planeamiento estratégico en la investigación del delito
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Planeamiento Estratégico en la Investigación del
Delito
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Introducción
La Convención de las Naciones Unidas
La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción es el primer
instrumento jurídicamente vinculante de lucha contra la corrupción. Fue
aprobada por la Asamblea General por su Resolución 58/4 de 31 de octubre de
2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. El mismo es una muestra
notable del compromiso y la determinación de la comunidad internacional.
La Convención cuenta a la fecha con 122 Estados participantes; entre
estos la República de Perú1. Sus objetivos son promover y fortalecer las
medidas para prevenir y combatir más eficientemente la corrupción con el
apoyo de la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y
lucha contra la corrupción.
La Convención exige la tipificación de una serie de delitos relacionados
con la corrupción y la utilización de técnicas especiales en la investigación de
estos delitos.
El artículo 50 de la Convención hace referencia a la utilización de
técnicas especiales de investigación en casos de corrupción. Específicamente
dispone:
Artículo 50. Técnicas especiales de investigación
1. A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada Estado Parte, en la
medida en que lo permitan los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico interno y conforme a las condiciones prescritas
por su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias,
dentro de sus posibilidades, para prever el adecuado recurso, por sus
autoridades competentes en su territorio, a la entrega vigilada y, cuando
lo considere apropiado, a otras técnicas especiales de investigación
1 La República del Perú también está suscrita a la Convención Interamericana Contra la Corrupción de la
Organización de los Estados Americanos.
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como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones
encubiertas, así como para permitir la admisibilidad de las pruebas
derivadas de esas técnicas en sus tribunales.
2. A los efectos de investigar los delitos comprendidos en la presente
Convención, se alienta a los Estados Parte a que celebren, cuando
proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados
para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de
la cooperación en el plano internacional (…)
Usando de trasfondo las disposiciones vinculantes de la Convención,
procederemos a discutir varios asuntos relacionados a la investigación de un
delito.
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I. Métodos y técnicas en la investigación de un delito
¿Qué es una investigación criminal?
Una investigación criminal es una observación o una pregunta sin
resolver sobre alegaciones, circunstancias o relación de hechos que se
ordenan para obtener una información específica. Es una investigación que se
hace de una manera legal, acerca de una persona o de una propiedad, con el
fin de reconstruir todos las circunstancias que rodearon unos hechos cometidos
con anterioridad que implicaron unos actos u omisiones antijurídicas. Se tendrá
que probar partiendo de lo conocido hasta desentrañar lo desconocido y la
última meta es probar la verdad.2
Función de la investigación legal
El Nuevo Código Procesal Penal de la República de Perú, señala como
finalidad de la investigación del Ministerio Público el acreditar la
responsabilidad o inocencia del imputado, lo que lo aleja de la anterior visión
prevaleciente bajo el sistema inquisitorio. Específicamente el artículo 321 del
NCPP precisa que durante la Investigación Preparatoria se persigue reunir los
elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal
decidir si formula o no acusación, en su caso, al imputado preparar su
defensa3.
¿Cuándo comienza la investigación de un delito?
El proceso de investigación debe iniciarse desde la recepción de la
noticia criminal hasta la determinación de archivo o formulación de la acusación
por el Ministerio Público. Por ejemplo, a partir de la intervención de la policía en
2 Denise Gauthier – Dumois, Criminología e Investigación Forense, Publicaciones Puertorriqueñas,
Segunda Ed. 2003, pág. 41. 3 El Artículo 321, dispone que “La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de
convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.”
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un hecho flagrante, mediante denuncia de parte ante el Ministerio Público o
ante la policía; o de oficio (cuando llega a conocimiento del Ministerio Público la
comisión de un delito de persecución pública).
Obsérvese que la investigación es dinámica, la cual puede pasar por una
serie de etapas. Por ejemplo fase investigativa inicial, investigativa
preparatoria, durante el juicio, investigación, coartada, defensa, locura, entre
otros.
Proceso que se utiliza en la investigación
El proceso que se utiliza en la investigación criminal es recopilar
información y evaluar los hechos y las evidencias relacionadas con la conducta
objeto de consideración.
Este proceso de recolección de información es indispensable para entre
otros, poder establecer: 1) si se cometió un delito tipificado en el código penal,
2) identificar y detener al o los sospechosos, 3) tratar de recopilar evidencia y
4) procesar en los tribunales.
La investigación y procesamiento de un caso penal es sumamente difícil
por las consecuencias que el mismo tiene con la persona imputada de delito.
La investigación con miras a lograr una convicción, requiere de las mejores
técnicas investigativas. Como se dice en mi jurisdicción: los casos se ganan o
pierden en la investigación, máxime que adquiere una mayor relevancia en las
investigaciones de funcionarios públicos por delitos relacionados a actos de
corrupción.
El poseer unos métodos y técnicas de investigación adecuadas nos
ayudará a evitar dilaciones innecesarias en el esclarecimiento de un caso,
presentar denuncias frívolas, investigaciones incompletas, expedientes
voluminosos con recopilación de evidencia impertinente o irrelevante, y
duplicación en las notificaciones y diligencias.
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Es necesario un protocolo e instrumento de investigación que permita
facilitar la evaluación del trabajo investigativo del o la Fiscal, a la vez que
permita que la información fluya más rápido.
A los fines de realizar una investigación efectiva, es necesario poder
reconstruir los hechos necesarios para establecer los elementos del delito y la
conexión de la persona sospechosa. A estos fines se recomienda:
Armar el caso como si fuera un rompecabezas
Todas las piezas (hechos) se unen hasta que emerja la imagen que
deseamos recrear. En la imagen que deseamos recrear es importante resaltar
que un crimen se cometió y que de la investigación de los hechos y
circunstancias surja que el sospechoso lo cometió.
Pensar como un abogado de defensa
Al igual que un abogado de defensa, debemos estar al tanto de los
defectos o debilidades de los métodos o técnicas que estamos usando en la
investigación.
Poder discernir (reconocer) efectivamente la evidencia.
Desde el inicio de la investigación se tiene que estar atento a la
búsqueda de evidencia. No se puede perder la perspectiva que nos puede ser
igual de útil tanto la evidencia directa, como la evidencia indirecta o
circunstancial.
La evidencia directa es aquella que de ser creída por el juzgador,
establece el hecho a ser probado sin ulterior consideración. Por ejemplo, para
establecer que María le gritó palabras soeces a Pedro, es suficiente creer en el
testimonio de Pedro diciendo que ésta le gritó palabras soeces.
La evidencia indirecta o circunstancial es aquella que tiende a demostrar
el hecho en controversia probando otro distinto, del cual por si solo o en unión
a otros hechos ya establecidos, puede razonablemente inferirse el hecho en
controversia.
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Es bien importante que el o la Fiscal durante el curso de la investigación
pueda reconocer e identificar la evidencia (directa o circunstancial) que puede
ayudarle a establecer la comisión del delito. En todo momento se debe tener
presente que la evidencia circunstancial podría ser evidencia de oportunidad o
motivo.
Analizar el valor probatorio
En la investigación es importante tener la capacidad de ver el valor
probatorio de la evidencia de forma integrada, no aislada.
En muchas ocasiones al analizar una pieza de evidencia, inicialmente se
puede concluir que la misma podría ser descartada por resultar en perjuicio y/o
confusión. No obstante, una vez analizada la misma en conjunto con otra
evidencia y justificando su propósito ésta podría ser admitida como pertinente y
relevante para establecer los hechos alegados.
Veamos el ejemplo de un empleado gubernamental que es acusado de
recibir dinero a cambio de influencias indebidas. Supongamos que al inicio de
la investigación surge que el empleado tenía una amante a quien le pagaba el
apartamento. Si analizamos la evidencia de forma aislada se podría concluir
que el hecho de que el funcionario tenía una amante no es pertinente. El hecho
de que el sospechoso tuviera una amante, de analizarse de forma aislada,
podría considerarse como muy perjudicial para ser admitido como evidencia.
No obstante, cuando se trae con el propósito de establecer que el funcionario
gastaba mucho dinero en la amante (pagaba el apartamento); el testimonio de
la amante, o cualquier otro medio de prueba relacionado a dichos gastos,
podría ser admisible para probar que los ingresos del empleado no eran
suficientes para pagar los gastos de la amante. En este caso, el testimonio de
la amante, recibos o documentos de gastos incurridos, pueden usarse como
valiosas piezas de evidencia para establecer que el dinero que ganaba el
funcionario no era suficiente para costear su estilo de vida. (Se traerá el
ejemplo del caso de una ayudante del Gobernador de Puerto Rico que fue
acusada por influencia indebida).
