerdo al diccionario de la lengua española -Vigésima segunda edición- monitorio, ria.

“(Del lat. monitorĭus).

1. adj. Que sirve para avisar o amonestar.

2. m. y f. Persona que avisa o amonesta.

3. m. Monición, amonestación o advertencia que el Papa, los obispos y prelados dirigían a los fieles en general para la averiguación de ciertos hechos que en la misma se expresaban, o para señalarles normas de conducta, principalmente en relación con circunstancias de actualidad”.

4. f. monición.

Por su parte, monición según el mismo diccionario:

(Del lat. monitĭo, -ōnis).

1. f. Consejo que se da.

2. f. Advertencia que se hace a alguien.

De acuerdo con la Real Academia Española, el término monitorio es avisar o amonestar, advertencia que se hace a alguien.

De manera elemental conforme a la definición mencionada el monitorio es el requerimiento, la amonestación la advertencia que el Juez hace.

Llevándolo al mundo jurídico es un requerimiento de pago; es decir, la amonestación al presunto deudor para que cumpla con la obligación a su cargo, advirtiéndole en la misma, que si no paga ni justifica su renuencia, se dictará en su contra sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada.

Luego del recorrido por varios países vecinos y teniendo información del éxito del proceso monitorio en la comunidad europea, la regulación expresa del monitorio en la legislación colombiana, será indiscutiblemente un instrumento procesal efectivo para la protección de aquellas relaciones de crédito huérfanas de título ejecutivo.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO MONITORIO.

Los orígenes del proceso monitorio aparecen con el desarrollo de la era marítima y comercial de las ciudades italianas en la baja edad media.

En aquella época, en las relaciones de crédito, este instrumento se iniciaba a petición del acreedor bastando únicamente la afirmación del actor para que el juez emitiera un mandamiento de solvendo, pero con cláusula iusficativa, la que en buen romance implicaba una invitación al deudor a oponerse.

La fuente indudable del proceso monitorio nació en el Siglo XIII, con el procedimiento denominado el preceptum o mandatun de solvendo cum clausula iustificativa.

El profesor J. P. Correa Delcaso (Delcaso, El proceso monitorio, 1998, pág 16), dice: “ …el proceso monitorio servía a la rápida creación de un título ejecutivo en aquellos casos en los que el acreedor no disponía, entre sus medios de prueba, de un instrumentum executivum para fundamentar su derecho. Así lo pone acertadamente de manifiesto el Prof. TOMÁS Y VALIENTE: «el acreedor insatisfecho que no poseyese un título ejecutivo y no se resignase a acudir al proceso ordinario, se presentaba ante el Juez y solicitaba de él la emisión del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa. Si el Juez accedía a la petición del acreedor (y para ello ni siquiera necesitaba aportar una prueba documental del crédito), emitía el mandatum, orden de pago dirigida contra el deudor, pero en ese mandato colocaba la cláusula si senseris te gravatum compareas coram nobis o nisi senseris te gravatum».

Por su parte, el jurista JUAN LUIS GOMEZ COLOMER (Colomer, 2004), dice: “En efecto, el proceso monitorio surge en la Italia estatutaria del s. XIV, por influencia

canónica, con el fin de crear rápidamente un título ejecutivo (mandatum o praeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las exigencias comerciales, incapaces de soportar el solemnis ordo iudidarius o proceso civil ordinario, constituyendo un complemento del juicio sumario ejecutivo. Por su novedad y eficacia pronto se expandió por Europa, principalmente por tierras germánicas”. (pag. 776 Derecho Jurisdiccional II .Juan Montero.).

Estas son las bases históricas del proceso monitorio que actualmente rige en Alemania, Italia, Francia, Venezuela, España, Honduras y próximamente en Colombia.

3. DEFINICIÓN POR LA DOCTRINA PROCESAL.

El proceso monitorio tratado por la doctrina procesal siempre ha tomado como referente el estudio serio y profundo del jurista Piero Calamandrei, quien destacó que el proceso monitorio europeo era puro o documental.

Doctrinariamente la clasificación data desde el año de 1927 y fue formulada por el profesor Calamandrei.

El profesor, j.p. Correa Delcaso (Correa, 2008, Pag 213), ilustra la clasificación pregonada constantemente por la doctrina procesal, señalando: “Según el ilustre procesalista italiano, existen en las legislaciones extranjeras dos tipos bien diferenciados de proceso monitorio: el proceso monitorio que denomina «puro» y el proceso monitorio «documental». El proceso monitorio puro presenta según este autor dos características fundamentales: «1.", que la orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmación, unilateral y no probada, del acreedor; 2. que la simple oposición no motivada del deudor hace caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio en contradictorio, que puede eventualmente desarrollarse en mérito de tal oposición, no se dirige a decidir si la orden de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir ex novo sobre la originaria acción de condena, como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida».

El proceso monitorio documental es aquel en el que, al contrario, del proceso monitorio puro, «el mandato de pago presupone que los hechos constitutivos del crédito están probados mediante documentos» y que «mientras en el proceso monitorio puro la orden de pago pierde toda su eficacia por la simple oposición no motivada del deudor, en el proceso monitorio documental la oposición del deudor no hace caer sin más el mandato de pago, pero tiene, en cambio, el efecto de abrir un juicio de cognición en contradictorio, en el cual el tribunal, valorando en sus elementos de derecho y de hecho las excepciones del demandado, debe decidir si éstas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, por el contrario, éste merece, a base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin embargo, mantenido y hecho ejecutivo»4.

El procedimiento monitorio puro fue el que acogió la legislación alemana; en las demás legislaciones se consagra el monitorio documental.

