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ICiAL
1,, ELVIS WALTER 1.TACERO FABIAN ASISTENTE SECRETARIA
1° Sala Civil S .“:1, atildad Comercial CORTE SUPERIOR Drit/STICIA DE LIMA
PODER JUDICIAL DEL PERU
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA
Sede La Mar
Av. La Mar N° 1027- Santa Cruz - Miraflores
14/01/2019 14:13:09
Pag 1 de 1
EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTRONIC°
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420190026582018000921817829000H01
NOTIFICACION N° 2658-2019-SP-00
1111111 111111111111111111111111111
EXPEDIENTE 00092-2018-0-1817-SP-00-01 SALA 1° SALA COMERCIAL
RELATOR VARGAS AVELLANEDA, JORGE LUIS
SECRETARIO DE SALA CONDOR CANALES, CECILIA
MATERIA ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES
DEMANDANTE
DEMANDADO
: PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DEJFIANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAÉ DE
: CONSORCIO PUCALLPA 1 u
DESTINATARIO PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES
CASILLA COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA - N° 3094 - / /
Trarisprtsy C4uniciciones 1#1RADLI PÚBLICA
16 ENE 2019
Se adjunta Resolucion CATORCE
ANEXANDO LO SIGUIENTE: Flk-SoLucioN CATORCE A DOBLE _ -
c.(:)
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14-DE ENERO DE 2019
RECIBIDO EN LA( ECHA
Hnra:. \o.'.`,3»,Reg:.
de fecha 04/12/2018 a Fis 10
CARA
Validez descono
PJI P_.I P. J Pi
SEDE LA MAR Secretario Sal. bAVANCHO CHAVEZ Digital - Poner 1o, tal det Perú Fecha: 31/1212018 11 45:01.,Razó LIMA! COMEFICIALFS.FIRMA DI
LA MAR, .ECHEVARRIA
LUZ eivicio Digital del Frú
Fecl:S LUCION A .JUdicial:
31/12/2 Razón. RE LIM / COMERAMiLES,F MA DIGITAL
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Validez dOconocidW , SEDJ LA MAR, Voc DIAZ VALLEJ WIL 14E00 /Servigio Judioral del Perú Fecha: 31/1212 RES LUCION
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE'
Sumilla: La causal de anulación de laudo prevista en el
numeral 1) del literal e) del Decreto Legislativo número
1071, facultada a la jurisdicción ordinaria verificar que las
materias resueltas vía arbitraje sean susceptibles de ser
conocidas por dicha jurisdicción; es decir, que versen
sobre derechos de libre disposición y que no exista
restricción por parte de una norma especial para su
sometimiento al fuero arbitral, verbigracia el artículo 41°
del Decreto Legislativo número 1017.
EXPEDIENTE N : 92-2018 IMPUGNANTES : PROVÍAS Y CONSORCIO PUCALLPA IMPUGNADO S : PROVÍAS Y CONDORCIO PUCALLPA MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
RESOLUCIÓN NÚMERO: 14 Miraflores, 4 de diciembre de 2018 -
VISTOS:
Con el expediente arbitral que se tiene a la vista; Interviniendo como Juez
Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.
RESULTA DE AUTOS que: Mediante resolución número 9 de fecha 15 de octubre
de 2018, este Superior Colegiado en aplicación del artículo 88° del Código
Proceso Civil y en aras de evitar pronunciamientos contradictorios, dispuso
acumular al presente proceso el expediente tramitado ante la Segunda Sala
Comercial Permanente, signado con el número 90-2018, en atención a que los
recursos de anulación presentados en ambos procesos, buscan la declaración
de nulidad del laudo de fecha 21 de setiembre de 2017; incorporándose todo
lo actuado en el mencionado proceso a los presentes autos.
Resolución Administrativa número 001-2018-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el día 03 de enero de 2018.
1
V DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVEAS NACIONAL DE MINISTERIO DE
TRANSPORTES (EXPEDIENTE N° 92-2018)
Interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano
jurisdiccional comercial competente anule el laudo arbitral de derecho de
fecha 21 de setiembre de 2018, en los extremos resolutivos primero y segundo
que declaran:
XIV. De la decisión
En consecuencia, el Tribunal Arbitral RESUELVE:
PRIMERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión de la demanda interpuesta el Consorclo Pucallpa y, en consecuencla, otorgarle 18 días adicionales,
Pázina 27 de 28
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de la dan interpuesta el Consorcio Pucallna.
v DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR CONSORCIO PUCALLPA (EXPEDIENTE N°
90-2018
Interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano
jurisdiccional comercial competente anule el laudo arbitral de derecho de
fecha 21 de setiembre de 2018, en el extremo resolutivo segundo, que declara:
CENTRO DE AIWITILNIE E):pi N° 595-17s-14
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de fa demanda interpuesta por el Consorcio Pucallpa,
Causales de anulación de laudo arbitral.
