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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN DE AREQUIPA

FACULTAD DE ADMINISTRACION

DEPARTAMENTO ACADEMICO DE ADMINISTRACION

PERÚ 1993-2013. CAMBIOS INSTITUCIONALES Y CRECIMIENTO ECONOMICO – CASO MINERÍA

AUTOR: Prof. Mario Bravo Chacón

Arequipa, febrero de 2015

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Índice Pág. Presentación 3 Antecedentes y Diseño de la investigación

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Capítulo I. Legislación minera antes del gobierno de Fujimori.

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Decreto Legislativo Nº 109, Ley General de Minería (12 de junio 1981) 6 1. Reservación de actividades mineras para el Estado. 7 2. Comercialización de metales por parte del Estado. 9 3. Comercialización de minerales no metálicos. 10 4. Asociación de las empresas mineras privadas con el Estado. 10 Capítulo II.- Legislación minera durante el gobierno de Fujimori previo a la Constitución

de 1993

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II.1. Decreto Supremo Nº 005-91-EM/VMM (20 de marzo de 1991).- Declara libre comercialización del oro.

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II.2. Decreto Supremo N° 007-91-EM/VMM. (7 de abril de 1991).- Comisión debe proponer recomendaciones para reactivar la minería.

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II.3. Decreto Supremo N° 101-91-EF (19 de abril de 1991).- Deben adoptarse medidas extraordinarias por emergencia minera.

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II.4. Decreto Legislativo Nº 647 (13 de julio de 1991).- Dispone privatización de empresas estatales MINERO PERÚ, CENTROMIN PERÚ y HIERRO PERÚ.

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II.5. Decreto Legislativo Nº 708, (14 de noviembre 1991).- Ley de Promoción de la Inversión Privada en el Sector Minero. Deroga 152 artículos del Decreto Legislativo Nº 109, Ley General de la Minería.

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II.6. Ley Nº 25389 (17 de enero de 1992).- Declara en emergencia HIERRO PERU

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II.7. Decreto Supremo Nº 014-92-EM (04 de junio de 1992).- Texto Único Ordenado (TUO) Ley General de Minería. Incluye texto del Decreto Legislativo Nº 708, de promoción de la inversión privada minera.

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Capítulo III.- Normatividad minera en las Constituciones de 1979 y 1993

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III.1. Antecedentes jurídico-políticos del cambio constitucional. 20

III.1.1. Ley 25284. Declaran de necesidad nacional inversión francesa (24 de mayo de 1990)

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III.1.2. Decreto Supremo Nº 226-90-EF (8 de agosto de 1990). Los precios de bienes y servicios se fijarán de acuerdo a la oferta y la demanda. Norma del shock económico

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III.1.3. Decreto Supremo Nº 296-90-EF (4 de noviembre de 1990). crea la Comisión Nacional de Defensa de la Libre Competencia

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III.1.4. Decreto Supremo Nº 060-91-EF (22 de marzo de 1991). Eliminan trabas en las operaciones de importación o exportación de bienes.

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III.1.5. Decreto Supremo Nº 085-91-PCM (23 de Abril de 1991). Disolución y Liquidación de la Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. (ECASA) por que es necesario racionalizar la intervención del Estado.

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III.1.6. Ley 25327 (14 de junio de 1991). Delegan en el Poder Ejecutivo facultades legislativas para Crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la inversión privada

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III.1.7. Decreto Legislativo Nº 674 (27 de setiembre de 1991).- Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado.

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III.1.8. Decreto Legislativo Nº 757 (8 de noviembre de 1991). Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada en todos los sectores de la economía;

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III.1.9. Ley Nº 25399 (7 de febrero de 1992). Deroga 10 Decretos Legislativos dados por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de facultades extraordinarias

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III.1.10. Decreto Ley N° 25418.- (5 de abril de 1992).-Fujimori cierra el Congreso. Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional

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III.2. Resultados de los cambios jurídicos y la venta de empresas estatales. Antes del cambio Constitucional.

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III.3. Caracterización de la minería y la empresa minera en el Perú. 26

III.4. Comparación de los alcances de las Constituciones de 1979 y 1993 27

III.4.1. Principios generales del Régimen económico 29

III.4.2. De los recursos naturales y del ambiente 34

III.4.3. De la propiedad 35 III.4.4. De la empresa 36

III.4.5. Del trabajo 39

Capítulo IV.- Efectos del Cambio Constitucional en la actividad minera.

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IV.1. Evolución de la actividad minera. Las exportaciones 41

IV.2. Evolución de las concesiones mineras. 41

CONCLUSIONES.-

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Presentación La investigación corresponde a las tareas no lectivas en la Facultad de Administración, es secuencia de la desarrollada el año pasado, en que me ocupé de los efectos del Cambio Constitucional en el crecimiento económico del país. Ahora, el tema es ¿qué ocurrió con la minería? Actividad muy importante para el país. Es una fuente de divisas, responsable de aproximadamente el 60% del total de nuestras exportaciones. Se ha considerado, siempre en el marco teórico de la Economía Institucional, que el cambio jurídico que ha supuesto la Constitución Política de 1993 es la causa de los incrementos notables de la actividad minera. En la investigación se analiza las normas comprendidas en las constituciones de 1979 y la de 1993 para verificar sus diferencias y los cambios que pueden explicar la evolución de la actividad minera a partir del año 1994. Se utiliza, para cerrar la investigación, información sobre el stock y el flujo de las concesiones mineras aprobadas por la autoridad competente, porque la iniciativa privada en esta actividad tiene su punto de partida en el proceso de solicitud y obtención del título de concesión minera. El interés por invertir en el país empieza por la solicitud de la concesión minera, después actúan una serie de imponderables propios de esta actividad. Es probable que alguna información no haya sido referida a su fuente respectiva, debido al uso intensivo del Internet, el autor está consciente de este riesgo y anticipa las disculpas necesarias y disposición para remediar la omisión. Arequipa, Febrero de 2015.

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Antecedentes y Diseño de la investigación En la investigación sobre el efecto en el crecimiento económico del cambio de Constitución

Política en 1993 concluimos que: El cambio constitucional de 1993 es factor principal del comportamiento de la

economía nacional en los últimos 19 años. El comportamiento de la inversión privada explica el comportamiento del PBI, de

acuerdo a la teoría macroeconómica que dice que la demanda agregada determina el ingreso nacional.

Aparecía entonces la inquietud por conocer qué había sucedido en específico con cada actividad económica y, la minería que es más del 50% de nuestras exportaciones, naturalmente, era a la que inmediatamente se dirigía nuestra atención. La trascendencia para el Perú de la minería era siempre resaltada, así el periódico Perú21 el jueves 16 de mayo del 2013 publicaba una entrevista al entonces Ministro de Energía y Minas, Jorge Merino, que resaltaba que “El sector minero aportará el 30% del crecimiento económico de Perú hasta 2016”. Con el mismo entusiasmo el Presidente del Banco Central de Reserva del Perú, Julio Velarde, afirmó que 2015 y 2016 serán “años excepcionales” para la economía peruana debido al potencial minero del país e, incluso, se prevé llegar a dos dígitos de crecimiento. (Diario Gestión del 26 de septiembre del 2012) En este contexto de ideas asumo la investigación. Es necesario responder interrogantes como ¿El cambio constitucional de 1993 realmente fue un detonador de la inversión privada y la actividad minera? El importante rol que desempeña la minería en el crecimiento de los últimos 10 años ¿ha tenido un factor determinante en los cambios institucionales iniciados en 1990? Ó, ¿todo lo explica la globalización independientemente de lo ocurrido con las instituciones en el Perú? Así como se verificó en mi investigación, desarrollada en 1993, “Cambios en la Constitución Política del Perú y Crecimiento 2003-2011”, que la inversión privada creció en los 19 años siguientes a 1993 (año del cambio Constitucional) a una tasa de 14% anual mientras que en los 19 años anteriores la tasa observada fue 1.6%, ahora el propósito es descubrir si similar o parecido proceso se ha dado en una actividad productiva específica: La Minería. Diseño de la investigación (Cómo se concibió al iniciar la investigación, que no es necesariamente lo que ocurrió) La investigación tiene el siguiente itinerario: - El soporte teórico es la Economía Institucional o Institucionalismo. - Identificar las normas legales que parezcan haber tenido incidencia en la actividad minera. - Analizar aquellas normas legales en busca de preceptos que marcadamente inciden en la

iniciativa de los inversionistas privados. - Acopiar estadísticas sobre la variable “Concesión minera” antes y después de 1994. Rescatando en lo posible momentos en el antes y después de 1994 en que inobjetablemente se observaron normas, eventos y/o estadísticas que llaman la atención.

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Evolución de las normas legales sobre minería. El estudio de las normas legales que se fueron promulgando y sus efectos en las variables de la actividad minera es el itinerario que seguirá la investigación. Tomaremos como hito más importante la puesta en vigencia de la Constitución Política de 1993. El antes y después de esta norma superior concentra nuestra atención.

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Capítulo I. Legislación minera antes del gobierno de Fujimori Decreto Legislativo Nº 109, Ley General de Minería (12 de junio 1981) Promulgado el 12 de junio de 1981, al año de iniciado el segundo gobierno de Belaunde, ganador de un proceso eleccionario realizado en el marco de una nueva Constitución Política elaborada por un Congreso Constituyente en el último año del gobierno militar de facto iniciado en 1968. Este decreto legislativo corresponde a una modalidad de ley, por la que el Congreso Nacional o Poder Legislativo otorga por excepción al Poder Ejecutivo la facultad de emitir leyes justificándose por circunstancias especiales; en esta oportunidad la Ley 23230 autoriza al Poder Ejecutivo para que de conformidad con el Artículo 188 de la Constitución y por el término de 180 días derogue o modifique la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968, fecha del golpe de Estado de las Fuerza Armadas que derrocaron a Belaunde y establecieron un gobierno de facto de orientación socialista, estatista y nacionalista. La Ley Nº 23230 tiene características que exigen reflexión; manda, en un extremo, que se derogue la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968 y en el otro extremo que se modifique. Hoy podemos entender que el nuevo gobierno podía asumir, que si ha de haber modificaciones en aquella legislación, bien pueden ser superficiales o inocuas; y, así lo hizo. La ley además limitaba sus alcances a las siguientes materias: Códigos Penales y de Justicia Militar, Código de Procedimientos Civiles y Penales, Código Tributario, Código de Comercio, Código Sanitario, Ley General de Minería, Ley de Sociedades Mercantiles, Decretos Leyes sobre organización, competencia y funcionamiento de la Presidencia de la República, Primer Ministro y los Ministerios, así como el Decreto Ley Nº 18876, y el correspondiente al SINADI, y los que legislen sobre las Instituciones, Organismos Descentralizados y Empresas Públicas dependientes de estos sectores. Esta Ley, otorgándole al poder ejecutivo facultades extraordinarias, fue dada el 15 de diciembre de 1980, casi a 5 meses de restablecida la democracia en el país, de haber sido puesta en vigencia la nueva Constitución Política del Perú (conocida como la Constitución de 1979) y haber asumido Fernando Belaunde el gobierno a resultas de elecciones populares. Cabe destacar que sólo un sector de actividad económica fue especificado en esta norma, la minería. La Ley General de Minería dictada por el gobierno militar es citada junto con Códigos y Decretos Leyes (como se denominan a las leyes que emite un gobierno de facto). Normas que implicaron cambios importantes en la sociedad peruana no fueron objeto de esta Ley, por ejemplo leyes como la Reforma Agraria, las que crearon el Sector de Propiedad Social, la Comunidad minera e industrial y otras. Pues bien, en el marco de la Ley Nº 23230, se dio el Decreto Legislativo Nº 109, Ley General de Minería del Gobierno de Belaunde, que continúa con la concepción que sobre economía tenía el gobierno de facto de los militares que gobernaron el país durante los 12 años precedentes. De la lectura del Decreto Legislativo Nº 109 se concluye que no hay cambio importante para el sector minería. Sostengo esta conclusión exponiendo 16 artículos del Decreto Legislativo en cuestión, que permiten ver que la presencia del Estado sigue siendo hegemónica y omnipresente en este sector de actividad productiva con sus tres empresas emblemáticas en la actividad minera: La Empresa Minera del Perú, Minero Perú Comercial (MINPECO) y el Banco Minero. Estas empresas simbolizan la intervención del Estado en la producción, comercialización y financiamiento de las actividades mineras.