El Profesor JOSE BONET NAVARRO (Navarro, 2003, Pag 1042), dice: “El proceso monitorio consiste en un instrumento procedimentalmente breve en el que, salvo pago o inicio de una eventual fase de oposición que tiene como consecuencia el fin del monitorio y la apertura del ordinario que corresponda por la cuantía, la concurrencia de ciertos documentos permiten lograr que el juez despache la ejecución del crédito que documentan, con la importante consecuencia de que el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

El Profesor Venezolano, RODRIGO RIVERA MORALES (Rivera, 2001. Pag. 130), en su obra “Los Juicios Ejecutivos”, al destacar la definición del monitorio, dijo: “Los diversos autores coinciden en señalar que se trata de un proceso cognitivo abreviado que tiene como finalidad esencial, preparar un título ejecutivo”.

El Jurista JUAN PABLO CORREA DELCASO, luego de examinar los orígenes y la evaluación histórica del proceso monitorio, incluyendo el proceso monitorio alemán, italiano y francés, sus distintas clases (puro y documental) y las características esenciales, llega a la siguiente conclusión: “El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto -deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente incontrovertidas-), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del contradictorio.

Por lo demás, el proceso monitorio es especial por «razones jurídico-procesales», esto es, por «razones jurídico-técnicas», porque la originalidad de su estructura le convierte en «especial» frente al proceso ordinario de cognición, y es un proceso plenario rápido o abreviado no solo por la peculiar estructura que lo configura sino también por la cognición «parcial» que, de existir, se lleva a cabo en el mismo”.

Más adelante al analizar de manera concreta el proyecto de ley podemos concluir que Colombia tendrá, como regla general, un proceso monitorio documental, y el p monitorio puro será la excepción.

Dicho de otra forma y de manera sencilla se puede afirmar que el proceso monitorio puro tiene lugar cuando no es posible adjuntar junto con la petición ningún principio de prueba documental, siendo permitido para requerir el pago al deudor la mera afirmación del acreedor, la cual lógicamente debe estar asistida por los principios de la buena fe y la lealtad procesal.

El proceso monitorio documental se caracteriza por el aporte que hace el solicitante de la prueba, valga la redundancia, documental, que soporta la existencia de la obligación. El proyecto npresentado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal colombiano, propone lo que constituiría un gran avance: que la

prueba o el principio de prueba, emanen no solo del deudor, como se exige en la mayoría de legislaciones de América, sino que se "podrá acreditar también con documentos que provengan del acreedor, como facturas, facsímiles, telegramas, y en general cualquier otro documento que habitualmente se acostumbre en las relaciones que se afirmen existentes entre acreedor y deudor".

Vale la pena mencionar también que la Doctrina moderna suele clasificar el proceso monitorio en limitado e ilimitado, atendiendo la cuantía; y en administrativo o jurisdiccional, dependiendo de la rama del poder público que lo conozca.

4. ¿HA EXISTIDO EL MONITORIO EN COLOMBIA?

La respuesta es sí. Son muchos los casos para demostrar fácilmente que el hecho de que una institución, un proceso en este caso, no se identifique con el mismo nombre de otro, pero produzca los mismos efectos, es prueba clara de que se trata de procesos iguales. Así las cosas, veamos qué diferencia hay entre un monitorio y un ejecutivo cuando en este último el juez libra mandamiento de pago sin haber oído al deudor. ¿No es acaso un típico proceso monitorio documental? Por su fin, nada los diferencia y además, sin oír a la parte contraria (deudor), el juez le está dando la orden de que pague.

El día 9 de mayo de 1872 fue aprobado por el Congreso de los Estados Unidos de Colombia, el Código Judicial (Colombia, 1873), redactado por el Honorable Magistrado de la Corte Suprema Federal, Doctor JUAN MANUEL PEREZ, que rigió durante varias décadas y en su artículo 924 señalaba: “ Cuando a un Juez competente se le presente por parte legítima un documento o acto judicial de los que, conforme a este Código, traen aparejada ejecución i se pida que se decrete la de la obligación que el expresa, el juez, sin citar ni oir al deudor, debe decretarla dentro de veinticuatro horas”.

Revisando cuáles son las diferencias entre el proceso ejecutivo de Uruguay y el de Colombia, encontramos que no existe ninguna. Por lo tanto, se puede afirmar que el ejecutivo en Colombia es un procedimiento monitorio.

Actualmente en Colombia, dentro de un proceso ejecutivo, el Juez profiere mandamiento de pago previa presentación de un documento -título ejecutivo- sin oír a la parte demandada y además le da la orden de pagar perentoriamente en el plazo improrrogable de cinco días so pena de proferirse providencia que disponga seguir adelante la ejecución, sin que sea posible iniciar posteriormente un proceso declarativo para dejar sin efecto la ejecución o un recurso de revisión, pues es un proceso que altera el orden lógico del contradictorio como lo afirma la jurista Beatriz Quintero de Prieto (Quintero, 2008), pero que permite al demandado proponer excepciones, razón por la cual nuestro Código de Procedimiento Civil señala expresamente que la sentencia que resuelve las excepciones hace tránsito a cosa juzgada.

Como ya apunté en una ponencia publicada en las memorias del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal 2010 (Procesal, 2010), denominada la

Estructura Monitoria y la hipoteca, en la legislación Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son de estructura monitoria; en ellos el Juez, sin previo contradictorio, emite ( inaudita parte) un mandamiento ejecutivo ( que sirve para amonestar, para intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia o intimación) dirigido al demandado, señalando un término perentorio para pagar y excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual da lugar a seguir adelante la ejecución dejando en firme la orden de pago cuando el funcionario confirma la existencia del título ejecutivo y la ausencia de oposición.

Hay algunos países en los que la situación se plantea de manera diferente; en España y Venezuela , por ejemplo, la oposición da por terminada la intimación y el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia el procedimiento continúa adelantándose dentro del mismo proceso, con la advertencia de que la sentencia que decide las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislación desplaza la iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición.

En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecución forzada desde la fase de inicio; es decir, desde el mismo momento en que se libra mandamiento ejecutivo donde simultáneamente se deben decidir sobre las medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del C. de P. C.

