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LA TUTELA CAUTELAR EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL.

Prof. Dr. Jose Luis Rivero YsernCatedrático de derecho administrativo de la Universidad de Sevilla

El estudio de la tutela cautelar medioambiental precisa, a nuestro juicio, un examenprevio de la tutela cautelar, en general, para poder precisar los matices que en el temaintroduce la especial naturaleza del derecho que con estas medidas cautelares seprotege: el derecho al medio ambiente.

A su vez este examen precisa el estudio del Derecho interno y de las DirectivasComunitarias.

Todo ello en el tiempo asignado a una conferencia es tarea difícil para quien les habla.

Puedo sin embargo intentar abordar las líneas generales de la cuestión, en la seguridadde que el grado de especialización de quienes amablemente os habéis acercado a estasJornadas y las intervenciones posteriores de mis compañeros permitirán que, entretodos terminemos un examen, lo mas completo posible, de la cuestión.

El esquema de la misma les ha sido facilitado y es el siguiente:

INDICE

I. La tutela cautelar en la LPAC, (Ley 30/92 de Régimen Jurídico de lasAdministraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

II.- La tutela cautelar en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contenciosoadministrativa: breve apunte.

III.- La Jurisprudencia Constitucional y la naturaleza del derecho a un medio ambienteadecuado.1.- La naturaleza del derecho a un medio ambiente adecuado. ¿Es el derecho almedio ambiente un derecho fundamental ? 2.- La Jurisprudencia Constitucional sobre medidascautelares para la protección del derecho a un medio ambiente adecuado.

IV.- La normativa Comunitaria Europea.

V.- La tutela cautelar medioambiental en la legislación medioambiental andaluza.

VI.- La delegación del control ambiental: las entidades colaboradoras

TEXTO

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I. La tutela cautelar en la LPAC, (Ley 30/92 de Régimen Jurídico de lasAdministraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

Debe distinguirse en el tratamiento de la LPAC de las medidas cautelares entre lo que son lasmedidas provisionales adoptadas iniciado el procedimiento y las medidas provisionalesadoptadas antes de iniciarse el procedimiento

Las medidas provisionales se contemplan en el artículo 72 que establece que:

"1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podráadoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas paraasegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juiciosuficiente para ello.2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, deoficio o a instancia departe, en los casos de urgencia v para la protección provisionalde los intereses implicados, podrá adoptar ¡as medidas correspondientes en ¡ossupuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley. Las medidasprovisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo deiniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientesa su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dichoplazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de lasmismas.3. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil oimposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados porlas leyes.4. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante ¡a tramitación delprocedimiento, de oficio o a instancia departe, en virtud de circunstancias sobrevenidas o queno pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, se extinguiráncon la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimientocorrespondiente.

Las medidas provisionales deben pues adoptarse una vez iniciado el procedimiento.Solo pueden adoptarse antes de iniciar el procedimiento si:.- la urgencia lo requiere.- con expresa previsión de las medidas en norma con rango de ley.- iniciando el procedimiento en 15 días o suprimiendo la medida cautelar pasado ese plazo

Estas precisiones deben matizarse si las medidas cautelares o provisionales vienenreferidas a un procedimiento sancionador.

Establece así el Artículo 136 de la LPAC que

Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podráproceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional queaseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

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El Artículo 15 del Reglamento de Procedimiento Sancionador (RD. 13 98/1993 de 4 de agosto)por su parte indica que:

1. De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 136 de la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,el órgano competente para resolver podrá adoptar en cualquier momento, medianteacuerdo motivado, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias paraasegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento,evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los interesesgenerales.Cuando así venga exigido por razones de urgencia inaplazable, el órgano competente para iniciarel procedimiento o el órgano instructor podrán adoptar las medidas provisionales que resultennecesarias.2. Las medidas de carácter provisional podrán consistir en la suspensión temporal deactividades y la prestación de fianzas, así como en la retirada de productos o suspensión temporalde servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, y en las demás previstas en lascorrespondientes normas específicas.3. Las medidas provisionales deberán estar expresamente previstas y ajustarse a la intensidad,proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretenda garantizar en cada supuestoconcreto.

Si se observa la redacción de este último precepto puede afirmarse:.- Que en los procedimientos sancionadores, no es necesario habilitación legal paraimponer medidas cautelares pues las habilita el RD. 1398/93. Este proceder delreglamento parece contrario al tenor literal del artículo 72.2 de la LPAC. No obstanteobsérvese como el 136 de LPAC habla de normas ( no leyes) que regulen los procedimientossancionadores.. - No es necesario confirmación de la adopción de la medida cautelar, frente a laprevisión del 72.2 LPAC.- No se exige a las medidas cautelares en materia sancionadora que se extingan con laeficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.Lo que sí se exige en todo caso es que las medidas provisionales estén expresamenteprevistas y se ajusten a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivosque se pretenda garantizar en cada supuesto concreto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ratifica esta afirmación. Así en Sentencia de 30 deenero de 2001) declara que las medidas cautelares son independientes de las medidas de caráctersancionador. En el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo se declara que es conforme aDerecho la imposición de una medida cautelar que deriva de lo dispuesto en el artículo 37.2 dela Ley 4/1989 de 27 de marzo, de Espacios Naturales Protegidos, y que se funda en el deberlegal de reparar el daño ocasionado por el infractor y restaurar en la medida de lo posible elmedio natural al estado previo en que se cometió la agresión. Se trata de una obligación legalque desarrolla el artículo 45.3 de la Constitución que impone la obligación de reparar el dañocausado a los que violan la normativa aplicable. Por todo ello, es razonable el mantenimiento deuna medida cautelar de suspensión de actividad que resulta independiente de las sancionesadministrativas que se habían impuesto y se habían anulado en vía judicial. En el caso de autosel TS confirma la sentencia de instancia que había anulado una sanción de multa, pero mantieneconforme a Derecho la orden de retirada de una valla eléctrica vía medida cautelar desuspensión de la actividad cinegética hasta tanto no se retire la valla que impedía la circulaciónde los animales en un coto privado de caza y vulneraba la normativa vigente.

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II.- La tutela cautelar en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contenciosoadministrativa: breve apunte.

No parece necesario recordar la nueva regulación de la tutela cautelar en la ley procesalreguladora del trabajo de aquellos a quien tengo la satisfacción de dirigirme.

Permítaseme al menos un breve apunte.

El Derecho Comunitario europeo ha manifestado una intensa evolución de la justiciacautelar de la que es receptora la reforma de la LJ. de 1998. Desde las sentenciasFactortame y Zuckerfabrik, de 19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991,respectivamente, hasta las más recientes sentencias Atlanta, de 9 de noviembre de 1995,y Antonissen, de 1997, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha avanzadoconsiderablemente en esta materia, permitiendo al juez nacional no ya suspendercautelarmente las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Comunitario o lospropios reglamentos comunitarios cuando existieran dudas sobre su validez, sino tambiénla adopción de medidas cautelares positivas frente a la aplicación de dichos reglamentos.

La ley es consciente de la necesidad de resolver un delicado equilibrio en esta cuestión:el privilegio de ejecutoriedad de la Administración y el derecho a la tutela judicialefectiva. Así se expresa el ATS de 14 de marzo de 1994:

” la razón decisiva para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto odisposición, objeto de impugnación en vía jurisdiccional, se encuentra en lacoordinación del aludido principio de efectividad de la tutela judicial con el de laeficacia administrativa, y así lo ha declarado esta misma Sala y Sección del TribunalSupremo, recogiendo la doctrina interpretativa de los artículos 122 a 125 de la Ley deesta Jurisdicción [...], al resolver, en su Sentencia de 21 de noviembre de 1993, elRecurso de casación 1912/1992 interpuesto por el Abogado del Estado contra un autoen el que el Tribunal de instancia accedió a ¡a suspensión de la ejecución del actoimpugnado, expresando que "¡a naturaleza y finalidad de la suspensión de laejecutividad del acto administrativo, objeto del recurso contencioso-administrativo,como específica y singular medida cautelar contemplada por la Ley durante latramitación del proceso, exige armonizar dos principios, cual son el de la efectividad dela tutela judicial (arts. 24.1 y 106.1 de la Constitución y arts. 7." y 8." de la LeyOrgánica del Poder Judicial) y el de la eficacia \ administrativa (arts. 103 de laConstitución; 45.1,101 y 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; 56,57, 94,111 y 138.3 déla Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 122.1 de la Leyde la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Uno y otro amparan dos intereses: el deevitar que, a través de la ejecución del acto impugnado, se causen perjuicios deimposible o difícil reparación y el de impedir el daño a los intereses públicos, quepudieran derivarse de la suspensión de la ejecutividad. La tensión en que aparecendichos intereses, exige ponderar, en cada caso concreto, su preeminencia o prevalenciaafín de dirimir la contraposición de los bienes enfrentados, lo que da lugar a unaextremada casuística difícil de reducir a reglas..”