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Se han transcrito íntegramente 16 artículos del Decreto Legislativo Nº 109, ordenados en 4 cuadros, y en algunos pocos casos solo se han reproducido los fragmentos necesarios, para sustentar la conclusión enunciada. Se han agrupado artículos relacionados con algún aspecto relevante de la intervención del Estado en la actividad minera. Así, el Cuadro Nº 1, reúne artículos que permiten al Estado reservarse las labores mineras desde el cateo hasta el transporte minero. El Cuadro Nº 2, referido a la comercialización de productos metálicos por parte del Estado. El Cuadro Nº 3, la Comercialización de minerales no metálicos y, el Cuadro Nº 4, sobre la asociación de empresas privadas con empresas estatales. 1. Reservación de actividades mineras para el Estado. Los artículos agrupados en el cuadro Nº 1 exponen indubitablemente que mediante la facultad estatal de declarar la no admisión de denuncios, la declaración de Áreas de Reserva Nacional y la constitución de Derechos Especiales del Estado, el Estado puede impedir nueva inversión privada en todo el territorio nacional de potencial minero. Este es un extremo posible siguiendo la norma legal en estudio1 Desde el cateo, acción conducente a poner en evidencia indicios de mineralización por medio de labores mineras elementales, pasando por la prospección, que es la investigación conducente a determinar áreas de posible mineralización por medio de indicaciones químicas y físicas medidas con instrumentos y técnicas de precisión, hasta la refinación, labor general y transporte está presente el Estado, mediante la Empresa Minera del Perú, la representante del Estado en las actividades extractivas mineras. La facultad estatal de declarar la no admisión de denuncios y de Áreas de Reserva Nacional y la constitución de Derechos Especiales del Estado sobre zonas del territorio nacional responde al propósito del Estado de ejercer o controlar las actividades mineras desde el cateo y siguiendo todas las demás. Así, la inversión privada es relegada a una participación subsidiaria allí donde no tenga interés el Estado. La ley no dice que sólo el Estado puede ser minero, lo que correspondería, por lo visto a países de un régimen comunista o totalitario, como fueron en ese entonces Rusia o China; pero, no necesita hacerlo, puede inhibir la intervención de la inversión privada mediante aquellas facultades. Se denominaban Derechos Especiales del Estado a los otorgados a la empresa estatal Empresa Minera del Perú y a aquellas empresas cuyo capital perteneciera íntegramente a la Empresa Minera del Perú y a Organismos y Dependencias del Sector Público Nacional, cuando tengan por finalidad actividades mineras conforme a Ley expresa. Esos Derechos Especiales contemplaban el ejercicio de las actividades de exploración y explotación de sustancias minerales por parte exclusiva de empresas estatales. Estos Derechos Especiales del Estado eran el equivalente de las concesiones mineras que podía solicitar una empresa privada, salvo que, había diferencias en cuanto a extensión y forma del territorio solicitado. Las concesiones privadas se otorgaban en extensiones de una a mil hectáreas y en

1 El Gobierno Militar de facto, instalado el 3 de Octubre de 1968, que derrocó a Fernando Belaunde a 9

meses del término de su periodo constitucional (6 años), expropió varias empresas mineras entre ellas la Cerro de Pasco Corporation de capitales norteamericanos, que pasó a llamarse CENTROMIN PERÚ; pero dejó a otras empresas seguir operando, así la Souther Cooper Corporation con su centro minero Toquepala en el Sur.

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rectángulos cuyos lados guarden entre sí una proporción que no exceda de uno a diez (artículo 18 del D.L. Nº 109) y Los Derechos Especiales del Estado eran poligonales cerradas mayores de cien hectáreas. Las empresas estatales podían obtener concesiones para exploración y explotación conjuntamente, en cambio las empresas privadas tenían que tramitar separadamente las siguientes clases de concesión: de exploración, de explotación, de beneficio, de refinación, de labor general y de transporte minero. Para resumir la presentación de aquel estado de cosas el artículo 29 del D.L. Nº 109 es suficientemente ilustrativo; según este artículo el Estado puede disponer a su antojo del íntegro del territorio nacional con fines mineros en desmedro de la inversión privada. Cuadro 1.

Artículo 1.- “El cateo es libre en todo el territorio nacional, salvo en áreas donde existen derechos mineros, áreas en las que se haya declarado la no admisión de denuncios, en las Áreas de Reserva Nacional o en aquellas en que se hubieren constituido Derechos Especiales del Estado…”(fragmento pertinente del Artículo 1, Título Primero.- Actividades Mineras) Artículo 2 .- “La prospección se realiza por la Empresa Minera del Perú, las empresas del Sector cuyo capital pertenezca íntegramente a aquella y por organismos o dependencias del Sector Público Nacional que tengan por finalidad ejercer actividades mineras que la hubieren solicitado y obtenido, o por personas naturales o jurídicas de derecho privado que contrataren con aquellos. Al concluir la prospección las empresas y los organismos o dependencias del Sector Público Nacional a que se refiere el primer párrafo, podrán solicitar que, sobre el total o parte del área se declare Área de Reserva Nacional o la constitución de Derechos Especiales del Estado. Cuando se hubiere celebrado contrato con personas naturales o jurídicas de derecho privado, se podrá estipular que éstas tendrán derecho a que se otorgue una o más concesiones de exploración y/o explotación, sobre una extensión total no mayor de 10% del área que corresponda al permiso, si se trata de sustancias metálicas o del 20% en el caso de sustancias carboníferas o no metálicas, o en su caso, podrá convenirse la constitución de una Empresa Minera Especial” (fragmento pertinente del Artículo 2, Título Primero.- Actividades Mineras) Artículo 6.-”El Estado podrá crear Áreas de Reserva Nacional, sobre las que no se otorgarán derechos mineros, para ejercer directa o indirectamente actividades de exploración, por los plazos requeridos, sin perjuicio de los derechos mineros adquiridos y de lo dispuesto en los Artículos 3 y 4. Artículo 7.-”El Estado podrá constituir y asignar Derechos Especiales del Estado para ejercer actividades de exploración, explotación, beneficio, refinación, labor general y transporte minero a favor de la Empresa Minera del Perú, y de las empresas del Sector Energía y Minas, cuyo capital pertenezca íntegramente a la citada empresa, así como a Organismos y Dependencias del Sector Público Nacional, cuando éstos tengan por finalidad ejercer actividades mineras conforme a ley expresa”. Artículo 27.- “Los Derechos Especiales del Estado para ejercer las actividades de exploración y explotación de sustancias minerales se definen de la misma forma que las concesiones mineras con excepción de la extensión y forma que podrá ser la de poligonales cerradas mayores de

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cien hectáreas. Los Derechos Especiales del Estado, para ejercer actividades de beneficio, refinación, labor general y transporte minero se definen de la misma forma como lo hace esta ley, para tales concesiones. Artículo 29.- Es facultad del Poder Ejecutivo declarar: 1. La no admisión de denuncios por un tiempo no mayor de cinco años en zonas de Territorio Nacional a fin de que sobre ellas se realicen labores de prospección y/o se celebren contratos de prospección; 2. La reserva de ciertas sustancias minerales de interés nacional; 3. Áreas de Reserva Nacional sobre las que ejercerá directa o indirectamente la actividad de exploración por un plazo no mayor de siete años. Sobre estas áreas no se otorgarán concesiones: 4. La constitución y asignación correspondiente de Derechos Especiales del Estado sobre el total o parte de las áreas a que se refieren los incisos 1 y 3 así como respecto de áreas libres, concesiones o derechos mineros declarados caducos, renunciación, abandonados o nulos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 206. Los Derechos Especiales del Estado se asignarán a la Empresa Minera del Perú. Podrán, asimismo, otorgarse estos derechos a aquellas empresas del Sector cuyo capital pertenezca íntegramente a la Empresa Minera del Perú a Organismos y Dependencias del Sector Público Nacional, cuando tengan por finalidad actividades mineras conforme a Ley expresa. 5. La constitución de Derechos Especiales del Estado para plantas de beneficio, refinación y labores generales; 6. La libre denunciabilidad de las áreas constituidas como Derechos Especiales del Estado para exploración y/o explotación cuando el titular de ellos:

6.1. Los hubiere renunciado; o 6.2. Hubiere incumplido con la mínima producción anual, obligatoria después del sétimo año de su asignación, salvo que existan causas debidamente justificadas a juicio del Ministerio de Energía y Minas.

7. La extinción de los Derechos Especiales del Estado para beneficio, refinación, labor general y transporte minero, cuando se produjesen las causales previstas en los artículos números 117 y 118 de esta Ley”.

2. Comercialización de metales por parte del Estado. El Cuadro Nº 2 está referido a la comercialización minera. El Estado Peruano, además de la Empresa Minera del Perú tenía la Empresa Minera Perú Comercial (MINPECO) y el Banco Minero. A MINPECO le correspondía la comercialización de los productos de la Empresa Minera del Perú y de aquellas empresas cuyo capital pertenecía íntegramente a ésta o al Estado, así como la comercialización de producciones que gocen de un trato tributario especial (se refiere a las empresas mineras especiales). El Banco Minero del Perú era en el país la única empresa que podía comercializar el oro, además comercializaba la producción de las sociedades mineras de su propiedad. El Banco Minero, tenía el privilegio legalmente establecido de ser el único comprador de oro (monopsonio) y el único que puede exportarlo.