El proceso ejecutivo colombiano, desde el inicio hasta el final y con las mismas estadísticas, es igual al proceso ejecutivo - estructura monitoria- de Uruguay.

El Jurista Uruguayo Luis María Simón (Simón), afirma: “…la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el título que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razón del éxito de esta estructura radica en que estadísticamente estaba comprobado que solamente el 10% de estos procesos tenía efectiva oposición del demandado, entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitían dictar una sentencia mucho más rápido”

En Colombia el proceso ejecutivo tiene las mismas formas y se tiene como verdad averiguada que en el 90% de los casos, los demandados no formulan excepciones.

Otro ejemplo de monitorio en Colombia es el caso que se presenta cuando el documento no reúne los requisitos para ser título ejecutivo, solicitando el acreedor

la constitución en mora o el reconocimiento en la forma prevista en la diligencia previa del artículo 489 del Código de Procedimiento Civil. ¿Queda alguna duda?

Un ejemplo más de monitorio en Colombia es el caso de la rendición de cuentas cuando dentro del término del traslado de la demanda, el demandado no se opone a rendir las cuentas, ni objeta la estimación hecha bajo juramento por el demandante, ni propone excepciones previas, se dicta auto de acuerdo con dicha estimación, el cual presta mérito ejecutivo.

5. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS.

La Doctrina no ha sido pacífica sobre el tema, pues unos consideran que es un proceso voluntario, otros que es declarativo y otros que es ejecutivo, que es administrativo, jurisdiccional, etc.

Sobre la naturaleza del proceso monitorio el tratadista Joan Pico I Junoy (Junoy, 2006, pgs 24,25) ilustra el tema con la jurisprudencia española de alto interés, razón que obliga a la transcripción completa. En efecto, dice “La naturaleza del proceso monitorio no aparece bien definida en la «jurisprudencia menor», existiendo al respecto doctrina judicial contradictoria:

a) Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso declarativo plenario especial. Así, como indica el AAP de Barcelona (sección 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I ° (RjC 2003, IV, p. I 134) afirma que este procedimiento «es según la mejor doctrina un proceso declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rápida un título de ejecución». En esta línea, el AAP Baleares, de 9 de julio del 2002, f.j. 2° (EDJ 2002/46360) considera que «el proceso monitorio es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es especial por su ámbito material, que son deudas dinerarias de hasta cinco millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que sólo existirá fase contradictoria en caso de oposición». De igual modo, el juicio monitorio ha sido calificado como «un pro-ceso especial, plenario y rápido» por el AAP de Sevilla de 21 de septiembre de 2004, f.j. 3° (JUR 2004\292647). No obstante, la tramitación de este proceso es radicalmente diferente en función de la actuación del sujeto pasivo del mismo, Así, para aquellos supuestos en que el deudor no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago, esta vía judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa juzgada plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de este juicio, que no es otra que obtener de la forma mas rápida posible un título ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleares de I de febrero de 2005, f.j. 2° (JUR 2005\75350), al sostener que este proceso «es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada».

b) Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una naturaleza mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo plenario especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un proceso de ejecución, también especial. Así, para el AAP de Toledo de 22 de noviembre de 2001, f.j. 2° (RA 374/2002), la solución al problema de la naturaleza jurídica del proceso monitorio la hallamos atendiendo a la naturaleza jurídica de las dos fases en que se articula el proceso monitorio: la primera fase, hasta la creación del título, es un proceso declarativo especial, porque hay necesidad de declaración previa antes de poder dar satisfacción a la pretensión de creación del título ejecutivo interpuesta, en la que se dicte una resolución judicial que sancione la validez y eficacia del documento presentado, transformándolo en título ejecutivo, y permitiéndose así iniciar la ejecución, (artículos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica a su vez dos posibilidades de transformación distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza, es deán el proceso monitorio deja de ser proceso declarativo especial, aunque sólo la primera de ellas afecta estrictamente al proceso que estamos considerando ahora: atendida la fundamentación documenta! y la conducta del demandado, si no comparece se transforma la naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si el deudor no está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor y se opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta conducta transforma el proceso declarativo especial de la primera fase del monitorio en un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el punto de vista del procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con las precisiones del artículo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Tarragona de 3 de julio de 2003, f.j. 2° (AC 2003M746).

c) Finalmente, alguna resolución considera que estamos ante un proceso especial de ejecución, como indica el AJI al núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), según el cual: «Sabido es que el proceso monitorio se configura en la LECiv como un proceso especial de ejecución en base a la existencia de los títulos recogidos en el artículo 812».

El Maestro Juan Pablo Correa Del Casso ( Correa , 1998, Pag 225 , quien ha emprendido uno de los más completos estudios sobre el proceso monitorio de que se tenga conocimiento en los últimos años, dice: " El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto -deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente incontrovertidas-), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del contradictorio".

El profesor Rivera Morales (Rivera , 2001, Pag 133), determina las siguientes características del proceso monitorio venezolano:

a) Es una demanda que persigue la obtención de un título ejecutivo. No existe el título, con la acción monitoria se puede lograr tal título que sirva de base a la ejecución forzada.

b) Es un procedimiento para obtener la satisfacción de una obligación de crédito, la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble. No es posible sobre cosas inmuebles.

c) El procedimiento solo es aplicable a las acciones de condena. No es aplicable el procedimiento para las acciones que persiguen un efecto declarativo o constitutivo.

d) Las obligaciones deben ser exigibles, no deben estar sujetas a condición, ni a término, ni a otras limitaciones. En lo relacionado con la vía ejecutiva argumentamos que el término “exigible” significa que el lapso que hacía pendiente la exigibilidad ha concluido. Por exigibilidad se entiende que la obligación puede pedirse, cobrarse y, procesalmente, demandarse. No debe hacerse equivalente el término exigibilidad a plazo cumplido, debe recordarse que en el estudio de las obligaciones se conoce que la exigibilidad depende de dos hechos: el plazo y la condición. Son aplicables a este procedimiento los criterios que señalamos acerca de cuándo debe considerarse una obligación exigible.