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Analizar el valor que puede tener una pieza de evidencia a los fines de
impugnación
No descartar la evidencia por entender que no es pertinente para la
existencia de un hecho que tiene consecuencias para la adjudicación de la
acción más probable, ya que le podría servir para impugnar o sostener la
credibilidad de un testigo. Específicamente para impugnar por: declaraciones
incompatibles, prejuicio o parcialidad, impugnación por contradicción,
impugnación mediante evidencia de carácter y conducta mendaz. También
dicha evidencia podría usarse en el tribunal como prueba de motivo,
oportunidad, intención, preparación, plan, conocimiento, identidad o refutar una
defensa. Como evidencia de carácter por ejemplo, prueba de que en ciertas
circunstancias el funcionario mintió. Máxime si en dichas ocasiones las
mentiras estaban relacionadas con la p pérdida de ingreso.
En la investigación, se tiene que desarrollar habilidad de acomodar los
hechos de una forma cronológica. Como si fuera una película.
Realizar Hipótesis
En el proceso investigativo el o la Fiscal constantemente va depurando
la información que se le presenta, hace hipótesis, las analiza e incluso las
descarta, hasta llegar a una teoría razonable de cómo ocurrieron los hechos y
las personas relacionadas.
Las técnicas y métodos investigativos utilizados nos permiten verificar
las hipótesis que tenemos relacionadas a cómo ocurrieron los hechos y quién
los cometió o quienes, entre otros. Dicha verificación nos permitirá
posteriormente elaborar una teoría del caso.
Estar alerta a las pruebas, indicios y pistas
En la etapa investigativa inicial se debe estar alerta a todo lo que
constituya pruebas, indicios o pistas. Nada se debe descartar. Ahora bien, la
forma en que se desarrolle la investigación dependerá en gran medida en la
naturaleza del acto punible. No es lo mismo investigar un delito de sangre,
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ejemplo asesinato u homicidio, que delitos de cuello blanco, apropiaciones,
fraudes o actividades corruptas.
Un caso de asesinato, generalmente se inicia con una llamada de la
policía informando que se encontró el cuerpo sin vida de un ciudadano y que el
mismo tenía varios orificios compatibles con disparo de bala. El o la Fiscal se
trasladará al lugar donde apareció el occiso (sitio de los hechos). Analizará la
escena y toda la evidencia que puede recoger. En ese momento, ordenará a la
policía y a sus divisiones especializadas la realización de varias pericias y
diligencias a tenor con las disposiciones del artículo 86 del NCPP.
En los delitos de sangre por regla general, la representación del
Ministerio Público se encarga del control de la escena de los hechos. Se tiene
que demarcar los límites de la escena (área de los hechos e inmediaciones),
esto con el propósito de que no se altere la posible evidencia y prevenir la
entrada de personal no autorizado.
Estudiar la escena de un crimen
En esta primera fase de la investigación se hace importante la
conceptualización de la escena. Estudiar la escena de un crimen, facilita la
reconstrucción de los hechos delictivos y la identificación de los métodos de
operación utilizados por el sospechoso. Además, sugiere la posible existencia
de ciertos tipos de evidencias físicas y nos asiste en el establecimiento de
objetivos a alcanzar4. La evidencia física en un caso de asesinato, es
usualmente fácil de encontrar en el lugar de los hechos. A partir de las pruebas
que se encuentren (balas, huellas dactilares, sangre) se irá formando el
rompecabezas de los hechos a ser presentados en evidencia.
Una vez que se encuentra alguna evidencia es indispensable custodiarla
de una forma que no se afecte su admisibilidad en el Tribunal (juicio oral). Lo
que discutiremos más adelante, bajo el tema cadena de evidencia. Por el
momento señalaremos que la cadena de custodia o de evidencia, implica la
4 Denise Gauthier – Dumois, supra, pág. 56.
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posesión continua de la prueba y que la misma no ha sido contaminada ni
alterada.
En este tipo de investigaciones, el o la Fiscal debe velar porque la
escena se haya documentado correctamente. Las escenas de crímenes
violentos deben ser documentadas gráficamente mediante videos, fotos,
croquis, medidas, entre otros.
En el sitio de los hechos, el o la Fiscal debe ordenar todas las
diligencias necesarias, entre ellas podemos mencionar:
a. Análisis de sangre y semen u otros fluidos corporales.
b. Análisis de casquillos y proyectiles disparados.
c. Análisis de la trayectoria de disparo.
d. Análisis de huellas dactilares.
e. Comparación microscópica para determinar si un arma de fuego
disparó algún proyectil ocupado o recuperado y todos los análisis
de balística disponibles.
f. Análisis químico de ropa, fibras de tejido, cabello, sogas,
explosivos, sustancias controladas, envases, pinturas y/o vidrios.
g. Análisis de marcas de herramientas o llantas.
h. Análisis de documentos encontrados en la escena y que sean
pertinentes a la investigación.
Por último, el o la Fiscal debe de tener una lista de posibles testigos y de
ser necesario haber iniciado las entrevistas de los mismos.
Desde el comienzo de la investigación, se debe prestar particular
atención a la evidencia real, así como a la demostrativa. Siempre se tiene que
tener presente poder anticipar los ataques que el abogado de defensa le hará a
la evidencia.
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Selección de testigos potenciales
Desde el inicio de la investigación los y las Fiscales deberán estar
pendientes a la selección de testigos potenciales. Deberá analizar los
siguientes aspectos: conocimiento personal del testigo, el rol del testigo en la
identificación de la persona sospechosa, la relación del testigo con el
sospechoso y la participación del testigo en el acto delictivo, entre otros.
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II. Estructura metodológica de la investigación del delito
La investigación penal debe ser estratégica, es decir, orientada a la
verificación de las hipótesis preestablecidas. El expediente o la carpeta fiscal
debe parecerse más a una historia clínica que a un antiguo expediente judicial
puesto que esta carpeta debe servir para registrar de manera objetiva, sólo la
información útil, pertinente y conducente para el caso.
Tan pronto el o la Fiscal, adviene en conocimiento de una actividad
delictiva o la sospecha de la misma, de entender que se requiere una
investigación, éste debe elaborar una estructura metodológica de investigación.
El inciso 4 del artículo 65 del NCPP preceptúa que es el o la Fiscal quien debe
decidir la estrategia de investigación adecuada al caso.
A continuación se discutirá la planeación de la investigación, mediante la
utilización de lo que se conoce como “plan de investigación”.
Plan de Investigación
En el documento titulado Plan de Investigación5, se desarrolla una
propuesta específica y completa de lo que se denomina “plan de investigación”,
documento que visualiza como una herramienta que permite una verdadera
visión de lo que se va a investigar. En otras palabras, un registro histórico de lo
que va a ser útil para la investigación a la vez que un mecanismo para un
adecuado y efectivo control de los procesos a realizarse.
En el documento de trabajo Plan de Investigación, se señala:
El Plan de Investigación es una herramienta de trabajo para fiscales y
policías que permite ejecutar y evaluar la investigación penal según una
programación preestablecida; lo que asegura transparencia, eficiencia,
responsabilidad y eficacia.
5 Plan de Investigación, Escuela del Ministerio Público, Fiscalía de la Nación, 2011, pág. 17 (pendiente de
aprobación oficial)
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Se trata de aplicar una técnica para el análisis de la estructura del tipo
penal con el fin de obtener los elementos materiales probatorios
pertinentes, conducentes y, sobre todo, útiles a la investigación penal.
A los fines de dar cumplimiento a las funciones del Ministerio Público en
relación a la teoría y práctica de la recolección de información, se recomienda
que como parte del Plan de Investigación se considere los siguientes
aspectos6:
1. Necesidades de personal.
2. Desarrollar una labor inicial cuyo motor principal es la obtención de
información.
3. Proceder a formular una hipótesis para establecer un hilo lógico de
investigación.
4. Determinar un cronograma de actividades y tareas de
investigación.
5. Planear la investigación con la finalidad de identificar posibles
involucrados.
6. Definir roles.
7. Las fuentes dónde obtener la información que necesitamos.
8. Determinar los recursos con los que contamos.
9. Definir las medidas de aseguramiento, preservación y custodia de
los medios de convicción obtenidos.
10. Mantener la comunicación y el control de gestión de la actividad
investigativa mediante las reuniones de trabajo.
Obsérvese que es fundamental, que el o la Fiscal se reúna
periódicamente con el policía investigador y su equipo de trabajo.
Tener un plan de investigación permite visualizar el desarrollo de la
investigación y lo que se encuentra pendiente de realizar. Además, propicia el
trabajo en equipo, ayuda a completar la investigación del caso, así como la
6 Ibid, pág. 21 – 22.
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futura preparación para el juicio. En caso contrario es una herramienta útil para
concluir que se debe solicitar el sobreseimiento de la causa.
Con el plan de investigación se pueden determinar hipótesis de trabajo.
Entre las preguntas más frecuentes y que se deben ponderar en las hipótesis
podemos mencionar: ¿Qué elementos del delito debo probar?, ¿Cómo voy a
recopilar la evidencia?, ¿Cuál es el móvil?, ¿Cómo voy a demostrarlas?, ¿Cuál
es el término prescriptivo?, ¿Cómo adquiero la evidencia necesaria?, entre
otros.
Una hipótesis de trabajo, me ayuda a determinar cuál es el equipo de
trabajo que se requiere para poder realizar una investigación competente.