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Cuadro Nº 2

Artículo 33.- “El Ministerio de Energía y Minas establecerá la política de comercialización y su correspondiente fiscalización. El Ministerio mediante Resolución Ministerial, deberá aprobar la importación de cualquier mineral que se produzca también en el Perú”. Artículo 34.- “Corresponde al Estado, a través de MINPECO, la comercialización de los productos de la Empresa Minera del Perú y de aquellas empresas cuyo capital le corresponda íntegramente a ésta o al Estado, salvo en el caso citado en el último párrafo del presente artículo. … Corresponde al Estado, a través del Banco Minero del Perú, la comercialización del oro en bruto o semielaborado… …El Banco Minero podrá comercializar así mismo las perlas finas en bruto y piedras preciosos en bruto de sus prestatarios y de otras empresas cuando así se lo encarguen…” (Fragmentos pertinentes del Artículo 34)

3. Comercialización de minerales no metálicos. La ausencia de libertad de comercio también se presenta en la comercialización de productos minerales no metálicos como por ejemplo el yeso, material de construcción, etc. La norma da cauce a la intervención estatal con fines loables como es controlar a las empresas privadas cuando pretenden interferir en el libre flujo de la oferta; pero, los burócratas de un ministerio no son especialistas que garanticen un correcto funcionamiento del sistema de mercado. Cuadro Nº 3

Artículo 37.-“Los productos minerales que no son de exportación y cuyos precios son fijados por la oferta y la demanda interna, serán vendidos en el mercado nacional de acuerdo con los sistemas usuales en este tipo de transacciones, debiendo intervenir el Ministerio de Energía y Minas, cuando lo requiera el interés público, organizando los mecanismos pertinentes para normalizar la comercialización y evitar el acaparamiento y situaciones de escasez artificial”

4. Asociación de las empresas mineras privadas con el Estado. El reconocimiento de las exigencias técnicas y financieras que plantea a la empresa estatal la explotación minera, da cauce a la intervención de los empresarios privados nacionales o extranjeros mediante la noción de empresa especial que implica la asociación de éstos con el Estado Peruano. No es la empresa privada que requiere del apoyo tecnológico, financiero u organizacional especializado del Estado para la explotación minera, si no que, el Estado debe estar presente en la minería para controlar la actividad de los empresarios privados (que pueden no ser del todo unos “santos”). Con un 25% de participación mínima en el financiamiento de la aventura empresarial la Empresa Minera del Perú puede asociarse con empresarios privados constituyendo una Empresa Minera Especial. Esto es una obligación para las empresas privadas que estén interesadas en instalarse en áreas de Reserva Nacional o de

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Derechos Especiales del Estado, y… no se olvide que el Estado puede declarar todo terreno de potencial minero como Reserva Nacional o de Derechos Especiales del Estado. Puede bosquejarse el proceso de constitución de una Empresa Minera Especial: La Empresa Minera del Perú ha identificado un gran yacimiento minero, no puede asumir sola su explotación y negocia con una empresa privada nacional o extranjera para el efecto. Realmente es expectante el yacimiento por tanto la empresa privada interesada entra en negociación con el Estado que debe tener como mínimo el 25% del capital de la Empresa Minera Especial. La empresa privada que muestre interés en acompañar al Estado en la aventura empresarial tiene el atractivo de la exoneración del impuesto a la renta cuando participa de Empresas Mineras Especiales, por 12 años, hasta 1993. (Vaya ironía, año en que se da la nueva Constitución Política que cambiará radicalmente la concepción económica de la intervención estatal en el Perú) Cuadro Nº 4

Artículo 40.-“Empresa Minera Especial es toda que se constituya de acuerdo con la presente Ley, en la que el Estado participa con un capital no menor de 25% en concurrencia con personas naturales y/o jurídicas, nacionales y/o extranjeras, de derecho privado y/o derecho público interno, con el objeto de ejercer cualquier actividad de la industria minera sobre Derechos Especiales del Estado, y en su caso, sobre derechos mineros otorgados a particulares”. Artículo 41.-”Las personas naturales y/o jurídicas extranjeras de derecho privado y/o derecho público interno que participen en las Empresas Mineras Especiales deberán someterse expresamente a las Leyes y Tribunales de la República, debiendo renunciar a toda reclamación diplomática”. Artículo 42.-“Las Empresas Mineras Especiales, cualquiera que sea la participación del Estado, no forma parte del Sector Público Nacional”. Artículo 50.-“La constitución, así como la liquidación y disolución de las Empresas Mineras Especiales, se aprobarán por Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Energía y Minas y de Economía, Finanzas y Comercio”. Artículo 56.-“La constitución de Empresas Mineras Especiales está exonerada durante diez años de todo tributo que grave a los aportes, inclusive de los derechos de inscripción en los Registros de la Oficina Nacional de los Registros Públicos excepto los derechos de inscripción en el Registro Público de Minería. Artículo 57.-“La ganancia de capital que se asigne cuando se aporten los derechos para realizar actividades mineras sobre Derechos Especiales del Estado, estará exonerada del Impuesto a la Renta, así como del que grava su correspondiente capitalización a favor de la empresa aportante, por el plazo señalado en el Artículo 131”. Artículo 131.-“Las exoneraciones y disposiciones promocionales establecidas en la presente Ley, se mantendrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, sin ninguna variación”.

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Capítulo II.- Legislación minera durante el gobierno de Fujimori previo a la Constitución de 1993

II.1. Decreto Supremo Nº 005-91-EM/VMM (20 de marzo de 1991).- Declara libre

comercialización del oro. Declaran la libre comercialización del oro en bruto o semielaborado, así como el obtenido como producto directo de un proceso minero y/o metalúrgico. La compra, venta, posesión, exportación e importación de dichos productos será totalmente libre, y sin ninguna restricción. Hasta entonces estaba vigente el Decreto Ley Nº 18882, del gobierno militar de facto, que dispuso la exclusividad del Estado para comercializar metales preciosos en bruto o semielaborados, encargando al Banco Minero del Perú la compra y venta de este producto, disposición que posteriormente fue recogida por el artículo 34 del Decreto Legislativo 109, Ley General de Minería, en el gobierno de Belaunde. II.2. Decreto Supremo N° 007-91-EM/VMM. (7 de abril de 1991).- Comisión debe proponer

recomendaciones para reactivar la minería. Declaran de preferente interés nacional la reactivación de la actividad minera metálica y constituyen una Comisión Multisectorial encargada de analizar en su conjunto la problemática de la minería metálica y de proponer las alternativas y recomendaciones que sean adecuadas para su solución en un plazo de 30 días. II.3. Decreto Supremo N° 101-91-EF (19 de abril de 1991).- Deben adoptarse medidas

extraordinarias por emergencia minera. Declara en estado de emergencia a la minería nacional hasta el 31 de diciembre de 1991, debiéndose con tal motivo adoptarse las medidas económico-financieras extraordinarias necesarias para su reactivación. La actividad minera viene afrontando graves problemas originados entre otros motivos por la caída de los precios de los minerales en el mercado internacional. La actividad minera tiene una importancia significativa en el desarrollo nacional, siendo una de las importantes generadoras de divisas. II.4. Decreto Legislativo Nº 647 (13 de julio de 1991).- Dispone privatización de empresas

estatales MINERO PERÚ, CENTROMIN PERÚ y HIERRO PERÚ.

En julio de 1990 se instaló el gobierno de Fujimori, en un escenario caótico. El país estaba acosado por un movimiento revolucionario dirigido por el Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso y gran parte del territorio nacional habíase declarado en emergencia por esta razón. A la vez, se sufría un proceso de hiperinflación que acusaba un índice de 3,400% en 1989 y 7,500% en 1990, que conjuntamente con otros indicadores conformaban un cuadro desolador. En agosto de 1990 se ejecuta un shock económico, con medidas que buscan sincerar la economía, como es la eliminación de subsidios, por ejemplo, a la gasolina, cuyo precio en consecuencia sube y se multiplica por 32.

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En julio de 1991 en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo Nº 647, declarando de interés nacional la promoción de inversiones privadas nacionales y/o extranjeras, para la ampliación, rehabilitación y modernización de las empresas estatales MINERO PERÚ, CENTROMIN PERÚ y HIERRO PERÚ. La norma en sus considerandos incluyó el enunciado: “es política del Sector Energía y Minas promover la ampliación y modernización así como la privatización de las empresas minero metalúrgicas de propiedad del Estado”, es decir, el gobierno de turno tenía como parte de su política económica la privatización de empresas hasta entonces estatales. Semejante propósito no podía dejar de llamar la atención de simpatizantes y opositores del gobierno, habida cuenta que las empresas estatales controlaban entre el 15 y 20% del PBI. Desagregando, monopolizaban la electricidad y las telecomunicaciones entre otros servicios, controlaban más del 60% del sistema financiero mediante la banca estatal y la banca asociada, el 28% de las exportaciones, el 26% de las importaciones y el 35% de la producción minera2 Se fijaba como mínimo en 51% la participación de los inversionistas privados, interesados en ser socios o dueños únicos de aquellas empresas mineras estatales. El objetivo era retirar al Estado del rol de empresario, al menos en la minería. El intento fue frustrado por el Congreso de la República dirigido por el partido Popular Cristiano. Se aseguraba estabilidad jurídica para los inversionistas estableciendo que sólo por norma jurídica de igual jerarquía referida expresamente a la promoción de inversiones mineras privadas se podía revertir la privatización. Los trabajadores de las empresas antes aludidas podían adquirir con sus beneficios sociales y/u otros recursos, acciones de las referidas empresas, una vez concluido el proceso de incorporación de nuevos inversionistas, en un porcentaje de hasta el 10%, reduciendo en ese mismo porcentaje la participación del Estado en cada empresa. II.5. Decreto Legislativo Nº 708, (14 de noviembre 1991).- Ley de Promoción de la Inversión

Privada en el Sector Minero. Deroga 152 artículos del Decreto Legislativo Nº 109, Ley General de la Minería.

El 14 de noviembre de 1991, en el marco de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para que dé normas orientadas a crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la inversión privada en los diversos sectores productivos, se promulga el Decreto Legislativo Nº 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero. El segundo artículo de esta ley es definitorio de la nueva orientación establecida en el poder ejecutivo. Se da a la inversión privada el trato y el lugar que desde 1968 no los tenía. En el cuadro Nº 5 se presentan los artículos y/o incisos más representativos de la nueva orientación de política económica y/o de concepción económica del Estado Peruano en el sector minero. Se derogan 152 artículos íntegros del Decreto Legislativo Nº 109 o Ley General de Minería, más 3 que son derogados parcialmente. Dentro de los 152 artículos están los 16 incluidos en los Cuadros Nº 1, Nº2, Nº3 y Nº4 que, como vimos, consagran la intervención del Estado de modo omnipresente y que por ello cohíbe o arrincona a la iniciativa privada en la actividad minera.