e) El medio de alcanzar el título ejecutivo se obtiene desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. Henríquez La Roche expone que uno de sus aspectos típicos es que provoca al deudor para que ejerza la oposición. (Rivera Morales. 2001)

Sobre la naturaleza en mi trabajo denominado “ El Proceso de la Estructura Monitoria (Colmenares, 2011), señalé que el proceso monitorio no es un proceso declarativo ni ejecutivo, sino especial y que tiene por finalidad la creación de un título ejecutivo, siendo válidas las posiciones doctrinales según las cuales el proceso monitorio termina: a) con el pago. b) con el silencio (pues dicha actitud, como ya se ha dicho, da lugar a que se profiera sentencia que constituye cosa juzgada) c) si se opone el demandado, el procedimiento monitorio termina y en su lugar se inicia la fase de un proceso declarativo.

De la definición referida se pueden inferir dos características fundamentales de este proceso: 1ª) La creación del título ejecutivo. 2ª) La inversión del contradictorio”.

Como la ponencia es sobre el proceso monitorio propuesto para la legislación Colombiana, puedo señalar:

El monitorio, entonces, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una decisión que accede a las pretensiones del demandante o las niega y que queda en firme si no es objeto de una oposición. Esa oposición queda en cabeza del demandado, quien a su arbitrio la interpone o

no, y si no lo hace queda en firme la sentencia provisoria dictada contra el demandado.

Los renglones anteriores permiten determinar los siguientes rasgos para saber que estamos frente a un proceso monitorio.

1. Que la relación jurídica esté única y exclusivamente circunscrita al derecho de crédito de naturaleza contractual. Se trata de un proceso destinado única y exclusivamente a la tutela efectiva del crédito.

2. Que tenga como finalidad la creación de un título ejecutivo.

3. Que los únicos sujetos de la relación procesal sean el acreedor y el deudor.

4. Que se pretenda el pago de una obligación en dinero, determinada y exigible que sea de mínima cuantía.

5. Es mixto: Puede ser documental o puro, es documental cuando se pueda acreditar la deuda con cualquier documento, siempre que provenga del deudor y que aparezca firmado por él, o con su sello o marca, o, en general, con cualquier documento que haga razonable la probabilidad de la existencia de la obligación o que el documento emane del acreedor. Es puro cuando el acreedor no tenga soportes documentales, bastando la mera afirmación en la demanda la cual se presume que es bajo la gravedad del juramento, debiendo por tanto siempre en todo proceso monitorio obrar el acreedor con base en los principios de lealtad procesal y buena fe.

6. Que, inicialmente, exista ausencia de contradictorio; por ello no se debe hablar de demandante ni demandado, sino de acreedor y deudor.

7. Que se invierta la iniciativa de contradictorio. Es regla General y necesaria del derecho procesal que nadie puede ser condenado sin ser oído, conocido como el precepto audiatur altera pars, significando que es un principio inherente a la justicia misma, pero el hecho de que se invierta el contradictorio dada la naturaleza propia del proceso monitorio puede asegurar la violación al debido proceso o la bilateralidad de la audiencia, el deudor podrá hacer uso del contradictorio si lo considera necesario.

8. Que el deudor exista. En esa clase de proceso no es posible el emplazamiento del demandado, ni el nombramiento de curador ad litem. La única notificación es la personal o la notificación por conducta concluyente que tiene los mismos efectos de la notificación personal.

9. Que el deudor se encuentre presente en el país.

10. Que el deudor sea notificado personalmente. En este proceso no es posible la designación de Curador Ad-litem.

11. Que se le prevenga al deudor de las consecuencias jurídicas de la intimación.

12. Que se configure la rapidez y eficacia del procedimiento.

13. Que su fundamento sean la buena fe y la lealtad procesal.

14. No es un proceso contencioso. La primera fase del proceso es la comunicación del acto procesal entre el acreedor y el Juez, sin oír al deudor, se ordena intimarlo. Por ello reclamamos que no se hable de demanda en el proyecto de Código General del proceso sino de petición.

15. El nacimiento del proceso depende única y exclusiva del supuesto acreedor quien puede optar por preconstituir la prueba en la forma y términos del artículo 294 del C. de P. Civil, iniciar un proceso declarativo o sencillamente emanado de su poder facultativo para iniciar el monitorio.

Consideramos que el monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto técnicamente es denominarlo “procedimiento” monitorio, dado que se establecen reglas procedimentales que abrirán infinitos “procesos” a través de ese cauce procedimental. La denominación “proceso” constituye un error doctrinal muy frecuente en esta materia.

6. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO EJECUTIVO Y EL PROCEDIMIENTO MONITORIO.

¿Existen diferencias entre el proceso ejecutivo y el procedimiento monitorio? Podemos establecer las siguientes:

a) El Proceso monitorio exige un principio de prueba o la simple afirmación de la existencia de una obligación. Por el contrario, es presupuesto del proceso ejecutivo la existencia de un título ejecutivo que conste en un documento que constituya plena prueba en contra del deudor.

b) En el procedimiento monitorio, el requerimiento de pago efectuado por el juez es condicional, de manera que el silencio del deudor podrá generar los efectos de cosa juzgada o si existe oposición su transformación en un proceso declarativo. En el proceso ejecutivo el mandamiento de pago constituye la providencia de fondo que estudia la obligación y la prueba sin que constituya ninguna condición, por lo general siempre que se profiere sentencia se mantiene a falta de medios exceptivos.

c) En el proceso monitorio hay cognición abreviada. En el proceso ejecutivo el Juez en la primera providencia determina si la obligación es clara, expresa y exigible y si el documento que la enrostra constituye plena prueba en contra del deudor o del causante.

d) El proceso monitorio solamente se puede iniciar y seguir contra el deudor que sea posible notificar personalmente. En el proceso ejecutivo es posible que el demandado este representado por Curador Ad-litem.

e) El proceso monitorio es viable únicamente contra el deudor existente. En el proceso ejecutivo la obligación se puede seguir contra los continuadores de la herencia, es decir, puede existir título ejecutivo a cargo del causante.

