Voces: ESTAFA ~ GORRONERIATribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec)(EnPleno)Fecha: 03/09/1993Partes: Franco, Roberto C.Publicado en: LA LEY1993-D, 474 - DJ1993-1, 420 - DJ1993-2, 630.Cita Online: AR/JUR/1625/1993

Sumarios: 1. El petardismo o gorronería —acción de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagará el precio o con la intención de no pagarlo— constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cód. Penal.

Texto Completo: Buenos Aires, setiembre 3 de 1993.

Cuestión: Si el petardismo o gorronería —acción de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagará el precio o con la intención de no pagarlo— constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cód. Penal.

El doctor Navarro dijo:

El petardismo o gorronería es una especie de "estafa de bagatela" que en la legislación extranjera ha merecido ser incluida entre los delitos o entre las contravenciones, en razón de considerarlo de mayor o menor gravedad.

En nuestro país el Proyecto de 1906 acuñó el art. 190, como "fraude de servicios o alimentos", pues desapareció el precepto en el Cód. Penal así como en el Proyecto de 1917.

El Anteproyecto Soler vuelve a incluir la "defraudación de servicios o alimentos" en su art. 209, también como delito de menor cuantía, siguiendo casi textualmente el Proyecto de 1906.

Como afirman Vera Barros ("Enciclopedia Jurídica Omeba", t. VI, p. 119) e Irurzun y colaboradores ("El ardid en la estafa", p. 38) la razón de la supresión residió en que se interpretó que el petardismo "importa más bien una falta".

No resulta razonable, al menos en mi criterio aquel que siguió nuestro tribunal en el caso de JA, 1965-I-51, al considerar que no se quiso borrar la incriminación sin aligerar el texto pues es muy clara la razón de la supresión en el Proyecto de 1917, al considerar al petardismo una falta.

Aun cuando puede ser erróneo legislar como falta o contravención el petardismo (ver Vera Barros, op. cit., p. 119 y nota 8), tal como viene a sostener el mismo Soler en su Anteproyecto al proponer el texto del art. 219, resulta de lo antedicho que el legislador eliminó el tipo y, por ende, queda impune el consumo impago que nos ocupa.

No negaré que se dan en el petardismo con toda claridad dos de los elementos de la estafa (dolo y daño patrimonial) —ver Finzi, "La estafa y otros fraudes", ps. 129/131— mas el tercero, el ardid, es de menor entidad que aquél propio de dicho delito. Por este motivo no se trata de una estafa del art. 172 del Cód. Penal que, como sabemos no es la única contenida por la ley penal, sino una de "bagatela" que el legislador omitió describir.

Por ello y por las demás consideraciones que la sala VII vertiera en las causas de LA LEY, 1988-E, 466; DJ, 1991-II-746 y demás citados precedentemente, voto porque no configure estafa el pedido o consumo de alimentos o bebidas en un lugar destinado a tal comercio, a sabiendas que no se pagará el precio o con la intención de no pagarlo.

El doctor Tozzini dijo:

En primer lugar, tal y como lo hago en todos los plenarios en que me ha tocado votar desde mi ingreso a esta Cámara, debo dejar a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de las decisiones plenarias en cuanto han sido legisladas como vinculantes para terceros —los jueces de primera instancia y las partes—,

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ajenos a los magistrados que concurrieron con su voto al plenario, conforme lo he sustentado doctrinalmente "in extenso", entre otros casos, en el plenario N° 17, "Ferradas Campos, Manuel", del 12/9/86, que fue publicado en el "Boletín de Jurisprudencia" de esta Cámara, año 1986, N° 3, ps. 886 y sigts., y al cual, pues, me remito íntegramente en cuanto a este tema.

En segundo lugar, corresponde que me refiera a la cuestión que nos convoca, esto es, si constituye delito de estafa la acción de quien concurre a una casa de comidas, pide que le sirvan alimentos y los consume, pero con la intención de no abonar el precio de la tal consumición.

Considerando que tal comportamiento merecía ser juzgado como delictivo, el doctor Luna, en la causa que corre por cuerda y que motiva esta reunión, condenó a Roberto C. Franco como autor del delito de estafa, conforme sentencia dictada a fs. 193/200; fallo que fue confirmado por la Cámara, a fs. 222/224, por intermedio de su otrora sala III, y que cuestionó la defensa, por oponerse a una sentencia anterior de la sala VII de esta misma Cámara, que consideró atípico un tal proceder.