2 Fuente: La Reforma Incompleta. Rescatando los Noventa. Roberto Abusada, U del Pacífico y Instituto

Peruano de Economía. Lima 2000.

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En este Decreto Legislativo es obvio que se siguen patrones internacionales de tratamiento a la inversión privada para coadyuvar a la competitividad de las empresas mineras. Los beneficios para el inversionista privado nacional o extranjero se presentan a continuación, no en el orden que tienen en el Decreto Legislativo Nº 708, sino, en orden de importancia del cambio que representan en el tratamiento de la inversión privada y corresponden a artículos seleccionados e incluidos en el ya indicado Cuadro Nº 5. Las concesiones se otorgan tanto para la acción empresarial del Estado cuanto de los

particulares, sin distinción ni privilegio alguno (Artículo Nº 193) Libertad de remisión de utilidades, dividendos, recursos financieros y libre disponibilidad

de moneda extranjera en general (Artículo Nº 2,inciso i) La libre comercialización de la producción interna o externa (Artículo Nº 2, inciso j) Libre disposición de las divisas generadas por sus exportaciones, en el país o en el

extranjero (Artículo Nº 8, inciso a) Libre comercialización del oro (Artículo Nº 23) La comercialización de sustancias minerales es libre, interna y externamente y para su

ejercicio no se requiere el otorgamiento de una concesión (Artículo Nº 20, último párrafo del inciso d)

Las sustancias radioactivas dejan de estar reservadas para el Estado y, por tanto, podrán ser materia de actividad privada minera (Artículo Nº 27)

Déjese sin efecto el Régimen de Áreas de Reserva Nacional y de Derecho Especiales del Estado, a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 109 (Artículo Nº 24)

El cateo y la prospección son libres en todo el territorio nacional (Artículo Nº 18) La tributación grava únicamente la renta que distribuyan los titulares de actividad minera

(Artículo Nº 2, inciso b) Déjese sin efecto el régimen de las Empresas Mineras Especiales, a que se refiere el

capítulo II del Título III del Decreto Legislativo Nº 109 (Artículo Nº 26) El Estado reconocerá al titular de actividad minera la deducción de tributos internos

(Artículo Nº 2, inciso c) las inversiones que efectúen los titulares de actividad minera en infraestructura que

constituye servicio público, serán deducibles de la renta imponible (Artículo Nº 2, inciso d) El Ministerio de Energía y Minas sólo podrá autorizar Áreas de No Admisión de Denuncios,

al Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico –INGEMMET, por plazos máximos de dos años (Artículo Nº 25)

El INGEMMET, bajo responsabilidad, pondrá a disposición del público, a título oneroso, los estudios que contengan la información obtenida en sus trabajos de prospección regional, un mes antes del vencimiento del plazo concedido; al término del cual, éstas quedarán de libre disponibilidad (Artículo Nº 25, último párrafo)

Cuadro Nº 5

Artículo 2º.- Con el objeto de promover la inversión privada en la actividad minera, se otorga a los titulares de tal actividad los siguientes beneficios:

a) Estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa; b) En el marco de otorgar a la actividad minera la necesaria competitividad

internacional, la tributación grava únicamente la renta que distribuyan los titulares de actividad minera. Al efecto, al tiempo de la distribución de dividendos, el titular de actividad minera pagará como Impuesto a la Renta a su cargo el que le corresponda,

3 Los artículos (entre paréntesis) indicados en este párrafo están incluidos en el Cuadro Nº 5.

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computado sobre el monto a distribuir, sin perjuicio del impuesto al dividendo a cargo del accionista.

c) El Estado reconocerá al titular de actividad minera la deducción de tributos internos que incidan en su producción, sea que se exporte o que, sujeta a cotización internacional, se venda en el país;

d) Las inversiones que efectúen los titulares de actividad minera en infraestructura que constituye servicio público, serán deducibles de la renta imponible, siempre que las inversiones hubieren sido aprobadas por el organismo del sector competente.

e) No constituye base imponible de los tributos a cargo de titulares de actividad minera, las inversiones que realicen en infraestructura de servicio público, siempre que hubieren sido aprobadas por el organismo del sector competente, ni aquellos activos destinados a satisfacer las obligaciones de vivienda y bienestar a que se refiere el artículo 323º del Decreto Legislativo Nº 109;

f) La participación en la renta que produzca la explotación de los recursos minerales a que se refiere el artículo 121º de la Constitución Política, se traduce en la redistribución de un porcentaje del Impuesto a la Renta que paguen los titulares de actividad minera;

g) La compensación del costo de las prestaciones de salud a sus trabajadores y dependientes, respecto a las contribuciones a que se refiere el artículo 4º de la Constitución Política;

h) No discriminación en materia cambiaria, en lo referente a regulación, tipo de cambio, u otras medidas de política económica;

i) Libertad de remisión de utilidades, dividendos, recursos financieros y libre disponibilidad de moneda extranjera en general;

j) La libre comercialización de la producción interna o externa; k) Simplificación administrativa para la celeridad procesal, en base a la presunción de

veracidad y silencio administrativo positivo ficto en los trámites administrativos; l) La no aplicación de un tratamiento discriminatorio respecto de otros sectores de

actividad económica. El estado, garantizará contractualmente la estabilidad de estos beneficios, bajo las normas que se encuentren vigentes en la oportunidad en que se aprueben los programas de inversión señalados en los artículos 155º y 157º del Decreto Legislativo Nº 109, con las modificaciones contenidas en el presente Decreto Legislativo.

Artículo 6º.- En todo contrato de riesgo compartido o de sociedad en que intervengan las empresas sujetas al proceso de privatización a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 647 [T.181, Pág. 108], así como sus subsidiarias que ingresen a un proceso de privatización con otras normas, realizarán sus actividades con plena autonomía y al amparo de las normas que rigen a la actividad privada, y no estarán sujetas a restricción ni limitación alguna o norma de control aplicable al Sector Público Nacional o a la actividad empresarial del Estado. Esta garantía será incorporada necesariamente en los contratos por adhesión a que se refiere el artículo 13º del presente Decreto Legislativo.

Artículo 8º.- Los contratos a que se refiere el artículo 155º del Decreto Legislativo Nº 109, garantizarán el régimen tributario contemplado en dicho numeral y los siguientes:

a) Libre disposición de las divisas generadas por sus exportaciones, en el país o en el extranjero. Si el titular de actividad minera vendiera localmente su producción, el Banco Central de Reserva del Perú y el sistema financiero nacional le venderán la moneda extranjera requerida para los pagos de bienes y servicios, adquisición de equipo, servicio de deuda, comisiones, utilidades, dividendos, pago de regalías, repatriación de capitales, honorarios y, en general, a cualquier otro desembolso que requiera o

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tenga derecho a girar en moneda extranjera. b) No discriminación en lo que se refiere a tipo de cambio, en base al cual se convierta a

moneda nacional, el valor FOB de las exportaciones y/o el de ventas locales, entendiéndose que deberá otorgarse el mejor tipo de cambio para operaciones de comercio exterior, si existiera algún tipo de control o sistema de cambio diferencial. Esta no discriminación, garantiza todo lo que se refiere a materia cambiaria en general.

c) Libre comercialización de los productos. d) Estabilidad de los regímenes especiales cuando ellos se otorgan, por devolución de

impuestos, admisión temporal, y otros similares. e) La no modificación unilateral de las garantías incluidas dentro del contrato.

Artículo 18º.- El cateo y la prospección son libres en todo el territorio nacional. Estas actividades no podrán efectuarse por terceros en áreas donde existan mineros, áreas de no admisión de denuncios y terrenos cercados o cultivados, salvo previo permiso escrito de su titular o propietario, según sea el caso. Es prohibido el cateo y la prospección en zonas urbanas o de expansión urbana, en zonas reservadas para la defensa nacional, en zonas arqueológicas, y sobre bienes de uso público; salvo autorización previa de la entidad competente. Artículo 19º.- El ejercicio de las actividades mineras, excepto la comercialización, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones, al que se accede bajo procedimientos que son de orden público. Las concesiones se otorgan tanto para la acción empresarial del Estado cuanto de los particulares, sin distinción ni privilegio alguno. Artículo 20º.- Las concesiones se otorgan para el ejercicio de las actividades calificadas como mineras, a saber:

a) La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos que se encuentran dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo, o poligonal cerrado, cuyos vértices estarán referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM). La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada. Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro salvo que por contrato se pacte la diferenciación de las accesorias. La unidad básica de medida superficial de la concesión minera, será una figura geométrica delimitada por coordenadas (UTM) con una extensión de 100 hectáreas, según el Sistema de Cuadrículas que oficializará el Ministerio de Energía y Minas. Las concesiones se otorgarán en extensiones de 100 a 1000 hectáreas, en cuadrículas o conjunto de cuadrículas colindantes al menos por un lado, salvo en el dominio marítimo donde podrán otorgarse en cuadrículas de 100 a 10,000 hectáreas. Cuando dentro del área encerrada por una cuadrícula existan denuncios o concesiones mineras peticionadas con anterioridad a la vigencia de esta Ley, los nuevos petitorios sólo comprenderán las áreas libres de la cuadrícula o conjunto de cuadrículas. El área de la concesión minera podrá ser fraccionada a cuadrículas no menores de 100 hectáreas. El área de la concesión minera podrá renunciarse parcialmente siempre que el área retenida sea no menor a una cuadrícula de 100 hectáreas. Sobre el área renunciada tendrán derecho preferente los cesionarios y acreedores hipotecarios, al tiempo en que se declare su libre disponibilidad.

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Para los casos de fraccionamiento o renuncia, será suficiente la solicitud que presente el titular de la concesión.

b) La concesión de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de minerales desarraigados y/o fundir, purificar o refinar metales ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos y/o físicos-químicos.

c) La concesión de labor general otorga a su titular el derecho a prestar servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras.

d) La concesión de transporte minero confiere a su titular el derecho de instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos minerales entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una refinería o en uno o más tramos de estos trayectos. La comercialización de sustancias minerales es libre, interna y externamente y para su ejercicio no se requiere el otorgamiento de una concesión.

Artículo 23º.- Dése fuerza de Ley al Decreto Supremo Nº 005-91-EM/VMM [T.176, pág.219], sobre libre comercialización del oro. Artículo 24º.- Déjese sin efecto el Régimen de Áreas de Reserva Nacional y de Derecho Especiales del Estado, a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 109. Artículo 25º.- El Ministerio de Energía y Minas sólo podrá autorizar Áreas de No Admisión de Denuncios, al Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico –INGEMMET, por plazos máximos de dos años, con la exclusiva finalidad que dicha institución realice trabajos de prospección minera regional, respetando derechos adquiridos. Cada una de estas áreas no podrá comprender más de cien mil (100,000) hectáreas. El INGEMMET, bajo responsabilidad, pondrá a disposición del público, a título oneroso, los estudios que contengan la información obtenida en sus trabajos de prospección regional, un mes antes del vencimiento del plazo concedido; al término del cual, éstas quedarán de libre disponibilidad. Artículo 26º.- Déjese sin efecto el régimen de las Empresas Mineras Especiales, a que se refiere el capítulo II del Título III del Decreto Legislativo Nº 109. Las Empresas Mineras Especiales, constituidas mantendrán los derechos adquiridos, según sus contratos de constitución. Artículo 27º.- Las sustancias radioactivas dejan de estar reservadas para el Estado y, por tanto, podrán ser materia de actividad privada minera.