De la diferenciación referida se puede inferir dos características fundamentales de este proceso: Primero: La creación del título ejecutivo, y, segundo: La inversión del contradictorio.

7. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO.

Es el instrumento creado en Colombia para los acreedores que carezcan de título ejecutivo para hacer valer el derecho de crédito mediante un procedimiento expedido, fácil, sin abogado para obtener el pago de una suma líquida de dinero.

Apartándonos de la doctrina que señala que la finalidad del monitorio es obtener un título ejecutivo, se puede afirmar que primordialmente, para el ciudadano, la finalidad natural o lógica es la efectividad de la tutela del crédito.

En el proyecto dice: “Quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía, podrá promover proceso monitorio con sujeción a las disposiciones de este capítulo”.

Encontramos que la obligación sea en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y de mínima cuantía para los efectos procesales.

7.1 OBLIGACIONES DE Ó EN DINERO.

Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago que hace el deudor al acreedor y el recaudo que verifica este último, de una suma determinada de dinero que se ejecuta mediante la transferencia de moneda.

Las obligaciones en dinero tienen por objeto indiscutible, la entrega de una suma de dinero.

DINERO (Banco de la República de Colombia). “El dinero, representado en monedas y billetes, no tiene valor en sí mismo, pues su valor radica en las cosas que se puedan comprar con él; es decir, su valor radica en lo que se puede hacer con él y en el respaldo que tienen del emisor.

El dinero cumple, principalmente, tres funciones:

Medio de cambio: Con el dinero se realizan las transacciones económicas y los intercambios; es decir, se compran y se venden mercancías. Las personas permiten que se les pagué con dinero y éstas, a su vez, pagan lo que consumen con él. Si lo anterior es una realidad, el dinero cumple su labor de medio de cambio.

Medición de valor: El dinero se utiliza como criterio para determinar el valor de una gran cantidad de bienes y servicios en la sociedad. El valor de los bienes ya no tiene que expresarse en función de otras cosas como sucedía con el trueque (un

carro igual a cien maletas o un libro igual a cinco pollos). La forma en que ahora se mide el valor de algún bien o servicio es a través del dinero, por lo que se consigue establecer una medida convencional (así como la distancia se mide en metros, kilómetros, etc., el peso en kilos, toneladas, etc., el valor de un bien o servicio se mide en dinero, en cientos, miles, millones de pesos, dólares, euros, etc.).

Depósito de valor: El dinero, dado que es fácilmente gastable, se puede utilizar en cualquier momento o situación; es decir, es muy líquido, por lo tanto, es una forma sencilla de ser depositado y constituir el valor. Con él se pueden hacer un gran número de transacciones de forma fácil y rápida; por esta razón, al ser depósito de valor, se puede recibir a cambio otra mercancía o servicio, la cual tiene un valor que exige ser pagado.

MONEDA

Cuando se habla de moneda, se está haciendo referencia a la expresión o representación material del dinero. Esta representación incluye el papel moneda, constituido por los billetes y las monedas metálicas que utilizamos en todas las transacciones con dinero que realizamos a diario. Estas monedas y billetes están hechas de materiales que no tienen un gran valor. En ellos, generalmente, se aprecian dibujos y diseños con diferentes representaciones propias del país, los cuales permiten diferenciarlos de las falsificaciones. La fabricación de los billetes y las monedas está a cargo de los bancos centrales de los diferentes países del mundo. Para el caso colombiano, ésta está a cargo del Banco de la República, que desde el año 91 funge como banco central.

El verdadero valor de una moneda, al no tener ésta valor por sí misma, está influenciado por la aceptación y confianza que las personas tengan en ella como medio de pago. Aceptación y confianza que se mostrará a través de su oferta y su demanda (la oferta y demanda monetaria).

Cuando se habla de temas monetarios, se está haciendo referencia a temas relacionados con el dinero, particularmente con la moneda. Existen políticas que desarrollan los gobiernos para controlar la cantidad de dinero que circula en la economía y, por lo tanto, evitar efectos adversos como la inflación o la desaceleración de la economía. De la misma forma, al existir muchas monedas que cumplen las funciones del dinero en los diferentes países del mundo, también existirán unas condiciones de oferta y demanda por cada una de ellas, condiciones que modificarán el valor de éstas, haciendo que unas se vuelvan más o menos costosas en relación con otras. Esta relación se mide a través de la tasa de cambio.

La autoridad monetaria de cada país es, habitualmente, el banco central, el cual se encarga de controlar todos estos efectos y procurar el buen desempeño de la economía (en el caso colombiano es el Banco de la República)”.

7.2 NATURALEZA CONTRACTUAL.

En el proyecto expresamente se señala: “Quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual…”, infiriéndose que no es posible la utilización del proceso monitorio para obligaciones extracontractuales.

Nuestro Código Civil no define expresamente el concepto de obligación; pero aprovechando la exigencia de la norma que se propone, como es el pago de una obligación en dinero de naturaleza contractual, necesariamente debemos recurrir al artículo 1495 de la obra citada que reza: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer un cosa”

Siguiendo la definición elemental conocida por todos la obligación es un vínculo jurídico mediante el cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra.

Según las fuentes de las obligaciones, ellas pueden ser contractuales o extracontractuales.

Para saber que estamos frente a un contrato, necesariamente debemos recurrir a la bilateralidad representada en el concurso real de voluntades de dos o más personas encaminadas a la creación de obligaciones unilaterales o bilaterales.

Desde el punto de vista de la relación del acreedor y el deudor, al dejar de ser la moneda una cosa, la obligación pecuniaria es el derecho que tiene el acreedor para que le transfieran la moneda, mediante la entrega de billetes, moneda metálica, cheque, consignación judicial o transferencia electrónica.