Manifiesta la impugnante, PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
NACIONAL - PROVEAS NACIONAL DE MINISTERIO DE TRANSPORTES que el mencionado
laudo arbitral incurre en la causal de anulación sancionadas en el literal e), del
numeral 1) del artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071, pues:
2
> El Tribunal Arbitral, ha resuelto sobre materias no susceptible de
arbitra e* dado que, a través de las pretensiones planteadas por
Consorcio Pucallpa en la demanda arbitral, esto es, la ampliación de
plazo y pago de gastos generales variables, lo que está realizando es
discrepar con la decisión de la Entidad contenida en la Resolución
Ministerial número 756-2014-MTC/02, su fecha, 6 de noviembre de 2014,
mediante la cual, se aprobó un adicional de obra en el Contrato de
Ejecución de Obra N° 008-2013-MTC/20, el mismo que generó el
Presupuesto Adicional de Obra N° 2, por la suma d S/ 5' 658 122.21.
Por otro lado, la impugnante, CONSORCIO PUCALLPA indica que el citado laudo
arbitral, incurre en la causal de anulación sancionada en el literal b) del
numeral 1) del artículo 63°, en concordancia con la Duodécima Disposición
Final del Decreto Legislativo número 1071, toda vez que:
> No se ha respetado la garantía constitucional de la cosa juzgada que
ostenta el laudo arbitral, en virtud de los numerales 1) y 2) del artículo
59° del Decreto Legislativo número 1071, siendo que, a pesar de existir
un "Laudo Base", emitido en el expediente arbitral número 538-119-14
del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, su
fecha 12 de octubre de 2016, que resolvió sobre mayores gastos
generales de la prestación adicional de obra N° 1, del Contrato de
Ejecución de obra N° 008-2013-MTC/20, su fecha 16 de enero de 2013, el
Tribunal Arbitral no ha aplicado de manera vinculante lo resuelto en él,
por el contrario, ha desconocido el contenido definido en el "Laudo
Base" para resolver la controversia suscitada en el expediente arbitral
signado con el número 595-176-14, con relación a la prestación
adicional N° 2, del referido Contrato de Ejecución de obra N° 008-2013-
MTC/20.
> El laudo impugnado, ha incurrido en una motivación aparente, siendo
que, no ha desarrollado las razones para considerar que el tenor del
artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
aplicable al caso, resulta "meridianamente clara", máxime si con ello,
se ha permitido desconocer el contenido contractual de la aplicación
de dicho dispositivo legal, establecido en el Laudo Base.
3
Reclamo previo
DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE NACIONAL - PROVÍAS NACIONAL DE MINISTERIO DE TRANSPORTES
Cabe precisar que, el numeral 3) del artículo 63° del Decreto Legislativo
Número 1071, con relación a la causal de anulación, prevista en el literal e),
del citado cuerpo legal, establece: 'Tratándose de las causales previstas en los incisos
d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no
sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las
demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e
podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.", en
ese sentido, se tiene que, dada su connotación de orden público, dicha
causal puede ser apreciada incluso de oficio por parte de las Salas Superiores
Comerciales; siendo ello así, se concluye que, la citada causal de anulación,
no requiere de un reclamo previo a nivel arbitral, a efectos de que pueda ser
conocida por ésta judicatura; pues, 'La causal "e" tiene por finalidad controlar
judicialmente los límites impuestos por ley a los árbitros, vale decir constituye una figura que
permite al juez. estatal determinar si la labor desplegada por los árbitros ha rodado los
límites impuestos, evaluando si éstos han resuelto controversias prohibidas. Queda agregar
además, que para ésta causal no es exigible el requisito de procedibilidad contenido en el
numeral 02 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 '1. Así las cosas, se llega
a establecer la legalidad del recurso, planteado por Provías Nacional.
DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR CONSORCIO PUCALLPA
El numeral 2) del artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071 que norma el
arbitraje, dispone que las causales previstas en los incisos a), b), c), y d) del
numeral 1 del artículo en mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de
reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por parte del
afectado y fueron desestimados. Esto se explica porque la anulación de laudo
constituye un recurso de última ratio, por lo que en concordancia con la
2 VIDAL RAMIREZ Fernando. "Manual de Derecho Arbitral" Gaceta Jurídica. Pág. 173.2009. Lima
4
protección legal del principio de la autonomía del arbitraje, la parte antes de
recurrir a sede judicial, debe agotar previamente todo recurso o reclamo ante
el Tribunal Arbitral. Sin embargo, en el presente caso, la interposición de alguno
de los recursos establecidos en el artículo 58° del Decreto Legislativo número
1071, esto es, de rectificación, interpretación, integración o exclusión, por
parte del Consorcio Pucallpa, no podrían haber enmendado el vicio en la
motivación y la vulneración de la garantía constitucional de la cosa juzgada
denunciados, pese a ello, fluye de autos (Expediente arbitral tomo iii) que
Consorcio Pucallpa presentó en sede arbitral, recurso post laudo, invocando
similares argumentos a los denunciados en el caso de anulación que ahora
nos ocupa, el cual, fue resuelto a través de la resolución número 24, su fecha
15 de enero de 2018. En ese contexto, se llega a establecer la legalidad del
recurso, al no encontrarse éste inmerso en los supuestos de improcedencia ni
contravenir lo establecido en el inciso 2) y 7) del artículo 63° del citado Decreto
Legislativo número 1071.
Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral.
Por resoluciones número 1 su fecha 20 de Abril de 2018 y número 2, su fecha 15
de junio de 2018 recaídas en los expedientes números 92-2018 y 90-2018
respectivamente, se admitieron a trámite los recursos de anulación de laudo
arbitral interpuestos por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transporte y Comunicaciones; y,
Consorcio Pucallpa, disponiéndose el traslado respectivo por el plazo de 20
días a los demandados a fin de que exprese lo conveniente.
Absolución de la contraria.
Únicamente, el demandado Consorcio Pucallpa, absolvió el recurso de
anulación negándolo y contradiciéndolo en todos sus extremos, solicitando el
rechazo de las pretensiones demandas en virtud de las alegaciones que en
dicho escrito se desprende. Habiéndose realizado la vista de la causa
corresponde su resolución en los siguientes términos.
Y; CONSIDERANDO que:
5
PRIMERO: El recurso de anulación de laudo constituye un recurso extraordinario
que se interpone ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar
el contenido del laudo, en cuanto al fondo del asunto materia de
controversia, expedido por los árbitros, sino, controlar que éstos hayan dado
cumplimiento a determinadas exigencias que la ley ha considerado
indispensables para el buen funcionamiento del arbitraje. De este modo, el
recurso de anulación "no es una instancia más en la que se haya de examinar el fondo
del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se
ajusta a los puntos sometidos a decisión arbitral" a las normas básicas por las que se rige la
institución.' cabe señalar que, la segunda parte del inciso 2) del artículo 62°
del Decreto Legislativo número 1071, en torno al control judicial de los laudos
arbitrales, prevé: "Está prohibido bajo reiponsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral". El Precitado dispositivo legal
plasma el principio arbitral denominado de "Irrevisabilidad del Criterio Arbitral"
por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria y que según la doctrina:
"Actualmente, existe unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de
anulación de laudo arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos
debe regir- este medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al
.juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje."4 Ello
debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se
sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo
3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: "En los asuntos que se
rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en
que esta norma así lo diiponga."5. Según Fernando Cantuarias Salaverrys: "Con todo,
3 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José María Bosch Editor. 2000, p. 211.
4 Alva Navarro, Esteban. "Arbitraje. Anulación del Laudo". Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.
5 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: "En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga."
6
resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica
en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometidos a
arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorkan la intervención del Poder
Judicial.". Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral el control
judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por causales
específicas, tal como lo preceptúan los artículos 62 (inciso 1)7 y 638 del citado
Decreto Legislativo.
6 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. "La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial". Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.
7 • Articulo 62 (inciso 1): "Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63,"
Articulo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o
de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al
acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente
no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje
o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el
reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.
6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.