DISPOSICIONES FINALES DECIMA QUINTA.- Deróganse los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 26º, 27º, 29º, 30º, 32º, 33º, 34º, 37º, 39º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 45º, 46º, 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 67º, 68º, 69º,70º, 71º,72º, 73º, 74º, 75º, 76º, 81º, 82º, 83º, 84º, 85º, 87º, 88º, 89º, 90º , 91º,92º, 93º, 94º, 95º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 108º, 109º, 113º, 115º, 116º, 117º, incisos 2) y 3), 119º, inciso 2), 124º, 125º, 131º, 138º, 156º, 157º, último párrafo, 158º, 159º, 161º, 162º, 163º, 164º, 165º, 166º, 167º, 168º, 169º, 170º, 174º, 176º, 202º, 203º, 204º, 205º, 206º, 207º, 208º, 209º, 210º, 211º, 212º, 213º, 214º, 216º, 219º, 220º, 221º, 222º, 223º, 224º, 225º, 226º, 227º, 228º, 229º, 230º, 231º, 233º, 234º, 235º, 236º, 237º, 238º, 239º, 240º, 241º, 242º, 243º, 244º, 245º, 253º, 254º, 255º, 256º, 261º, 262º, 263º, 264º, 265º, 266º y 286º del Decreto legislativo Nº 109 y demás disposiciones que se opongan a la presente.

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II.6. Ley Nº 25389 (17 de enero de 1992) Declara a la empresa HIERRO PERU en emergencia. Se declaró a HIERROPERU en estado de emergencia con la finalidad de racionalizar la empresa, rehabilitar sus operaciones y permitir la futura explotación de los yacimientos de Marcona, autorizándose al Poder Ejecutivo a buscar en un plazo máximo de cuatro meses formas contractuales con empresas nacionales o extranjeras. II.7. Decreto Supremo Nº 014-92-EM (04 de junio de 1992).- Texto Único Ordenado (TUO) Ley

General de Minería. Incluye texto del Decreto Legislativo Nº 708, de promoción de la inversión privada minera.

El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori disolvió el Congreso constituyendo un Gobierno transitorio de Emergencia y Reconstrucción Nacional que pasados dos meses promulga la nueva Ley General de Minería bajo la figura normativa de Texto Único Ordenado (TUO), que ordena la legislación del sector con los cambios introducidos al Decreto Legislativo Nº 109 (anterior Ley General de Minería) mediante el Decreto Legislativo Nº 708 o Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, que se promulgó el 6 de noviembre de 1991 y se publicó el 14 de noviembre del mismo año. No existe ya el congreso nacional que pueda regular u oponerse a los propósitos del poder ejecutivo, por tanto, éste podrá hacer los cambios que crea necesarios, obviamente sin pasar los límites que le impone la Constitución Política vigente, que como se expone en la investigación “Cambios en la Constitución Política del Perú y Crecimiento 2003-2011“es una mezcla incomprendida entre planificación y economía de mercado. Esta Nueva Ley General de Minería está conformada por el Decreto Legislativo Nº 109, que data del gobierno de Fernando Belaunde con algunos cambios introducidos durante el gobierno de Alan García, íntegramente reformado por El Decreto Legislativo Nº 708. El Decreto Legislativo Nº 109 tenía 335 artículos y 35 disposiciones, de los cuales 152 artículos fueron derogados por el D.L. Nº 708 y modificados otros tres. En suma, la nueva Ley General de Minería está conformada por el íntegro del Decreto Legislativo Nº 708, el texto reformado del Decreto Legislativo Nº 109 y el Decreto Supremo Nº 002-92-EM/VMM referido a funciones atribuidas a los Órganos Jurisdiccionales Administrativos Mineros. En el TUO o nueva Ley General de Minería aparte del reformado Decreto Legislativo Nº 109 y el Decreto Legislativo Nº 708, hay artículos adicionales que son normas de procedimiento o de trámite; que no afectan el carácter reformador o reestructurador del Decreto Legislativo Nº 708. Por ejemplo, cuando un minero es perjudicado por el actuar de otro minero, se procesan denuncias en que intervienen organismos públicos cuyas funciones son debidamente detalladas en el TUO. Sólo hay una excepción a la caracterización efectuada, el inciso e) del Artículo 101, referido a las atribuciones de la Dirección General de Minería, establece que debe velar por el cumplimiento de los contratos de estabilidad tributaria, estabilidad introducida por el D.L. 708 en su artículo 2º, que para promover la inversión privada le otorga una serie de beneficios. Este TUO no trae nada nuevo a lo aportado por el Decreto Legislativo Nº 708, que eliminó de la Ley General de Minería heredada de los gobiernos precedentes todo vestigio de anti inversión privada o de preeminencia de la inversión estatal. Pero, como vimos en el punto III.3. sobre el Decreto Legislativo Nº 647, que privatizaba tres empresas mineras del Estado, que fue prontamente derogado por un Congreso dominado por

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partidos opositores a Alberto Fujimori, es plausible tener la expectativa de que la nueva Ley General de Minería pueda ser también objeto de revisión. Si el Congreso decide reponer el estado de cosas anterior invocando la Constitución Política no debería llamar la atención, pues la Constitución Política de 1979 puede servir para validar propuestas de uno y otro contenido ideológico, pro inversión privada o pro estatismo. Es una Constitución ambigua, como se demostró en mi investigación anterior, nombrada en el segundo párrafo de este subtítulo. Y, lo hecho por el gobierno de Fujimori al dar el Decreto Legislativo Nº 708 con su expreso respaldo a la inversión privada, en abierta discrepancia con el espíritu de las políticas y normas jurídicas vigentes anteriormente, es también otra prueba del carácter ambiguo de la Constitución de 1979.

La promulgación del Decreto Legislativo Nº 708, el 14 de noviembre de 1991, que contiene la Ley de Promoción de Inversiones en el sector minero, demuestra que la Constitución Política de 1979, permitía hacer fundamentales cambios en la concepción gubernamental de administrar el sector minero. Por ejemplo, poner en igualdad de derechos al Estado y a la empresa privada, al eliminar las reservas nacionales, los derechos especiales del estado y la no admisión de denuncios, que concretaban el privilegio estatal de hacer y no hacer en la actividad minera nacional. Pero, sin cambio constitucional, en cualquier momento se podían reponer los privilegios del Estado en perjuicio de la empresa privada. Un cambio de gobierno por ejemplo, que se produce cada 5 años, puede cambiar nuevamente la orientación de la política económica hacia el estatismo.

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Capítulo III.- Normatividad minera en las Constituciones de 1979 y 1993 III.1. Antecedentes jurídico-políticos del cambio constitucional Antecedentes más significativos y aquellos que involucren de alguna manera a la minería. Se describen resumidamente parte representativa de los instrumentos legales con que los Poderes Ejecutivo y Legislativo pretendían corregir una situación económica de crisis, de desempleo, inflación, déficit fiscal, corrupción y desgobierno para representar los esfuerzos, propósitos y objetivos que justificadamente eran urgidos por la situación nacional. En lo económico, desde la restitución, después de 22 años, del libre juego de la oferta y demanda como determinantes de los precios hasta el cierre de empresas públicas con el consiguiente cese de personal, se manifestaba un ánimo que recorría el país por la urgencia de “hacer algo”. Y, siendo el Perú una sociedad organizada se imponía un cambio de instituciones y de normas como la vía para reintegrar un país corroído por la descomposición política, económica y social, en que la violencia armada política y el caos económico desestabilizaban al mismo. Así, era el panorama que dio lugar al triunfo electoral de un desconocido en política nacional, un “espontáneo” en medio de partidos tradicionales de pasado más o menos organizado y gestión permanente o intermitente. Así, a la rebeldía del Congreso Nacional en las postrimerías del gobierno de García, por dar paso al ingreso de inversión extranjera francesa, relegando a segundo plano a las empresas estatales mineras, continúan otras normas legales ya en el gobierno de Fujimori con el mismo propósito “reactivar el sector minero nacional”. Estas normas fueron las siguientes: III.1.1. Ley 25284. Declaran de necesidad nacional inversión francesa (24 de mayo de 1990) A finales del gobierno de Alan García, en plena hiperinflación, presencia nacional del terrorismo y estancamiento económico con su secuela de déficit presupuestal y bienestar de la población en caída, se reconocía ya, en los medios parlamentarios o congresales, la necesidad de cambiar leyes y normas que no permitían o no favorecían el desarrollo de la actividad minera. Así, el 24 de mayo de 1990 (faltando 2 meses para el término del gobierno de García), el Congreso declara de necesidad nacional el ejercicio de toda actividad minera en el Derecho Especial del Estado denominado Tambo Grande, mediante la Ley Nº 25284, autorizando a la Empresa Francesa Bureau de Recherches Geologiques et Minieres la explotación minera en aquella zona del departamento de Piura conocida como Tambo Grande. Con la aprobación de esta Ley se derogaba el Decreto Ley Nº 22672 del Gobierno Militar que declaraba de necesidad nacional la exploración y explotación del área declarada de reserva nacional por el Decreto Supremo Nº 019-78-EM/DGM de fecha 22 de noviembre de 1978. Asimismo, se derogaba la Resolución Ministerial Nº 352-81-EM/DGM del Gobierno de Belaunde de fecha 25 de agosto de 1981 que constituía y asignaba a la Empresa Minera del Perú el Derecho Especial del Estado denominado Tambo Grande. Esta ley, aprobada por el Congreso no fue promulgada por el Presidente de la República de entonces, Alan García. Recién, 6 meses después, el 28 de noviembre de 1990, fue promulgada por el nuevo Congreso que resultó de las elecciones generales de ese mismo año y cuando el presidente de la República era el Ingeniero Alberto Fujimori. Al respecto, cabe la aclaración