Por mi parte, soy de la opinión expuesta en la sentencia recurrida, es decir, de que esta acción, también denominada de petardismo o de gorronería, configura claramente la estafa que genéricamente describe y sanciona el art. 172 del Cód. Penal, y, por tanto, adelanto mi voto en el sentido de que el cuestionario propuesto debe responderse afirmativamente y rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la nombrada Defensa.

En efecto, el juicio de tipicidad debe asentarse sobre el requisito legal de que el agente defraude a otro valiéndose de cualquier ardid o engaño, así como también sobre una definición del engaño como una falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer, la cual excluye, como consecuencia, la necesidad de una representación aparatosa, de una "mise en scene" (conf. Fontán Balestra, "Tratado", t. VI, p. 38).

Este engaño adquiere particulares características cuando se trata de la situación del mesero o dueño de un establecimiento destinado a la atención indiscriminada de público en general, y cuyos servicios, es notorio, se abonan tras la prestación, y que no admite, por tanto, exigencia al cliente de garantía previa de pago. Debe el mesero, así, atender a todo cliente que ingrese al establecimiento y se comporte como todo el que requiere el servicio, "dando a entender que puede y quiere pagar" (Gladys Romero, "Los elementos del tipo de estafa", p. 121).

Con otras palabras, en estos casos, la acción —que Núñez también incluye en la estafa, pero como una apariencia de bienes ("Derecho Penal argentino", t. V, pág. 519)— consiste, conforme se da usualmente en este tipo de servicio, en un comportamiento capaz de inducir a engaño al locador, y que no es otra cosa que un adoptar la actitudes comunes a todos los clientes solventes y bien intencionados (Finzi, "La estafa y otros fraudes", ps. 129 a 131, Ed. Depalma, 1961).

En igual sentido, los autores españoles ubican este tipo de engaño entre los que se concretan, no ya con palabras, sino mediante actos, que denominan "concluyentes", y que consisten tanto en una acción cuanto en una omisión, como sería la de no sacar del error existiendo la obligación de hacerlo (así, Rodríguez Devesa, "Derecho Penal Español", Parte especial, p. 502, 13ª edición, 1990); acción concluyente, en fin, a la que Antón Oneca define como "la que, de modo no expreso, pero sí implícito, lleva consigo la afirmación falsa de un hecho" (citado por Gladys Romero, en ob. cit., p. 121) y que se identifica con la desarrollada por el gorrista o petardista.

Por todo ello, en suma, voto de un modo afirmativo la cuestión planteada y, además, para que, como lo dispone el art. 28 del decreto-ley 1285/58, se confirme la sentencia condenatoria dictada por la sala III en el caso de Roberto C. Franco, al rechazar el recurso interpuesto por su defensor.

Los doctores Escobar y Rivarola dijeron:

Que se adhieren al voto del doctor Tozzini.

El doctor Ouviña dijo:

El petardismo o garronería tiene una amplitud mayor que la fórmula del temario propuesto al acuerdo, pues no sólo comprende el consumo de comestibles o bebidas en una "casa de comidas", sino también en

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otros lugares, estables o al paso, y aun abarca la impaga prestación de servicios dados por enfermeros, peluqueros, barberos, manicuras, pedicuros, taxistas, vendedores ambulantes, changadores, masajistas, docentes particulares, domésticas por horas, lustrabotas, alternadoras y aun, prostitutas, así como el uso de billares, canchas de bowling, pistas de patinaje, caballos de equitación y, las muy variadas formas de alojamiento... Frente a este universo de posibilidades delictivas, me parece un acto de suma sensatez la decisión tomada por los legisladores al tiempo de sancionarse el Código Penal que nos rige.

Como es sabido el Código argentino no ha incriminado al petardismo o garronería, pero tal carencia no es obra del olvido o ignorancia del legislador, sino de una consciente opción ejercida entre las alternativas ofrecidas por el derecho penal comparado, lo que importó una clara y explicitada rectificación del criterio adoptado con anterioridad, tal como puede verse en la exposición de motivos del Proyecto de 1917.