Mediante una hipótesis de trabajo, se podrá eventualmente definir la teoría del
caso.
Bajo las disposiciones del NCPP es indispensable tener un plan de
investigación, máxime cuando el plazo legal de la investigación preliminar es de
veinte días naturales. El cual puede extenderse, a base de las características,
complejidad y circunstancias de los hechos.
Definir el equipo de trabajo
En el documento de trabajo Plan de Investigación, supra, en la pág. 12,
se define al equipo de trabajo como:
… un número de personas con habilidades complementarias, que están
igualmente comprometidas con políticas, estrategias y metas comunes
por las cuales son mutuamente responsables.
Sobre el particular es necesario hacer una pausa, tomando en
consideración que bajo el antiguo sistema acusatorio el o la Fiscal trabajaba en
forma aislada. En el sistema adversativo (acusatorio) es necesario el trabajo en
equipo. Ahora no estamos ante un o una Fiscal que se mantiene de forma
pasiva en su escritorio. Todo lo contrario, bajo el NCPP, se requiere
representantes del Ministerio Público dinámicos que coordinen con las distintas
agencias y áreas encargadas de la justicia criminal.
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En el sistema adversativo, los y las fiscales en su rol investigativo
orientan y dirigen la investigación, siendo los responsables de establecer las
estrategias investigativas, prioridades, velar por que los medios de prueba sean
adquiridos de forma legal y que puedan cumplir a través de su recopilación con
los rigores necesarios para ser admitidos como prueba. Tiene además,
responsabilidad de velar por los derechos de las personas sospechosas, los
posibles testigos y, sobre todo, de la persona agraviada.
La selección del equipo de trabajo dependerá de la naturaleza de la
investigación y futuro procesamiento a realizar. Una de las investigaciones más
difíciles y que requiere de la idoneidad del equipo de trabajo se da en los casos
de corrupción.
Diseñar una investigación penal requiere que el o la Fiscal fije metas
concretas y específicas. Además, establecer las directrices de la investigación.
De ninguna forma debe dejar sin supervisión a la policía. El Fiscal tiene que
tener control en la realización de las diligencias que ordena, proceso de
entrevistas a testigos y recolección de la evidencia.
Para el desarrollo de un plan de investigación se recomienda que el o la
Fiscal en unión a su equipo de trabajo se haga las siguientes preguntas:
¿Qué quiero demostrar?
¿Cómo voy a lograrlo?
¿Con qué recursos cuento para lograrlo?
Se recomienda “elaborar un cronograma, utilizar una técnica que facilite
el desarrollo de las actividades orientadas a dar respuesta a las preguntas
mencionadas. Deben analizar y depurar la información con la que cuentan,
formular hipótesis y planear la orientación que darán a la investigación”.
Entre algunos de los pasos que se sugieren, podemos mencionar:
verificar si aparecen registros de casos similares; relacionar las personas
involucradas con otros hechos semejantes; relacionar los bienes con otros
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hechos en caso de que existan; evaluación de lo que existe; la decisión del
camino a seguir o lo que se va a hacer. Obsérvese que se requiere el
permanente control de gestión por parte del Ministerio Público.
Tener un plan de investigación nos permitirá establecer cuáles son los
medios probatorios necesarios para llegar a probar tanto la existencia del delito
como la responsabilidad de los imputados; y la estructura de la teoría del caso.
Además, nos permite de la forma más efectiva, tener un control de las
diligencias de investigación. Definitivamente será de gran ayuda para la
coordinación del Fiscal con su equipo de trabajo.
Con un plan de trabajo o estructura metodológica de investigación, el
Fiscal en su etapa investigativa inicial debe poder determinar si se ha cometido
o no un hecho punible tipificado como delito en la ley penal; identificar a los
responsables autores y partícipes del hecho criminal; identificar la existencia de
conductas agravantes o atenuantes en el comportamiento del agente;
identificar, recolectar y conservar los medios de prueba que acrediten las
conclusiones de nuestra investigación; establecer las medidas cautelares y
requerimientos judiciales sobre los bienes; establecer los requerimientos de
recursos humanos y materiales para la realización de la investigación; distribuir
el trabajo durante la investigación; controlar los plazos de investigación y el
cumplimiento de las metas; construir una teoría del caso.
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III. Teoría y práctica de la recolección de información
La naturaleza de la actividad sospechosa o delictiva, sin lugar a dudas
va a determinar la forma en que se recoja la información que entendamos
necesarias para durante el curso de nuestra investigación. Influye además, la
forma en que se advenga en conocimiento de la alegada comisión de un hecho
delictivo.
En los últimos años se ha producido un cambio significativo de los
métodos utilizados para detectar e investigar delitos, así como del carácter de
las investigaciones, en las que ahora se insiste más en las investigaciones
proactivas orientadas a consideraciones de inteligencia. Asimismo, los medios
tecnológicos a los que pueden recurrir los investigadores para recabar
información de forma encubierta, también han avanzado rápidamente. La
Comunidad Internacional y la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción (en particular los Estados Parte), deben tener en cuenta que el
aumento del uso de técnicas especiales de investigación ha de evaluarse
cuidadosamente para que esté en consonancia con la protección de los
derechos humanos y los requisitos probatorios de toda actuación jurídica
ulterior.
Además, los Estados deben considerar seriamente las repercusiones
jurídicas y políticas de la utilización de técnicas especiales de investigación. Lo
que hace necesario evaluar cuidadosamente controles apropiados y
proporcionados para que puedan protegerse los derechos humanos. También
debe prestarse especial atención a la cuestión de si debe encomendarse la
supervisión de la utilización de las técnicas especiales de investigación en el
Poder Judicial o en el Ejecutivo7.
En la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción se
recoge una especial preocupación sobre la profesionalidad y la competencia de
los organismos encargados de hacer cumplir la ley que recurran a técnicas
especiales de investigación, así como su nivel de capacitación. También se
7 Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, II.1 Salvaguardias
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enfatiza en la necesidad de mejorar la capacidad y garantizar la admisibilidad
de las pruebas obtenidas gracias a la utilización de las técnicas de
investigación.
Otro de los asuntos discutidos ampliamente en la Convención, podemos
mencionar la preocupación en la admisibilidad de las pruebas. En especial, la
legalidad y el alcance de la utilización de técnicas especiales de investigación,
así como la consiguiente admisibilidad de sus resultados.
Llama la atención, también la preocupación de los Estados, recogida en
la Convención, de que en algunas jurisdicciones, el recurso a técnicas
especiales de investigación puede provocar dificultades porque puede que los
jueces no comprendan plenamente el proceso y la tecnología utilizados. Una
posible solución puede ser la capacitación adecuada e incluso la utilización de
jueces especializados.
A fin de poder discutir y analizar la teoría y práctica que debe prevalecer
en la recolección de información es prudente comenzar con el análisis de cómo
la policía y el Ministerio Público adviene en conocimiento de la comisión de un
hecho delictivo.
¿Cómo llega la información de la posible comisión de un delito?
Por regla general, el hecho criminal o la noticia criminal, llega a
conocimiento del Ministerio Público de las siguientes maneras8:
1. Denuncias escritas de los ciudadanos (denuncia de parte),
presentadas ante las Mesa Única de Partes de las Fiscalías
Provinciales Penales Corporativas.
2. Denuncias ante las Comisarías o ante las Divisiones Policiales, en
tal caso, la Policía Nacional recibe la denuncia e inmediatamente lo
comunica al Ministerio Publico por la vía más rápida.
8 Fuente Plan de Investigación, supra, pág. 19-20.
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3. Denuncias ante la Fiscalía de la Nación, de ciudadanos o de
organismos del Estado. En estos casos, los deriva a quien
corresponda.
4. Denuncia verbal que se toma levantando un acta en presencia del
Fiscal y que generalmente se hace ante el despacho del Fiscal
Penal de Turno.
5. Denuncias en casos de flagrancia delictual.
6. Intervenciones de oficio por medios de comunicación de difusión
masiva. También constituye un modo de enterarse de algún hecho
delictuoso, en tal caso quien debe tomar conocimiento es el Fiscal
Penal de Turno.
Se consideran fuentes no formales las de noticias difundidas por medios
de comunicación (escritos, hablados, visuales u otros como la prensa, la radio,
la televisión, las fotografías, por ejemplo). En estos casos el Fiscal deberá
iniciar una investigación de oficio. Las fuentes formales son las que surgen de
denuncias o delitos en flagrancia (detención efectuada por la policía en
intervención directa o arresto ciudadano).
Una vez el o la Fiscal adviene en conocimiento de la posibilidad de la
comisión de un delito, debe analizar la información a los fines de determinar si
se encuentra ante la existencia de hechos penalmente relevantes que ameritan
el inicio de la investigación.
El comienzo de la investigación requiere iniciar el proceso de poder
desarrollar hipótesis sencillas y lógicas, y sobre la base de estas, planear la
investigación. En la formulación de la hipótesis se debe considerar cómo
ocurrieron los hechos, quién lo cometió, las causas y los motivos.
