poder judicial de la nación -...

Poder Judicial de la NaciónJuzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 16

Año del Bicentenario

MENENDEZ JOSE RUBEN y otro c/SANATORIO MATER DEI y

otro s/daños y perjuicios Expte. N° 16.758/06

Buenos Aires, Noviembre de 2010.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “MENENDEZ JOSE RUBEN Y

OTRO c/SANATORIO MATER DEI Y OTROS s/DAÑOS Y

PERJUICIOS”, venidos de secretaría para dictar sentencia definitiva,

de los que;

RESULTA:

a) A fs. 60/74 se presentan José Rubén Menéndez y

Liliana Myriam Liberman, por derecho propio, iniciando demanda por

cobro de daños y perjuicios contra el Sanatorio Mater Dei, la Obra

Social de Ejecutivos (OSDE), y/o contra quien resulte ser civilmente

responsable por los daños padecidos, por la suma de $ 187.770,24.-, o

lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse,

intereses y costas.-

Solicitan que se cite en garantía a Noble Sociedad

Anónima Aseguradora de Responsabilidad Profesional.-

Manifiestan que en el mes de agosto de 2005 José Rubén

Menéndez concurrió al consultorio particular del Dr. Armando

Méndez para someterse a un chequeo de rutina, ordenándole el

profesional una serie de análisis de laboratorio, realizándose los

mismos el día 5 de septiembre en el Sanatorio Mater Dei, prestador de

su obra social OSDE.-

Expresan que el día 29 de septiembre del mismo año,

Liliana Myriam Liberman (pareja del Sr. Menéndez), concurrió

munida de la constancia pertinente a buscar los resultados de dichos

análisis, y le entregaron el informe abierto, en papel membretado que

decía “Sanatorio Mater Dei-Laboratorio de Análisis Clínicos-

M, JR

M. JR

M, JR

L, ML



Hemostasia y Trombosis”, y la firma de la bioquímica Andrea Eguren.

Agregan que por natural curiosidad miró los guarsimos

superficialmente, deteniéndose atónita en la anteúltima página, donde

se leía: “Anticuerpos a-HIV, Método: Western Blot (detección de Ac

específicos para el virus de la inmunodeficiencia humana). Resultado:

Positivo”.-

Dicen que no es necesario tener especiales conocimientos

médicos para comprender ese enunciado. Lo que estaba leyendo era

que su pareja estaba infectado por el virus HIV, agente causal del

SIDA, y tratándose de una enfermedad de transmisión sexual, esa

información significaba que era altamente probable que ella misma

estuviera infectada.-

Relata que recién en horas de la noche pudo darle la

noticia al actor, quien de inmediato se comunicó con el Dr.Méndez,

quien les ratificó que “positivo” significaba presencia de anticuerpos

del virus, y para corroborar el diagnóstico les indicó a ambos pedir

turno en el centro del Dr. Stamboulian, y mientras realizar dos nuevos

estudiosa través de métodos diferentes.-

Indican que el día 30 de septiembre se realizaron los

estudios en el laboratorio IATRIA S.R.L. por la Dra. Norma Planes,

por los métodos Western Blot y la Carga Viral, y ambos arrojaron

resultados negativos.-

Paralelamente, el Dr.Méndez derivó a los actores al

Centro de Estudios Infectológicos del Dr. Stamboulian, especialista en

el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida. Allí la Dra.Cassetti,