El Proyecto de 1906 lo había incriminado como fraude a la prestación de servicios o alimentos, estableciendo que quien consumiere bebidas o alimentos, en establecimiento que ejerza ese comercio, o se hiciere prestar un servicio cualquiera de los de pago inmediato, y no los abonare al ser requerido, sería penado con 15 días a 6 meses de prisión (art. 190).

La comisión revisora eliminó esta figura, no porque considerase que la referida conducta estuviera ya comprendida en el tipo general de la estafa —como se sostiene en el precedente jurisprudencial justamente criticado por el doctor Navarro— sino por estimar que el hecho debía estar sujeto a las decisiones de las legislaturas provinciales, dentro del régimen punitivo de las faltas y contravenciones.

Así, corriendo la misma suerte de otras propuestas que tampoco fueron aceptadas, el petardismo no tiene previsto el respectivo tipo legal, pues se estimó que se trataba de una falta o contravención, y careciendo el Estado nacional de atribuciones para regular tal tipo de ilicitudes, se evitó una incriminación que incumbía exclusivamente a las provincias (arts. 104 y 105, Constitución Nacional), las que deberían decidir si aquel hecho debía incorporarse al respectivo catálogo contravencional, lo que efectivamente ocurrió en ciertas jurisdicciones (v. gr., entre otras, art. 59, Cód. de faltas de la Provincia de Buenos Aires; art. 97, Cód. de Faltas de la Provincia de Santa Fe).

Queda así evidenciado que la ausencia de un tipo delictivo que penalice al petardismo, obedece a serias razones de política penal y de orden constitucional que la fundamentan. En cuanto a las primeras, se destacan las que advierten acerca de la prudencia con la que deben tomarse decisiones incriminatorias, para evitar las graves disfunciones que genera cualquier exceso en la penalización. Al respecto, Carrara tuvo severas palabras, para los legisladores que la incluyeron en el art. 401 del Cód. Penal francés, en la reforma dictada en 1873 (conf. "Un nuevo delito", en Opúsculos, trad. de J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, 2ª edición, t. IV, p. 397, Ed. Temis, Bogotá, 1978), alertando sobre las facilidades que se otorgaba a los esbirros policiales para entrometerse en cuestiones de escasa trascendencia penal, y recordando cómo se había desoído la vieja máxima romana "El pretor no se preocupa por cuestiones mínimas".

He señalado, al comienzo de este voto, la amplitud conceptual del petardismo y me parece encomiable que los legisladores argentinos no lo incriminaran, ya que importaría una injustificada distorsión del sistema punitivo, pues si se buscara alguna conducta que pudiera justificar la tan difundida propuesta contemporánea destinada a despenalizar al Derecho Penal, difícilmente podría encontrarse otra mejor que la que nos ocupa, pues la incriminación de la garronería no sólo convocaría al proceso penal a la tan variada gama de quienes, pudiendo evitarlo, no dejan de consumir o usar lo que no pueden o no quieren pagar, sino también a quienes fuera del estado de necesidad cometen irreverentes, pero mínimas, ofensas a la propiedad ajena, de modo tal que el derecho imprudentemente legislado podría "convertir en delito al hambre y la miseria", según las palabras textuales de Carrara (op. cit., p. 406).

Ese justificado temor frente a la incriminación de consumos o servicios impagos no quedaría disipado si, a falta de tipo especial, por interpretación jurisprudencial se lo considerara incluido en el delito de estafa. En verdad, tal conclusión resultaría funestamente paradojal, pues no habiendo la ley incriminado al petardismo a través de la figura específica de una defraudación menor, y habiéndosela considerado como una falta o contravención, terminaría siendo igualmente delictiva, y castigada con una pena mayor, como lo es la prevista para la estafa.

Por el contrario, no resulta motivo de preocupación que la ilicitud del petardismo pueda ser sancionado levemente, con la penas previstas por cada provincia para las contravenciones, quedando de tal modo equilibrados el amparo a los bienes jurídicos de las víctimas ofendidas por el garronero, y el racional equilibrio de un sistema penal que debe atender, con sus siempre escasos recursos, hechos de real

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trascendencia criminal. Y todo ello, sin perjuicio de la siempre presente responsabilidad civil por el crédito impago.