Llamadas al juicio ponderado de intereses y al ineludible casísimo en el ejercicio delarbitrio judicial pero partiendo de que la tutela cautelar no solo es una exigenciaineludible del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva sino que, por ello mismo esinconstitucional su supresión

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La STC 238/1992, de 17 de diciembre, lo estableció, junto con otras resoluciones deltribunal Constitucional con claridad: “… reconocida por ley la ejecutividad de los actosadministrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta laposibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de lasentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo;pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar yponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido delderecho a la tutela judicial efectiva».

Del articulado de la LJ destacaría algunas cuestiones :

Primero.- no hay plazo determinado para solicitar las medidas cautelares (Artículo 129.1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción decuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.)

Segundo.- La aplicación del fumus boni iuris debe hacerse considerando los interesespúblicos y privados afectados (Artículo 130. 1. Previa valoración circunstanciada detodos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando laejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidadlegítima al recurso.2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudieraseguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunalponderará en forma circunstanciada.)

Por todas, la STS de 10 de febrero de 2000, recuerda que:“es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la aplicación de la doctrinadel famas boni iuris como causa de suspensión del acto recurrido es necesario queconcurran dos requisitos, de una parte una apariencia razonable de buen derecho en laposición del recurrente y de otra una falta de contestación seria de la Administraciónque destruya aquel/a apariencia. El primero de los requisitos que se exige para poderaplicar la doctrina del fumus boni iuris es que en las actuaciones de que se trateaparezcan datos relevantes que justifiquen que pueda apreciarse la apariencia de buenderecho sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad de la legalidad del actoimpugnado ya que tal estudio corresponde hacerlo en los autos principales…”

En el juicio de ponderación entre interés público e interés privado, la medida cautelardebe considerar también el riesgo inherente al periculum in mora.

Tercero.-

Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza,podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responderde aquéllos.La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas enDerecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución ogarantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de lasmedidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartadoprecedente.Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o lapersona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrásolicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro

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del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro dedicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará lagarantía constituida. (artc.129 LJ)

Y cuarto.- (artículo135 LJ), cabe la tutela “cautelarísima”:“el Juez o Tribunal, atendidaslas circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sinoír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la mismaresolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá decelebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento omodificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunaldictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

III.- La Jurisprudencia Constitucional y la natural eza del derecho a un medio ambienteadecuado.

1.- La naturaleza del derecho a un medio ambiente adecuado. ¿Es el derecho al medioambiente un derecho fundamental ?

Un aspecto importante a la hora de examinar la tutela cautelar medioambiental esdeterminar la propia naturaleza de este derecho al medio ambiente.

No es objeto de esta conferencia examinar el concepto de medio ambiente. Quizá podamosconvenir que por tal puede entenderse el entorno natural y el entorno creado por el hombre enel que este desarrolla su vida y su persona.

De este medio ambiente es del que se ocupa el artículo 45 de la Constitución.

El artículo 45 CE no se encuentra, al menos expresamente, entre los derechos y libertadesllamados fundamentales a los que el artículo 53 CE protege por los procedimientos deamparo constitucional.

Esto no permite sin embargo considerar el "derecho al medio ambiente adecuado al desarrollode la persona" como un simple derecho de configuración legal. Y ello por un doble motivo; enprimer término por cuanto la existencia de un medio ambiente adecuado es presupuesto básicopara el ejercicio del derecho a la salud y la vida, para la integridad física y moral y para ladignidad de la persona, derechos, todos ellos, que sí tienen ese carácter de derechofundamental.

Es conocida, en este sentido, la Sentencia de TEDH de 9 de diciembre de 1994 ( CasoLópez Ostra) en la que el Tribunal afirma que un ataque al medio ambiente lesiona olimita gravemente el disfrute de determinados derechos si reconocidos, los órganosgarantes del Convenio podrán entender de las agresiones determinantes de su lesión.

Pues bien, nos encontramos ante uno de los llamados derechos fundamentales de nuevageneración de defensa o precaución, que obliga a los poderes públicos a un comportamiento deprotección medioambiental so pena de inconstitucionalidad del acto o disposición que no seadecue a estos principios y con la consecuencia de poder ser residenciado ante el sistema

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jurisdiccional de control de los derechos fundamentales. 1

Y de otra parte aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional inicialmente asocióel concepto de derechos fundamentales a los de la sección primera del capitulo II, hoy esmayoritaria la postura de nuestra doctrina en el sentido de que la clave del carácterfundamental de un derecho radica en su capacidad de resistencia frente al legislador,difuminándose muchas de las diferencias originalmente señaladas entre los derechos dela sección primera y los de la sección segunda.

Se relativiza en suma la ubicación sistemática como clave de la naturaleza de los derechos,dando lugar a la comprensión de principios rectores de la política social y económica comoderechos fundamentales.

Esta configuración del medio ambiente permite ubicarlo en un marco legal regulador, incluidala justicia cautelar, más amplio y tuitivo.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre medio ambiente son Sentencias en su mayorparte recaídas en conflictos de tipo competencial. ( tal es el caso en nuestra ComunidadAutónoma de las SsTC. 331/2005 de 15 de diciembre ó 194/ 2004 de 4 de noviembre, porejemplo sobre Parques Naturales). No aportan una doctrina clara en relación con el tema delas medidas cautelares que nos ocupa.

No sucede lo mismo con los Autos del mismo Tribunal Constitucional.

La adopción de las medidas cautelares y principalmente la suspensión de la disposición oresolución recurrida es cuestión de debate generalizado que son resueltos mediante Auto en elseno de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno contra disposicionesestatales de las Comunidades Autónomas al amparo del artículo 161.2 CE.

En el ATC 88/2008, de 2 de abril, indica el Tribunal Constitucional :

“En el caso de recursos de inconstitucionalidad ha de recordarse que el mantenimiento de lasuspensión requiere que el Gobierno de la Nación, a quien se debe la iniciativa, aporte y razonecon detalle los argumentos que la justifiquen, pues debe partirse en principio de la presunción deconstitucionalidad de las normas o actos objeto de conflicto (entre otros muchos 66/2001, de 27 demarzo [RTC 2001, 66 AUTO],; 171/2002, de 1 de octubre [RTC 2002, 171 AUTO] ; 71/2003, de26 de febrero [ RTC 2003, 71 AUTO] y 264/2003, de 15 de julio [RTC 2003, 264 A UTO] . Estaexigencia es la que, a nuestro juicio, a hecho que la interpretación constitucional haya idocreando una doctrina tuitiva con el medio ambiente dotando al derecho al medio ambiente unvalor, una prevalencia que se enmarca en la nueva configuración de los llamados derechosfundamentales.

2.- La Jurisprudencia Constitucional sobre medidas cautelares para la protección delderecho a un medio ambiente adecuado.

A.- Resumen de las aportaciones de la Jurisprudencia Constitucional.

1 Véase Blanca Lozano Cutanda “ La configuración jurídica del derecho al medio ambiente con su doblecontenido objetivo-subjetivo en la jurisprudencia del TEDH. Derechos fundamentales y otros estudios.Homenaje al profesor Lorenzo Martín Retortillo. Zaragoza 2009 pags. 1995 y ss.

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En este marco las valoraciones de la Jurisprudencia constitucional en la materiamás importantes pueden resumirse en estos términos.

.- En primer término , el Tribunal Constitucional tiene declarado que para laresolución de este tipo de incidentes es necesario ponderar, de un lado, los interesesimplicados, tanto el general y público como el particular o privado de las personasafectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se irrogan delmantenimiento o levantamiento de la suspensión. Esta valoración debe hacerse medianteel examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de laspretensiones contenidas en la demanda (ATC 428/2004, de 10 de noviembre [RTC 2004,428 AUTO] , F. 2, con cita de otros muchos).Aunque el Tribunal Constitucional serefiere a las situaciones de hecho creadas, la realidad es que ¡o que con más frecuenciase ha de examinar son las situaciones de hecho que con cierto grado de previsibilidadpuedan producirse en el caso de levantarse la suspensión.