7
SEGUNDO: Aún cuando alguna de las causales específicas sobre recurso de
anulación de laudo arbitral está vinculada estrechamente a la afectación de
derechos de orden constitucional (falta de notificación, derecho de defensa),
cabe acotar que, tratándose de la invocación de la afectación de derechos
constitucionales, como el debido proceso, tutela jurisdiccional, motivación de
las resoluciones judiciales, etc., etc. la duodécima disposición complementaria
del Decreto Legislativo número 1071 preceptúa que: "Para los efectos de lo
dclOuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que
el recurso de anulación del laudo es una vía e.Oecilica e idónea para proteger cualquier
derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.". Por
su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 6176-2005-PHC/TC, ha
manifestado que: "la naturale.w de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa
que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo óqano que administra justicia, tales como
el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y
derechos de la 'Unción jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra
exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al
debido proceso"; y, en la STC 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo glosado
precedentemente indica que: "Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se
sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la e.Oecialidad sobre la que pueda
versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la
Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta
observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se
desarrolle en franco reipeto al orden constitucional), a los derechos de la persona.".
No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.
Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.
8
TERCERO: En suma, es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo
arbitral, también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en
sede arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir
pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola.
CUARTO: En ese contexto, estando a que el recurso de anulación de laudo
arbitral deducido por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, se
centra, básicamente, en invocar el pronunciamiento del Tribunal arbitral sobre
una materia no susceptible de arbitraje, corresponde primero emitir
pronunciamiento en tormo a ello.
QUINTO: Respecto a la anulación de laudo arbitral por la causal prevista en el
numeral 10, literal e), del Decreto Legislativo número 1071; cabe señalar que, la
causal e) invocada involucra un estudio acerca de la arbitrabilidad objetiva
de las materias sometidas a conocimiento arbitral; por ello se ha señalado que
esta causal versa sobre la propia competencia del Tribunal Arbitral. Siendo tal
la trascendencia de esta causal, que resulta ser la única susceptible de ser
conocida de oficio, como excepción a los principios dispositivo y de
congruencia procesal. Por tales razones, de considerar que en el laudo arbitral
se ha decidido sobre materia no susceptible de arbitraje, carecerá de objeto
ingresar a conocer la otra causal en el hipotético caso que también haya sido
invocada.
SEXTO: De acuerdo a la normativa invocada por la recurrente, el laudo sólo
podrá ser anulado cuando se alegue y pruebe: "Que el tribunal arbitral ha
resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no
susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional". Ilustrando la
causal bajo estudio, Mario Castillo Freyre señala al respecto: "(...) la norma
sanciona la anulación de un laudo arbitral cuando en él el árbitro o tribunal arbitral ha
resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de
arbitraje, " como consecuencia, la labor del operador, al analizar su aplicación, implicará,
entonces, comprender los alcances de la regla establecida en la Ley de Arbitre0 para
determinar la posibilidad de someter a arbitraje un derecho determinado, (...) busca
9
establecer qué derechos pueden ser objeto de un arbitraje y cilales, por oposición, sólo pueden
ser debatidos a través de un proceso judicial"9
SÉTIMO: El artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071 dispone en su inciso 1) que:
'Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materia de libre disposición confirme a
derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen". De
ello, se revela que existen materias pasibles de ser sometidas a arbitraje y otras
que no, como aquellos supuestos que se refieran a materias que no resulten ser
de libre disposición, de acuerdo a derecho o cuando expresamente la Ley, los
Tratados o los Acuerdos Internacionales no los autorice.
OCTAVO: Ahora bien, es pertinente señalar que el Decreto Legislativo N° 1017
que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 41° establece,
que:
Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducáones y ampliaciones
Ex-cepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la
Entidad puede ordenar ,y pagar directamente la ejewción de prestaciones adicionales
en caso de bienes j' servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto,
siempre que sean indiv,ensables para alcanzar la.finalidad del contrato. Asimismo,
puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de
obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%)
del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos
vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra
directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que
ambas reipondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos
correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de
que resulte indi.Oensable la realkación de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la
9 MARIO CASTILLO FREYRE y otro, Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia.
Palestra Editores. Año 2006. Lima.
10
suscripción del contrato, mcgores a las establecidas en el segundo párnyb de/presente
artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (30%) del monto onginalmente
contratado, sin pegiticio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectida,
el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con
la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago
contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República _y con la
comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales
con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La
Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15)
días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación
debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la
República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía j' Finanzas,
bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la entidad podrá
resolver el contrato mediante comunicación escrita al contratista. La decisión de la
Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución
de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser
sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las
prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que
requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.