Para saber cuándo una obligación es de naturaleza contractual no existe ningún problema con lo afirmado anteriormente, pero cuando hablamos de una obligación de naturaleza extracontractual estamos hablando de obligaciones derivadas de otras fuentes de obligaciones, distintas a los contratos, como la gestión de negocios o el enriquecimiento sin causa.

El Profesor GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ (Fernández, 2008, Pag 39), en su obra “ Régimen General de las Obligaciones, dice: “...resulta que las fuentes constantes de las obligaciones en nuestro derecho son; el acto jurídico, que se expresa mediante el contrato y el acto unipersonal o manifestación unilateral de voluntad; y el hecho jurídico, cuyas especies principales se ofrecen en las hipótesis del hecho ilícito y del enriquecimiento ilícito”.

No tiene ningún sentido que se exija que la naturaleza de la obligación sea contractual. En realidad, al juez y al legislador no debe importarles la naturaleza de la deuda, puesto que si el deudor paga, el juez no tiene porqué inmiscuirse. Se trata de que en el proceso civil, que tiene carácter dispositivo, se respete la voluntad de las partes. Si el deudor desea pagar voluntariamente, nada puede impedírselo. Si se pretende que este procedimiento sea verdaderamente ágil, el juez ni hace, ni debe hacer, ningún examen del fondo de la reclamación.

Por último, existiendo el principio de prueba documental en Colombia, el documento base o fundamento de la obligación, puede aportarse en original o en copia.

7.3 OBLIGACIONES DETERMINADAS.

Siendo la obligación únicamente en dinero, determinada y exigible, significa que la suma de dinero deber ser cierta y concreta y que la relación contractual de la cual emana la obligación no esté sujeta a plazo ni a condición; es decir, ante la existencia de plazo o condición, la obligación se torna exigible cuando el término para su cumplimiento ya venció o cuando la condición ya se cumplió.

Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago de una suma de dinero, que se ejecuta mediante la transferencia de moneda, constituyendo hoy en día un elemento fiduciario que, entre otras, una de sus funciones es el medio de pago o el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias.

8. ANÁLISIS DEL PROYECTO APROBADO EN ÚLTIMO DEBATE.

En Colombia, el proyecto de ley contempla la posibilidad del monitorio documental o puro.

Lo anterior, por cuanto el demandante deberá aportar los documentos que se encuentren en su poder en relación con la obligación contractual objeto de la pretensión. Cuando éste no tenga en su poder tales documentos, deberá manifestar dónde se encuentran o que no existen soportes documentales de la relación contractual.

El mismo proyecto regula el monitorio con estas consecuencias jurídicas:

a) el juez ordenará requerir al deudor para que en el plazo de diez (10) días realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia o los componentes de la deuda reclamada.

b) El auto que contiene la orden de pagar, se notificará personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga , ni justifica su renuencia, se dictará sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los intereses causados.

c) Si el deudor notificado no comparece, se dictará la sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los intereses causados

d) Igualmente se proferirá la misma sentencia en caso de oposición parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecución por la parte no objetada. En este evento, por la parte objetada, el demandante tendrá la opción prevista en el siguiente inciso.

e) Si el deudor fundamenta su negativa a pagar, con explicación de las razones por las que considera no deber en todo o en parte la deuda pretendida, el asunto se resolverá por los trámites del proceso verbal sumario, para lo cual el demandante podrá formular la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente.

f) Las razones y fundamentos expuestos por el deudor en el proceso monitorio para no pagar o no reconocer la obligación permanecerán inmodificables en el proceso verbal sumario que se inicie, previo traslado del escrito contentivo dé las razones expuestas y que constituyen la oposición al demandante para que solicite pruebas y vencido este término de traslado, el Juez mediante auto citará a las partes para la audiencia prevista en el proceso verbal sumario.

En este procedimiento es claro tanto para el acreedor como para el deudor que las únicas oportunidades para aportar pruebas son en la petición llamada demanda en el proyecto, las referidas en el escrito de oposición y las que solicite adicionalmente el acreedor como consecuencia de la objeción, por ello los sujetos de la relación debe advertírseles de que la que no aporte en este momento inicial, no podrá aportarla después en el proceso. Ello significa que ponga las cartas sobre la mesa expresando con claridad la legitimidad de su crédito, y esa documentación exhaustiva es lo que provocará que el deudor sea disuadido de oponerse, dado que no tendría la menor oportunidad de éxito en caso de que lo hiciera.

9. ¿CUÁNDO SE PROFIERE SENTENCIA EN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO?

De acuerdo a todos los proyectos presentados y discutidos siempre el tema de la sentencia se mantuvo, por ello, se puede afirmar, que en este procedimiento hay lugar a proferir sentencia con efecto de cosa juzgada en los siguientes casos:

a) Que el deudor se notifique personalmente y dentro de la oportunidad de 10 días que le confiere la ley para ejercer el derecho de contradicción guarde silencio.

b) Que el deudor formule oposición parcial y el demandante solicite que se prosiga la ejecución por la parte no objetada.

c) Cuando el deudor objeto totalmente y es vencido en el proceso declarativo.

10. JUEZ COMPETENTE.

Por tratarse de un asunto de mínima cuantía y ser una obligación de naturaleza contractual es competente el Juez a prevención del lugar donde deba cumplirse el contrato o el domicilio del demandado a elección del demandante.

11. REQUISITOS DE LA DEMANDA.

En el último proyecto aprobado fueron modificados los requisitos y se tomó como referencia el marco general de toda demanda, pues se habla de pretensión y de los fundamentos de la pretensión.

Los requisitos quedaron determinados así:

1. La designación del juez a quien se dirige.

2. El nombre y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de sus representantes y apoderados.

3. La pretensión de pago expresada con precisión y claridad.

4. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados, con la información sobre el origen contractual de la deuda, su monto exacto y sus componentes.