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que cuando un Presidente de la República no quiere promulgar una ley aprobada por el Congreso, éste está facultado para, transcurrido un tiempo prudencial proceder a promulgarla. Sucedió, entonces, que la Ley 25284 franqueaba las puertas de la minería nacional a una empresa francesa que podía instalarse en un área declarada de Reserva Nacional y de Derecho Especial del Estado. Es la primera vez que se rompe la hegemonía del Estado en la actividad minera, al menos en un caso aislado o específico como es el Derecho Especial del Estado Tambo Grande (situado en Piura). El argumento “de necesidad nacional” está presente en el texto de la norma en análisis y en el referido Decreto Ley para declarar en un caso la participación excluyente de la empresa estatal y en el otro la autorización a la empresa francesa. Es interesante, para el propósito de esta investigación que, estando vigente la Constitución de 1979, se podía dar cauce a la inversión privada relegando a las empresas estatales, como no se había hecho durante 22 años en que se sucedieron 3 gobiernos: Gobierno revolucionario de los militares, Gobierno de Acción Popular y Gobierno del Partido Aprista Peruano. Y, el Congreso gestor de este cambio estaba presidido por prominentes dirigentes del partido gobernante, el Partido Aprista Peruano, Humberto Carranza Piedra, Presidente del Senado y Luis Alvarado Contreras, Presidente de la Cámara de Diputados. III.1.2. Decreto Supremo Nº 226-90-EF (8 de agosto de 1990). Los precios de bienes y servicios

se fijarán de acuerdo al comportamiento de la oferta y la demanda. Con esta norma se dio el shock económico

Dada la situación económica caótica en que se encontraba el país, hiperinflación, desabastecimiento, mercados negros, especulación, etc. el gobierno recurre a medidas de emergencia para que contribuyan con el normal desarrollo de la producción y asegure el abastecimiento de los bienes y servicios, estableciendo que los precios de bienes y servicios se fijarán de acuerdo al comportamiento de la oferta y la demanda. Con esta norma se dio el shock económico que sinceró los precios, un ejemplo de este sinceramiento es lo que ocurrió con la gasolina que subió 32 veces su precio. El diario La República en su edición del 17 de agosto de 2008 recordaba que de un cocacho la gasolina de 21 mil Intis el galón pasó a costar 675 mil Intis. Se retiraban los subsidios al consumo, los precios serían fijados por el libre juego de la oferta y la demanda; en el caso de la gasolina su precio era un asunto de cotización internacional. III.1.3. Decreto Supremo Nº 296-90-EF (4 de noviembre de 1990). Crea la Comisión Nacional de Defensa de la Libre Competencia El proceso de liberalización de precios emprendida por el Supremo Gobierno debe tener en cuenta la alta concentración industrial, comercial y de servicios, la misma que afecta los intereses económicos del consumidor, por lo que se crea la Comisión Nacional de Defensa de la Libre Competencia, como organismo autónomo descentralizado del Sector Economía y Finanzas, con el objeto de realizar la prevención, investigación, corrección y sanción de las prácticas atentatorias contra la libre competencia, y de los abusos en que incurra quien ocupe una posición dominante en el mercado.

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III.1.4. Decreto Supremo Nº 060-91-EF (22 de marzo de 1991). Eliminan trabas en las operaciones de importación o exportación de bienes

Se dejan sin efecto las restricciones de carácter para-arancelario, licencias, dictámenes, visados previos y consulares, registros de importación, registros de importador o exportador, requisitos administrativos, permisos, aprobaciones y condicionamientos previos de cualquier naturaleza, que afectan la importación o exportación de bienes en el país. Quedan sin efecto también las disposiciones legales que imponen productos, cuotas o porcentajes mínimos u obligatoriedad de integración de componentes nacionales a los bienes que se producen en el país; que establecen procesos mínimos de ensamblaje o que obligan a autorizaciones o dictámenes previos sobre procesos productivos y que condicionan la exportación de un bien a su previa oferta al mercado interno. III.1.5. Decreto Supremo Nº 085-91-PCM (23 de Abril de 1991). Disolución y Liquidación de la Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. (ECASA) por que es necesario racionalizar la intervención del Estado. III.1.6. Ley 25327 (14 de junio de 1991). Delegan en el Poder Ejecutivo facultades legislativas

para crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la inversión privada. Delegan en el Poder Ejecutivo facultades legislativas para que norme el crecimiento de la inversión privada, considerando las siguientes pautas: a) Crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la inversión privada en los diversos

sectores productivos (agrario, minero, pesquero, industrial, infraestructural), con especial atención a la actividad exportadora;

b) Perfeccionar los mecanismos de interacción de mercados en el nivel subregional e internacional en general, buscando el mayor beneficio de las exportaciones nacionales;

c) Eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción de bienes y prestación de servicios, permitiendo que la libertad de empresa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios;

d) Defender limpiar y corrección en las operaciones de comercio exterior4 y e) Defender los derechos del consumidor. Esta ley la dio un Congreso Nacional presidido en ambas cámaras legislativas por dirigentes del partido gobernante, Cambio 90, el Ing. Máximo San Román Cáceres y el abogado Víctor Paredes Guerra. III.1.7. Decreto Legislativo Nº 674 (27 de setiembre de 1991).- Ley de Promoción de la

Inversión Privada en las Empresas del Estado. Aprueban la Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado. Cuyos considerandos diagnostican y plantean: Que la Actividad Empresarial del Estado no ha arrojado, en conjunto, resultados económicos y financieros satisfactorios, lo que, de un lado, ha impedido la generación de los recursos destinados a mejorar sus sistemas productivos y administrativos, reflejándose ello en los inadecuados precios con que ofrece sus bienes y

4 Así aparece la redacción publicada en el Peruano (Normas Legales)

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servicios a la población; y, de otro lado, ha contribuido a la generación del déficit fiscal, con el consiguiente impacto inflacionario; Que deben crearse las condiciones necesarias para el desarrollo y crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas del Estado, con objeto de lograr la modernización, saneamiento y vigorización de las actividades a su cargo; Que adicionalmente al presente Decreto Legislativo, el Poder Ejecutivo presentará al Congreso un Proyecto de Ley relativo a la reforma de la Actividad Empresarial del Estado, que resulte compatible con la reestructuración y que racionalice tal actividad con base en principios de eficiencia y de productividad. III.1.8. Decreto Legislativo Nº 757 (8 de noviembre de 1991). Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada en todos los sectores de la economía. Para consolidar el programa de Reformas Estructurales de la Economía se expide esta Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada en todos los sectores de la economía; es indispensable eliminar todas las trabas y distorsiones legales y administrativas que entorpecen el desarrollo de las actividades económicas y restringen la libre iniciativa privada, restando competitividad a las empresas privadas, la que es esencial para una exitosa inserción en el mercado internacional; dictar disposiciones que otorguen seguridad jurídica a los inversionistas e incentivar un modelo de desarrollo que armonice la inversión productiva con la conservación del medio ambiente; Esta norma contiene un conjunto de limitaciones a la intervención del Estado en la economía, que reflejan la atención que presta el gobierno de Fujimori a los temores del empresario privado. Así, este Decreto Legislativo establece que: La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la

demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios

públicos. Queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realización

de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, con excepción a las referidas a las áreas naturales protegidas. Tales reservas sólo procederán por causas de interés social o seguridad nacional, y deberán ser dispuestas expresamente mediante Ley del Congreso de la República.

Cuando una misma actividad económica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos.

En ningún caso se otorgará a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administración Pública, con excepción de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos.

En aplicación del artículo 131º de la Constitución Política, que reconoce la libertad empresarial, y en concordancia con las disposiciones contempladas en el presente Capítulo, el Estado no expropiará empresas ni las acciones o participaciones en ellas, salvo los casos de interés nacional debidamente sustentados mediante Ley del Congreso de la República.

Mucho de lo establecido en esta norma y los principios en que se inspira serán asimiladas por la nueva Constitución dos años después, así, su artículo 2 establece que “El Estado

24

garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la

base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica”·

III.1.9. LEY Nº 25399 (5 de diciembre de 1991).- Congreso Deroga Decretos Legislativos dados por el Poder Ejecutivo El 5 de diciembre de 1991 el Congreso Nacional presidido por opositores al gobierno de Fujimori aprueban la Ley Nº 25399 que deroga 10 decretos legislativos que el Poder Ejecutivo había promulgado en aplicación de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso mediante la Ley Nº 25327. Ante la negativa de Fujimori de promulgarla, el 7 de febrero de 1992 el Congreso la promulga. Entre los decretos legislativos derogados estaba el Decreto Legislativo Nº 647 que ordenaba la privatización de las empresas mineras MINERO PERÚ, CENTROMIN PERÚ y HIERRO PERÚ. Esta Ley ordena expresamente que vuelvan a tener vigencia las normas derogadas con motivo de la dación de aquellos 10 Decretos Legislativos. Para nuestro entender, en relación específica con el sector minería, el Congreso de la República le dice no a la inversión privada y que continúe la presencia omnipresente del Estado. III.1.10. Decreto Ley N° 25418.- Fujimori cierra el Congreso. Ley de Bases del Gobierno de

Emergencia y Reconstrucción Nacional En Julio de 1991, se cumplía el primer año de gobierno del Presidente Fujimori. En el Congreso Nacional culminaba su periodo la primera directiva constituida por parlamentarios miembros del partido gobernante y, le sucedía un nuevo equipo integrado por miembros de la oposición. El 5 de diciembre de ese año el Congreso aprueba la Ley Nº 25399 que deroga 10 decretos legislativos que el Poder Ejecutivo había promulgado al amparo de las facultades extraordinarias que el Parlamento presidido por miembros del partido gobernante le había otorgado mediante Ley 25327, el 14 de Junio de 1991. Entre los decretos legislativos derogados estaba el numerado con el 647 del 13 de julio de 1991, que privatizaba las empresas mineras estatales Minero Perú, Centromín Perú y Hierro Perú. El presidente Fujimori no promulga la Ley aprobada por el Congreso, que finalmente es promulgada por el mismo Congreso a los dos meses el 7 de febrero de 1992. El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori disolvió el Congreso constituyendo un Gobierno transitorio de Emergencia y Reconstrucción Nacional mediante el Decreto Ley Nº 25418, que establece que es objetivo del nuevo gobierno logar una auténtica democracia que eleve los niveles de vida de la población y mejor realización de la persona humana, a la vez que se fija metas: Modificación de la Constitución Política para que sirva de medio eficaz para el desarrollo. Reorganización integral del Poder Judicial, del Tribunal de Garantías Constitucionales, del

Consejo Nacional de la Magistratura, del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República.

Modernizar la administración pública para convertirla en un factor promotor de la actividad productiva.

Pacificar el país dentro de un marco jurídico que garantice la aplicación de sanciones drásticas a los terroristas.

25

Luchar frontalmente contra el narcotráfico y su secuela de corrupción. Sancionar drásticamente todos los casos de inmoralidad y corrupción en la administración

pública. Promover el desarrollo de una Economía de Mercado dentro de un marco jurídico que dé

seguridad y fomente la eficiencia y competitividad de los agentes económicos, a la vez que promueva la estabilidad económica y permita las inversiones nacionales y extranjeras.

Reorganizar los servicios sociales de Educación, Salud, Vivienda y generación de empleo, con especial énfasis en el sistema educativo y en el desarrollo cultural de la nación.

Desarrollar un esquema racional de descentralización y desconcentración de acuerdo con las necesidades de las regiones.