ante el resultado contradictorio de las serologías, ordenó un nuevo set

de pruebas diagnósticas, para la coactora Liberman un Elisa y para

Menéndez un Elisa y un Western Blot, los que nuevamente dieron

resultado “negativo”. La Dra.Cassetti tomó conocimiento que la

bioquímica Eguren, si bien había suscripto los análisis realizados en el

Sanatorio Mater Dei, no era quien había efectuado el primer Western



Blot, ya que el Sanatorio Mater Dei para ese análisis utilizaba los

servicios de otro laboratorio, al que se le enviaban las muestras con un

rótulo numérico, sin la indicación de la identidad del paciente.-

La Dra.Cassetti solicitó entonces al laboratorio Iatria SRL

un nuevo análisis por método Elisa, dando otra vez como resultado

“negativo”. Es entonces cuando la profesional informa al actor

Menéndez que pese al resultado positivo informado por el Sanatorio

Mater Dei, teniendo posteriomente dos estudios para HIV con método

Elisa negativos, dos por método Western Blot negativos y una carga

viral no detectable, no padecía él -ni por ende, su pareja- infección por

virus de inmunodeficiencia humana (HIV).-

Expresan que el acontecimiento produjo a los actores el

sufrimiento espiritual y psíquico derivado de haber creído, durante más

de un mes, que estaban infectados por este virus.-

Manifiestan que la obligación asumida por el centro

asistencial implica el deber de seguridad que consiste en efectuar todas

las prestaciones necesarias para evitar daños al paciente, y la

responsabilidad de la empresa se extiende no sólo a sus defectos de

organización, sino, también a la prestación de los servicios defectuosos

y a actos u omisiones de su personal. Comprobada la existencia no

sólo de errores de diagnóstico, sino también la omisión de estudios que

hubieran permitido modificar dichos diagnósticos, el deber del

establecimiento de reparar, dicen, es indiscutible.-

Agregan que ese “servicio” apropiado a las circunstancias,

no fue brindado al Sr. Menéndez, quien fue notificado que estaba

infectado con un virus que causa una enfermedad terminal y por ahora

incurable, en violación a la lex artis y a la legislación específica. La

conducta del personal configura así, necesariamente, la del ente

asistencial.-

Destacan que no fue “culpa” de los actores cumplir con lo

indicado e ir a buscar el resultado de los análisis. Era el Sanatorio, por



imposición legal y por la naturaleza del estudio, el que debía evitar

entregárselo, como lo hizo.-

Dicen que para afirmar que una persona está infectada con

el virus de la inmunodeficiencia humana no es suficiente un sólo y

aislado análisis, es el médico quien debe contextualizar los resultados

teniendo en cuenta toda la realidad del paciente y sus circunstancias.

Por ello, es conducta médica rigurosa, basada en normas nacionales e

internacionales de bioética, que se entregue el resultado del estudio al

profesional médico, para que éste, conforme el cuadro general del

paciente -que sólo él conoce-, actúe en consecuencia.-

Expresan que la ley 23.798 y su decreto reglamentario

establecen que para hacer un estudio serológico de HIV se requieren

cuatro condiciones: el consentimiento del paciente, la

confidencialidad, la confirmación de la prueba y el asesoramiento; y

que el resultado de la determinación (negativo o positivo) debe ser

entregado en sobre cerrado y bajo recibo al médico que solicitó la

prueba.-

Fundan su derecho en los arts. 504, 1109, 1113, 502, 1178

subsiguientes y concordantes del Código Civil, ley 23.798, su decreto

reglamentario 1244/91, jurisprudencia y doctrina que invocan.-

b) A fs. 104/119 se presenta la asociación civil Mater Dei,

por medio de apoderado, contestando la demanda y pidiendo su

rechazo, con costas.-

Niega todos los hechos invocados en la demanda y la

autenticidad de la documentación acompañada con ella, con excepción

de los que sean expresamente reconocidos.-

Reconoce la recepción en el laboratorio del Sanatorio

Mater Dei una solicitud de análisis formulada por el Dr. Méndez el

05/09/05 con respecto a su paciente José Rubén Menéndez; la entrega

a la coactora Liliana Myriam Liberman del informe correspondiente a

los análisis realizados; el resultado positivo del análisis para



anticuerpos anti HIV por método Western Blot sobre la muestra

tomada al Sr.Menéndez el 05/09/05; la realización de ese análisis para

anticuerpos anti HIV por método Western Blot por otro laboratorio; el

informe de los análisis ordenados al actor con membrete del Sanatorio

Mater Dei.-

Manifiesta que para la prestación del servicio de

laboratorio de análisis clínicos, la asociación civil Mater Dei contrató a

Horacio Pastene S.R.L.. Los profesionales a cargo del laboratoio de

análisis clínicos del Sanatorio Mater Dei no están especializados en las

técnicas de análisis para la determinación de anticuerpos anti HIV, por

lo tanto cuando reciben una orden médica de este tipo, derivan su

realización a un laboratorio especializado como el de Biología y

Patología Molecular a cargo de la Dra. Serebrinsky y el Dr. Garberi.-

El 05/09/05 se presentó el actor Menéndez con la orden de

análisis del doctor Méndez, cuando la bioquímica Dra.Eguren recibió

el resultado de dichos análisis, provenientes del laboratorio de la

Dra.Serebrinsky, realizó una llamada telefónica al Dr.Méndez,

informándole acerca del resultado positivo del Western Blot del Sr.

Menéndez; además le comunicó que tratándose de un paciente que

concurría por primera vez al laboratorio, no contaban con antecedentes

del mismo.-

Expresa que el informe del laboratorio del Sanatorio

Mater Dei correspondiente al análisis realizado al Sr.Menéndez,

firmado por la Dra.Eguren, fue efectivamente entregado a la Srta.