Una vez el Fiscal adviene en conocimiento de la alegada comisión de
un delito y ha desarrollado su plan de trabajo o investigación, deberá realizar
un análisis de la información recopilada durante el proceso investigativo. Entre
las fuentes de información a considerar podemos mencionar:
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1. Personas (víctimas, testigos, sospechosos, informantes,
coautores).
2. Documentos (videos, fotos, libros, facturas, documentos públicos o
privados, correos electrónicos).
3. Lugares y cosas (escena del crimen, evidencia).
Entre las formas en que se puede recoger información valiosa podemos
mencionar:
1. Citación y conducción compulsiva (artículo 164 NCPP).
2. La videovigilacia (artículo 207 NCPP).
3. Las pesquisas (artículo 208 NCPP).
4. Retenciones (artículo 209 NCPP).
5. El allanamiento (artículo 214 NCPP).
6. La interceptación e incautación Postal (artículo 226 NCPP).
7. Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones.
8. El aseguramiento e incautación de documentos privados (artículos
232-233 NCPP).
9. Aseguramiento e incautación de documentos contables y
administrativos (artículo 234 NCPP).
10. Examen pericial.
El proceso de recolección de información debe ser estrictamente
supervisado por el Ministerio Público.
El recolectar evidencia es solo el primer paso de una cadena de sucesos
largos, que deben cumplir con las exigencias legales requeridas para poder ser
incorporadas al proceso. A estos efectos, señala Dennis Gauthier Dumosi, que
el investigador debe ser capaz de:
1. Identificar cada evidencia que ha recopilado, incluso años después.
2. Describir la localización y la condición de la evidencia al momento
de ser recopilada.
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3. Establecer con prueba suficiente que la evidencia estuvo en
adecuada custodia desde el momento de su recolección hasta la
presentación ante el Tribunal.
4. Asistir al Tribunal, en la descripción adecuada del objeto y describir
algún cambio ocurrido en la evidencia desde el momento que fue
recogida hasta que es presentada como evidencia en el juicio.
En el documento titulado Guía para Actuaciones del Fiscal en el Código
Procesal Penal se presenta un resumen de la forma cronológica en la que se
debe recoger la evidencia para garantizar la cadena de custodia.
1. Asegurar, inmovilizar y recoger en el lugar de hecho.
2. Identificar, individualizar y recolectar los elementos.
3. Embalar de acuerdo a su naturaleza.
4. Etiquetar y/o rotular y/o precintar.
5. Llenar el formato de cadena de custodia.
6. En el laboratorio o almacén, el recepcionista verifica los elementos
y registra.
7. Ordenar el traslado al almacén dentro del tercer día de la
intervención.
8. Designar al responsable del traslado y destino de custodia.
9. Disponer pericias e informes técnicos.
El momento de decidir qué evidencia es o no importante, es después de
haber recogido todo tipo de posible evidencia, cuando la misma ha sido
analizada y una vez se ha interrogado a los posibles testigos. Una vez hecho
esto, es que el investigador podrá decidir que evidencia es importante y cual no
lo es para el caso que se está investigando.
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IV. Manejo de la Prueba Pericial
Bajo las disposiciones del NCPP todo medio de prueba será valorado. El
mismo será admisible en evidencia solo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente en violación de algún
derecho fundamental. Razones por las cuales todos los indicios o pruebas que
no hayan respetado los procedimientos establecidos en la ley carecen de todo
valor probatorio, aún cuando su contenido haya sido de conocimiento de la
opinión pública y sean de contenido escandaloso y reprochable.
Clasificación de la Evidencia
Existen varias maneras de clasificar o describir diferentes tipos de
evidencia, dependiendo de los propósitos para los cuales la misma se presta
en el Tribunal. Estas se clasifican en evidencia circunstancial, evidencia directa,
evidencia ilustrativa y la evidencia real.
La Cadena de Custodia
Lo que conocemos como “cadena de custodia” se inicia con el
aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y
evidencias en el lugar de los hechos durante las primeras diligencias o
incorporados en el curso de la investigación preparatoria.
La cadena de custodia garantiza que las evidencias halladas se
conserven inalteradas hasta ser presentadas en el juicio oral. Las actas, los
formularios y embalajes son mecanismos que se usan para ayudar a establecer
la cadena de custodia.
En Puerto Rico y los Estados Unidos, la cadena de custodia es un
método permitido de autenticación de evidencia que es esencial para toda
prueba que no sea susceptible de ser marcada y toda prueba que no sea
susceptible de ser reconocida por sus signos exteriores. Pueblo v. Carrasquillo
Morales, 123 D.P.R. 690 (1989); Pueblo v. Bianchi Álvarez, 117 D.P.R. 484
(1986).
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La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico ha enfatizado
que se debe establecer la cadena de custodia de manera tal que se pueda
explicar el paradero de esa evidencia durante su manipulación,
específicamente desde que fue tomada hasta su presentación en la Corte en
un caso criminal. Su ubicación puede ser determinante a la hora de su posible
admisión pues puede menoscabar el derecho de un imputado o acusado.
No todo tipo de evidencia real demostrativa requiere que se establezca
su autenticidad por medio de una cadena de custodia como condición previa a
su admisibilidad. Si el objeto es de fácil identificación no hace falta tanta
rigurosidad. Específicamente en Pueblo v. Carrasquillo9, nuestro Tribunal
Supremo señala:
Conviene aclarar, sin embargo, que no todo tipo de evidencia real
demostrativa requiere que se establezca su autenticidad por medio de
una "cadena de custodia" como condición previa a su admisibilidad.
Cuanto se ofrecen en evidencia objetos que son fácilmente
identificables, ya sea porque poseen unas características distintivas o
porque tienen un número o marca particular, no es imprescindible
establecer la cadena de custodia para su admisión en evidencia. Así por
ejemplo objeto que tenga un número de serie como un arma o un billete
puede ser identificado por el número; un objeto inscrito con las iniciales
o marcas de un policía u otra persona puede ser identificado por dicha
marca ya que la misma tiene el efecto de convertir el objeto en uno
distinguible de los demás; una obra de arte puede ser identificada por
sus características propias. En otras palabras, el proponente de la
evidencia podrá demostrar la autenticidad -y la pertinencia-de la misma
sin que sea absolutamente necesario, o aunque no pueda, demostrar la
custodia o trayectoria exacta y precisa que tuvo dicha evidencia.
Por otro lado, existen situaciones en que como regla general el
proponente de la evidencia vendrá obligado a probar la "cadena de
custodia" para lograr la admisibilidad de la misma. A manera de
ejemplo, podemos mencionar las siguientes: (1) cuando se ocupan
objetos que contienen evidencia de naturaleza fungible-líquidos, polvos,
9 123 D.P.R. 690, págs. 699-702
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píldoras, etc.-cuyo contenido está en controversia y a diferencia del
envase o envoltura en que se encuentra, resulta imposible de marcar o
identificar; (2) cuando, no obstante no ser fungible, la evidencia
ocupada no tiene características únicas que la distinga de objetos
similares y resulta, igualmente, imposible de marcar, o pudiendo ser
marcada, ello no se hizo; (3) cuando la condición del objeto es lo
relevante -películas, grabaciones, etc.- y el mismo es fácilmente
susceptible de alteración. McCormick on Evidence, 3ra. ed, West
Publishing Co. St. Paul, Minn. 1984, a la pág. 688; John A. Tarantino,
Trial Evidence Foundations, Santa Ana, James Publishing, Inc., Sec.
570, pág. 5-23. En todas estas situaciones, se requiere del proponente
de la evidencia algo más que una "simple identificación" en corte abierta
para establecer la autenticidad y pertinencia de la misma y lograr su
admisión en evidencia; dicho objetivo se alcanza probando la cadena de
custodia.
En el caso de líquidos y otras sustancias que pueden ser fácilmente
alterados es necesario demostrar la continua custodia de los mismos para
lograr su admisión en evidencia10.
En Graham v. State, 255 N.E. 2d 652 (Indiana 1970) un informante
entregó a agentes de la policía una envoltura de papel metálico conteniendo un
polvo blanco que recibiera de manos del apelante. Los agentes marcaron la
envoltura con sus iniciales inmediatamente y la llevaron al cuartel de la policía.
Un análisis químico realizado posteriormente del contenido de la envoltura dio
positivo de heroína. El apelante cuestionó la admisión en evidencia del
resultado de dicho análisis aduciendo que no se probó adecuadamente la
cadena de custodia desde el momento en que la evidencia fue depositada en el
almacén de la policía hasta que fue analizada. Acogiendo dicho planteamiento
y revocando la convicción expresó el Tribunal:
The danger of tampering, loss, or mistake with respect to an exhibit is
greatest where the exhibit is small and is one which has physical
characteristics fungible in nature and similar in form to substances
familiar to people in their daily lives. The white powder in this case could
10
Véase State v. Limerick, 169 N.W. 2d 538, 542 (Iowa 1969).