De este modo se rompe el orden constitucional y se anuncia una nueva Constitución. Se anuncia también una serie de reformas para lograr objetivos obvios para una nación. En lo referido al sector que estamos estudiando, es parte de las metas del nuevo gobierno la promoción de una Economía de Mercado y apertura a las inversiones privadas nacionales y extranjeras. Es decir, definitivamente el nuevo gobierno apunta en contra de la presencia del Estado en la economía nacional. III.2. Resultados de los cambios jurídicos y la venta de empresas estatales. Antes del cambio

Constitucional. Desde siempre la minería ha sido del interés del Estado. El gobierno del General Odría empezó las grandes inversiones a cargo de empresas extranjeras mediante un Código de Minería. El gobierno de los militares instaurado en 1968 también pretendió desarrollar la actividad minera pero a base de empresas estatales, mas ningún proyecto pudo concretarse y alcanzar el nivel de las empresas de la Souther Cooper Corporation de capitales norteamericanos en el Sur, o el nivel de las empresas que expropió el Estado a la Cerro de Pasco Cooper Corporation en el centro del país. Ya con la Constitución Política de 1979, se dio el 12 de junio de 1981 una Ley General de Minería mediante el Decreto Legislativo Nº 109 que continuó con la concepción estatista del gobierno precedente (Militares revolucionarios) y no produjo resultados destacables. El primer atisbo de reacción de la clase política ante la evidente necesidad de recurrir a la inversión privada y extranjera para sacar adelante el país se produce el 24 de mayo de 1990. El Congreso Nacional aprueba la ley 25284 que declara de necesidad nacional el ejercicio de toda actividad minera en el Derecho Especial del Estado denominado Tambo Grande y autoriza a la Empresa Francesa Bureau de Recherches Geologiques et Minieres la explotación minera en aquella zona. En simple, una empresa extranjera es convocada en reemplazo de la empresa estatal. Tal como se ha visto en el Capítulo II, en los siguientes 2 años se dan 7 normas legales que tratan de cambiar el escenario minero del Perú, incluidos los Decretos Legislativos Nº 647 y Nº 708 que insisten en la necesidad de la inversión privada y la promoción de su desarrollo. Sin embargo, no se consiguen los efectos esperados. En cuanto a la venta de empresas estatales, en la misma dirección de promover la presencia de inversión privada nacional o extranjera en la actividad minera, se inició formalmente en julio de 1991 con la venta del 9.2% del capital social de la Empresa Minas Buenaventura mediante subasta bursátil.

26

Hasta la promulgación de la Constitución Política de 1994, se privatizaron las participaciones del Estado en 5 empresas mineras más, ninguna de la gran minería. El siguiente cuadro reseña para el sector minería las privatizaciones efectuadas en más de 2 años. CUADRO Nº 6. PRIVATIZACIONES DE EMPRESAS EN EL SECTOR MINERO. 1991-1993

Fecha

Empresa

Valor (millones de US$)

Modalidad

Vendido

1991, julio Minas Buenaventura 1.5 Subasta bursátil 9.2%

1992, mayo Mina Condestable 1.3 Subasta bursátil 80.2%

1992, setiembre MINPECO Trading 4.1 Subasta bursátil 100%

1992, noviembre HIERRO PERU 120.0 Subasta pública 100%

1992, diciembre Quellaveco 12.0 Subasta publica 100%

1993, noviembre Cerro Verde 35.5 Subasta pública 81.65%

Fuente: MEM; Plan Referencial del MEM 1994-2005; COPRI, Avance del proceso de privatización. Tomado de: Las Reformas Estructurales en el Sector Minero Peruano y las Características de la Inversión. 1992-2008. Humberto Campodónico Sánchez.

Entonces, los esfuerzos legislativos y ejecutivos del gobierno no producían los avances que urgían los problemas del país, la convocatoria que efectuaban al empresariado nacional o extranjero no lograba los resultados adecuados. Quedaba solo por hacer el cambio de Constitución Política que ya había sido preconizada el 6 de abril de 1992 en el Decreto Ley Nº 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, que entre otras metas fijaba en primer lugar “proponer la modificación de la Constitución Política para que el nuevo instrumento resultante sirva de medio eficaz para el desarrollo”. Veamos los cambios históricamente registrados cuya explicación no puede ignorar los cambios institucionales logrados. III.3. Caracterización de la minería y la empresa minera en el Perú 1. La actividad minera se desarrolla a partir del otorgamiento de concesiones por parte del

Estado, que comprenden desde la exploración en busca de yacimientos mineros. 2. Existen regulaciones legales muy exigentes en la actividad minera que garantizan la

defensa del ambiente natural, finalmente para bienestar o salud de la humanidad. 3. Aparte del impuesto a la renta la minería está sujeta a imposición de tributos o

contribuciones (canon, regalías, etc.) para desarrollo o comodidad de las poblaciones instaladas en sus proximidades.

4. Más que otros sectores de actividad económica está sujeta a una “licencia social”, es decir, la aceptación de la población circundante para el funcionamiento del futuro centro de producción o de transformación

5. Es la principal fuente de ingreso de divisas del Perú. Alrededor de un 60%. 6. Es la actividad que capta mayores inversiones extranjeras, sobre todo por la tecnología a

emplearse. No hay empresas privadas nacionales que puedan prescindir de la sociedad de una empresa extranjera en la gran y mediana minería. Tanto por necesidades de financiamiento como tecnología y conexiones comerciales internacionales.

7. Los minerales metálicos se transan en los mercados internacionales. Son comoddities. 8. Debido a que la producción de la mayoría de los yacimientos es utilizada en otros procesos

productivos, la demanda y el precio de los minerales son altamente sensitivos al nivel de actividad industrial.

27

9. En consecuencia, la demanda agregada de los minerales tiende a ser inelástica, lo que significa que un aumento o un descenso en los precios no implicará necesariamente una caída o un incremento en la demanda.

10. Otra característica fundamental de la industria minera se relaciona con el control monopólico de que es objeto, el cual tiene una incidencia determinante en los precios.

11. La minería constituye una actividad económica que requiere de poca mano de obra, siendo intensiva en el uso de capital.

12. Los yacimientos mineros generalmente o casi en su totalidad se desarrollan en regiones que carecen de ventajas comparativas para localizar otras actividades económicas. Normalmente se trata de regiones desérticas, de topografía accidentada, suelos agrícolas muy pobres o suelos permanentemente congelados.

13. Las empresas mineras localizadas en dichas áreas deben proveer la totalidad de la infraestructura y equipamiento, tanto en lo relacionado con las operaciones productivas propias como con los servicios requeridos por las personas que en ellas trabajan.

14. La condición de recurso no renovable que poseen los minerales explica que se trate de una actividad económica limitada en el tiempo.

Podemos aproximar un modelo de empresa minera para nuestro país:

Son empresas esencialmente extranjeras

Están orientadas a la exportación y generan divisas

Se desenvuelven en un mercado monopólico

Son altamente sensitivos al ciclo económico vía precios

Son intensivas en capital y deben también invertir en infraestructura

Son gravadas con varios tipos de impuestos, además del impuesto a la renta

Requieren una “licencia social” para operar

No les resulta fácil adaptarse al ciclo económico. La minería se caracteriza por una demanda inelástica al precio.

El Perú es un país rico en recursos metálicos, el interés por explotarlos debe tomar en cuenta esta caracterización de empresa minera para adecuar las instituciones y así atraer inversión extranjera. III.4. Comparación de los alcances de las Constituciones de 1979 y 1993 Distinguir en la Constitución aquellos artículos o preceptos que inciden en la actividad minera de manera directa o indirecta requiere tener presente las características de esta actividad, que la hacen diferente a otras actividades económicas, productivas y aún extractivas como es ella. Estando familiarizado con los rasgos distintivos de la minería es fácil señalar qué contiene la Constitución que pudiera haber influido en el ánimo de los decisores de la inversión privada, para incrementarla o no. La hipótesis que orienta este trabajo propone que la Constitución Política de 1993 introdujo cambios institucionales que motivaron una reacción importante de los inversionistas privados nacionales y extranjeros por desarrollar proyectos mineros en el Perú, a diferencia de la Constitución Política de 1979 que, por el contrario, los cohibía. Entonces, la idea fundamental es que el cambio institucional que detonará la inversión privada es el cambio de la ley de leyes. La constitución política del país debía ser cambiada.

28

En lo que sigue y, para mostrar el tratamiento que la Constitución Política de 1993 le concede a la inversión privada minera en comparación a cómo lo hacia la Constitución Política de 1979, se realiza un análisis comparativo, haciendo una presentación paralela de las disposiciones incidentes en la inversión privada en general y en particular de la minería, en ambos contratos sociales. Lo que voy a hacer es leer e interpretar los artículos de cada Constitución y responder a la pregunta ¿Qué le gustaría a la empresa extranjera minera para interesarse en invertir en el Perú? Responderé teniendo en cuenta la caracterización de una empresa minera. Por que como sostiene el Instituto Fraser5 el Perú es mundialmente conocido por su potencial geológico, no obstante, nuestra riqueza natural no es suficiente para que los inversionistas decidan invertir en nuestro país. La Encuesta Fraser busca explicar cuáles son las condiciones que hacen a un país más atractivo a la inversión, tomando en cuenta temas geológicos, legales, tributarios, institucionales, entre otros. El Título III de ambas constituciones trata del Régimen Económico, del sistema económico que la sociedad peruana reconoce como suyo, de los principios expresa o tácitamente aceptados para regular las relaciones económicas entre los peruanos y de éstos con los extranjeros residentes y no residentes. La Constitución Política norma también sobre el trabajo, factor productivo y agente económico cuyas relaciones con la empresa son objeto de regulación. De ambas Constituciones sometemos a análisis las normas referidas al régimen económico y al trabajo como concluyentes de la regulación de la actividad empresarial que impone un Estado. Así, las Constituciones desagregan el Régimen Económico en los siguientes capítulos:

CONSTITUCIÓN DE 1979

Principios Generales De los Recursos Naturales De la Propiedad De la Empresa De la Hacienda Pública De la Moneda y la Banca Del Régimen Agrario De las Comunidades Campesinas y

Nativas

CONSTITUCION DE 1993

Principios Generales

Del Ambiente y los Recursos Naturales De la Propiedad Del régimen tributario y presupuestal De la moneda y la banca Del régimen agrario y de las comunidades

campesinas y nativas

El trabajo es considerado en el Título relativo a los Derechos de la Persona como un Capítulo o como materia de algunos artículos.

5 El Instituto Fraser (www.fraserinstitute.ca) es una organización canadiense independiente que

realiza investigaciones sobre temas económicos, sociales y educativos. Es una organización federal no lucrativa, que financia sus investigaciones y estudios con la venta de sus publicaciones y contribuciones de sus miembros y fundaciones.