Liberman, pero dentro de un sobre cerrado.-

Solicita que se cite como terceros a Horacio Pastene SRL,

Graciela Serebrinsky y Armando Luis Méndez.-

Ofrece prueba.-

c) A fs. 136 se ordena la citación de Horacio Pastene

SRL, Graciela Serebrinsky y Armando Luis Méndez como terceros.-



d) A fs. 149/163 se presenta Noble Sociedad Anónima

Aseguradora de Responsabilidad Profesional, por medio de apoderado,

contestando la citación en garantía que se le cursara, y solicitando el

rechazo de la demanda, con costas.-

Expresa que emitió la póliza N° 8005175 con vigencia

desde 28/01/05 hasta el 28/10/06, mediante la cual se comprometió a

mantener indemne exclusivamente a su asegurado Asociación Civil

Mater Dei, hasta la suma de U$S 300.000, por la responsabilidad civil

contractual y extracontractual hacia terceros que pudiera derivarse de

su actividad profesional.-

Aclara que conforme surge de la póliza, el asegurado se

encuentra obligado a participar en cada reclamo o siniestro con una

suma fija de U$S 10.000.-

Niega todos y cada uno de los hechos invocados en la

demanda que no sean expresamente reconocidos en este responde.-

Adhiere a la verdad de los hechos formulados por la

codemandada asociación civil Mater Dei en su capítulo VII.-

Ofrece prueba.-

e) A fs. 181/214 se presenta Graciela Patricia Serebrinsky,

por medio de apoderado, contestando la citación de tercero que se le

cursara y solicitando el rechazo de la misma, con expresa imposición

de costas.-

Solicita que se cita en garantía a SMG Compañía

Argentina de Seguros S.A.-

Niega todos y cada uno de los hechos invocados en el

escrito de demanda que no sean objeto de expreso reconocimiento.-

Manifiesta que el día 05/09/05 fue recepcionado en el

laboratorio de Biología y Patología Molecular, derivado del Santorio

Mater Dei, un tubo con una muestra de suero rotulado con el número

28592 para la realización de un estudio de inmunoblot o Western Blot

para anticuerpos contra el HIV. La orden médica, emitida por el



Dr.Méndez, prescribía entre otros estudios la realización de HIV por

Western Blot, arrojando el mencionado estudio resultado positivo.

Dicho resultado fue informado al Sanatorio Mater Dei con fecha

12/09/05.-

Aclara que procedió además a comunicarse con los

responsables de la recepción del informe (Sanatorio Mater Dei) y

sugerirles que le solicitaran al profesional médico interviniente (Dr.

Méndez) los estudios y antecedentes del resultado del test de tamizaje

Elisa para HIV, el que debe realizarse en forma previa a la indicación

del Western Blot, lo que no se hizo en el presente caso.-

Ofrece prueba.-

f) A fs. 219/236, se presenta Horacio A.Pastene SRL, por

medio de apoderado, contestando la citación de tercero que se le

cursara y solicitando su rechazo.-

Reconoce la recepción en el laboratorio del Sanatorio de

la Asociación Civil Mater Dei de una solicitud de análisis suscripta por

el Dr.Méndez de fecha 05/09/05 con respecto al paciente Menéndez;