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have been heroin, or it could have been for example baking powder
sugar, or even powdered milk. The burden on the state in seeking to
admit such evidence is clear. Unless the state can show by producing
records or testimony, the continuous whereabouts of the exhibit at least
between the time it came into their possession until it was laboratory
tested to determine its composition, testimony of the state as to the
laboratory's findings is inadmissible11.
Medios de Prueba
En el manejo de la prueba pericial hay varios factores que se tienen que
considerar desde el inicio de la investigación.
El o la Fiscal en todo momento tiene que ponderar que para prevalecer
en su caso, tiene que fundamentar el mismo en evidencia pertinente.
En Puerto Rico, nuestras reglas de evidencia definen la pertinencia
como “…aquélla que tiende a hacer la existencia de un hecho, que tiene
consecuencias para la adjudicación de la acción, más probable o menos
probable de lo que sería sin tal evidencia. Esto incluye la evidencia que sirva
para impugnar o sostener la credibilidad de una persona testigo o declarante”.
Regla 401, Reglas de Evidencia (R.18 de 1979).
En el Perú, el inciso 2 del artículo 155 del NCPP dispone con relación a
las pruebas que el juez decidirá su admisión mediante auto especialmente
motivado y que sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por
ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten
manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
11
El peligro de manipulación, pérdida o error con respecto a una pieza de evidencia es mayor cuando ésta
es pequeña y es una que posee características fungibles o equivalentes y similar en forma a sustancias que
son familiares a las personas en su vida cotidiana. El polvo blanco en este caso podría haber sido heroína,
o podría haber sido, por ejemplo, levadura de hornear, azúcar o incluso leche en polvo. La carga para el
Estado en su objetivo de que se admita tal evidencia es clara. A menos que el Estado pueda demostrar,
produciendo registros o testimonios, el paradero continuo de la pieza de evidencia, al menos entre el
momento en que entró en su posesión hasta que fue al laboratorio para determinar su composición, el
testimonio del Estado, en cuanto a los resultados del laboratorio, son evidencia inadmissible (Traducción
de autor).
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Para que la evidencia sea considerada pertinente basta que tienda a
probar la existencia de un hecho, que tiene consecuencias para la adjudicación
de la acción, más probable o menos probable que los que sería sin tal
evidencia. Pueblo v. Rosaly Soto, 128 D.P.R. 729, 749 (1991).
Por su parte el artículo 156 del NCPP señala que son objeto de prueba
los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de
la pena o mediad de seguridad, así como los referidos de responsabilidad civil
derivada del delito.
Además, desde el inicio de su investigación debe de estar analizando y
evaluando mediante cual medio de prueba puede acreditar y autenticar la
evidencia que es necesaria para establecer su caso.
El artículo 157 del NCPP dispone que los hechos objeto de prueba
pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley.
La pertinencia es condición necesaria, pero no suficiente para la
admisibilidad de cualquier medio de prueba. En lenguaje no técnico, evidencia
pertinente es aquélla que de alguna manera ayuda al juzgador a adjudicar las
controversias que tiene ante sí. Se trata, pues, de evidencia que da luz sobre
las cuestiones en controversia.
Podemos decir que la admisibilidad de una prueba requiere demostrar
que es pertinente, que sea identificada y autenticada, y que no está
expresamente excluida por una norma de derecho probatorio. De no lograrlo la
evidencia será inadmisible. Las Reglas de Evidencia, Chiesa Aponte, Tratado
de Derecho Probatorio, op. cit., T. I, pág. 22.
Los hechos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba
permitido por ley (artículos 157 NCPP).
En la valoración de la prueba el juez observa las reglas de la lógica, la
ciencia, las máximas de la experiencia. Entre los medios de prueba a que hace
referencia el NCPP podemos mencionar, la confesión. Para que esta tenga
valor probatorio, el o la Fiscal deberá probar que:
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1. Esté debidamente corroborada por otro u otros medios de convicción.
2. Sea prestada libremente.
3. Sea dado en estado normal de las facultades psíquicas.
4. Sea prestada ante un juez y un fiscal, en presencia de su abogado
defensor.
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V. Elaboración de la teoría y estrategia del caso
La elaboración de una teoría y estrategia del caso parte de la
formulación de hipótesis. Recordar, que según la previamente discutida las
hipótesis nos ayudan a determinar los objetivos de la investigación, los cuales
una vez verificados, nos ayudarán a elaborar una teoría del caso.
Se ha definido la teoría del caso, como un punto de vista, una idea
central que explica y da sentido a los hechos12.
La teoría del caso es una aseveración convincente de la posición del
abogado(a) que justifica el veredicto que él o ella busca. En los casos
criminales tanto el Ministerio Público como la defensa deben de poder elaborar
una teoría del caso. Sin el beneficio de una teoría del caso no habría una
táctica unificadora y, por consiguiente, las partes individuales del caso
perderían relación unas con otras y hasta podrían parecer internamente
inconsistentes. A modo de ejemplo, sin una teoría del caso podríamos
interrogar o contrainterrogar sobre teorías incompatibles, tales como legítima
defensa, identificación incorrecta y la defensa de insanidad mental. La teoría
del caso es el concepto dominante que une todas las partes del juicio.
Mediante el desarrollo de la misma, el (la) abogado(a) y Fiscal pueden definir el
campo de batalla que tienen ante sí. La teoría del caso le dice qué batallas
debe litigar y qué asuntos ya no son relevantes para el resultado del pleito.
Mediante la investigación y preparación, tanto la defensa como el
Ministerio Público van desarrollando su teoría del caso. El desarrollo de una
teoría requiere reconocer, considerar e integrar los hechos que no pueden ser
cambiados. Además, una buena investigación y preparación permitirá que
durante el juicio el (la) abogado(a) litigante pueda desarrollar temas y frases a
ser utilizados para sostener su teoría13.
12
Andres Baytelman A. y Mauricio Duce J., Litigación Oral, Juicio Oral y Pruebas Altenativas, Lima 2005, pág. 102. 13
Manual de Litigación Criminal, Lcda. Ana Paulina Cruz Vélez y Berthaida Seijo Ortiz, Publicacioones Puertorriqueñas, 1ra Edición, (2005), págs. 48-52.
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Armado(a) de una o varias teorías consistentes entre sí, tanto el Fiscal
como el (la) abogado(a) puede dirigir la investigación, descubrimiento de
evidencia y la preparación de mociones, lo cual le permite realizar los pasos
necesarios para un juicio exitoso.
Es esencial haber desarrollado la teoría del caso antes del comienzo del
juicio y actuar en concordancia con la misma durante todo el juicio. Sobre el
particular señala Thomas A. Mauet14:
It is essential to develop a theory of the case before trial and act in
accordance with it throughout the trial itself. A theory of the case is
simply your position and approach to all the undisputed and disputed
evidence that will be presented at trial. You must integrate the
undisputed facts with your version of the disputed facts to create a
cohesive, logical position at trial. That position must remain consistent
during each phase of the trial. At the conclusion of trial your position
must be the more plausible explanation of "what really happened" to the
jury15.
Según el conocido conferenciante Thomas A. Mauet, el (la) abogado(a)
efectivo(a) en la litigación es aquel que posee la habilidad de desarrollar un
método que le permita analizar y preparar su caso para el acto del juicio, a la
vez que va desarrollando las destrezas de litigación que le permiten presentar
su caso de forma persuasiva. En otras palabras, debe dominar la etapa de
preparación previa al juicio y la de ejecución en el acto del juicio.
Algunos tratadistas no ven la teoría del caso como una estrategia, sino
como toda una filosofía. Sobre el particular, Larry S. Pozner y Roger J. Dodd,
en la segunda edición de su citada obra señalan:
14
Mauet, Thomas A., Fundamental of Trial Techniques, Second Edition (1988), Cap. 1, Preparation for Trial, pág. 9. 15
Es esencial haber desarrollado la teoría del caso antes del comienzo del juicio y actuar en
concordancia con la misma durante todo el juicio. Una teoría del caso es simplemente su posición y enfoque a toda la evidencia controvertible y no controvertible que será presentada en el juicio. Se deben integrar los hechos no controvertibles con su versión de los hechos controvertibles para crear una posición coherente y lógica en el juicio. Esa posición debe permanecer constante durante cada fase del juicio. Al final del juicio su posición, para el jurado, debe ser la explicación más plausible de "lo que realmente sucedió (Traducción del autor).
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Just as an artist paints a picture from a fixed perspective, so must the
lawyer prepare the case from the perspective of his or her theory of the
case. If the advocate has no theory of the case, she would have no
unifying focal point to the various portions of the case, from voir dire
through instructions. The theory of the case is not a strategy – it is a
philosophy. It is the reasoning by which the advocate is entitled to the
verdict she is seeking. The theory of the case is advanced through the
trial strategy. That is, to say, all phases of the trial, from jury selection
through closing argument, are execute in a manner designer to assist
the fact finder in understanding and accepting the advocate’s theory of
the case.16
En la medida en que las partes litigantes tengan control y conocimiento
de su caso, así como de las disposiciones legales sustantivas y procesales, la
audiencia fluirá de forma armoniosa y menor será la intervención judicial.