En suma, a través de la gestación histórica de nuestro Código Penal considero que el petardismo sólo tiene cabida en los respectivos regímenes contravencionales, no tiene prevista figura delictiva específica, y su punición a título de estafa, importaría un doble desconocimiento de la supremacía constitucional, tanto por la extensión analógica de un tipo a una conducta expresamente erradicada del catálogo de tipos, como por el desconocimiento de las facultades provinciales no delegadas al Estado nacional. Voto, pues, por la negativa.

El doctor Campos dijo:

Por un lado son tradicionalmente aceptadas las aseveraciones del doctor Tozzini en su sufragio, pero por el otro, tanto el doctor Navarro como el doctor Ouviña, y sobre todo este último, dando los fundamentos que se basan en principios constitucionales y de política criminal, más que nada, me inclinan por su solución en esta alternativa planteada, sin que ello creo modifique mi posición asumida en otras causas en mi sala, donde consideré que el individuo que se presentaba a comer en un local destinado al efecto, y abonaba con tarjeta de crédito desapoderada ilegítimamente, consumaba dos ilícitos, el de hurto y el de estafa en concurso real, pues en estos casos pienso que sí había un medio ardidoso al aparentar solvencia que precisamente no realiza quien solamente deja de abonar, confesando su imposibilidad de pago por carecer de dinero, aunque desde el inicio de su acción haya sabido de tal imposibilidad.

Quizás aquí lo que salta a la vista es en todo caso el un tanto forzado encuadre de estos hechos que hemos venido juzgando, ya que el ardid o maniobra no es previa la mayoría de las veces sino posterior, como la del que no paga en el restaurante, con la única variante de que el perjudicado finalmente puede no ser quien le vende o presta el servicio, sino el tercero titular desposeído o la casa otorgante del documento correspondiente.

Aunque este tema es ajeno al plenario y digno de desarrollarse pero en otra ocasión, lo cierto es, que al adherirme a los votos de los citados colegas luego de leer sus sólidos argumentos, no pude evitar pensar en esta otra modalidad que por no existir las tarjetas en aquel entonces, el legislador mal las pudo tener en cuenta tampoco dentro de la genérica figura del art. 172 del Cód. Penal.

Volviendo pues a la cuestión que nos convoca, desde hace bastante tiempo y así lo expresé en el año 1982 en una ponencia en la 9as. Jornadas Nacionales de Derecho Penal, sobre el tema de la descriminalización de delitos, soy partidario de que aquellas figuras que no afectan de un modo serio y grave ciertos bienes jurídicos o que lo hacen sin provocar una gran alarma social, deben quedar libradas al juzgamiento o tratamiento de órganos de control intermedios, sin tanto poder traumatizante y hasta estigmatizante como lo es el del ámbito penal, para quedar, como bien lo sostiene el docto Ouviña, dentro del ámbito mucho más costumbrista (común, diario) del régimen contravencional de las legislaturas y judicaturas locales o municipales o vecinales. Con mayor razón aun si los antecedentes del llamado "petardismo o garronería" nos conducen a saber, que estuvo en el proyecto expresamente previsto y luego fue eliminado, no existiendo pista alguna que nos autorice a pensar que se lo consideró tácitamente incluido en la genérica figura de la estafa, siendo un fraude menor.

En esta tesitura pues, adhiero sin más a los aludidos votos que sustentan la respuesta negativa al temario propuesto.

La doctora Camiña dijo:

Que adhiero a las aclaraciones que efectúa el doctor Tozzini respecto de la inconstitucionalidad de los fallos plenarios. En lo demás, concuerdo plenamente con los argumentos del doctor Ouviña por la negativa.

El doctor Piombo dijo:

Consecuente con el criterio mantenido en diversos votos relativo al tema y resultando utópico mejorar las ilustradas exposiciones de los doctores Navarro y Ouviña; con sus fundamentos, voto por la negativa.

El doctor Valdovinos dijo:

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Si bien en la causa N° 38.068 de la sala IV que integro, Menéndez, F. rta. el 28/6/90, di luz verde a una condena por "petardismo", con adhesión de los otros integrantes del cuerpo, se trataba allí del pago con una tarjeta de crédito espuria, con la que se intentó engañar al prestador del servicio para obtener el respectivo comprobante del pago.