la recepción de una muestra de orina y la extracción de sangre al

referido paciente con el objeto de realizar los análisis; la entrega a la

coactora Liberman del informe correspondiente a los análisis

realizados; el resultado positivo del análisis para anticuerpos anti HIV

por método Western Blot sobre la muestra tomada al Sr.Menéndez con

fecha 05/09/05; el informe de los análisis ordenados por el Dr.Méndez

con respecto al actor Menéndez, con membrete del Sanatorio Mater

Dei, firmado por la Dra.Eguren, fechado el 05/09/05.-


demanda que no sean de especial reconocimiento en su responde.-

Expresa que lo contrató la Asociación Civil Mater Dei

para la prestación del servicio de laboratorio de análisis clínicos, pero

que los profesionales a cargo del laboratorio no están especializados en

las técnicas de análisis para la determinación de anticuerpos anti HIV



por Western Blot, razón por la cual deriva su realización a un

laboratorio especializado como el Laboratorio de Biología y Patología

Molecular a cargo de la Dra.Graciela Serebrinsky y del Dr. Juan

Carlos Garberi.-

Relata los hechos en idénticos términos a como lo hiciera

la citada Graciela Serebrinsky.-

Ofrece prueba.-

g) A fs. 241/249 se presenta Armando Luis Méndez, por

medio de apoderado, contestando la citación de tercero que se le

cursara, y solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.-


demanda que no sean expresamente reconocidos.-

Manifiesta que la coactora Liberman es paciente suyo,

desde hace aproximadamente 7 años, quien lo recomendó como

especialista.-

Relata que el 25/06/05 se presentó por primera vez a su

consultorio el Sr. José Rubén Menéndez para hacerse un chequeo

general, solicitándole un análisis de HIV, el que previo consentimiento

del paciente se incorporó en la orden médica.-

Expresa que se le informó sobre los métodos diagnósticos

existentes y que el método ELISA consiste en realizar las primeras

determinaciones para comprobar en forma indirecta, a través de la

presencia de anticuerpos, la infección por VIH, pero que es una técnica

poco específica. En caso de resultar positivas esas primeras

determinaciones, se procede a realizar un estudio confirmatorio

denominado Western Blot, que es un método de detección de

inmunoglobulinas específicas que indica en forma directa la presencia

del virus VIH. Frente a éstas alternativas, al actor solicitó el estudio

Western Blot.-

Transcurrido un tiempo, recibió un llamado en su

consultorio proveniente “supuestamente” del Laboratorio del Sanatorio



Mater Dei, de la Dra. Eguren, quien le manifestó que el análisis de

Western Blot del Sr.Menéndez había dado positivo, y que no contaba

con los antecedentes del paciente. Como consecuencia de ello, le

solicitó la remisión de los resultados a su consultorio con la debida

protección de la información.-

Indica que una noche se comunicó telefónicamente la

Sra.Liberman, quien le informó que necesita verlo urgente, atento a

que su pareja (Menéndez) tenía un Western Blot positivo. Méndez,

entonces, le solicitó que concurra con su pareja al día siguiente a una

consulta médica, para proseguir con los métodos diagnósticos

necesarios para confirmar los resultados obtenidos. La Sra.Liberman

concurrrió sola al consultorio con todos los estudios, manifestando

que ella y el Sr.Menéndez habían concurrido en forma particular al

laboratorio a fin de reiterar los estudios. Ante la ausencia del Sr.

Menéndez se comunicó con él, informándole de la importancia de

tener una entrevista, pero éste le indicó que no contaba con el tiempo

suficiente.-

Manifiesta que sugirió una consulta con la Dra. Cassetti

(especialista en infectología), quien solicitó un nuevo examen de HIV

por métodos ELISA y Western Blot, los que se realizaron en el

laboratorio Centro Médico Dr. Stamboulian, los que arrojaron

resultado negativo.-

Ofrece prueba.-

h) A fs. 264/284 se presenta OSDE Organización de

Servicios Directos Empresarios, por medio de apoderado, contestando

la demanda y solicitando su rechazo, con costas.-

Niega todos y cada uno de los hechos invocado en la

demanda que no sean expresamente reconocidos.-

Manifiesta que el Dr. Méndez solicitó una serie de análisis

al actor, entre los que se encontraba un test de HIV por el método

Western Blot.-



Destaca que el Dr. Armando Méndez no pertenece a la

cartilla de médicos de su organización.-

Expresa que lo cierto es que de acuerdo a sus registros,

con fecha 05/09/05 al actor se le efectuaron en el Laboratorio de

Análisis Clínicos del Sanatorio Mater Dei los estudios mencionados en

el escrito de demanda, incluido la detección de anticuerpos anti HIV

por el método Western Blot, arrojando resultado positivo.-

Afirma que los datos de laboratorio son sólo eso “datos de

laboratorio”, y que no autorizan a formular un diagnóstico médico.-

Agrega que los datos provenientes de estudios de

laboratorios deben ser analizados e interpretados por el médico que los

solicitó.-

Expresa que existen más de sesenta factores que provocan

la producción de anticuerpos que pueden dar resultados positivos

falsos en las pruebas para anticuerpos HIV, aun en personas sin

exposición posible al HIV y sin riesgo potencial para el SIDA.-

Ofrece prueba.-

i) A fs. 308/310 se presenta SMG Compañía Argentina de

Seguros S.A., por medio de apoderado, contestando la citación en

garantía que se le cursara y solicitando el rechazo de la demanda, con

costas.-

Manifiesta que Graciela Patricia Serebrinsky se

encontraba asegurada en su compañía bajo la póliza N° 411695-7, que

la cobertura otorgada se limita a la suma de $ 150.000.-

Adhiere a la contestación efectuada por la tercera Graciela

Patricia Serebrinsky.-

Ofrece prueba.-

j) A fs. 327 se abre la presente causa a prueba, las partes

producen las que obran de fs. 383 a 625; a fs. 627 se ponen los autos

para alegar, haciendo uso de ese derecho la parte actora, el

codemandado Méndez, la codemandada Serebrinsky, SMG y OSDE; y



finalmente a fs. 708 se llama autos para sentencia, providencia que se

encuentra firme.-

CONSIDERANDO:

A) RESPONSABILIDAD

I.- Los jueces al dictar sentencia no podemos proceder a

aplicar clichés de manera casi automática relacionando contenidos

normativos -en el caso art. 1109 y 1.113 del Código Civil- con

situaciones meramente abstractas (en el caso, responsabilidad de las

instituciones médicas y/o laboratorios).-

Debemos adentrarnos a analizar y desmenuzar el caso

concreto en tratamiento, observando las circunstancias en que el

hecho aconteció, y la actitud y rol que le cupo a cada una de las partes

involucradas, para arribar a una solución que se aproxime lo máximo

posible a lo justo y equitativo, que se traduce en dar a cada uno lo suyo

(conf. Ulpiano, Digesto I, 12).-

De no ser así, se caería en la deshumanización de la

ciencia del derecho, dejándola vacía de contenido.-

En el caso puntual de autos, se encuentra fuera del marco

de esta litis (reconocido medularmente por la demandada Sanatorio

Mater Dei) el instrumento de fs. 9 con la utilización del método

Western Blot y resultado "HIV Positivo", y asimismo que el estudio

fue entregado a la coactora Liberman (ver fs. 109, in fine y vta.).-

También reconoció el Sanatorio Mater Dei el vínculo de

"pareja" entre los actores, (ver fs. 109 vta.).-

Previo a adentrarnos en el estudio de las constancias de

autos, merece ponerse de relieve y precisar los alcances de la petición

efectuada en el escrito introductorio.-

De allí surge que los actores reprochan puntualmente el

hecho llevado a cabo por personal del sanatorio demandado, esto es,

no haber entregado al médico el resultado del análisis de marras

donde se plasmaba un resultado HIV Positivo, en franca violación a



lex artis y legislación específica en la materia, lo que finalmente le

ocasionó a los actores los daños que describen (ver fs. 62 vta.).-

A mayor abundamiento aclaran que "era el Sanatorio por

imposición legal y por la naturaleza del estudio, el que debía evitar

entregárselo como lo hizo" (fs. 64 vta.).-

En el marco descripto queda claro que el cuestionamiento

o reproche (eje de la cuestión) queda circunscripto a que el sanatorio

incumplió normas que regulan la materia en relación a la presencia de

persona con HIV positivo, así como la forma y personas a las cuales

deben ser entegados los estudios.-

No se cuestiona el resultado que arrojó el estudio que da

fe la pieza de fs.9. Es decir, la pretensión no apunta ni gira en torno a

un eventual cuestionamiento técnico (error o "falso positivo") en lo

que hace a los resultados a que arribó el laboratorio que llevó a cabo

los análisis.-

Asimismo, todas las preguntas que dan andamiaje a la

pericial médica ofrecida por la actora (fs. 73 vta./74) no se encaminan

a intentar demostrar un posible error en los análisis por parte del

laboratorio (o “falso positivo”), sino a cómo y a quién deben ser

entregados dichos resultados.-

La pericia de fs. 415/419, refiere tal circunstancia (ver

417 vta.), al referir que "...el laboratorio no reconoce al Western Blot

como un "analisis peligroso" y en vez de hacer el trámite habitual de

enviarlo al médico tratante, lo entrega la persona que exhibe talón

para retirarlo...".-

En lo atinente a la impugnación de fs. 431,

independientemente de lo referido en cuanto a las expresiones

utilizadas por el médico de oficio (a fs. 415) referentes a juicios de

valor por los "momentos vividos" por los actores, no existen en

realidad argumentos de peso que desvirtúen la pericia. Tampoco

cuenta la impugnación con firma de galeno como para darle peso



profesional y técnico a la misma.-

Si bien coincido con el impugnante en cuanto a que el

médico de oficio no debe efectuar apreciaciones subjetivas (tales como

calificar la situación vivida por los actores como de "verdadero

drama"), pues debe limitarse a dar respuestas técnicas, lo cierto es que

-sin dudas- quien se anoticia de un HIV Positivo recibe un altísimo

impacto emocional y psicológico.-

No es cierto que en la materia no haya una normativa que

refiera a la entrega de estudios en los casos de HIV, o bien que ello

no esté reglamentado (como se sostiene a fs. 631 vta.).-

La ley 23.798 -art. 8- y su decreto reglamentario n°

1294/91, también en su art. 8, establecen claramente que cuando se

detecta el virus HIV debe ser entregado el resultado del análisis al

médico tratante con carácter de reservado, y éste será quien lo ponga

en conocimiento del paciente tomando los recaudos del caso, en el

marco del deber de información.-

El derecho a la información por parte del paciente y el

deber de prestar la misma (como se sostiene a fs. 444) no autoriza a

inferir de manera alguna que en casos puntuales como el de autos no

deban extremarse los recaudos que marca la ley y la buena práctica,

cuando la noticia trae aparejada en sí un indudable impacto a la

persona que la recibe si no se lo hace por intermedio del profesional

adecuado, y en el contexto y con la contención profesional que las

circunstancias ameritan.-

Adviértase que el perito de oficio refiere tal circunstancia

(fs. 418), y los motivos por los cuales los estudios se entregan al

médico tratante y no al paciente.-

Ello resulta armónico con lo informado mediante oficio

por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la UBA (Medicina) que luce