Para el desarrollo de la teoría es necesario tomar en consideración los
elementos del delito que ha de probar el Ministerio Público, el derecho
aplicable, los hechos en controversia, los testigos y la evidencia a utilizarse; así
como los posibles problemas evidenciarios que pueden surgir durante el juicio.
En nuestro sistema adversativo el juicio es un proceso en el cual tanto el
(la) abogado(a) defensor y Ministerio Público pueden orquestar magistralmente
la presentación de evidencia para convencer al juzgador de su versión de los
hechos. Se debe evaluar constantemente nuestra teoría legal a la luz de la
evidencia que hayamos podido recopilar durante la etapa de investigación,
descubrimiento de evidencia e incluso durante el acto del juicio.
16
Véase Larry S. Pozner, Roger J. Dodd, Cross-Examination: Science and Techniques, Second Edition, 2004, Sec. 2.01. Así como un artista pinta un cuadro desde una perspectiva fija, el abogado debiera preparar su caso desde la perspectiva de su teoría del caso. Si el defensor no tiene una teoría del caso, no tendría ningún punto focal para unificar las distintas partes del caso, desde la selección del jurado hasta las instrucciones que se le impartirán a estos. La teoría del caso no es una estrategia - es una filosofía. Es el razonamiento de que el abogado tiene derecho al veredicto que aspira. La teoría del caso se desarrolla a través de la estrategia del juicio. Es decir, que todas las fases del juicio, desde la selección del jurado hasta los argumentos finales, deben ejecutarse de una manera diseñada para ayudar al juzgador a entender y aceptar la teoría del caso del abogado (Traducción del autor).
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La teoría del caso nos ayuda a establecer prioridades a la hora de hacer
las investigaciones y a descartar áreas de investigación para hacer la
búsqueda de información una más eficiente. El no establecer claramente la
teoría del caso antes de llevar a cabo la investigación no sólo es ineficiente,
sino que puede confundir a los testigos y hacer que éstos estén reacios a
enfrentarse a los verdaderos problemas.
La formulación de una teoría del caso, según Larry S. Pozner y Roger J.
Dodd en su reconocida obra Cross-Examination: Science and Techniques17,
comienza con la identificación de un hecho o hechos que no se puedan
cambiar. Un hecho que no se puede cambiar es uno que será creído por el
jurado como correcto y verdadero, independientemente de los esfuerzos de la
otra parte por disputarlos o modificarlos. Son elementos dados en un pleito; son
la base sobre la cual ambas partes (defensa y fiscal) buscarán construir su
teoría. Simultáneamente, también son las paredes que canalizan la teoría del
caso. Una teoría del caso exitosa nunca debe contradecir un hecho que no se
puede cambiar porque si el juzgador se confronta con una teoría y un hecho, y
los dos no pueden coexistir, el juzgador deberá decidir en el caso conforme al
hecho.
En el desarrollo de una teoría, es de vital importancia encontrar hechos
que no se puedan cambiar y que sostengan la misma. Mientras la teoría se
mantenga sobre la base de estos hechos, la parte que la presenta pone al
oponente en la posición de responderle a su teoría. El opositor tendrá entonces
que crear una teoría de su caso que dependa de no creer en los hechos
planteados por la otra parte. Ahora bien, si verdaderamente son hechos no
susceptibles de cambio fracasará de inmediato, porque este tipo de hecho es
imposible de cambiar. Por lo cual, la posible alternativa a seguir por la parte
contraria es la de acomodar los hechos no susceptibles a cambios en el marco
de su teoría; lo que mantiene en ventaja a la parte que desarrollo la teoría.
17
Véase Larry S. Pozner, Roger J. Dodd, Cross-Examination: Science and Techniques, Michie Company, 1ra edición 1993, Capítulo 3, págs. 35-71.
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A continuación veamos un ejemplo que presenta Pozner y Dodd en su
citada obra, a los fines de entender cómo se pueden utilizar unos hechos no
susceptibles a cambio en la creación de una adecuada teoría.
En el ejemplo que nos dan los autores en referencia, el acusado es
encontrado en la escena de los hechos con el arma homicida en sus manos
minutos después del homicidio. En este ejemplo, el (la) abogado(a) defensor(a)
tiene que partir de las posibles inferencias que se harán de los hechos, los
cuales no podrán ser cambiados. Estos son: 1) la presencia del acusado en la
escena del homicidio, 2) con el arma homicida en sus manos, 3) momentos
después del homicidio.
Asumiendo que la identificación del acusado no está en controversia, el
defensor quedará, entre otras, con las posibles defensas de mero accidente,
legítima defensa, incapacidad mental o la de un tercero homicida. En el caso
de que un testigo declare que no había ninguna otra persona en el momento en
que se dio el tiroteo entre la víctima y el acusado, y si esa persona se
considera tiene credibilidad, ese hecho sacará del panorama la defensa de que
un tercero fue el homicida. O por otra parte, asumiendo que el tercero vio al
acusado apuntar con el arma a la víctima y escuchó la detonación, y los
análisis del arma no muestran ninguna anomalía en la operación de la misma,
ciertamente la defensa debe descartar la teoría de un disparo accidental.
Mediante la visión objetiva de todo el panorama de hechos que no se pueden
cambiar, la defensa podría encontrar que se descartarían casi todas las
defensas disponibles excepto la de legítima defensa.
En este caso, concluyen los citados autores, que una buena teoría
aceptaría que el acusado disparó a la víctima y utilizaría la permanencia del
acusado en la escena del delito como un hecho a su favor. La teoría
demostrará que una inferencia razonable es que habiendo disparado en
defensa propia, el acusado no vio la necesidad de salir huyendo. El estaba
dispuesto a permanecer en la escena hasta que llegara la policía.
La teoría del caso puede afianzarse mediante la expresión de un tema,
el cual se transmite a través de una línea, frase o palabra capaz de capturar y
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hacer memorable el tema; y por consiguiente la teoría. Por ejemplo, en un caso
que se plantee la legítima defensa, el (la) abogado(a) defensor(a) que hace el
contrainterrogatorio fundamentará su teoría en que la víctima fue el primer
agresor. El tema, o uno de ellos, sería que el acusado se retiró, pero que la
víctima continuó el ataque. Algunas líneas del tema podrían ser “pero él no se
detuvo”, “pero él no se detenía”, “pero él seguía para encima”. Para crear estos
temas, el que contrainterroga debe buscar y desarrollar hechos dentro del caso
que le permitan demostrar que en varias oportunidades, la víctima no se
detuvo, rehusó detenerse o continuó iniciando la acción. Con lo cual, el (la)
abogado(a) estará buscando la oportunidad de lograr que el testigo de la parte
contraria admita o acepte una frase, palabra o tema, que le permita a su vez
confirmar su teoría.
Aunque el desarrollo de una teoría del caso es un paso previo a la
investigación, la investigación centralizada con el propósito de realizar un
interrogatorio nos sirve para refinar y en última instancia modificar o cambiar
del todo una teoría del caso mal fundamentada. A través del proceso de
investigación, se debe eliminar el mayor número de lagunas en los
interrogatorios (tanto de la parte contraria como de sus testigos). Si no hay una
buena teoría del caso, reconocer como eliminar estas lagunas será una misión
sumamente difícil. Del mismo modo, la presencia de lagunas excesivas en los
interrogatorios puede hacer que la parte contraria se dé cuenta de que la teoría
del caso está mal enfocada, o que debe ser cambiada por completo.
En resumen, el método más eficiente de llevar a cabo este tipo de
investigación es primero, desarrollar una teoría del caso; luego, el (la)
abogado(a) bosqueja las posibles preguntas a realizar. Partiendo de estas
ideas, se puede llevar a cabo una investigación más específica y eficiente que
a la vez lo puede llevar tanto a mejorar sus interrogatorios, como a refinar o
modificar su teoría del caso. Lo fundamental es comprender que la teoría del
caso va a cambiar de acuerdo con las fortalezas o debilidades de los posibles
interrogatorios. Así, aún la información adversa que obtenemos a través de la
investigación nos puede ser útil, haciéndonos conscientes de los límites de
nuestra teoría el día del juicio.
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Estructura de la teoría del caso durante la investigación
Para el desarrollo de la teoría durante la investigación del caso y
posterior estrategias es necesario:
1. Analizar los hechos con relevancia penal.
2. Encuadrar los hechos con relevancia penal dentro de la norma
penal que consideramos aplicable (delito).
3. Constatar los hechos con el material (evidencia que se ha
recopilado).
Acuérdese que la teoría legal es la historia que vamos a presentar al
juzgador. En la teoría tenemos que tomar en consideración los elementos
indispensables para probar nuestro caso. Entre estos elementos a integrar en
la teoría podemos mencionar: testigos, escenarios, acción, motivos,
sentimientos, evidencia, entre otros.
A los fines de que nuestra teoría sea efectiva esta debe ser sencilla y
con sentido común, lógica, creíble y flexible. La teoría de nuestro caso se debe
presentar en forma cronológica.
En la teoría tenemos que integrar la teoría fáctica, la teoría jurídica y la
teoría probatoria.