Pero en el caso de autos, notoriamente distinto, no me cabe duda acerca de la existencia de delito, considerando que a la luz de la normativa vigente resulta atípica la conducta de quien no paga la consumición en un restaurante, porque no quiere o no puede, pues al atenderlo sin ninguna exigencia previa el comerciante le ha abierto un crédito cuya falta de cancelación no podría castigarse penalmente sin retornar al sistema de prisión por deudas perimido en nuestra legislación, con parecida consecuencia para todo aquel que no abone una prestación de servicios en similares condiciones: al plomero, al panadero, etcétera.

Al argumento de que el cliente remiso al pago incurriría en un abuso de confianza, cabe responder que ésta únicamente constituye medio comisivo en la estafa cuando es provocado engañosamente por el autor para lograr el fin perseguido; no cuando esa confianza es espontáneamente otorgada por el prestador, quien goza en todos los casos del derecho de exclusión.

Cubierto así del reproche de incoherencia con el antecedente "ut supra" y dado que los votos de los doctores Navarro y Ouviña han agotado con ejemplar precisión la temática en estudio, me pronuncio con respuesta negativa al temario electo.

El doctor Bonorino Peró dijo:

Los muy buenos argumentos opuestos por quienes preopinaran en este difícil tema, no sólo restarán razones para aportar en consideración a que el temario se hallaría casi agotado, sino que, su elucidación ante la opinabilidad que encierra su exégesis se vuelve aún más difícil.

Es por ello que, intentaré de ser posible añadir algunas otras fundamentaciones en torno al controvertido plenario a debatirse.

En torno a las disquisiciones efectuadas respecto a las exactas diferencias apuntadas tanto en la legislación comparada como en la nuestra, y sobre las cuales con su reconocida versación se explaya el doctor Ouviña, debo decir que lo real es que, hoy día en nuestra capital de aceptarse esa posición, el petardismo no estaría incluido ni dentro del delito de estafa, ni de la contravención, y si bien ello a algunos le parecerá que no es motivo de preocupación, a mi modo de ver por lo que de seguido expondré, merecerá la presente reflexión.

Si como lealmente el doctor Navarro explicita, se dan dentro del petardismo con toda claridad dos de los elementos que cita y que resultan ser configurativos de la estafa, el tercero, el ardid, no sé hasta qué punto resulta ser de menor entidad que el requerido para su configuración.

De cualquier forma, lo admito, las particularidades que cada caso obviamente encierre, podrán llevar a tenerlo en cuenta o no, pero en este caso se trata como la convocatoria nos plantea, a desincriminar o no, por vía de un plenario a estas conductas, que si ahora como por allí se dice no son frecuentes, podrían serlo ante la difusión que tuviera un resultado casatorio negativo.

Es por ello que, y no obstante la vacilación que registrara la doctrina de este tribunal durante el desarrollo de los numerosos casos que rigieran esta materia, rescato dentro de aquella que siguiera la línea argumental de mi pensamiento, que el petardismo o garronería constituye una típica estafa del art. 172 del Cód. Penal, y que la circunstancia que no haya sido prevista en el proyecto de 1906 y suprimido en el de 1917, no significa que se haya dejado de lado su incriminación; sino, con buena técnica legislativa, ése como otros supuestos casuísticos aligerado. (Ver entre otros fallos citados "El ardid en la estafa", p. 39 de la obra citada por Navarro).

Naturalmente que para que deba tener andamiento una gestión criminosa que pueda ser objeto de persecución penal, será menester que el agente no posea efectivamente dinero, o pague con un cheque o tarjeta de crédito incobrable, y no cuando tenía crédito, o existan serias desinteligencias sobre la cantidad que pretenda cobrarse.

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Decisivo resultará por ende, el escenario donde el episodio se desenvuelva, que como sabido resulta, constituye un índice justipreciatorio de singular entidad para sentar un juicio evaluativo sobre el cual podrán meritarse los alcances de la conducta a tratarse.

No creo que existan fraudes menores como podrían también ser aplicables al caso los hurtos de bagatela, sostengo que en ambos casos existen delito, y la solución estará dada por una penalización que sí será en esos casos a aplicarse, de conformidad al mínimo sancionatorio pero nunca teniendo en cuenta su atipicidad y despenalización.