.- En segundo término el TC mantiene (ATC 353/1995, de 20 de diciembre [ RTC1995, 353 AUTO] ), que, puesto que cuando se impugna una norma autonómica porcontraste con una estatal con la que resulta incompatible, la aplicación y vigencia de unasupone, de facto, la suspensión de la otra, el criterio que ha de seguirse cuando se tratade normas medioambientales es el de procurar la mayor protección del interésecológico, puesto que los perjuicios medioambientales son, normalmente, de imposiblereparación.

.- En tercer lugar la doctrina del Tribunal sobre el mantenimiento o levantamiento de lasuspensión cuando, están concernidos los intereses específicamente medioambientales,se pronuncia de forma prácticamente generalizada a favor de la primacía de laprotección de los recursos biológicos naturales, dada su fragilidad e irreparabilidad(AATC 674/1984 [ RTC 1984, 674 AUTO] , 1270/1988 [ RTC 1988, 1270 AUTO] ,101/1993 [ RTC 1993, 101 AUTO] , 243/1993 [ RTC 1993,243 AUTO] , 46/1994 [ RTC1994,46 AUTO] , 222/1995 [ RTC 1995,222 AUTO] , 287/1999 [ RTC 1999, 287AUTO] , entre otros).

.- En cuarto lugar ( fundamento jurídico 4 del ATC 355/2007, de 24 de julio (RTC2007, 3507) en la jurisprudencia constitucional sobre suspensión cautelar de lasnormas, la salvaguarda del interés ecológico merece ¡a condición de interéspreferente:

"En relación con ello procede recordar aquí lo que ya dijimos en el ATC 252/2001, de 18de septiembre ( RTC 2001,252 AUTO) , cuyo fundamento jurídico 3 señala, recogiendodoctrina anterior, lo siguiente: En nuestro ATC 287/1999 (RTC 1999, 287 AUTO)manifestamos que "existe ya una doctrina muy amplia y reiterada de este Tribunal enrelación con la decisión a adoptar en los incidentes de levantamiento o mantenimiento dela suspensión previamente acordada, cuando, como en este caso. entre los interesespúblicos v privados concernidos se encuentran los específicamente medioambientales",precisando a continuación que, según dicha doctrina, "no cabe derivar de la Constituciónla tesis de que toda medida de ordenación legal de los recursos naturales deba atenderprioritariamente al criterio de evitar cualquier sacrificio no imprescindible de losderechos e intereses patrimoniales de carácter individual ( ATC 101/1993 [ RTC 1993,101 AUTO] , F. 2) y concluye pronunciándose de forma Jurídicamente generalizada afavor de la primacía de la protección de los recursos biológicos naturales, dada su

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fragilidad y la irreparabilidad de los perjuicios que se podrían producir en caso deperturbación de los mismos ( AATC 674/1984 [ RTC 1984, 674 AUTO] , 1270/1988, 101/1993[ RTC 1993,101 AUTO] , 243/1993 [ RTC 1993,243 AUTO] , 46/1994 [ RTC 1994,46 AUTO]y 225/1995, entre otros) (ATC 287/1999 [ RTC 1999,287 AUTO]..

.- En quinto término, como excepción a esta doctrina, sólo se admite la subordinación de losintereses conservacionistas a otros intereses públicos o privados de carácter patrimonial cuandola lesión de éstos suponga afectar a un sector económico de manera directa e inmediatafundamental para la economía de la Nación con posibles perjuicios económicos de muy difícilreparación (ATC 890/1986 [ RTC 1986, 890 AUTO] , F. 2), o bien cuando la aplicación de lasmedidas controvertidas fueran susceptibles de provocar gravísimos efectos perjudiciales ( ATC29/1990 [ RTC 1990,29 AUTO] , F. 3, que reitera el anterior) (ATC 287/1999 [ RTC1999,287 AUTO] , F. 4)"".

.- En sexto lugar la ponderación de intereses está desvinculada de la que en su día haya deadoptarse sobre el debate de fondo: "así expuestos ¡os perjuicios a los intereses particulares ygenerales que cada una de las partes plantea que pueden producirse si se mantiene o se alza lasuspensión previamente acordada por el Tribunal, procede que realicemos la ponderación quees propia de este incidente cautelar. Para ello, tendremos presente que su resolución estádesvinculada de la que en su día haya de adoptarse sobre el debate de fondo, pues lainterpretación de las reglas de deslinde competencial aplicables al caso debe quedar deferida ala sentencia que resuelva la controversia competencial planteada."

B.- Consecuencias de la configuración del derecho al derecho al medio ambientecomo derecho de precaución.

La protección del medio ambiente puede hacerse desde su consideración como un derechoreactivo, que haga frente a los daños que ya se han producido ("quien contamina paga"),pasando por un derecho que haga frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan("prevención"), hasta llegar a un derecho que prevea y evite amenazas de dañosdesconocidos o inciertos ("precaución).

Este planteamiento implica dos consecuencias importantes: en primer lugar, no esnecesario demostrar la certeza del daño medioambiental como condición previa paratomar medidas cautelares de protección (STJCE Armand Mondiet [ TJCE 1993, 184] ).Y, en segundo lugar el principio de precaución puede implicar en algunos casos unainversión de la carga de la prueba para hacerla recaer en quien pretende demostrar quesu actividad resulta segura.

IV.- La normativa Comunitaria Europea.

Amplia y dispersa es la normativa comunitaria sobre protección medioambiental.

1.- De las muchas Directivas publicadas queremos hacer mención solamente de laDirectiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación dedaños medioambientales.

Esta Directiva contiene importantes previsiones en orden a la tutela cautelarmedioambiental y ha sido objeto de trasposición por la Ley 26/2007, de 23 de octubre deResponsabilidad Ambiental. Dada la identidad de contenido hemos trascrito los

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preceptos de la Directiva.

El Preámbulo de la Directiva es revelador:

“Las personas que se hayan visto o puedan verse afectadas negativamente por dañosmedioambientales deben poder solicitar a la autoridad competente que adopte medidas.No obstante, la protección del medio ambiente es un interés difuso en el nombre del cualno siempre actúan las personas o no siempre están en condiciones de actuar. Por lotanto, procede otorgar asimismo a las organizaciones no gubernamentales que fomentanla protección del medio ambiente la posibilidad de contribuir adecuadamente a unaaplicación efectiva de la presente Directiva.”

“Los Estados miembros deben tomar medidas para animar a los operadores a utilizarseguros apropiados u otras formas de garantía financiera y para fomentar el desarrollode instrumentos y mercados de garantía financiera, a fin de proteger de forma eficaz lasobligaciones financieras que establece la presente Directiva.”

“Los operadores deben sufragar los costes ocasionados por las medidas preventivas quehayan tenido que ser adoptadas en cualquier caso con vistas al cumplimiento de lasdisposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulen sus actividades, o delos términos de cualquier permiso o autorización”

“La autoridad competente exigirá que el operador adopte las medidas preventivas. Si eloperador incumple las obligaciones estipuladas en el apartado 1 o en las letras b) o c)del apartado3, no puede ser identificado o no está obligado a sufragar los costes envirtud de la presente Directiva, la propia autoridad competente podrá adoptar dichasmedidas preventivas”

La Directiva precisa el alcance de algunos términos. Así se entiende por:

“operador», cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe ocontrole una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, queostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamientotécnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma,o la persona que registre o notifique tal actividad

«medida preventiva», toda medida adoptada en respuesta a un suceso, acto u omisiónque haya supuesto una amenaza inminente de daño medioambiental, con objeto deimpedir o reducir al máximo dicho daño.”

Si este es el Preámbulo el articulado es contundente:

Artículo 5 Acción preventiva

“1. Cuando aún no se hayan producido los daños medioambientales pero exista unaamenaza inminente de que se produzcan, el operador adoptará, sin demora, las medidaspreventivas necesarias.2. Los Estados miembros dispondrán que, cuando resulte oportuno y, en cualquier caso,cuando no desaparezca la amenaza inminente de que se produzca daño medioambientalpese a las medidas preventivas adoptadas por el operador, los operadores comuniquenlo antes posible todos los aspectos pertinentes de la situación a la autoridad competente.