La teoría fáctica, consisten en integrar los hechos que se tienen que
establecer para probar nuestras alegaciones. En la misma se tienen que
ponderar tanto los hechos que no están en disputa como aquellos que tenemos
que probar. Parte de nuestra teoría fáctica consistirá en el testimonio de los
testigos, así como de la prueba a presentarse.
En la teoría jurídica, se analiza la norma penal aplicable, es decir los
hechos se adecuan a los elementos del delito que se tiene que probar.
En la teoría probatoria es indispensable tomar en consideración que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados con cualquier medio de
prueba permitido por ley, así como excepcionalmente otros distintos, “siempre
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que no vulneren los derechos y las garantías de las personas” (artículo 157
NCPP. Además el Juez no “podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona” (artículo 159 NCPP).
Una teoría probatoria efectiva nos permite establecer de forma
estratégica el orden y el medio de prueba a utilizar para probar nuestro caso en
el juicio.
Ejemplo Integración de lo fáctico, jurídico y probatorio
A los fines del ejercicio utilizaremos como base el artículo 401 del Código
Penal del Perú:
Artículo 401.-Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el
aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del
funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada
de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita.
En este ejemplo, al analizar el delito nos percatamos, que para alegar
que una conducta investigada encaja en el mismo es necesario establecer los
siguientes elementos:
1. La existencia de un funcionario o servidor público.
2. Por razón de su cargo.
3. Hubo enriquecimiento ilícito.
4. Dolo / culpa.
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Este proceso es lo que se recoge dentro del marco de la teoría jurídica.
En este delito el sujeto activo es el funcionario o servidor público. La acción
antijurídica consiste en que por razón de su cargo se enriquece ilícitamente. El
acto antijurídico se caracteriza porque debido a su puesto éste de forma ilegal
se lucra económicamente. En esta fase es necesario verificar si ocurren causas
de justificación o de exclusión de responsabilidad penal, como por ejemplo
riesgo permitido, legítima defensa, estado de necesidad, obediencia jerárquica,
error, entrampamiento, intimidación o violencia. Además, bajo la teoría jurídica
o del delito se examina la participación de los sujetos activos, si es como autor,
coautor, cómplice primario o secundario.
Dentro de la teoría fáctica se tendrá que considerar los hechos
relacionados al aumento de patrimonio, sueldo o emolumentos recibidos,
gastos económicos. Es la historia de los eventos que dieron lugar a la alegada
conducta punible. Por ejemplo:
1. En qué consistió el enriquecimiento ilícito.
2. Quién o quienes cometieron o participaron en el enriquecimiento
ilícito.
3. Cuándo se cometió el enriquecimiento ilícito (fechas).
4. Lugar o lugares dónde se cometió el enriquecimiento ilícito.
5. El modo en que se cometió el enriquecimiento ilícito.
6. Motivo o razón del enriquecimiento ilícito (móvil).
Utilidad teoría del caso
En el citado Plan de Investigación, se presenta una lista de la utilidad de
haber desarrollado una teoría del caso. A estos efectos se señala en la página
35:
1. Preparar y organizar el alegato de apertura, que es la primera y la
mejor oportunidad para mostrar al Juez la teoría del caso, los
pilares que la sustentan y las evidencias claves.
2. Evaluar la importancia de cada medio de prueba y evidencia, y
organizar la forma y el orden de su presentación.
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3. Analizar y contrarrestar las estrategias de la defensa.
4. Desarrollar los exámenes directos de testigos (las preguntas a los
testigos serán guiadas por aquellas proposiciones fácticas que
aquél puede sostener o acreditar con su declaración).
5. Preparar los contra interrogatorios.
6. Formular objeciones.
7. Anticipar los argumentos del alegato de conclusión.
Como parte de la teoría probatoria se considerará los medios de prueba
necesarios para establecer tanto la teoría fáctica como jurídica. En este caso,
se analizan los medios de prueba que se pueden utilizar para autenticar la
evidencia recopilada. Por ejemplo si se utiliza un testigo con conocimiento o
conversaciones telefónicas, récord electrónicos, correos electrónicos, entre
otros. En esta fase es importante considerar la cadena de evidencia y la
legalidad de la obtención de los medios de prueba.
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VI. Consideraciones especificas en la investigación de delitos de
corrupción.
Entre los factores que contribuyen a las irregularidades en contra del
erario se encuentran: la falta de controles internos en la actividad fiscal del
gobierno, el control de la evidencia por parte del sospechoso de delito con
motivo del cargo que ocupa, el conocimiento y experiencia del sospechoso de
las debilidades del sistema, influencias políticas, la burocracia en el sistema
administrativo y otros.
En los casos de corrupción la dinámica es totalmente diferente a la que
se da en los demás delitos. En la mayor parte de las situaciones el Fiscal inicia
su investigación cuando ya ha pasado mucho tiempo de los hechos objetos de
investigación. Delitos que en muchos casos por su complejidad requieren una
detallada investigación tanto de los hechos como de los elementos del delito
para poder concluir que nos encontramos ante una actividad delictiva. Además,
otros de los retos que presentan estos casos, es que aunque existe una
actividad punible en derecho, la misma ha prescrito o está por prescribir.
A diferencia de otros crímenes, los crímenes de corrupción se cometen
en la oscuridad, donde las dos partes involucradas se benefician del delito. Ej.
caso soborno, influencia indebida. Debido a esta única relación que se da, se le
hace más difícil a la autoridad advenir en conocimiento de la comisión de un
delito de corrupción. La naturaleza encubierta (secreta) y consensual de las
actividades corruptas limita la obtención de información necesaria para
procesar este tipo de casos.
A parte de la complejidad que presentan los delitos de corrupción y lo
difícil de probar, otro factor es lo relativo a las pruebas o indicios. En la mayoría
de estos delitos se requiere demostrar con pruebas la existencia del propio acto
de corrupción que se ha suscitado, como la entrega de dinero, la exigencia del
mismo, el pago o entrega de emolumentos o contribuciones o la obtención de
un beneficio patrimonial. Igual complejidad su produce cuando se trata de los
delitos de cohecho en sus distintas modalidades, en la que la verificación
misma del acto de corrupción a través de una aceptación, recibimiento entrega
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de dinero son actividades que por razones obvias se llevan a cabo en la mayor
clandestinidad posible.
Los delitos de corrupción se caracterizan por ser complejos y de
naturaleza técnica especializada. Esta situación responde al esquema de
corrupción en que se desarrollan los delitos. El procesamiento de los casos
antes los Tribunales de Justicia conllevan innumerable prueba documental,
testimonial y pericial.
Existe la teoría que a los fines de poder adquirir información relevante a
este tipo de actividad en necesario motivar a la ciudadanía, a reportar
instancias de corrupción. Asimismo, es necesario desarrollar los mecanismos
que permitan que las agencias gubernamentales reporten actividades
sospechosas.
En este sentido el trabajo investigativo tiene que ser más metódico y
estratégico.
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Referencias Bibliográficas
1. Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción
2. Denise Gauthier – Dumois, Criminología e Investigación Forense,
Publicaciones Puertorriqueñas, Segunda Ed. 2003, pág. 41.
3. Guía para Actuaciones del Fiscal en el Código Procesal Penal.
4. Pueblo v. Carrasquillo Morales, 123 D.P.R. 690 (1989).
5. Pueblo v. Bianchi Álvarez, 117 D.P.R. 484 (1986).
6. Graham v. State, 255 N.E. 2d 652 (Indiana 1970).
7. State v. Limerick, 169 N.W. 2d 538, 542 (Iowa 1969).
8. Regla 401 de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico (R.18 de 1979).
9. Pueblo v. Rosaly Soto, 128 D.P.R. 729, 749 (1991).
10. Reglas de Evidencia, Chiesa Aponte, Tratado de Derecho Probatorio,
op. cit., T. I.
11. Andres Baytelman A. y Mauricio Duce J., Litigación Oral, Juicio Oral y
Pruebas Altenativas, Lima 2005, pp. 102.
12. Thomas A. Mauet, Fundamental of Trial Techniques, Second Edition
(1988), Cap. 1, Preparation for Trial.
13. Larry S. Pozner, Roger J. Dodd, Cross-Examination: Science and
Techniques, Second Edition, 2004, Sec. 2.01.
14. Larry S. Pozner, Roger J. Dodd, Cross-Examination: Science and
Techniques, Michie Company, 1ra ed. 1993, Capítulo 3, págs. 35-71.
15. Artículo 401 del Código Penal del Perú. Enriquecimiento ilícito.
16. Plan de Investigación, Escuela del Ministerio Público, Fiscalía de la
Nación, 2011 (Pendiente de aprobación oficinal).
17. Nuevo Código Procesal Penal.
18. USAID / PERU – MCC anticorruption Threshold Program (STTA Trip
Report for Mark Willimas (February 23, 2010).
19. DRAFT – United Nation Manual on Anti-Corruption Policy – Viena, June
2001.
20. Suffolk Coastal District Council – Fraud and Corruption Response and
Investigation Management Plan.