Tampoco pienso que un comerciante otorgue crédito a un cliente por el solo hecho de sentarse a su mesa, salvo que, pueda pretenderse que deba reclamarse la exhibición de su solvencia, del dinero con que cuenta, o de cualquier otra circunstancia que en definitiva, constituye una modalidad impropia del comercio de estos días y que podría ser trasladado a otras áreas como los cheques, etcétera.

En suma, mi respetuoso disenso como lo expresara al comienzo ante la calidad y opinabilidad que encierra este temario, estriba en que soy de la opinión que no debemos innovar sobre aspectos que por más diferencias interpretativas que encierren, se hallan aprehendidos por las leyes penales, para no correr riesgos innecesarios que impliquen una casuística que no obstante su buena inspiración, constituya una fuente de entredichos aún mayor que la que hasta ahora venimos soportando y que ningún servicio le hace a la administración de justicia.

Por lo que hasta aquí vengo diciendo, y con remisión en lo demás a lo editado por el doctor Tozzini, adhiero a sus conclusiones.

El doctor Donna dijo:

El tema que convoca al voto en el plenario presente, es si el petardismo o gorronería es delito de estafa (art. 172, Cód. Penal).

Ya he sostenido con anterioridad que la tesis de Soler sobre la estafa —basada en Carrara (Programa de Derecho Criminal n° 2344)—, y a su vez en la teoría francesa sobre la estafa, que se fundó en la llamada "mise en scene" es errada, ya que se basa en una fórmula empírica, en una materialidad desprovista de contenido jurídico que nunca puede constituir, por lo demás, un criterio distintivo entre el fraude punible y el fraude que sólo produciría consecuencias jurídicas civiles (Finzi, "La estafa y otros fraudes", ps. 40/41). Es que como ya lo hacía notar Artz, en el delito de estafa, lo relevante no es el medio sino el error de la víctima (Günther Artz, Strafrecht, Besonderer Teil, M, II, 3 b).

En el caso a estudio, si se llega a la solución contraria a la que propugno, se estaría afirmando que el bien jurídico no es fundamentalmente la propiedad.

Si en cambio se sostiene que el bien jurídico protegido es la propiedad, y que ésta es lesionada en virtud de un ardid, aparece en este caso, que es análogo al caso en el cual el sujeto activo carga nafta y se va sin pagar —supuestos que con la doctrina contraria a la que propugno quedaría también impune—, ha sido idóneo, y vaya que lo fue, para producir el perjuicio, ya que se consume haciendo gala de tener fondos, y no se paga la consumición, lo que lleva a encuadrar la conducta perfectamente en el esquema ardid-error-perjuicio. Es que como se puede apreciar, aparece en estos supuestos una voluntad de no pago, que se retrotrae al momento del pedido, y que se encubre con la apariencia de pago, que todo cliente tiene (Schroeder Jus 84, 46, cit. por Schönke-Schroeder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 22 edición, comentario al párr. 263). De lo que se trata entonces es de analizar cuál es el grado del error del sujeto pasivo, hasta dónde debe haber influido en él, el actuar del sujeto activo. Y la doctrina está conteste en que no se requiere una conciencia actual en la víctima, sino que basta que exista una especie de "co-conciencia de los hechos", de manera que espere la conducta adecuada a la norma por parte de la otra persona.

Con esta idea se puede afirmar que la naturaleza de una confitería, o de un lugar en donde se expende alimentos como sería un restaurante, obliga a satisfacer el pedido sin que sea permitido verificar si los clientes tienen dinero para pagar la consumición. Como dice Vera Barros "si se trata de comercios, como almacenes, posadas, etc. puede conjeturarse sin más la seguridad del pago inmediato. En tal circunstancia está la razón de la acción constitutiva de la estafa (Vera Barros, "Defraudación de servicios o alimentos", en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 879, año XX, N° 3, Córdoba, 1956).

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El ardid consiste en aparentar la intención de pago, que obviamente no se tiene, cualquiera sea la causa, que va desde que no se está dispuesto a abonar aunque se tenga el dinero, o no se pague por falta de aquél, pero siempre exigiendo el servicio, que por error se presta. De esta manera se engaña ya que el sujeto activo ha logrado producir una relación de confianza y de creencia, de la cual se ha aprovechado, lo que llevó a error al dueño del local que vende la comida, desde esta perspectiva se asume la posición de garantía, en el sentido que se tiene la obligación de sacar del error en que introdujo al mesero, y no de aprovecharse de él. Caso contrario, causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados. Esta forma de actuar tipifica sin duda alguna el art. 172 del Cód. Penal.

