TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

CAPITULO 4 TEMA: 4 ACCIÓN Y

EXCEPCIÓNSUBTEMA 4.2.2.

POLÉMICA WINDSCHEID-MUTHER

LA POLÉMICA WINDSCHEID - MUTHER 1856-1857

Windscheid

• Su obra: “La Actio del Derecho Civil romano desde el punto de vista del Derecho Actual (1856)”.

• Dice que, la actio del derecho romano no es la acción del derecho de accionar, o sea un medio de tutela de derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho, es decir, “la pretensión jurídica”.

• Afirmaba que, en el derecho romano la actio no era el derecho de la tutela judicial nacido de la lesión de un derecho, puesto que la actio no presuponía ni la existencia de un derecho, ni su lesión.

• En el derecho romano, la actio no era sino la pretensión perseguible en juicio; esa pretensión no era algo derivado, sino algo originario y autónomo.

• Aclara que la actio romana tenía un doble significado: como pretensión perseguible en juicio y como el derecho de hacer valer esa pretensión ante los tribunales.

• Las observaciones referidas fueron la base de “las Teorías de la Autonomía de la Acción.”

• Advierte el autor que: “ El termino romano actio se refiere no solamente al primer acto de formular la pretensión actora, sino a la actividad total del autor. La actio que el pretor le ha prometido cobra realidad en el proceso y no se extingue hasta el pronunciamiento de la sentencia.”

Muther

• Su replica al trabajo de Windscheid en 1857: sobre la doctrina de la “actio” romana del derecho de accionar actual , de la “litiscontestatio” y de la sucesión singular en las obligaciones.

• También distinguía entre la acción, a la cual entendía como el derecho al libramiento de la fórmula, o más ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y el derecho subjetivo material del perjudicado por la lesión a ese derecho.• La acción la ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la

tutela jurídica.

• El derecho subjetivo material del lesionado es el presupuesto del derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza jurídica: el primero tiene carácter privado y se manifiesta entre particulares; el derecho de acción, en cambio, tiene naturaleza pública pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.

• A diferencia de Windscheid, Muther sostiene que: el ordenamiento jurídico romano no era el ordenamiento de las pretensiones jurídicamente perseguibles, sino el ordenamiento de los derechos, y que solamente estos (en su sentido objetivo) eran susceptibles de pretensión judicial. Por consiguiente -concluye-, quien tenía derecho a que se le confiriera la fórmula (derecho de acción) debía tener también un derecho subjetivo, que era presupuesto y fundamento del primero.

Desde perspectivas diferentes, las reflexiones de Windscheid y Muther sobre la acción del derecho romano:

• Constituyeron a cuestionar la concepción tradicional y monista de aquélla.

• Iniciaron la separación doctrinal entre la acción y el derecho subjetivo material.

• Fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y análisis de estos dos conceptos.

MARÍA ALICIA CORTÉS MORALES.

SECCIÓN 10, 2° AÑO.1° DE FEBRERO DEL AÑO

2012, MORELIA MICHOACÁN