5. La manifestación clara y precisa de que el pago de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestación a cargo del acreedor.

6. Las pruebas que se pretendan hacer valer, incluidas las solicitadas para el evento de que el demandado se oponga.

El demandante deberá aportar con la demanda los documentos de la obligación contractual adeudada que se encuentren en su poder. Cuando no los tenga, deberá señalar dónde están o manifestar bajo juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no existen soportes documentales.

6. El lugar y las direcciones físicas y electrónicas donde el demandado recibirá notificaciones.

7. Los anexos pertinentes previstos en la parte general de este código.

Todos estos requisitos serán observados por el órgano que disponga la ley para efectos de elaborar los formularios que estarán a disposición de los acreedores para formular su demanda.

Siguiendo las reglas generales el Juez puede admitir, inadmitir o rechazar la demanda.

12. ACTITUDES DEL DEUDOR FRENTE AL REQUERIMIENTO DE PAGO.

Del texto del proyecto se infieren tres situaciones posibles:

a) que el intimado pague;

b) que formule oposición;

c) guarde silencio.

Como se trata de una relación de crédito y es verdad averiguada que toda obligación se extingue por pago, no queda duda alguna que si el deudor paga el proceso se da por terminado.

Si dentro de la oportunidad legal el deudor se opone totalmente el proceso monitorio llega a su fin transformándose en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensión y la resistencia se resuelva por los trámites del proceso verbal sumario, dependiendo la cuantía, para lo cual podrá formularse la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente.

En caso de oposición parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecución por la parte no objetada el Juez dictará sentencia y la parte objetada tendrá su suerte en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensión parcial, es decir la suma no aceptada y la resistencia se resuelva por los trámites del proceso verbal o verbal sumario, dependiendo de la cuantía, para lo cual podrá formularse la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente.

13. RESISTENCIA DEL DEMANDADO A LA INTIMACIÓN

Ya vimos que el deudor puede oponerse total o parcialmente.

Sostenemos que es un procedimiento donde brilla inicialmente el carácter de proceso contencioso, iniciándose el trámite luego de oír al acreedor, con la orden de requerir al deudor para que en el plazo de diez días realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia de la deuda reclamada.

Llámase objeción, oposición o simplemente resistencia, la actitud del deudor en ejercicio de la bilateralidad de la audiencia que genera como efecto abrir el debate en un proceso contencioso, iniciado como consecuencia de la objeción. En Colombia, de acuerdo al último proyecto, ya no es necesario que el demandante formule demanda, pues el futuro proceso tendrá como actos procesales de parte, la demanda monitoria, esto es, la inicial y la contestación del deudor, concediéndole únicamente al demandante la oportunidad de solicitar pruebas adicionales como es la regla general en todo proceso cuando la parte demandada propone excepciones de mérito, vencido el traslado, el Juez citará a las partes para la audiencia en el proceso declarativo donde decidirá la suerte de la pretensión y la objeción del demandado, con la característica de que las razones y fundamentos expuestos por el deudor para no pagar permanecerán inmodificables en el proceso que se inicie y termina ante el mismo Juez que conoce de la intimación.

Indudablemente que la oposición total deja sin efecto el requerimiento que es jurídicamente el decreto de intimación.

14. TRÁMITE Y NATURALEZA DE LA AUDIENCIA COMO CONSECUENCIA DE LA OBJECIÓN Y EL TRASLADO QUE SE CORRE AL ACREEDOR.

a) El Juez citará al acreedor y deudor a la audiencia consagrada en el proceso verbal sumario.

b) En la audiencia inicial si ambas partes concurren el juez exhortará a las partes para conciliar. Igualmente en caso de no lograrse la conciliación el Juez oficiosamente interrogará a las partes. Estas podrán formular el interrogatorio a su contraparte, y se acudirá al careo en caso de ser necesario. En este procedimiento el proceso tiene dos audiencias, la inicial y la audiencia de instrucción y juzgamiento, la cual solo tiene lugar cuando se requiera la práctica de pruebas.

c) Luego el Juez decreta las pruebas solicitadas por ambas partes y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Practicadas las pruebas, se corre traslado para alegar por el término de veinte minutos, comenzando por la parte demandante, vencida dicha etapa procesal en la misma audiencia profiere sentencia, salvo que se requiera la práctica de las pruebas.

d) existe un sola audiencia

e) no podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán hacer más de diez preguntas a su contraparte en los interrogatorios

f) que la sentencia no es apelable por ser de única instancia en atención a la cuantía.

g) Siempre se impondrá multa a cargo de una de las partes. Si la objeción es infundada se le impondrá al demandado una multa del 10% de la deuda a favor del acreedor; si el demandado es absuelto, la multa se le impondrá al acreedor y es a favor del deudor por el mismo monto de la deuda reclamada.

15. MEDIDAS CAUTELARES.

En este momento en el proyecto (Noviembre 2011) existe la posibilidad de medidas cautelares previstas para los demás procesos declarativos.

Entonces, el acreedor podrá solicitar la inscripción de la demanda o el embargo y secuestro de bienes, porque en el nuevo proyecto de Código general del proceso, es posible cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable y nada más razonable en una relación de protección eficaz del crédito que sea posible todas las medidas propias del proceso ejecutivo.

A las medidas cautelares según la doctrina le han dado distintas denominaciones, pero todas obedecen a la misma naturaleza, fin y características de la institución estudiada.

Dichos instrumentos se conocen con los siguientes nombres: "procedimientos cautelares" "medidas provisionales de cautela o de ejecución", "garantía jurisdiccional con finalidad cautelar", "providencias cautelares", "sentencias

cautelares", "medidas provisionales de seguridad", “medidas de seguridad”, “medidas precautorias”, “medidas de garantía” y acciones preventivas, teniendo todas ellas naturaleza jurisdiccional y fundamentada en la tutela efectiva que busca las providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro de un juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez en una sentencia ejecutoriada. Se trata pues de un medio para obtener dentro de un proceso la finalidad perseguida.