En este sentido las citas sobre el punto se extienden, basta con ver a Núñez, t. V, N° 319; CNCrim. y Correc., sala I, Breglia Arias; CNCrim. y Correc., Sánchez, 23/9/60, La Ley, 101-406; CNCrim. y Correc., sala V, 26/12/75, Hernández; CNCrim. y Correc., sala III, Chalabe, 13/3/85.

Ha sido el Tribunal Superior Español que interpretando un texto legal muy similar al nuestro, ha sostenido sobre el punto: "Los huéspedes de hoteles o clientes de los restaurantes públicos que, aparentando una solvencia de la que en realidad carecen, se presentan en tales establecimientos que utilizan y no pagan el hospedaje o la comida, sin justificar una insolvencia fortuita posterior a los hechos respectivos, que se considerarán indudablemente estafa..." (sentencia del Tribunal Supremo del 12/5/66); en igual sentido: "Es suficiente que el tribunal haga la afirmación de que existió engaño mostrando una falsa apariencia económica para estimar la realidad del hecho, sin que se vea constreñido, aunque sea conveniente en la mayoría de los casos, concretar los actos integrantes del artificio, que en el que motiva el recurso era innecesario por la índole de la prestación solicitada, ya que en la utilización de servicios, consumiciones y prestaciones de tipo análogo, en el hecho mismo de la solicitud va implícita la presunción de capacidad económica para abonar lo que se pide porque tratándose de cosas de consumo inmediato el pago o consignación anticipada dificultaría la fluidez del tráfico mercantil, y a veces podría considerarse depresivo para el mismo solicitante" (sentencia del Tribunal Supremo del 8/11/66); "Viene declarando esta sala desde tiempo remoto y de manera constante que hospedarse en un hotel, fonda, pensión o establecimiento similar silenciando su estado de fortuna, implica aparentar bienes bastantes con los que pagar el precio, incurriendo en el delito de estafa del art. 529, n° 1° del Cód. Penal, quien se hospeda en una residencia y se aleja de ella sin comunicar su marcha, dejando impago el precio ... correspondiente a los días que en dicha residencia estuvo" (sentencia del Tribunal Supremo del 29/1/69); igualmente sostuvo: "El hacer peticiones en cafés, bares, restaurantes o similares y dejarlas después impagas, implica de ordinario un fingimiento de solvencia, pues tales actuaciones en la vida ordinaria presuponen la previa disponibilidad de fondos para sufragarlas, lo cual significa, cuando se carece de numerario, haber utilizado una maniobra engañosa para obtener una ilícita ventaja patrimonial" (sentencia del Tribunal Supremo del 6/2/69); en igual sentido: "El utilizar los servicios de un restaurante y no pagarlos implica la estafa del n° 1° del art. 529 del Cód. Penal, pues la petición de esos servicios lleva aparejada la presunción racional de la posesión de los medios para abonarlos" (sentencia del Tribunal Supremo del 2/4/57) (fallos citados en "Los elementos del tipo de estafa", Gladys Romero, ps. 274/275).

Por otra parte, tampoco es argumento, el sostener que como hay una falta o una contravención, la conducta no podría ser delictiva... Los modernos códigos de faltas de las provincias, que tienen como fuente el Anteproyecto del Cód. de Faltas de Santa Fe, obra de Sebastián Soler, como lo son el de Córdoba, Santa Fe, y más tarde Mendoza, que además tenían como fuentes mediatas a los códigos de Italia de 1890, de 1930, y la legislación francesa de 1810, y la española de 1932, traen conductas que si bien son faltas, no excluyen el tipo penal respectivo. Por ej. el art. 52 del Cód. de Faltas de Mendoza —que tipifica las ofensas al pudor ajeno—, de ninguna manera pretende derogar el tipo penal de exhibiciones obscenas. Ni el art. 64 de abuso de sustancias estupefacientes, derogar la ley de drogas, ni el art. 75 de la explotación de la credulidad pública los casos reales de estafa, por medio del tirado de cartas o la lectura de sueños.