a fs. 590.-

De igual manera se expidió el Ministerio de Salud de la



Nación (fs. 425), remitiendo a la normativa referida supra cuando se

trata de notificar e "informar" al paciente un caso de resultado HIV

positivo.-

Allí se explica claramente que la información a la

persona sobre el resultado (HIV positivo) incluye la discusión sobre

los resultados obtenidos y su exactitud, las implicancias de un

resultado positivo y las conductas preventivas, etc.-

A mayor abundamiento, la institución mencionada

acompaña una suerte de modelo o "cliche" de "información al

paciente", que en el marco del art. 8 de la ley 23.798 (HIV positivo) se

utiliza para los casos pertinentes.-

Nótese en tal sentido lo elocuente del testimonio de la

doctora Cassetti (no impugnado por ninguna de las partes) cuando

señala que "...hay una ley que dice que las notificaciones por

infección de HIV la debe dar un médico o profesional de la salud

entrenado en el área del HIV. Que es una información confidencial, y

además se debe acompañar de un asesoramiento o consejería como se

llama en el lenguaje médico, es decir, que el resultado de un test

positivo es un acto que necesita sin ninguna duda de información

acompañante. Aclara que no es como entregar un análisis de sangre u

orina común, sino que esa entrega debe estar acompañada de

asesoramiento: una explicación al paciente del significado del test

positivo, y esto debe ser así. Que también es una cuestión ética para

los médicos, porque no se trata de cualquier infección sino de HIV,

que tiene connotaciones diferentes a cualquier otra, por lo que no

puede entregársele al paciente un sobre y que se vaya, por el impacto

que puede tener esa información..."; "...que en esa misma ley se

establece para el pedido del HIV que hay que firmar un

consentimiento con el paciente, y que la devolución de ese resultado

debe ser acompañado con una información, pues esa persona a la que

se le da el diagnóstico de HIV debe saber los pasos a a seguir...";



"...que si eso no se le explica al paciente, se está cometiendo un

error...".-

En igual sentido, y armónico con el testimonio referido

supra, el testigo Garberi a fs. 449, señala que cuando "...hay infección

HIV en un paciente esta debe ser comunicada al paciente en el marco

de los profesionales tratantes del mismo, que generalmente, cree que

la ley refiere a los profesionales médicos..". Agregó que "...un sólo

estudio nunca jamás es indicativo de un resultado conclusivo de

infección. Cuando ocurren este tipo de situaciones es aconsejable

conocer la historia clínica del paciente, repetir el estudio y no solo por

la misma técnica, sino por lo menos dos técnicas diferentes...".-

Lo elocuente y explicativo de lo narrado por los testigos

médicos, resulta armónico con lo que dispone la normtiva vigente en

la materia y las buenas prácticas, lo que exime de mayores

comentarios.-

A esta altura considero que resulta irrelevante el

"método" utilizado (en el caso de autos "Western Blot", fs. 9), pues -

como se dijo- se cuestionó en realidad no entregarlo de conformidad

con lo que dispone la ley y las buenas prácticas.-

Se observa en verdad una discusión innecesaria entre las

partes y perito de oficio, más bien técnica, acerca de las bondades o

caraterísticas de uno y otro metodo (Western Blot y Elisa).-

En efecto, han abundado las discrepancias en situaciones

tales como: cuándo y en qué caso utilizar un metodo u otro; si pueden

dar en cuanto a resultado de tal o cual manera o con determinados

porcentajes; si hay que repetirlos o no, etc.-

Pero lo cierto es que, como se dijo al comienzo de los

considerandos, la cuestión se circunscribe a que el estudio con

resultado HIV positivo nunca debió se entregado al paciente sino al

médico, independientemente del metodo utilizado.-

El paciente no sabe de "métodos". Sólo espera y así lo



marca la ley, que sea el médico quien lo ponga en conocimiento de un

resultado HIV positivo, para brindarle en ese mismo momento las

explicaciones, consejos, cuidados y contención que las circunstancias

aconsejan.-

Segun lo hasta aqui analizado, un laboratorio no puede

entregar de manera directa a cualquier persona (portadora de un talón)

que no sea el médico tratante, un estudio HIV Positivo como si se

tratase de la devolución de un electrodoméstico dejado en reparación.-

Si lo hace, debe soportar las consecuencias de tal

conducta.-

La entidad, gravedad y seriedad, de la situación en casos

como el de autos, ameritaban que se dé cabal cumplimiento a lo

normado en la ley del SIDA, pues -insisto- independientemente de la

bondad del resultado o método utilizado, se imponía que el resultado

en sí fuera remitido al médico para que éste disponga respecto de su

paciente del modo adecuado y conforme al espíritu de la ley que rige

la materia..

El hecho de haber intentado comunicarse con el Dr.

Méndez (como se sostiene a fs. 444 in fine) implica reconocer a quién

debía entregarse el resultado. Ello resulta anacrónico a la luz de la

doctrina de los propios actos.-

Luego, que el Dr. Méndez eventualmente nada haya

dispuesto al respecto (como se señala a 443 in fine y vta.), no autoriza

a concluir que por tal razón el estudio finalmente le fuera entregado al

paciente.-

Como se dijo, de acuerdo al modo en que planteó la

demanda, el "método" utilizado para detectar HIV resulta irrelevante.-

Lo realmente importante es que el estudio no se entregó

como marca la ley. Por ello, carece de sentido y resulta innecesario

adentrarse en las impugnaciones a la pericia médica (como las de fs.