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3. La autoridad competente podrá en cualquier momento:a) exigir al operador que facilite información sobre toda amenaza inminente de dañomedioambiental o cuando sospeche que va a producirse esa amenaza inminente;b) exigir al operador que adopte las medidas preventivas necesarias;c) dar al operador instrucciones a las que deberá ajustarse sobre las medidaspreventivas necesarias que deberá adoptar; od) adoptar por sí misma las medidas preventivas necesarias.4. La autoridad competente exigirá que el operador adopte las medidas preventivas. Siel operador incumple las obligaciones estipuladas en el apartado 1 o en las letras b) o c)del apartado 3, no puede ser identificado o no está obligado a sufragar los costes envirtud de la presente Directiva, la propia autoridad competente podrá adoptar dichasmedidas preventivas.”

Artículo 8 Costes de prevención y reparación1. El operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas yreparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva.2. A reserva de lo dispuesto en los apartados 3 y 4, la autoridad competente —entreotras cosas mediante el embargo de bienes inmuebles u otras garantías adecuadas—recuperará del operador que haya causado los daños o la amenaza inminente de esosdaños, los costes que le haya supuesto la adopción de acciones preventivas oreparadoras en virtud de la presente Directiva. Sin embargo, la autoridad competentepodrá decidir no recuperar los costes íntegros cuando los gastos necesarios parahacerlo sean superiores al importe recuperable, o cuando no pueda identificarse aloperador.3. No se exigirá a un operador que sufrague el coste de las acciones preventivas óreparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva cuando pueda demostrar quelos daños medioambientales o la amenaza inminente de que se produzcan tales daños:a) fueron causados por un tercero, habiéndose producido a pesar de existir medidas deseguridad adecuadas; ob) se produjeron como consecuencia del cumplimiento de una orden o instrucciónobligatoria cursada por una autoridad pública, salvo las órdenes o instruccionessubsiguientes a una emisión o incidente generados por las propias actividades deloperador. En tales casos, los Estados miembros tomarán las medidas oportunas parapermitir que el operador recupere los costes en que haya incurrido.

Desde el punto de vista de la legitimación para solicitar estas medidas cautelares laDirectiva es generosa. Así se establece en su artículo 12 lo siguiente:

“Solicitud de acción

1. Una persona física o jurídica que:a) se vea o pueda verse afectada por un daño medioambiental, o bienb) tenga un interés suficiente en la toma de decisiones de carácter medioambientalrelativas al daño, o bienc) alegue la vulneración de un derecho, si así lo exige como requisito previo lalegislación de procedimiento administrativo de un Estado miembro, podrá presentar a laautoridad competente observaciones en relación con los casos de daño medioambiental

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o de amenaza inminente de tal daño que obren en su conocimiento, y podrá solicitar a laautoridad competente que actúe en virtud de la presente Directiva.

Corresponderá a los Estados miembros determinar lo que constituye« interés suficiente» y «vulneración de un derecho». Con este fin, se considerarásuficiente, a efectos de lo dispuesto en la letra b), el interés de las organizaciones nogubernamentales que trabajen en la protección del medio ambiente y que cumplan losrequisitos establecidos por la legislación nacional. Se considerará asimismo que dichasorganizaciones tienen derechos que pueden ser vulnerados a efectos de lo dispuestoen la letra c).

2. Se adjuntarán a la solicitud de acción todos los datos e información pertinentes querespalden las observaciones presentadas en relación con los daños medioambientales encuestión.

3. Cuando la solicitud de acción y las observaciones adjuntas demuestren de maneraconvincente que existe daño medioambiental, la autoridad competente deberá estudiartales observaciones y solicitudes de acción. En tales casos, la autoridad competenteconcederá al operador de que se trate la posibilidad de dar a conocer su opiniónrespecto de la solicitud de acción y de las observaciones adjuntas.

4. Lo antes posible, y en todo caso de conformidad con las disposiciones pertinentes dela legislación nacional, la autoridad competente informará a las personas a que serefiere el apartado 1 que hayan presentado observaciones a la autoridad de su decisiónde acceder a la solicitud o denegarla y de los motivos de la misma.

5. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar los apartados1 y 4 a casos de amenaza inminente de daño.”

“Las personas a que se refiere el apartado 1 del artículo 12 podrán presentar recursoante un tribunal o cualquier otro órgano público independiente e imparcial sobre lalegalidad, procedimental y sustantiva, de las decisiones, actos u omisiones de laautoridad competente en virtud de la presente Directiva.

2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las disposiciones de Derechointerno que regulen el acceso a la justicia y de las que exijan que se agote la víaadministrativa antes de recurrir a la vía judicial. (Artc. 13de la Directiva)

Y Finalmente,

Los Estados miembros adoptarán medidas para fomentar el desarrollo, por parte de losoperadores económicos y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos degarantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con elfin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente asus responsabilidades en virtud de la presente Directiva.Antes del 30 de abril de 2010, la Comisión presentará un informe sobre la eficacia de lapresente Directiva en lo que respecta a la reparación real de los dañosmedioambientales, sobre la oferta a un coste razonable y sobre las condiciones de losseguros y otros tipos de garantía financiera para las actividades enumeradas en elAnexo III.Asimismo, en el informe se tendrá en cuenta, en relación con la garantía financiera, lossiguientes aspectos: un enfoque progresivo, un límite máximo de la garantía financiera y

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la exclusión de actividades de bajo riesgo.A la vista de dicho informe y de una exhaustiva evaluación de impacto, que incluya unanálisis de rentabilidad, la Comisión, si procede, hará propuestas relativas a un sistemade garantía financiera obligatoria armonizada.(Artc.14 de la Directiva)

2.- La segunda Directiva a la que debe hacerse referencia es a la Directiva 2006/123/CE(Directiva de Servicios) y más concretamente a la legislación estatal y autonómicadictada para adaptar la normativa estatal y andaluza a la misma.

En este sentido la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, modifica varias leyesmedioambientales admitiendo la posibilidad de comunicación responsable endeterminadas materias. Así deben mencionares los siguientes preceptos de la ley:

Artículo 31.

Modificación de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.La Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, queda modificada como sigue:

Uno. Se añade un tercer párrafo al apartado 1 del artículo 16, con la siguiente redacción:En el caso de que la circulación de vehículos motorizados esté vinculada a una actividadde servicios, dicha autorización se sustituirá por la declaración responsable prevista enel artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La declaraciónresponsable deberá presentarse con un periodo mínimo de antelación de quince días,para que la Comunidad Autónoma pueda comprobar la compatibilidad de la circulacióndel vehículo motorizado con lo establecido en el artículo 1.3.

Dos. Se añade un tercer párrafo al apartado 2 del artículo 17, con la siguiente redacción:Cuando se trate de instalaciones vinculadas a una actividad de servicios, dichaautorización se sustituirá por la declaración responsable prevista en el artículo 71 bisde la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común. La declaración responsable deberápresentarse con un periodo mínimo de antelación de quince días, para que laComunidad Autónoma pueda comprobar la compatibilidad de la instalacióndesmontable con lo establecido en el artículo 1.3.

Tres. Se añade una letra h en el apartado 3 del artículo 21, con la siguiente redacción:h. La no presentación de declaración responsable o el incumplimiento de las

previsiones contenidas en la declaración responsable para el ejercicio de unadeterminada actividad o de las condiciones impuestas por la Administraciónpara el ejercicio de la misma.

Cuatro. Se añade una letra i en el apartado 3 del artículo 21 con la siguiente redacción: i. La inexactitud, falsedad u omisión de los datos, manifestaciones o documentos

que se incorporen o acompañen a la declaración responsable.

No obstante, en el caso de vías pecuarias que atraviesen zonas consideradas de monte ode influencia forestal, especialmente en épocas de riesgo de incendios forestales, elórgano competente de la Comunidad Autónoma podrá exigir una autorización en lostérminos expresados en la normativa forestal.

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Artículo 32. Modificación de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.

La Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, queda modificada como sigue:Uno. Se añade un artículo 6 bis con la siguiente redacción:Artículo 6 bis. Registro de producción y gestión de residuos.La información, autorizaciones y registros que se deriven de esta Ley se incorporaránpor las Comunidades Autónomas, a efectos informativos, a un Registro de producción ygestión de residuos que será compartido y único para todo el territorio español. EsteRegistro se desarrollará reglamentariamente previa consulta a las ComunidadesAutónomas, será público y accesible a cualquier persona física o jurídica que cumplacon los requisitos que reglamentariamente se establezcan.Dos. El artículo 10 queda redactado como sigue:Artículo 10. Importación, adquisición intracomunitaria, intermediación y agencia.Sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento CEE 1013/2006 del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos y delas autorizaciones que, en su caso, sean exigibles de conformidad con lo establecido enel artículo anterior, los importadores y adquirentes intracomunitarios, así como losagentes comerciales o intermediarios que, en nombre propio o ajeno, pongan residuosen el mercado o realicen con los mismos operaciones jurídicas que impliquen cambio detitularidad posesoria, aun sin contenido transaccional comercial, deberán comunicar elinicio de actividades al órgano ambiental competente de la Comunidad Autónoma dondetengan su domicilio, para su inscripción en el Registro de producción y gestión deresiduos.Asimismo, los sujetos mencionados en el párrafo anterior deberán comunicar para suregistro al órgano competente de la Comunidad Autónoma donde vayan destinados losresiduos al menos, las cantidades, naturaleza, orígenes y destinos de los mismos, asícomo en su caso el método de transporte y el método de valorización o eliminación quese vaya a emplear.Tres. El apartado 1 del artículo 13 queda redactado como sigue:1. Quedan sometidos a régimen de autorización por el órgano ambiental competente dela Comunidad Autónoma donde estén ubicadas, aquellas instalaciones donde vayan adesarrollarse actividades de valorización o eliminación de residuos.Asimismo deberán obtener autorización las personas físicas o jurídicas que realicenactividades de valorización y eliminación de residuos previa comprobación de que lasinstalaciones donde se van a realizar dispongan de la autorización indicada en elpárrafo anterior o bien de autorización ambiental integrada. Estas autorizaciones seránconcedidas por el órgano ambiental competente de la Comunidad Autónoma dondetengan su domicilio y serán válidas para todo el territorio español.En aquellos casos en que las personas físicas o jurídicas que realicen operaciones devalorización y eliminación de residuos sean a la vez titulares de las instalaciones dondese realizan tales operaciones, el órgano ambiental competente de la ComunidadAutónoma donde esté ubicada la instalación podrá conceder una sola autorización quecomprenda la de la instalación y la de la actividad ejercida por el titular de la misma.Las autorizaciones previstas en este artículo se concederán por un tiempo determinado,pasado el cual se renovarán automáticamente por períodos sucesivos, y se inscribiránpor la Comunidad Autónoma en el Registro de producción y gestión de residuos.Cuatro. El artículo 15 queda redactado como sigue:Artículo 15. Otras actividades de gestión de residuos.Los titulares de actividades en las que se desarrollen operaciones de gestión de residuosno peligrosos distintas a la valorización o eliminación, deberán comunicarlo para suregistro ante el órgano ambiental competente de la Comunidad Autónoma donde tengan

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su sede. Esta información se inscribirá por la Comunidad Autónoma en el Registro deproducción y gestión de residuos.

Artículo 33. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado porReal Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

El Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001,de 20 de julio, queda modificado del siguiente modo:Uno. El artículo 51 queda redactado de la siguiente manera:Artículo 51. Usos comunes especiales sujetos a declaración responsable.1. El ejercicio de los siguientes usos comunes especiales requerirá previa declaraciónresponsable:

a. La navegación y flotación.b. El establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos.c. Cualquier otro uso, no incluido en el artículo anterior, que no excluya la

utilización del recurso por terceros.2. La declaración responsable, a la que se refiere el artículo 3.9 de la Ley 17/2009, de23 de noviembre, sobre el libre acceso de las actividades de servicios y su ejercicio,deberá presentarse con un periodo mínimo de antelación de quince días, para que puedacomprobarse la compatibilidad de dichos usos con los fines del dominio públicohidráulico.Dos. El artículo 78 queda redactado de la siguiente manera:Artículo 78. Navegación recreativa en embalses.La navegación recreativa en embalses requerirá una declaración responsable previa asu ejercicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de esta Ley. En la declaraciónresponsable deberán especificarse las condiciones en que se va a realizar la navegaciónpara que la Administración pueda verificar su compatibilidad con los usos previstospara las aguas almacenadas, protegiendo su calidad y limitando el acceso a las zonas dederivación o desagüe según reglamentariamente se especifique.Tres. Se añade una letra i al apartado 3 del artículo 116, con la siguiente redacción:

i. La no presentación de declaración responsable o el incumplimiento de lasprevisiones contenidas en la declaración responsable para el ejercicio de unadeterminada actividad o de las condiciones impuestas por la Administraciónpara el ejercicio de la misma.

Cuatro. Se añade una letra j al apartado 3 del artículo 116, con la siguiente redacción:j. La inexactitud, falsedad u omisión en los datos, manifestaciones o documentos

que se incorporen o acompañen a la declaración responsable.

Artículo 34. Modificación de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Se añade un apartado 5 en el artículo 15 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, deMontes, con la siguiente redacción:5. En los procedimientos de concesión y autorización de actividades de servicios quevayan a realizarse en montes demaniales, sin perjuicio de lo dispuesto en la regulaciónde los montes comunales, se respetarán los principios de publicidad, objetividad,imparcialidad y transparencia. Se aplicará además el principio de concurrenciacompetitiva en los siguientes supuestos:

a. cuando se trate de una actividad de servicios que se promueva por laadministración gestora del monte conforme a los instrumentos de planificación ygestión del mismo,

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b. cuando el ejercicio de la actividad excluya el ejercicio de otras actividades porterceros.

Los criterios en que se basará la concesión y autorización para la realización deactividades de servicios estarán directamente vinculados a la protección delmedioambiente. En el mismo sentido de esta ley se expresan el artículo 35, demodificación de la Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales, y elartículo 36, de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del PatrimonioNatural y de la Biodiversidad.

Artículo 37. Modificación de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima delEstado.

El artículo 37 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, quedaredactado en los siguientes términos:Artículo 37. Explotación lucrativa de la pesca recreativa.1. El ejercicio de la pesca recreativa realizada desde embarcaciones destinadas a suexplotación comercial deberá ser comunicado un mes antes de comenzar la actividad alMinisterio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, el cual determinará, en caso deser necesario, las capturas permitidas en cómputo anual.2. Asimismo, se deberá suministrar al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural yMarino información acerca de las capturas efectuadas por zona y período de tiempo, deacuerdo con las condiciones que reglamentariamente se determinen.3. El incumplimiento de la comunicación mencionada, o del deber de suministrarinformación acerca de las capturas, que reglamentariamente se determinen, estaránincursos en el artículo 95 de esta Ley.

Artículo 38. Modificación de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal.

La Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, queda modificada como sigue:Uno. El artículo 65 queda redactado como sigue:Artículo 65. Autorización de productos zoosanitarios.1. Ningún reactivo de diagnóstico de las enfermedades de los animales podrá ser puestoen el mercado sin la previa autorización expedida por el Ministerio de Medio Ambiente,y Medio Rural y Marino.El resto de productos zoosanitarios podrán comercializarse previa declaraciónresponsable a dicho Ministerio.Reglamentariamente se establecerán por el Gobierno los requisitos y documentosnecesarios en ambos supuestos.2. Las entidades elaboradoras de reactivos de diagnóstico de las enfermedades de losanimales deberán ser autorizadas por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural yMarino con anterioridad al inicio de su actividad. El resto de entidades podrán elaborarsus productos previa declaración responsable a dicho Ministerio.Reglamentariamente se establecerán por el Gobierno los requisitos sobre la capacidadtécnica y documentos necesarios en ambos supuestos.3. El plazo para resolver la solicitud y notificar la resolución al interesado será de seismeses. No obstante, en casos excepcionales, que se determinarán reglamentariamente,dicho plazo podrá extenderse hasta doce meses.4. No obstante lo previsto en este artículo respecto de los productos que no requierenautorización previa, si en cualquier momento se tiene conocimiento de que un productozoosanitario de tales características, por su composición o efectos, puede ser

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considerado reactivo de diagnóstico u otro producto sujeto a autorización previa, serequerirá a la entidad comercializadora o elaboradora de los mismos para que cese deinmediato su comercialización y presente la correspondiente solicitud de autorizaciónprevia.5. Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación a los medicamentosveterinarios ni a los biocidas de uso ganadero, que se regirán por su normativaespecífica.Dos. El apartado 1 del artículo 67 se sustituye por el siguiente:1. Salvo que por razones de orden sanitario, zootécnico o tecnológico justificadas, seestablezcan períodos más cortos o experimentales, la autorización de comercializaciónde reactivos de diagnóstico de las enfermedades de los animales o de entidadeselaboradoras de los mismos, y su correspondiente registro, tendrá un período de validezde cinco años, al cabo de los cuales se procederá a su cancelación; a menos que,previamente, sea solicitada su renovación, en cuyo caso, y si las condiciones bajo lasque fue autorizado han sufrido modificación, se exigirá a las entidades interesadas lainformación adicional que se estime precisa. En este último caso, el procedimiento apartir de tal acto será similar al establecido para la solicitud de una nueva autorización.