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21. Carta del Coordinador General de la República – Comisión de Alto Nivel
Anticorrupción – Genero Matute Mejía, 22 de junio de 2010.
22. Ley Nº 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República.
23. Ley Nº 26702 – Ley General del Sistema Financiero de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
24. Ley Nº 27693 – Unidad de Inteligencia Financiera.
25. Ley Nº 26366 - Sistema de Nacional de Registros Públicos, y la
Superintendencia Nacional de Registros Públicos y Resolución Suprema
Nº 135-2002-JUS que aprueba el Estatuto de la SUNARP.
26. Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública.
27. La Ley Nº 27238 - Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú.
28. A Handbook on Investigation and Trial of Corruption Cases, Principles,
Tools and Techniques, Publicado por: The Commission for the
Investigation of Abuse of Authority, Nepal, February 2006.
29. A Handbook on Investigation and Trial of Corruption Cases – February
2006.
30. Sección IV – Corrupción de Funcionarios – Concordancias: Ley Nº
27770 (Ley Sobre Beneficios Penales y Penitenciarios).
31. Ley General de Superintendencia de Administración Tributaria (“El
Peruano” 01-XII-88).
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Autoevaluación
1. El Nuevo Código Procesal Penal señala como finalidad de la investigación
del Fiscal:
a. Acreditar la culpabilidad.
b. Acreditar la culpabilidad o inocencia del acusado.
c. Presentar un caso ante la consideración del Tribunal.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
2. El proceso que se debe de utilizar en la investigación criminal es:
a. Recopilar información y evaluar los hechos y evidencia relacionada con
la conducta objeto de consideración.
b. Escuchar la versión de la policía.
c. Todas las anteriores.
d. Ninguna de las anteriores.
3. A los fines de realizar una investigación efectiva se recomienda:
a. Armar el caso como si fuera un rompecabezas.
b. Pensar como un(a) abogado(a) de defensa.
c. Poder reconocer efectivamente la evidencia.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
4. Durante la etapa investigativa el Fiscal debe efectuar hipótesis:
a. Siempre.
b. Cuando tenga dudas.
c. Cuando exista un sospechoso.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
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5. Que aspectos deben ser considerados por el o la Fiscal como parte del plan
de investigación:
a. Necesidad personal o equipo de trabajo.
b. Establecer hipótesis.
c. Mantener control de la actividad investigativa.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
6. Entre las formas en que se puede recoger información valiosa podemos
mencionar:
a. Citación y conducción compulsiva.
b. Las pesquisas.
c. Videovigilancias.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
7. La cadena de custodia tiene como propósito:
a. Garantizar que la evidencia se conserven inalterada.
b. Acelerar los procesos en el Tribunal.
c. Todas las anteriores.
d. Ninguna de las anteriores.
8. Para el desarrollo de la teoría durante la investigación del caso es necesario:
a. Analizar los hechos con relevancia penal.
b. Constatar los hechos con el material que se ha recopilado.
c. Todas las anteriores.
d. Ninguna de las anteriores.
9. Los delitos de corrupción son difíciles de investigar y procesar debido a que:
a. Se cometen en la mayor clandestinidad.
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b. Generalmente las partes involucradas se benefician del delito.
c. La naturaleza secreta de las actividades corruptas limitan la obtención
de información.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
10. En la valoración de la prueba el Juez o la Jueza debe considerar:
a. La pertenencia
b. Forma en que la prueba fue obtenida e incorporada al proceso por
procedimiento constitucional legítimo.
c. Todas las anteriores.
d. Ninguna de las anteriores.
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Enlaces
http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/PNADJ625.pdf
www.sunarp.gob.pe
www.u4.no/document/toolkits.cfm#1
www.mpfn.gob.pe
www.oegpr.net
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Vídeos
1. La Pasión de Cristo (2004, Director: Mel Gibson)
El filme recrea las últimas doce horas en la vida de Jesús de Nazaret,
incluyendo su juicio político ante Poncio Pilato, procurador de Judea y Samaria
durante la época. Aunque presenta varios temas de Derecho que pueden
discutirse, en especial el conflicto de jurisdicción que se presenta en el juicio de
Jesús.
2. El Nombre de la Rosa (The name of the Rose)
La película se desarrolla al norte de Italia, en el año 1347, en una abadía (o
monasterio). El hermano William (Sean Connery) es un monje estudioso y muy
respetado. Al llegar a la abadía con uno de sus novicios (en proceso de ser
monje), le informan sobre la muerte morbosa de uno de sus monjes. William y
el novicio comienzan una investigación y encuentran más cadáveres en el
monasterio que les preocupan; y deciden hacer una investigación más a fondo.
Pueden apreciarse los elementos de búsqueda de evidencia científica para
probar la verdad de un hecho. Esta nueva modalidad en el derecho responde al
cambio que hubo en énfasis de lo que debía guiar la sociedad de entonces. La
fe tenía un lugar prominente como guía de la sociedad. Esto fue cambiando a
lo largo de los siglos, hasta convertirse la razón en la nueva guía reconocida
socialmente en el siglo 17, con el período conocido como la Ilustración. El corto
demuestra cómo la evidencia nos habla de los hechos. Nos recuerda que no
hay nada como la preparación y un buen trabajo investigativo para mejorar
nuestra “suerte” representando a un cliente.
3. Murder One
Relación abogado-cliente (el abogado llega a formar una amistad con el
asesino).
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Contrainterrogatorio efectivo (en la película vemos 2 instancias de dos
interrogatorios directos con testigos hostiles y cómo el abogado maneja el
mismo para lograr desenmascarar --o impugnar la credibilidad--del testigo.
Este filme nos presenta el problema de individuos en nuestra sociedad que
presentan ciertas conductas delictivas que la ciencia de la criminología no
puede explicar, ya que delinquen sin razón aparente alguna y sin
remordimiento. Actuando por el mero disfrute de delinquir. Estos individuos son
un misterio. La criminología aún no ha descubierto el origen de su enfermedad,
si es que la tienen, y no existe actualmente un tratamiento eficaz para
rehabilitarlos. Nos referimos a individuos como: Ted Bundy, Charles Manson,
Richard Ramírez “El Asesino de la Noche”, El hijo de Sam, entre otros. 2
4. A few Good Men
Muestra un magnífico ejemplo de un contrainterrogatorio de un testigo hostil
conducido por la defensa durante una corte marcial en la cual dos acusados
fueron llevados a juicio por asesinato.
Durante este cross, Tom Cruise se aprovecha del conocido mal carácter,
arrogancia e inestabilidad del testigo para inducirlo a una confesión. Haciéndolo
estallar emocionalmente de manera súbita e inesperada en sala abierta. Esto lo
logra retándole su delegada autoridad como oficial de alto rango de las fuerzas
armadas (coronel de los US Marines) cuestionándole el hecho de la alegada
acción desautorizada llevada a cabo por sus subalternos que desembocó en la
muerte de una persona a su cargo. Es de notar que la defensa anuncia la
presentación de dos testigos de refutación que en realidad no existían como
instrumento de presión psicológica hacia el contrainterrogado. Aunque tal
acción es cuestionable desde un punto de vista ético, sin lugar a dudas fue un
factor determinante en la erosión emocional del contrainterrogado.
5. "Troy" (Troya)
La escena seleccionada ilustra lo que en la antigüedad se conocía como un
"Juicio por Batalla". En la época de la guerra de Troya tal práctica formaba más
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bien parte del derecho de costumbre y no parte de un derecho positivo. El
propósito de tal práctica era dirimir disputas entre grupos o individuos
derramando la menor cantidad de sangre posible a través del enfrentamiento
armado de representantes de los distintos bandos. El vencedor del combate
resolvería la disputa a favor del grupo representado. La controversia a dirimirse
en esta escena es la anexión de un grupo a otro formando parte de un gran
ejército para luchar contra Troya bajo el comando de un solo líder. El juicio por
batalla formó parte del derecho positivo en muchas cortes reales europeas
durante el Medievo para dirimir conflictos entre individuos. Casi siempre las
controversias eran cuestiones de honor entre miembros de la nobleza. Era una
especie de duelo regulado por el Estado.
6. Dangerous Beauty
La película se desarrolla en Venecia, en el siglo 16, narrando la historia de una
cortesana que también fue poetisa. Su nombre: Verónica Franco.
La Inquisición instala su tribunal en la ciudad, con permiso de la ciudad-estado.
El delito: ser bruja. El corto presenta las variaciones al tradicional proceso,
privado, entre unos letrados y una acusada. Se incorporan la presencia del
público, la figura de un pseudo-abogado, y la declaración de testigos a favor de
la acusada. El problema de jurisdicción entre la Iglesia Católica y el Estado
también se presenta.
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Repuestas de la Autoevaluación
1. b
2. a
3. d
4. a
5. d
6. d
7. a
8. c
9. d
10. c
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Lecturas complementarias
Titulo: Manual de Litigación Criminal, autores: Ana Paulina Cruz Velez y
Berthaída Seijo Ortiz, Capítulo I VII y XIII