(...)" El contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y/ o
paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual. Las discrepancias respecto a la procedencia de la ampliación
de plazo resuelven de conformidad a lo establecido en el inciso b) del artículo 40 de la
presente norma. (Ér!fasisy subrayado nuestro)
Por su parte el Artículo 207 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N° 184-2008-EF, señala que, en los contratos de obra, contratos de obra los
presupuestos adicionales de obra serán formulados con los gastos generales
fijos y variables propios de la prestación adicional:
11
Artículo 207.- Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15%)
Sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se
cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la
Entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos
vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del
contrato (..)"
En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra
serán formulados con los precios del contrato y/ o precios pactados _y los gastos
gfnerales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá
realiarse el análisis corropondiente teniendo como base o referencia los análisis de
los gastos generales del presupuesto original contratado. Asimismo, debe incluirse la
utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas
correspondiente. /.. .7
Como se observa, el presupuesto adicional de obra comprende (o debe
comprender) entre otros conceptos, los gastos generales fijos y variables
propios de la prestación adicional.10
OCTAVO.- Acto seguido corresponde señalar que los presupuestos adicionales
de obra son costos no previstos en el presupuesto original de una obra pública,
generados por una prestación adicional de obra, que son prestaciones de
carácter excepcional que no se encuentran consideradas en el expediente
técnico, ni en el contrato original, pero cuya realización resulta indispensable
y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal,
las prestaciones adicionales de obra se producen por expedientes técnicos
mal elaborados, por conflictos sociales o por situaciones imprevisibles
posteriores a la suscripción del contrato.
NOVENO.- De las normas transcritos fluye que la decisión de la Entidad o de la
Contraloría General de la República, de aprobar o no la ejecución de
10 A título meramente ilustrativo, citamos extractos de las siguientes opiniones de OSCE: OPINIÓN
N° 120-2015/DTN:
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prestaciones adicionales de obra hasta por el 15% o superiores a este
porcentajes hasta el 50%, respectivamente, no pueden ser sometidas a
arbitraje; así las controversias aue surjan sobre temas relativos a adicionales de
obra, por expresa disposición normativa están prohibidas de ser sometida al
mecanismo del arbitraje, los árbitros son incompetentes para conocer tales
cuestiones. Y si se pactara el sometimiento a arbitraje de estas cuestiones, tal
convenio sería nulo (pues su objeto sería jurídicamente imposible). Y si las
partes se sometiesen al arbitraje para ventilar este conflicto a lo largo del
proceso arbitral y no cuestionasen el laudo en ese extremo, en el recurso de
anulación (en casos de llevase a dicha revisión formal por alguna otra causal),
siendo la "materia" no arbitrable, el Colegiado Superior (judicial) podrá
declarar de oficio la nulidad definitiva del laudo arbitral de acuerdo a la Ley
de arbitraje (Sentencias emitida por esta Sala en los Exp. N° 0047-2013-0, 294-
2017-0 y 420-2017-0, entre otras).
DÉCIMO: Siendo ello así, advirtiéndose que la demandante en el fuero arbitral,
Consorcio Pucallpa, ha formula las siguientes pretensiones:
Que se reconozca como válido el integro de los días que fueron
solicitados como prórroga del plazo contenido en nuestra Carta
N°201-2014-RO/CP de fecha 19 de noviembre de 2014, a través de la
cual se formuló el sustento técnico de nuestra solicitud de
ampliación de plazo por 55 días calendarios; por lo que, en virtud de
ello, se nos concedan 24 días adicionales a los 31 que se nos fueron
concedidos por nuestro Contratante por a través de la Resolución
Directoral N° 1291-2014-MTC/20 de fecha 4 de diciembre de 2014; y,
Que se reconozca y se ordene pagar a PROVíAS NACIONAL el
íntegro de los gastos generales diarios correspondientes al periodo
ampliado (ascendente a 55 días calendarios el cual se encuentra
comprendido entre el 14 de agosto de 2015 al 7 de octubre de 2015)
derivado de nuestra segunda de ampliación de plazo por la suma
ascendente a S/ 2'316,937.70, monto al que debería añadirse el IGV,
así como los reajustes e intereses que correspondan hasta la fecha
efectiva de su cancelación y por su mérito dejar sin efecto y/o
inaplicar lo dispuesto en la Resolución Directoral N° 1291-2014-
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MTC/20 de fecha 4 de diciembre de 2014, en el extremo que
deniega o no reconoce los gastos generales de la ampliación de
plazo antes citada.