Artículo 39. Modificación de la Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas devivero de recursos fitogenéticos.

Uno. El apartado 1 del artículo 33 de la Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas yplantas de vivero de recursos fitogenéticos, queda redactado como sigue:1. Las semillas y plantas de vivero de especies cuya comercialización no esté reguladaen el ámbito de la Unión Europea y que procedan de sus Estados miembros deberánvenir acompañadas de un certificado expedido por la autoridad competente del Estadomiembro de donde procedan, en el que se haga constar que dichas semillas y plantas devivero están autorizadas para comercializarse en dicho país.Dos. El apartado 1 del artículo 36 queda redactado como sigue:1. Todos los productores de semillas y plantas de vivero deberán estar autorizados porla Comunidad Autónoma donde radique su sede social y registrados oficialmente porésta. Dicha autorización, que surtirá efectos en todo el territorio del Estado, seráremitida al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, para que seaincluida en el Registro Nacional de Productores.Se exceptúa de dicha autorización a los productores de semillas y plantas de vivero queproduzcan en España y estén autorizados por algún Estado miembro de la UniónEuropea, siempre que comuniquen su actividad al Ministerio de Medio Ambiente yMedio Rural y Marino.

Disposición adicional quinta. Proyectos que deban someterse a evaluación deimpacto ambiental.

Cuando, de acuerdo con esta Ley, se exija una declaración responsable o unacomunicación para el acceso a una actividad o su ejercicio y una evaluación de impactoambiental, conforme al Texto Refundido de la Ley de Impacto Ambiental de proyectos,aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, o a la normativaautonómica de desarrollo, la declaración responsable o la comunicación no podrápresentarse hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental y, entodo caso, deberá disponerse de la documentación que así lo acredite.

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Realmente la liberalización en esta materia no ha sido excesiva, como no podía ser deotra manera dada la naturaleza del derecho al medio ambiente.

V.- La tutela cautelar medioambiental en la legislación medioambiental andaluza.

1.- Ley de Gestión Integral de la Calidad Ambiental en Andalucía, Ley 7/ 2007 de 9de julio.

A.- Medidas cautelares previstas en la LGICA.

El referido texto legal parte de la obligación de los titulares de las actividadesprofesionales indicadas en ámbito de aplicación de adoptar todas las medidas necesariaspara prevenir y evitar daños ambientales. Ante una amenaza inminente de daño causadapor cualquier actividad profesional, el operador de dicha actividad tendrá la obligaciónde ponerlo en conocimiento de la Consejería competente en materia de medio ambiente.

Estarán obligados a adoptar todas las medidas necesarias para reparar los dañosambientales ocasionados los titulares de las actividades establecidas en el Anexo III de laDirectiva 2004/35/CE, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental enrelación con la prevención y reparación de daños medioambientales o en la legislaciónbásica en materia de responsabilidad ambiental, y los titulares de las actividadesprofesionales distintas a las establecidas en dicho Anexo, siempre que haya existidoculpa o negligencia por parte del titular responsable.

Todas estas actividades quedan sujetas a vigilancia, inspección y control.medidas cautelares, coercitivas y sancionadoras que pueden ser llevadas a cabo por losórganos competentes de la Junta de Andalucía o por los Entes locales, con la finalidad deproteger, conservar y restaurar el medio ambiente.

La ley dedica un importante precepto, el 162 a la adopción de medidas cautelares. A talefecto, y de forma similar al RLPAC distingue entre medidas a adoptar una vez iniciadoel procedimiento, medidas a adoptar antes de iniciarse el procedimiento y medidas aadoptar en casos de urgencia inaplazable. Establece así el precepto:

“1. En cualquier momento, una vez iniciado el procedimiento sancionador, el órganocompetente para resolverlo podrá acordar, entre otras, alguna o algunas de lassiguientes medidas provisionales:

a. Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones.b. Suspensión temporal de las autorizaciones ambientales para el ejercicio de la

actividad.c. Parada de las instalaciones.d. Precintado de obras, instalaciones, maquinaria, aparatos, equipos, vehículos,

materiales y utensilios.e. Retirada o decomiso de productos, medios, materiales, herramientas,

maquinarias, instrumentos, artes y utensilios.f. Cualesquiera medidas de corrección, seguridad o control que impidan la

continuación en la producción del riesgo o del daño.g. Prestación de fianza.

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2. Las medidas establecidas en el apartado anterior podrán igualmente adoptarse antesde la iniciación del procedimiento sancionador en los casos de urgencia, existencia deun riesgo grave e inminente para el medio ambiente, seguridad y salud de las personas ypara la protección provisional de los intereses implicados.3. Cuando existan razones de urgencia inaplazable, las medidas provisionales previstasen los apartados anteriores que resulten necesarias podrán ser adoptadas por el órganocompetente para iniciar el procedimiento o por el órgano instructor. Se entenderá queconcurren circunstancias de urgencia inaplazable siempre que puedan producirse dañosde carácter irreparable en el medio ambiente.”

La ley, como puede observarse, establece tres niveles de intervención cautelar en funciónde la inmediatez del peligro de daño medioambiental. Estos tres niveles de intensidadtrasladan la competencia para el establecimiento de medidas cautelares desde el órganonatural para adoptarlas – el órgano competente para resolver el procedimiento- al órganocompetente para iniciarlo e incluso al propio instructor.

El precepto está plagado de conceptos jurídicos indeterminados que deben concretarsepartiendo del principio de protección medioambiental preferente.

El precepto reproduce en sustancia, si bien con mayor precisión el artículo 69 de la LeyAndaluza 7/1994 de 18 de mayo, de Protección Ambiental

B.- La Sentencia 1425 del TSJA, Sede de Granada, de 27 de septiembre de 1999.

Este artículo fue objeto de aplicación e interpretación por la Sentencia 1425 del TSJA,sede de Granada, de 27 de septiembre de 1999.

Esta Sentencia constituye uno de los primeros pronunciamientos que interpreta lapotestad de las Administraciones públicas de dictar medidas cautelares de carácter nosancionador conforme a lo dispuesto en la Ley Andaluza 7/1994 de ProtecciónAmbiental. Nos parece interesante el examen y las conclusiones de esta Resolución quecomentó con acierto Antonio Marti del Moral.2

La Sentencia del TSJA, sede de Granada, sentencia núm. 1.425 de 27 de septiembre de1999.recurso 4790/1995, ponente: Toledano Cantero, R.) al desestimar un recursocontencioso-administrativo interpuesto por un propietario de un bar, confirmó unacuerdo del Ayuntamiento de Granada, por el que se ordenaba la suspensión de laactividad de bar con fundamento en el artículo 69 de la Ley Andaluza 7/1994 de 18 demayo, de Protección Ambiental debido a la comisión de una infracción administrativatipificada como grave en el artículo 83.3 de la Ley ("incumplimiento de las medidas deautocontrol impuestas"), que, luego, fue sancionada con multa por la Administración.

El referido artículo 69 establecía que:"Sin perjuicio de la delimitación de las responsabilidades a que hubiere lugar yconsiguiente imposición de sanciones, la comisión de las infracciones administrativastipificadas en la presente Ley llevará aparejadas, en cuanto procedan, las siguientes

2 Comentada por Antonio Marti del Moral “Medidas cautelares de carácter nosancionado en materia de medio ambiente (a propósito de la Sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de199).