La enumeración es mucho mayor, y basta remitirse al título VIII del Cód. de Faltas de Mendoza, al art. 65 y sigts. del proyecto Soler antes enunciado, o al art. 101 del Cód. de la citada provincia, que han legislado las faltas contra la propiedad, para llegar a similares conclusiones.

En síntesis, se puede sostener que el intérprete no puede ni debe derogar tipos penales por la inclusión de análogas conductas en los Cód. de Faltas o de Contravenciones.

Lo expuesto me lleva a votar por la afirmativa frente al temario planteado.

El doctor Gerome dijo:

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En el petardismo o gorronería se refleja la acción de quien tiene por hábito comer, vivir, regalarse o divertirse a costa ajena (conforme Diccionario de la Real Academia Española, 14ª edición, 1914). De ahí habría sido tomada por el lunfardo como "garronear", que significa pedir a título gratuito o de donación y como "garronero", individuo que procura el ingreso gratuito a los espectáculos ("Vocabulario familiar del lunfardo", de Federico Cammarota, Ed. A. Peña Lillo, Buenos Aires, 1964).

En el tema que nos ocupa, entiendo que el ardid del sujeto activo consiste, simplemente, en desplegar una conducta que, consuetudinariamente, es significativa de la capacidad y voluntad de pago del servicio o consumición que se solicita y es la que produce el error en el sujeto pasivo que, confiado en recibirlo lo brinda, ya que de otro modo no hubiese prestado el mismo.

No cabe duda que al mantener en el error al prestatario y no sacarlo de ese error se lo engaña y se causa un perjuicio al no abonárselo, sabiéndose de antemano que no se podrá hacerlo. Resulta a todas luces evidente que quien efectúa una conducta como la que se señala, realiza una acción típica y merece reproche penal. Hasta las reglas de la lógica invitan a pensar de esta manera.

Comparto así el meduloso voto del doctor Donna que analiza pormenorizadamente la cuestión y al que me remito y tal es el sentido de mi voto que, frente al temario planteado resulta, sin hesitar, afirmativo.

El doctor González Palazzo dijo:

Que el tema a tratar no es una "bagatela" lo evidencian la calidad y profundidad de las ponencias que sustentan y que sostienen ambas posiciones en que derivaron la presente discusión intelectual.

Partiendo del convencimiento que no existe facultad para desincriminar "in genere" conductas individuales atendiendo a la protección efectiva del bien jurídico que la norma valoró como protegible, es que adhiero a la posición sustentada por el doctor Donna haciendo míos sus argumentos, sin perjuicio de reconocer la posibilidad de evaluar en cada caso la insignificancia del evento y la necesidad de la respuesta punitiva del Estado. Pero reitero, estas conductas resultan típicas y vulneran el bien jurídico protegido por la norma, careciendo de trascendencia la discusión sobre la forma de comisión del delito que puede llevarnos a, como dice Manzini "inducir fácilmente al error de creer que, no obstante la concurrencia en un determinado hecho de todos los elementos esenciales del delito de estafa, este hecho pueda ser considerado, a base de una de las innumerables teorías escogidas a este respecto, como mero fraude civil".

Existen en estas conductas el perjuicio, el error y el ardid que son exigibles para la configuración del delito. Este último elemento aparece en el accionar del sujeto activo, que conoce el mecanismo y la modalidad de oferta del sujeto pasivo y le hace presumir o creer que la ha aceptado y que va a contestar de conformidad con la expectativa provocada en la víctima.

Es por ello que adhiero a la postura positiva.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal por mayoría resuelve: I. El petardismo o gorronería —acción de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagará el precio o con la intención de no pagarlo— constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cód. Penal. II. Confirmar, en consecuencia, la sentencia condenatoria de fs. 222 dictada por la sala III en el caso Roberto C. Franco, al rechazar el recurso interpuesto por su defensor. — Los doctores Vila y Elbert no suscriben el presente por encontrarse en uso de licencia. — Guillermo R. Navarro (en disidencia). — Eduardo A. Valdovinos (en disidencia). — Guillermo F. Rivarola. — Abel Bonorino Peró. — Guillermo J. Ouviña (en disidencia). — Edgardo A. Donna. — Alberto B. Campos (en disidencia). — Carlos Gerome. — José M. Piombo (en disidencia). — Luis A. Escobar. — Carlos A. Tozzini. — Mariano A. González Palazzo. — María Cristina Camiña (en disidencia).

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