Entonces, en la fase del monitorio podrán practicarse las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos, pero en caso de proferir sentencia a favor del acreedor, procederán las medidas cautelares propias de los procesos ejecutivos.

16. LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO MONITORIO.

De acuerdo al proyecto de ley citado en este estudio el silencio del deudor genera enormes consecuencias jurídicas, entre ellas, la cosa juzgada que impide que en el futuro el título ejecutivo nacido de la intimación sea objeto de alguna excepción.

El proyecto en lo pertinente dice: “El auto que contiene la orden de pagar, no admitirá recursos, se notificará personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga ni justifica su renuencia, se dictará sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los intereses causados”.

Si en ese lapso no se efectúa el rechazo a la pretensión del demandante no podrá formularse en otra oportunidad y se procederá como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada.

Este proceso tiene como estructura la petición, la intimación y las consecuencias de la intimación, entre ellas, en caso de silencio se le dará el carácter de título ejecutivo al decreto intimatorio procediéndose como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Efectivamente, por el vencimiento del plazo que se da al demandado para hacer oposición, que no es más que oponerse a la pretensión del demandante, y no la hubiere formulado, el decreto intimatorio adquiere el carácter de título ejecutivo que es la finalidad del proceso monitorio, por eso, el proceso monitorio no debe confundirse con el proceso ejecutivo, siendo ambos instrumentos de eficacia para la tutela efectiva del crédito.

El título ejecutivo nacido en el proceso monitorio es consecuencia jurídica de la propia estructura del proceso que tiene precisamente como finalidad la creación de un título ejecutivo emanado de una relación de crédito acreditada con principio de prueba documental, por eso, el referido titulo ejecutivo no es una orden de pago basado en la petición del acreedor, sino que es el resultado de la solicitud del acreedor, la aceptación implícita del deudor al no hacer oposición y la norma que autoriza para que el Juez dicte sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada respecto al crédito reclamado por el acreedor.

En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil Venezolano se expresa: “Como el procedimiento por intimación tiende fundamentalmente a la rápida creación del título ejecutivo, el cual se logra cuando el decreto de intimación ha quedado sin oposición por parte del intimado dentro de los plazos establecidos, ese decreto de intimación, que tiene entonces fuerza y autoridad de cosa juzgada, debe bastarse a sí mismo, en el sentido de que debe contener en sí todos los elementos que hagan posible la ejecución forzada “. En Venezuela, conforme lo consagra el artículo 651 del C, de P. C., si el intimado no hace oposición en tiempo oportuno no podrá hacerla en otro momento, entonces el decreto intimatorio pasa a ser título ejecutivo, tendrá la fuerza de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.

17. PROHIBICIONES.

En el proyecto inicial y en todas las modificaciones siempre se mantuvo la prohibición de intervención de terceros, excepciones previas, reconvención, el emplazamiento del demandado y el nombramiento de curador ad-litem.

18. CONCLUSIONES.

1. Si bien existe en Colombia el monitorio para la ejecución de obligaciones claras, expresas y exigibles que consten en documentos que constituyan plena prueba en contra del deudor, también es cierto que para los acreedores que no poseen el título ejecutivo o un documento que no alcanza la alcurnia de título ejecutivo o sencillamente carecen de cualquier documento por tratarse de una obligación verbal (D´ORS, 1975) como la llamaban los romanos, el ofrecimiento del legislador de un nuevo instrumento para obtener con prontitud la existencia de un título ejecutivo sin intervención de abogado y con un procedimiento eficaz, es un reconocimiento de las garantías constitucionales para la tutela efectiva de unos derechos, la simplificación de los procedimientos y la concreción práctica del valor de la justicia, sin que pueda pensarse en que se hace con sacrificio o en perjuicio del deudor, pues lo que se presenta es una inversión del contradictorio que, finalmente, garantiza también un debido proceso.

2. Si bien siempre reclamé que el procedimiento monitorio debía tramitarse sin límite de cuantía por constituir una manera novedosa, sencilla y fácil de hacer justicia y en consecuencia permitirle a todos los colombianos que disfrutaran de ese beneficio, entiendo también que en la medida en que el “Proceso Monitorio” muestre en la práctica todas sus bondades y la sociedad así lo perciba y sienta, el legislativo no dudará un segundo en utilizar la misma estructura monitoria para otras pretensiones y piense también en establecer el monitorio puro sin límite de cuantía. Antes del 91 la mayoría de los Colombianos no conocía el vocablo tutela ni el instrumento de la tutela; hoy la adoptaron y la defienden. Eso mismo puede y ojalá suceda con el procedimiento monitorio que como ya he repetido varias veces está instituido para obtener el título ejecutivo con inversión del

contradictorio para lograr una idea de justicia, como la que pregona Amartya Sen, premio nobel de economía en su obra “La idea de la justicia” cuando al hablar de las instituciones sostiene: “Cualquier teoría de la justicia tiene que otorgar un papel importante a las instituciones, de suerte que la elección de instituciones constituye un elemento central en cualquier descripción plausible de la justicia. Sin embargo, por razones ya examinadas, tenemos que buscar instituciones que promuevan la justicia, en lugar de tratar a las instituciones como manifestaciones directas de la justicia, lo cual reflejaría un cierto fundamentalismo institucional. (Sen: 2010 Pág. 112)

3. El monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto técnicamente es denominarlo “procedimiento” monitorio, dado que se establecen reglas procedimentales que abrirán infinitos “procesos” a través de ese cauce procedimental. La denominación “proceso” constituye un error doctrinal muy frecuente en esta materia. Se trata de un procedimiento procesal sencillo y eficaz a través del cual se facilita la constitución o el perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición. Procede para quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y que sea de mínima cuantía según el último proyecto aprobado y que muy seguramente se convierte el ley para la tutela efectiva del crédito.

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