442/6), en la medida que giran medularmente en torno a los tales



"métodos", cargas virales, contrapruebas, reactivos, etc.-

Queda claro entonces que el Sanatorio Mater Dei debió

extremar todos los recaudos para entregar al médico actuante el

resultado del estudio, y nunca a cualquier otra persona como lo hizo.-

En ese contexto, por la entrega en si, es responsable la

codemandada asociación civil Mater Dei, la codemandada OSDE

Organización de Servicios Directos Empresarios y la aseguradora

Noble Sociedad Anónima Aseguradora de Responsabilidad

Profesional, en la medida del seguro contratado segun póliza

(132/148), no así el resto de los codemandados (terceros y citadas)

que en la referida "entrega de estudios" no participaron.-

Se ha sotenido que el establecimiento asistencial, por su

parte, asume una obligación de seguridad ante los pacientes que

concurren a él, ya que les garantiza que no sufrirán daños por la

deficiente prestación médico asistencial (CNCiv. sala F, 19/03/07

"Florenza, Laura c/Estado Nacional-Minsterio del Interior s/ds. y ps",

L. 458826, cit. por Sistema informatizado del fuero, sumario

n°000017268).-

En cuanto a las obras sociales "...responden por los

perjuicios ocasionados a sus afiliados cuando éstos son atendidos en

establecimientos contratados por ellas" (Conf. CNCiv. Com. Fed. Sala

3, 9.9.97., "Torres, Carlos c/Sanatorio y Policlinico del Norte S.A. y

otro”, J.A., 1998-II-423, cit por Trigo Represas, Tratado de la

Responsabilidad Civil. tomo II, pág. 484, Ed. La Ley.).-

B) RUBROS:

Solicitan los actores: a) daño psicológico, b) daño moral,

c) honorarios del psicólogo y d) gastos médicos.

Cabe aclarar, en primer lugar, que en lo atinente a la

coactora Liberman, en ningún caso le fue desconocida su condición de

pareja del actor, ni le fue opuesta excepción de falta de legitimación

activa.-



En el marco descripto, y haciendome eco de lo referido a

fs. 61, en cuanto a que la información recibida por el Sanatorio Mater

Dei al serle entregados los estudios significaba para ella “…que era

altamente probable que estuviese infectada…”, considero que los

rubros que se peticionan prosperarán para ambos de igual modo, con

los alcances que se analizarán infra, por tener la entidad suficiente para

que ello así acontezca.-

1) DAÑO PSICOLOGICO/TRATAMIENTO

PSICOLOGICO

La experta Adriana Concepción Larralde presenta su

pericia a fs. 463/466 (actora) y fs. 468/470 (actor). La misma es

impugnada por el Sanatorio Mater Dei a fs. 487/490. También pide

explicaciones la letrada de Graciela Serebrinsky y de SMG Compañía

Argentina de Seguros (fs. 492/494).-

La experta contesta ambos cuestionamientos a su fundado

trabajo a fs. 503/507 y fs. 509/511, con solidez y rigor científico, en

base a principios técnicos inobjetables.-

Todo lo cual inclina al Suscripto a aceptar las

conclusiones de la perito psicóloga, por cuanto la sana crítica así lo

aconseja, de acuerdo a lo prescripto por el art. 477 del ritual (conf.,

Cám.Nac.Civil, Sala F, E.D.106-484).-

En consecuencia, si bien tengo en cuenta la naturaleza del

hecho objeto de estas actuaciones, y padecimientos soportados por

cada uno de los actores, no pierdo de vista dos elementos de peso en

lo que hace a los rubros en tratamiento : 1) que la perito en ningún

momento habló de "incapacidad" en los actores; y 2) que aconsejó

para cada uno de ellos tratamiento de un año de duración, con

sesiones dos veces por semana.-

En el contexto descripto, infiero que el tratamiento para

cada uno de ellos resultará el paliativo idóneo para superar desde el

punto de vista psíquico los padecimientos a los que se vieron



expuestos.-

Por tal razón, rechazaré el rubro "incapacidad

psicológica" y otorgaré la suma de $ 7.680.- para cada uno de los

actores en concepto de tratamiento psicológico.-

No obstante lo expuesto, a la hora de tratar el "daño

moral" tendré presente las particulares situaciones vividas.-

2) DAÑO MORAL

El mismo es una lesión a los sentimientos que persigue

indemnizar padecimientos físicos y espirituales, esto es, sufrimientos,

angustias, etc.-

Por su carácter espiritual es difícil determinar la

dimensión económica como respuesta al daño moral, sea cual fuere la

naturaleza jurídica que se le asigne.-

Conforme lo prescripto respectivamente por los artículos

522 y 1078 del Código Civil, el daño moral es indemnizable en

materia contractual y extracontractual, presentándose el inconveniente

al momento de fijar la cuantía de la indemnización a otorgar por este

concepto.-

Claro está que ello no puede convertirse en argumento

contrario a la reparación del perjuicio extrapatrimonial, pues el hecho

de que no pueda concederse una reparación exacta no implica concluir

en que no deba concederse ninguna (Conf. Zavala de González en

J.A.-1987-III-822).-

Si es así, va de suyo que, en este caso, se configura el

supuesto que contempla la disposición citada, y tomando en cuenta las

circunstancias que se derivan de autos, fijo para cada uno de los

actores su importe en la cantidad de $ 10.000.-, conforme parámetros

del art. 165 del CPCC.-

3) GASTOS MEDICOS

Los actores solicitan que se les reintegre el desembolso

que hizo cada uno de ellos por la suma de $ 485,12.- para afrontar los



estudios que se realizaron en el Laboratorio IATRIA SRL, lo que

acreditan con la documental obrante a fs. 36/46.-

En su mérito, el rubro prospera por las sumas indicadas,

para cada uno de los actores.-

En consecuencia, la demanda prospera por la suma de

pesos dieciocho mil ciento sesenta y cinco con 12/100 ($ 18.165,12)