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consecuencias, que no tendrán carácter sancionador:1. Inmediata suspensión de obras o actividades.2. Reparación por la administración competente, y con cargo al infractor, de los dañosque hayan podido ocasionarse, incluida la satisfacción de indemnizaciones por daños yperjuicios.3. Adopción de las medidas correctoras o preventivas que sean necesarias para evitarque se produzcan o que se sigan produciendo daños ambientales.4. Puesta en marcha de los tramites necesarios para la anulación o declaración denulidad, en su caso, de las autorizaciones otorgadas en contra de los preceptos de lapresente Ley".

Llama la atención Antonio Martí del Moral sobre el dato de que la Ley no obliga a que lainfracción esté tipificada como muy grave o grave y, por ello, puede aplicarse la medidacautelar ante la comisión de una infracción leve. Así pues, la posibilidad de suspensiónde actividades que establece el artículo 69 de la Ley Andaluza 4/1994 consiste en unamedida general que despliega sus efectos cautelares en el momento de la comisión deinfracciones. La Ley andaluza tipifica sanciones en materia de prevención ambiental(evaluación, informe y calificación ambiental) y calidad ambiental (residuos sólidosurbanos, tóxicos y peligrosos, atmósfera, ruidos y aguas litorales). Frente a todos lossupuestos de comisión de infracciones, puede acordarse la medida provisional, conindependencia de que las actuaciones se tipifiquen como infracciones leves, graves omuy graves. Hoy la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental utiliza el criteriode gravedad e inminencia para permitir la medida cautelar previa a la apertura delprocedimiento sancionador

La Sentencia a la que hacemos referencia y que el autor citado comenta, afirmaademás el carácter inmediato de la medida cautelar sin necesidad de previorequerimiento al infractor. Todo ello en base en una jurisprudencia previa del TribunalConstitucional y del Tribunal Supremo ( Sentencias del TC31/I981 de 28 julio, 13/1982de 1 abril, 66/1984, 108/1984 de 26 noviembre, 22/1985 de 15 febrero, y el Auto del TC3 diciembre 1986, así como, entre otras, las SSTS 24 noviembre 1986—de la antiguaSala 3 a—, 15y 16 septiembre y 7 diciembre 1987—de la antigua Sala 5a—)

Plantea además la posibilidad de suspensiones cautelares parciales siempre alamparo del principio de proporcionalidad y con absoluta exigencia del requisito demotivación.

La Sentencia aporta aún dos datos importantes más en cuanto a tutela cautelar se refiere.

De un lado y con cita de Jurisprudencia constitucional, (Sentencia del TC núm. 31 de 31de enero de 1994 y otras de idéntico contenido) afirma el carácter no sancionador deestas medidas cautelares, sino de simple reposición del ordenamiento violado y de laprotección del medio ambiente.

Y, de otro, y con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001.

afirma la posible independencia entre las medidas cautelares no sancionadoras y elprocedimiento sancionador que se ha iniciado o se pretende iniciar y la resoluciónfinal.De lo dispuesto en los artículos 71 y 136 de la Ley 30/1992 y 15 del Reglamento de laPotestad Sancionadora, se infiere que no es conforme a Derecho la adopción de unamedida cautelar sin que se tramite un procedimiento sancionador principal, con

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independencia de que la medida pueda ser adoptada antes o después del acuerdo deincoación del procedimiento, pues lo que pretende la medida provisional es garantizar laeficacia de la resolución que finalmente se adopte. En el mismo sentido, la legislaciónsectorial confirma la dependencia de esta clase de medidas cautelares y el procedimientosancionador, y así lo demuestra el artículo 69 de la Ley Andaluza 7/1994.

En principio las medidas cautelares no sancionadoras no pueden ser conformes aDerecho cuando se acuerdan y no se tramita un procedimiento sancionador que termineen una resolución. La legislación de procedimiento administrativo común no admite locontrario.

Sin embargo, es posible que la legislación sectorial habilite a la Administración para queacuerde medidas cautelares que sean independientes de los procedimientossancionadores y tales medidas puedan ser confirmadas aun cuando se anule la resoluciónsancionadora que ponga fin al procedimiento.

Este supuesto ha sido enjuiciado por en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 deenero de 2001 ya citada ( cierre de coto de caza con valla electrificada..

En definitiva, la Sentencia del TS de 30 de enero de 2001 declara que es conforme aDerecho la imposición de una medida cautelar que deriva de lo dispuesto en el artículo37.2 de la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de Espacios Naturales Protegidos, y se funda en eldeber legal de reparar el daño ocasiona do por el infractor y restaurar en la medida de loposible el medio natural al estado previo en que se cometió la agresión. Se trata de unaobligación legal que desarrolla el artículo 45.3 de la Constitución que impone laobligación de reparar el daño causado a los que violan la normativa aplicable. Por todoello, es razonable el mantenimiento de una medida cautelar de suspensión de actividadque resulta independiente de las sanciones administrativas que se habían impuesto y sehabían anulado en vía judicial.

2.- Decreto Ley 3/2009, de 22 de diciembre, por el que se modifican diversas leyespara la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE,

Este Decreto-Ley dictado para transponer la directiva de Servicios introduce algunasinnovaciones menores dejando, en sustancia, en vigor el régimen de la LGICA. A saber:

Artículo 12. Modificación de la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba elInventario de espacios naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidasadicionales para su protección.

Esta modificación se produce, fundamentalmente en la tipificación de infracciones ysanciones. Así se añaden las letras m, n y ñ al apartado 2 del artículo 26, Este artículoque establecía”.“Tendrán la consideración de infracciones graves:a. Las conductas señaladas en las letras a, b y c del apartado anterior en los supuestos enque se produzcan daños importantes para el medio ambiente, de conformidad con lodispuesto en el artículo 38 tercera de la Ley 4/1989.b. La conducta señalada en la letra d del apartado anterior cuando se cometa en eldesarrollo de una actividad organizada de carácter comercial, empresarial o deportivo.c. La instalación en suelo no urbanizable de elementos artificiales de carácter permanente

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o temporal cuyo desmontaje produzca daño al terreno o exija restauración.d. La destrucción, deterioro, sustracción o cambio de la localización de las señales oindicadores de los espacios naturales protegidos, cuando se haga con intención depermitir la impunidad de una infracción grave cometida en el espacio.e. La ejecución sin la debida autorización administrativa de obras, construcciones,trabajos, siembras o plantaciones en las zonas sujetas a algún tipo de limitación en sudestino o uso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 duodécima de la Ley4/1989.f. La alteración de forma no autorizada de las condiciones de un espacio naturalprotegido o de los productos propios de él mediante ocupación, roturación, corta,arranque u otras acciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 segunda dela Ley 4/1989.g. Las acciones que directa o indirectamente atenten contra la configuración geológica obiológica de los terrenos produciendo su deterioro.h. Los actos de menoscabo o deterioro de las peculiaridades de la naturaleza declaradasMonumento Natural.i. La vulneración de las normas específicas contenidas en los instrumentos deplanificación de los espacios naturales protegidos cuando ello ponga en riesgo o causedaño a sus valores naturales.j. El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizacionesadministrativas cuando hubieran causado daño al espacio natural protegido, sin perjuiciode su caducidad, revocación o suspensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo38 undécima de la Ley 4/1989.k. El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidos en lasnormas reguladoras de los espacios naturales protegidos cuando ello ponga en riesgo ocause daño a sus valores naturales sin llegar a alterar las condiciones de habitabilidad, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 38 decimotercera de la Ley 4/1989.l. La obstrucción o resistencia a la labor inspectora de los agentes de la autoridad en elejercicio de las funciones previstas en esta Ley.”

Añade ahora:

“m. La realización de una actuación o actividad sin cumplir los requisitos exigidos o sinhaber realizado la comunicación o declaración responsable cuando alguna de ellas seapreceptiva.n. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato,manifestación o documento, que se acompañe o incorpore a la declaración responsableo comunicación previa.ñ. La alteración o el incumplimiento de las previsiones contenidas en la comunicación odeclaración responsable para el ejercicio de una determinada actuación o actividad o delas condiciones impuestas por la administración para el ejercicio de la misma.”

Estas determinaciones se repiten en la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucíala Ley 5/1999, de 29 de junio, de Prevención y lucha contra los incendios forestales.laLey 8/1999, de 27 de octubre, de Régimen Jurídico del Espacio Natural de Doñana.LaLey 8/1999, de 27 de octubre, de Régimen Jurídico del Espacio Natural de Doñana laLey 8/2003, de 28 de octubre, de la flora y la fauna silvestres.