UNDÉCIMO.- Se aprecia claramente que las pretensiones antes mencionadas y
que fueron materia de pronunciamiento por el Tribunal Arbitral estuvieron
referidas a la solicitud de Ampliación de Plazo que tuvo como causa
generadora la ejecución de la prestación correspondiente al Adicional de
Obra N° 2 , la cual previamente fue APROBADA por la Entidad mediante la
Resolución Ministerial N°756-2014-MTC/02, su fecha, 6 de noviembre de 2014,
así como el reconocimiento de los mayores gastos generales correspondientes
a dicha Ampliación. Es decir, estas pretensiones sometidas a arbitraje versan
sobre la ampliación de plazo solicitada por la Contratista como consecuencia
de la aprobación de un adicional de obra, siendo que mediante Resolución
Directoral N° 1291-2014-MTC/20 se le otorgó sólo 31 de los 55 días solicitados. En
ese sentido, al someter dicha controversia a arbitraje sobre un aspecto
vinculado a una ampliación de plazo que exclusivamente tuvo como origen la
aprobación de un adicional de obra, se contraviene los lineamientos
normativos de la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento según la
cual "no podrá someterse a arbitraje" las pretensiones sobre adicionales de
obra; por lo tanto, se concluye que, se ha configurado el supuesto contenido
en la causal prevista en el artículo 63, numeral 1, literal "e" de la ley de
Arbitraje, respecto a ambas pretensiones.
DUODÉCIMO: Por lo tanto el primer y segundo extremo resolutivo del laudo,
que se pronuncian sobre la primera, segunda pretensión principal de la
demanda arbitral, estimando en parte la primera y desestimando la segunda,
en tanto deriven del Adicional de Obra, deben ser declaradas nulas por
haberse incurrido en causal de anulación prevista en el literal e) del numeral 1
del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. En esa línea, resulta necesario,
precisar que, según lo previsto en el numeral 3 de dicho artículo, la anulación
sólo afectará a las materias no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan
separarse de las demás; siendo que en el presente caso, no se vería afectado
por la nulidad el tercer y cuarto punto resolutivo que resuelve sobre la primera
pretensión de la reconvención formulada por Provías Nacional; así como sobre
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la condena de costos del arbitraje. En consecuencia, al haberse establecido
que solo el primer y segundo punto resolutivo resuelven sobre la ejecución del
Adicional de Obra número 2, se ha configurado la nulidad de los extremos del
laudo antes cuestionados por recaer sobre materia que no era legalmente
susceptible de someterse a arbitraje; en ese sentido, no corresponde reenviar
la causa a sede arbitral, teniendo las partes expedito su derecho para
proceder conforme al artículo 65 inciso 1 literal e) del Decreto Legislativo N°
1071".
DÉCIMO TERCERO: Con relación a la anulación de laudo arbitral por la causal
prevista en el numeral 1°, literal b), del Decreto Legislativo número 1071,
Consorcio Pucallpa, ha denunciado el vicio de motivación aparente en el
laudo y la vulneración de la garantía constitucional de la cosa juzgada,
respecto del segundo extremo resolutivo que resuelve la segunda pretensión
de la demanda. No obstante, estando a que éste Colegiado ya se ha
pronunciado respecto del segundo extremo resolutivo, en cuanto derivan del
Adicional de Obra N° 2; y sobre los cuales se ha determinado su nulidad, ya
que al emitir el laudo, el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre materia que
no era legalmente susceptible de someterse a arbitraje; en consecuencia,
carece de objeto emitir pronunciamiento sobre dicha pretensión basada en la
infracción de la causal b) del numeral 1) del Artículo 63° del Decreto Legislativo
N°1071.
DÉCIMO CUARTO: Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es menester
precisar que:
La motivación aparente, en palabras del Tribunal Constitucional, ésta
surge cuando quien resuelve 7..1 no da cuenta de las razones mínimas que
sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso,
o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. '12 ; es decir, "Se trata entonces de dos
11 Artículo 65.- Consecuencias de la anulación.- (...) e. Si el laudo, o parte de él se anula por la causal prevista en el inciso e, la materia no susceptible de arbitraje podrá ser demandada judicialmente
12 Sentencia del Tribunal Constitucional número 728- 2008-PHC/TC. Fundamento jurídico 7
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supuestos en los que no hqy motivación, sea que esta simplemente no existe, o que
solo exista en apariencia. Así este supuesto supone fundamentalmente que no hay
explicación sustancial alguna por parte del juçgador respecto de la controversia"."