para cada uno de los actores.-

C) INTERESES

Es de público conocimiento que la Excma. Cámara del

fuero, en pleno, en la causa: "Samudio de Martinez, Ladislaa

c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ds. y ps.", suspendió la

aplicación de la doctrina plenaria sentada en el precedente anterior

"Alaniz, Ramona Evelina c/Transporte 123 SACI, interno 200 s/ ds. y

ps", con el objeto de revisar su contenido. Así, en los acuerdos

plenarios celebrados los días 14/10/08 y 11/11/08, se resolvió la

aplicación de la tasa activa. Los intereses se liquidarán, entonces, a la

tasa activa, desde la fecha de la mora (mediación ) hasta su efectivo

pago.-

D) HONORARIOS

En relación a ellos, se deja constancia que los intereses no

integran la base regulatoria (CS, 24/05/2005, "Serenar S.A. c/

Provincia de Buenos Aires", Diario La Ley de fecha 24 de agosto de

2005; CS,13/03/07, "Autolatina Argentina S.A. c/ Administración

Federal de Ingresos Públicos", J.A., suplemento de Derecho

Administrativo III, publicado el 25/07/2007).-

Amen de lo referido precedentemente, a los fines

regulatorios se tendrán en cuenta las etapas cumplidas y las pautas de

los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley de arancel.-

E) COSTAS

Serán soportadas por los vencidos, en virtud del criterio

objetivo de la derrota, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68



del Código Procesal.-

En cuanto a las costas inherentes al rechazo de la demanda

respecto del resto de los codemandados, también serán impuestas a los

vencidos, pues los actores pudieron creerse con derecho a traerlos a

pleito del modo en que lo hicieron.-

Por todo lo expuesto, normas legales y jurisprudencia

citadas, FALLO : I) Haciendo lugar parcialmente a la demanda, y en

consecuencia, condenando a la asociación civil Mater Dei, a OSDE

Organización de Servicios Directos Empresarios y a Noble Sociedad

Anónima Aseguradora de Responsabilidad Profesional, en la medida

del seguro contratado segun póliza de fs. 132/148, a abonar a José

Rubén Menéndez y a Liliana Myriam Liberman la suma de pesos

dieciocho mil ciento sesenta y cinco con 12/100 ($ 18.165,12) a cada

uno de ellos, con más los intereses según los considerandos que

anteceden. II) Imponiendo las costas a los demandados vencidos

referidos supra, como surge del considerando respectivo. III)

Rechazando la demanda respecto del resto de los codemandados. IV)

Regulando los honorarios profesionales del siguiente modo: los de la

Dra. María del Carmen Verdú, en su carácter de letrada patrocinante

de los actores, en la suma de pesos cuatro mil quinientos ($ 4.500); los

de la Dra. Andrea Eliana Torres, apoderada de Graciela Serebrinsky y

de SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en la suma de pesos

cuatro mil quinientos ($ 4.500); los de la Dra. Marcela Fabiana Bello,

apoderada de Armando Luis Méndez, en la suma de pesos cuatro mil

quinientos ($ 4.500); los del Dr. Juan Facundo Palacios, apoderado de

OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios, en la suma de

pesos tres mil ($ 3.000); los del Dr. Juan Rodolfo Riat, apoderado de

Mater Dei, en la suma de pesos dos mil ($ 2.000); los del Dr. Aldo

Alberto Alvarez, apoderado de Noble S.A. Aseguradora de

Responsabilidad Profesional, y de Horacio A. Pastene SRL, en la suma

de pesos dos mil ($ 2.000). Los de la perito psicóloga Adriana



Concepción Larralde, en la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500),

y los del perito médico Jorge Mario Levit, en la suma de pesos un mil

quinientos ($ 1.500). Fijo la retribución de la mediadora María

Fernanda Zarrabeitía, en la suma de pesos un mil doscientos ($ 1.200)

(art, 21, Ley 24.573 y art. 21, decreto 91/98 y decreto 1465/07). Fíjase

un plazo de diez días para su cumplimiento, a partir de que la presente

quede firme. Notifíquese. Regístrese. Comuníquese a la Excma.

Cámara Nacional de Apelaciones mediante informe global y

oportunamente, archívese.-EDUARDO ALEJANDRO CARUSO

poder judicial de la nación -...

Documents