Artículo 11. Modificación de la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de lasenergías renovables y del ahorro y eficiencia energética de Andalucía.

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La Ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las energías renovables y del ahorro yeficiencia energética de Andalucía queda modificada en el artículo 29, con la siguienteredacción:Artículo 29. Control administrativo y organismos colaboradores en materia de energíasrenovables, ahorro y eficiencia energética.1. La Consejería competente en materia de energía podrá comprobar en cualquiermomento, por sí misma o a través de organismos colaboradores, el cumplimiento de lanormativa en materia de energías renovables, ahorro y eficiencia energética.2. Los organismos colaboradores en materia de energías renovables, ahorro y eficienciaenergética serán personas naturales o jurídicas, con capacidad de obrar, con la funciónde verificar el cumplimiento de las obligaciones que se establezcan por esta Ley y sunormativa de desarrollo.3. Las certificaciones o actas de inspección y comprobación de los organismoscolaboradores en materia de energías renovables, ahorro y eficiencia energéticatendrán valor probatorio.4. Los requisitos, régimen de funcionamiento y procedimiento de inicio de actividades enAndalucía de los organismos colaboradores en materia de energías renovables, ahorro yeficiencia energética se establecerán reglamentariamente.5. Los Organismos Colaboradores en Materia de energías renovables, ahorro yeficiencia energética, deberán tener cubierta la responsabilidad civil que puedaderivarse de sus actuaciones mediante una póliza de seguros u otra garantíaequivalente, cuya cuantía y actualización se determinará reglamentariamente, sin quedicha cuantía limite la citada responsabilidad.

Este precepto merece especial comentario por cuanto introduce un tema, a nuestro juicio,de especial trascendencia: la delegación del control ambiental

VI.- La delegación del control ambiental: las entidades colaboradoras

En el artículo 129 de la LGICA se prevé la posibilidad de que en la tarea de controlparticipen las llamadas entidades colaboradoras.

El artículo 29 de la ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las energías renovables ydel ahorro y eficiencia energética de Andalucía contempla a estas entidades.

Nos encontramos ante entidades colaboradoras de la Consejería competente en materiade medio ambiente. Ante personas jurídicas, públicas o privadas, debidamenteautorizadas por la referida Consejería, que van a asumir por delegación una tarea decontrol de cumplimiento de la legislación ambiental por los operadoresmedioambientales cuya transcendencia no debe pasar desapercibida.

Estas entidades colaboradoras según la LGICA actuarán a petición de los titulares deactividades o instalaciones, en cumplimiento de una exigencia normativa o por mandatoexpreso de la Consejería competente en materia de medio ambiente.

La ley permite actuar a las entidades colaboradoras en la prevención y control ambiental,calidad del medio ambiente atmosférico, calidad del medio hídrico, calidad del suelo yresiduos (acabamos de ver que, también, en materia de energías renovables, ahorro y

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eficiencia energética)

Nos encontramos ante entes de base privada gestionando competencias administrativas,en este caso de inspección y control medioambientales.

La Ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las energías renovables y del ahorro yeficiencia energética de Andalucía en su artículo 29 (en la redacción dada por el artículo11 del Decreto ley 3/2009 de 22 de diciembre, por el que se modificaron diversas leyespara la trasposición en Andalucía de la Directiva 2006/123) establece que:

“Artículo 29. Control administrativo y organismos colaboradores en materia deenergías renovables, ahorro y eficiencia energética.1. La Consejería competente en materia de energía podrá comprobar en cualquiermomento, por sí misma o a través de organismos colaboradores, el cumplimiento de lanormativa en materia de energías renovables, ahorro y eficiencia energética.2. Los organismos colaboradores en materia de energías renovables, ahorro y eficienciaenergética serán personas naturales o jurídicas, con capacidad de obrar, con la funciónde verificar el cumplimiento de las obligaciones que se establezcan por esta Ley y sunormativa de desarrollo.3. Las certificaciones o actas de inspección y comprobación de los organismoscolaboradores en materia de energías renovables, ahorro y eficiencia energéticatendrán valor probatorio.4. Los requisitos, régimen de funcionamiento y procedimiento de inicio de actividades enAndalucía de los organismos colaboradores en materia de energías renovables, ahorro yeficiencia energética se establecerán reglamentariamente.5. Los Organismos Colaboradores en Materia de energías renovables, ahorro yeficiencia energética, deberán tener cubierta la responsabilidad civil que puedaderivarse de sus actuaciones mediante una póliza de seguros u otra garantíaequivalente, cuya cuantía y actualización se determinará reglamentariamente, sin quedicha cuantía limite la citada responsabilidad.

No es el momento de entrar en una polémica mal cerrada, a mi juicio, acerca de lanaturaleza jurídica de estas entidades; si deben considerarse meros entes concompetencias delegadas de la Administración o si nos encontramos ante relacionesjurídico administrativas entre privados (las entidades colaboradoras a las que la leyreconoce estas competencias y los inspeccionados).3

Lo que nos parece importante es subrayar la circunstancia de que si estas entidadesasumían antes de la Directiva de Servicios una responsabilidad, quizá excesiva, en latutela medioambiental, esa responsabilidad aumenta, cualitativa y cuantitativamente conla transposición de la Directiva de Servicios en cuanto introduce el sistema deactividades comunicadas como sustituto de las autorizaciones administrativas enactividades de transcendencia medioambiental

La pregunta es la de siempre ¿quien y como controla al que controla?.

Creo que una tutela cautelar medioambiental eficaz exige control e inspección. ¿Es 3 Examínese el trabajo de Enrique Rivero Ysern “ El Derecho administrativo y las relaciones entreparticulares “ IGO Sevilla , defendiendo las relaciones administrativas entre privados y T.R. FernandezRodriguez Curso de Derecho administrativo junto con el profesor E.García de Enterría. Partidario de lateoría de la simple delegación administrativa.

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bueno que este control e inspección esté delegado en un momento de relajación de lastécnicas autorizadoras?

Es cierto que la Directiva de Servicios impone una mayor libertad y un aligeramiento delas técnicas de control previo. No nos parece sin embargo que esta mayor libertad seaconveniente en cuando al medio ambiente se refiere. Y, en cualquier caso, si se aceptaeste relajamiento de técnicas de intervención previa en un sector tan sensible para la viday la salud como es el medio ambiente, la potestad inspectora y la sancionadora deberán,necesariamente reforzarse.Y si esto es así no nos parece que sea lo mas práctico y aconsejable delegar este controlen entidades delegadas de naturaleza privada.

El tema en Andalucía ofrece una garantía que no sabemos si se va a encontrar en otrasComunidades. Como establece la ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las energíasrenovables y del ahorro y eficiencia energética de Andalucía estas entidades deberántener cubierta la responsabilidad civil que pueda derivarse de sus actuaciones medianteuna póliza de seguros u otra garantía equivalente, cuya cuantía y actualización sedeterminará reglamentariamente, sin que dicha cuantía limite la citada responsabilidad.

Cobra aquí especial interés la Directiva 2004/35 ya citada como norma interpretativa.Sus preceptos son claros: “Los Estados miembros deben tomar medidas para animar alos operadores a utilizar seguros apropiados u otras formas de garantía financiera ypara fomentar el desarrollo de instrumentos y mercados de garantía financiera, a fin deproteger de forma eficaz las obligaciones financieras que establece la presenteDirectiva.”

Tengamos presente que tan operador es el particular como la entidad de control a efectosde la directiva: “operador” es cualquier persona física o jurídica, privada o pública,que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga lalegislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinantesobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso oautorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad

La recomendación de crear un mercado financiero que haga solvente a estas entidades esclara.”Los Estados miembros adoptarán medidas para fomentar el desarrollo, por partede los operadores económicos y financieros correspondientes, de mercados einstrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso deinsolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieraspara hacer frente a sus responsabilidades en virtud de la presente Directiva.

¿Es esto suficiente para resolver los conflictos cliente-entidad de control-Administraciónque pueden suscitarse?

El Registro de estas entidades, su control financiero, el control de su independencia, susolvencia económica son tareas que tiene, ineludiblemente que asumir la Administraciónambiental por cuanto nos encontramos ante el ejercicio privado de funciones públicas.

¿Es eficiente este sistema de control?¿No nos ahorraríamos un trabajo adicional si seredujera a la mínima expresión en esta materia la tan alabada liberalización?.

No lo sé. Doctores tiene la Administración…