Teniendo en cuenta lo glosado líneas arriba, y la revisión del laudo
materia de impugnación, en el extremo de la segunda pretensión de la
demanda, resuelta en el segundo punto resolutivo, es conveniente traer
a colación extractos del laudo:
RIVAS CASO, Gino. "La motivación de las decisiones arbitrales". Lima: Estudio Mario Castillo Freyre; Primera edición; Noviembre 2017, p. 149
16
NDE O O DEJAR SIr O YO
EN LA fi I a
RESOWCION DIRECTORA& 11914411TU20 EN a EXTREMO EN QUE SE DENIEGA O NO
R.1910r,1 LOS GASTOS CINERALES T lA SEGUNDA SOLICITUD DE AMPLIACON DI PLAZO
DITERMAR SOREM O IQ:4y my Y ORDENAR EL PAGO A PROVÍAS NACIONAL DEL
INTEGRO DE LOS GASTOS GENERALES VARIABLES DIARICWRESPQNDIEW3 pimptiapo DiAS CALENDAFCC), EL OJAL SE ENOBITIA COMPRENDIDO ENTRE E0,11.111
Y EL 7 DE oCTIEZE S J3JD CI RAZ° POR
2316,937,1P, MONTO M QUE DEBERÁ Mera a I,G.V., ASí.020,11REA)USTESI
liNTERESES QUE CORREZIIDAláSTA LA EDI\ EfECTIVA DE SU CANCELACIÓN
Que, dado que la ampliación de Plazo N° 02 para la ejecución de los trabajos del adicional
de Obra N° 02 no correponde a ninguno de los supuestos anteriores y, al contrario,
corresponde a la excepción Contenida en el artículo 202 antes citado, este Tribunal Arbitral
debe resolver que no corresponde reconocer mayores gastos generales variables, Así
pues, la norma es clara al disponer que en los casos de obras adldonales no corresponden
mayores gastos generales variables al contar con presupuestos específicos.
Así pues, la Ampliación de Plazo N° 2 fue generada por la aprobación del Adicional de
Obra N° 2 sin reconocirnlento de mayores gastos generales, de conformidad con el primer . ..„— .
CÉNel 50 I» "R. I TRA,4£ Exp, Al" 595-17511
En efecto, dicho Tribunal Arbitral Interpretó el artículo 202 del Reglamento, senalando, entre otras cosas, lo siguiente:
Al respecto, este Colegiado reitera que la prórroga de plazo de ciento diez (110) días otorgada por PROVÍAS NACIONAL a favor del CONSORCIO, técnicamente Incide sobre el plazo del contrato, afectando la ruta crítica de éste, por lo que los gastos generales variables que corresponden a la referida ampliación, no pueden ser otros que los gastus generales variables del contrato, más aún cuando tos del adicional han sido ya consumidos en su ejecución. Esto ha sido comprobado en el Informe Pericial elaborado por el ingeniero Oscar Augusto Pablo Ramírez Erausquin presentado por la demandante.
Sobre el particular, este Tribunal Arbitral debe resaltar que en el presente proceso no se ha presentado y actuado como medio probatorio una pericia similar. Es más, en la Resolución N' 10 del presente proceso arbitral se resolvió lo siguiente:
SEGUNDO: DÉJESE CONSTANCIA que el CONSORCIO no ha presentado su pericia de parte; y, en Laa 'secuencia, PRESCÍNDASE de dicho medio probatorio.
Que, además, en el laudo emitido en el rimediente N 538-119-14 se discutió la ampliación N" 01, siendo que el presente proceso si bien versa sobre el mismo contrato, tiene corno materia controvertida una ampliación de plazo distinta, esto es la ampliación N' 02.
Que, lo resuelto respecto del segundo punto controvertido en el laudo emitido en el Expediente N, 538-119-14, partió de una interpretación no del contrato, sino del artículo 202 del Reglamento:
Por tanto, este Tribunal Arbitral arriba a la conclusión de que al establecer el primer párrafo del artículo 202 del REGLAMENTO, que no corresponde el pago de mayores gastos oenerales por las ampliaciones de plazo denvadas de adicionales de obra que cuentan con presupuestos espedficos, ello Implica que éstos deben ser calculados de manera independiente y diferenciada, con el propósito de no generar una distorsión en el cálculo del gasto general variable del contrato, que se calcula sobre la base del monto y plazo original del contrato. Si se incorporara a dicha base de cálculo el mayor monto del adicional, ello implicaría
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distorsionar ios cálculos, por lo que para mantener su tratamiento ordenado y evitar potenciales sobrecostos, es necesario calculados por separado. Sin embargo, como se
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CLNTIC DEAKSKAJ Exp. N° 595-17644
mencionó anteriormente, 51 la ejecución del adicional tiene —a su vez— efectos en la ruta crítica del contrato prindpal y amplía el plazo de ejecución del mismo —como sucede en este caso—, sí corresponderá otorgar mayores gastos generales.
Que, conforme al análisis precedente, este Tribunal Adival arriba a conclusión stinta y considera que el artículo 202 del Reglamento es rneddlanamente claro, al excluir los casos de prestaciones adicionales de obra para el pago de mayores gastos generales variables, por lo que no corresponde amparar la segunda pretensión del Consorcio.
Por consiguiente, no corresponde dejar sin efecto o inaplicar lo dispuesto en la Resolución
Directoral N° 1291-2014-MTC/20, en el extremo en que se deniega o no reconoce los gastos generales de la segunda solicitud de ampliación de plazo.
Del mismo modo, no corresponde ordenar a PROWAS NACIONAL el pago del integro de En ese contexto, se los gastos generales variables diarias corresponchentes al período ampliado (ascendente a 55 lilas calendario, el cual se encuentra comprendido entre el 14 de agosto y el 7 de puede concluir que, a octubre de 2015), derivado de la segunda solicitud de ampliación de plazo por la suma de 5/. 2'316,937.70. través del recurso de
anulación, el impugnante pretende el reexamen sobre el
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pronunciamiento del Tribunal Arbitral; lo cual, como ya se dijo, no forma
parte de la finalidad del recurso de anulación de laudo, tal como lo
establece la segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto
Legislativo número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje) que
prevé: "Está prohibido bajo re.00nsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral".
- Sobre la cosa juzgada doctrinariamente, se ha establecido un doble
contenido, el cual ha sido acogido por el Tribunal Constitucional, en la
sentencia número 4354-2007-HC (fundamento Jurídico 7), que prescribe:
. .] contenido formal que alude al hecho que las resoluciones que han puesto fin
al proceso judicial no pueden ser nuevamente cuestionadas en la medida en que a se
han agotado todos los recursos impugnatodos que la ley prevé, o que, en su deftdo,
han transcurrido los plazos para hacerlo. Y un contenido material, que hace
referencia a la materia contenida en la resolución judicial la misma que al adquirir
tal condición no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros
poderes públicos de terceros o inclusive de los propios ólanos jurirdiccionaks que
emitieron la resolución judicial en mención [..1"
Siendo ello así, y en respeto del principio de Independencia e
Imparcialidad que ostentan los órganos jurisdiccionales, resulta
pertinente indicar que, pese a que una resolución o laudo arbitral,
tengan la calidad de cosa juzgada, dicho pronunciamiento, no puede
vincular a otro órgano jurisdiccional sobre un proceso distinto, aunque
exista identidad de partes procesales, a efectos de que éste deba
resolver con idéntico criterio.
DÉCIMO QUINTO: Por tales razones y de conformidad con lo establecido
además en la primera parte del Artículo 62.2 del Decreto Legislativo N° 1071,
en virtud de los artículos 50° (inciso 6), 128°; y, 200° del Código Procesal Civil:
DECISIÓN
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DECLARAN FUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
promovido por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transporte y
Comunicaciones, contra el Laudo Arbitral de derecho signado con la
resolución número 20, su fecha 21 de setiembre de 2017 y su Resolución
Post Laudo, basado en la causal e) del artículo 63.1 del Decreto
Legislativo N° 1071; en consecuencia;
INVÁLIDO el prenotado Laudo Arbitral, en cuanto al Primer y Segundo
punto resolutivo, emitido por el Tribunal Arbitral conformado por Mario
Castillo Freyre, Agusto Eguiguren Praeli y Diego Zegarra Valdivia, SIN
REMISIÓN DE LA CAUSA AL CITADO TRIBUNAL; y,
CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto el recurso de
anulación próvido por Consorcio Pucallpa, contra el segundo punto
resolutivo del precitado laudo arbitral, al haberse decretado la nulidad
del referido extremo.
Notifíquese conforme a ley.-
SS.
ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS
PRADO CASTAÑEDA
SLEG/ynm
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