29

DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Del Trabajo

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD De los Derechos Sociales y Económicos

Del análisis se desprende que no todas las normas o artículos comprendidos son relevantes para nuestro propósito. Reproduciremos textualmente los artículos que son pertinentes. Para la Constitución de 1979 se ignoran los artículos que no tienen incidencia en la decisión de los extranjeros por invertir en el Perú, solo quedan los artículos que ahuyentan la inversión minera. Y, para la Constitución de 1993 se consideran pertinentes y por ello quedan para el análisis aquellos artículos que implican un cambio de las prescripciones de la anterior Constitución, o sea, las que atraen a la inversión extranjera. De modo que quedan para la discusión parte de los artículos comprendidos en los siguientes capítulos.

Principios Generales De los Recursos Naturales De la Propiedad De la Empresa Del Trabajo

Principios Generales

Del Ambiente y los Recursos Naturales De la Propiedad

De los Derechos Sociales y Económicos La metodología seguida: se transcriben los artículos de cada Constitución y se desarrollan las apreciaciones del autor. En cursiva van las apreciaciones del autor acerca de cada artículo y su incidencia en el inversionista extranjero. III.4.1. Principios Generales del Régimen Económico

CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1979

TITULO III

DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

CAPÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 111. 1979. El Estado formula la política

económica y social mediante planes de desarrollo que

regulan la actividad de los demás sectores. La

planificación una vez concertada es de cumplimiento

obligatorio.

Se presenta un estado que planifica y encarrila en

sus planes a la empresa, ¿les gustará a los

CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1993

TITULO III

DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

CAPÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 58°.1993. La iniciativa privada es libre. Se

ejerce en una economía social de mercado. Bajo este

régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y

actúa principalmente en las áreas de promoción de

empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura.

Se presenta un estado concentrado

30

empresarios extranjeros?

Artículo 113.1979. El Estado ejerce su actividad

empresarial con el fin de promover la economía del

país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos

de desarrollo.

Esto quiere decir: el desarrollo no se alcanza sólo

prestando servicios públicos sino metiéndose en

actividades que realmente promueven la

economía del país, empresarialmente hablando,

como la minería; ¿les gustará a los empresarios

extranjeros?

Articulo 114.1979. Por causa de interés social o

seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado

actividades productivas o de servicios. Por iguales

causas puede también el Estado establecer reservas de

dichas actividades a favor de los peruanos.

Preceptos como éste, seguramente, inspiraron en

octubre de 1987 la ley de estatización de la banca

Ley Nº 24723, ¿pueden confiar los empresarios

extranjeros en que no los alcance los giros

cambiantes de la política económica propios de

un país subdesarrollado?

Articulo 115.1979. La iniciativa privada es libre. Se

ejerce en una economía social de mercado. El Estado

estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo

con el interés social.

En el artículo 111: el Estado formula planes que

regulan la actividad de la empresa privada.

Ahora, en este artículo 115: el Estado reglamenta

la iniciativa privada, pero, a la vez se entiende

que el país es una “economía social de

mercado”, olvidando que en este sistema no tiene

cabida la planificación económica y social. Una

economía social de mercado es un orden

económico que se caracteriza por “la propiedad

privada, la competencia, la libre formación de

precios y la libre circulación de trabajo, capital y

servicios” según el Tratado sobre la Unión

Monetaria, Económica y Social de la República

Federal Alemana –RFA- y la República

Democrática Alemana –RDA- del 8 de mayo de

1990, celebrado en el marco de la reunificación

de ambas Alemanias.

Al no reconocerse como instrumento de política la

planificación en una economía social de mercado,

la regulación o reglamentación de la iniciativa

privada no puede encarrilar a la iniciativa

privada y empresa privada en políticas,

principalmente en las áreas de promoción de

empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura… es más atrayente

para los extranjeros que teniéndolo como

competidor.

Al comenzar este Título III del Régimen

Económico, se precisa que la iniciativa privada

se ejerce en una economía social de mercado

que se entiende es un modelo sociopolítico o un

orden económico que ignora la planificación

económica. En consecuencia no aparecerá en el

texto de la Constitución Política la expresión

“Planificación”, que es propio del lenguaje

político que preconiza la intervención del

Estado en la economía.

Artículo 60°.1993. El Estado reconoce el pluralismo

económico. La economía nacional se sustenta en la

coexistencia de diversas formas de propiedad y de

empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede

realizar subsidiariamente actividad empresarial,

directa o indirecta, por razón de alto interés público o

de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe

el mismo tratamiento legal.

La expresión “El Estado puede realizar

subsidiariamente actividad empresarial” salva

de mayor comentario. Ya desapareció el Estado

que podía inmiscuirse en todo y contra todo.

Pueden respirar con entusiasmo los empresarios

extranjeros.

Artículo 61°.1993. El Estado facilita y vigila la libre

competencia. Combate toda práctica que la limite y el

abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni

establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios

de expresión y comunicación social; y, en general, las

empresas, los bienes y servicios relacionados con la

libertad de expresión y de comunicación, no pueden

ser objeto de exclusividad, monopolio ni

acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte

del Estado ni de particulares.

Tal es el rol que en la “economía social de

mercado” debe cumplir el Estado, garante de la

libre competencia, del libre juego de la oferta y

la demanda.

Pueden respirar con tranquilidad los

empresarios extranjeros.

Artículo 62°.La libertad de contratar garantiza que

las partes pueden pactar válidamente según las

31

estrategias, objetivos y metas definidos por el

gobierno de turno. Reglas o regulaciones de otro

orden o naturaleza son naturales en todo país

civilizado.

Obviamente, como se ha visto en la investigación,

de este mismo autor, “Cambios en la

Constitución Política del Perú y Crecimiento

2003-2011” la Constitución Política de 1979

pretende conjugar economía social de

mercado con planificación nacional a cargo

del Estado, en un intento contranatura. Artículo 117.1979. El Comercio exterior es libre

dentro de las limitaciones que la ley determina por

razones de interés social y del desarrollo del país.

Si es libre, cómo se explica la comercialización

del oro exclusiva por parte del estado impuesto al

año de vigencia de esta Constitución, por el

Decreto Legislativo Nº 109, del 12 de junio de

1981.

Este Decreto Legislativo, denominado Ley

General de la Minería, en el Artículo 34 establece

que “Corresponde al Estado, a través del Banco

Minero del Perú, la comercialización del oro en

bruto o semielaborado, debiéndose reflejar en

cada transacción el precio internacional en la

compra de dicho producto”. O sea, ¿Podía

vender al precio que quiera el gerente del Banco

Minero o el Gobierno de turno?

Este Artículo fue derogado por la Décima Quinta

Disposición Final del Decreto Legislativo N° 708,

publicado el 14-11-1991. Y, el Decreto Supremo

Nº 005-91-EM/VMM (20 de marzo de 1991)

declara la libre comercialización del oro en bruto

o semielaborado, así como el obtenido como

producto directo de un proceso minero y/o

metalúrgico. La compra, venta, posesión,

exportación e importación de dichos productos

será totalmente libre, y sin ninguna restricción.

Si al caso de la comercialización del oro, se

agregan otros procesos como por ejemplo ECASA

(Empresa estatal comercializadora de alimentos)

o ENCI, resulta que bajo esta Constitución, el

comercio exterior e interior podía ser libre o no,

de acuerdo al gusto del gobierno de turno, que

puede argüir el “interés social” como fundamento

de sus políticas, de sus leyes, de sus decisiones y

sus cambios.

normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos

contractuales no pueden ser modificados por leyes u

otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos

derivados de la relación contractual sólo se

solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los

mecanismos de protección previstos en el contrato o

contemplados en la ley.

Mediante contratos ley, el Estado puede establecer

garantías y otorgar seguridades. No pueden ser

modificados legislativamente, sin perjuicio de la

protección a que se refiere el párrafo precedente.

Los resultados de la encuesta Fraser nos

indican que tener riqueza geológica no es un

requisito suficiente para atraer mayores

inversiones en el sector minero, ya que el

desarrollo de esta actividad necesita un marco

adecuado y estable debido a los altos niveles de

inversión que se requieren para poner en

marcha un proyecto minero y además porque

son proyectos de largo aliento.

Esta encuesta considera dos índices, la riqueza

geológica que tiene un territorio y el Índice de

Potencial de Políticas que procesa información

sobre variables como incertidumbre de la admi-

nistración local e interpretación y aplicación de

regulaciones existentes; regulación ambiental;

duplicidad e inconsistencia regulatorias;

impuestos; incertidumbre con respecto a

demandas de tierras nativas y áreas protegidas;

calidad de la infraestructura; acuerdos sociales;

estabilidad política; situación laboral;

confiabilidad de la base de datos geológica; y,

finalmente, seguridad. (Tomado del Informe de

la Encuesta Fraser del año 2013, publicado en

marzo del 2014 en su página web).

Artículo 64°.1993. El Estado garantiza la libre

tenencia y disposición de moneda extranjera.

Ya no limitaciones o ambigüedades como decía

el artículo 117 de la Constitución de 1979: “El

Comercio exterior es libre dentro de las

limitaciones que la ley determina por razones de

interés social y del desarrollo del país”.

Desde el gobierno de los militares (1968) no

había mercado libre de divisas, la compra y

venta de dólares era exclusividad del Estado a

través del Banco Central de Reserva.

El empresario extranjero y todo exportador

quieren disponer de los dólares recibidos por

sus exportaciones como mejor les parezca.

32

Las limitaciones impuestas por la ley pueden

llegar, así como sucedió con el oro, con cualquier

otro metal. ¿Se animará el empresario extranjero

minero, esencialmente exportador, a invertir en

Perú?

En los artículos 114, 115 y 117 es argumento “el

interés social” para que el Estado empresario

intervenga productiva y comercialmente (artículo

114 y 117) y, para reglamentación de la iniciativa

privada (artículos 111 y 115).

Al respecto, este “interés social”, lo encontramos

como justificación o fundamento de la Ley de

Estatización de la Banca”- Ley Nº 24723-promulgada por el gobierno de Alan García en

octubre de 1987, que era publicada por el Diario

Oficial “El Peruano” bajo el epígrafe

“DECLARA DE INTERES SOCIAL LA

ACTIVIDAD DE SERVICIO PUBLICO DE

EMPRESAS BANCARIAS, FINANCIERAS Y DE

SEGUROS. Así, los dos primeros artículos de la

Ley declaraban de interés social la actividad de

estas empresas y su expropiación. Y,

complementariamente el artículo 7º argüía

razones de interés nacional, situaciones de

emergencia y lo dispuesto en el artículo 132º de la

Constitución Política del Perú para que el Poder Ejecutivo tome la gestión y administración de las empresas. En un recuento histórico, este concepto “interés

social” aparece una vez en la Constitución

Política de 1933, siete veces en la de 1979 y dos

veces en la Constitución vigente.

En la Constitución de 1933, aparece en el Art. 34

que trata acerca de la propiedad.

En la Constitución de 1979 ,aparece en los

siguientes artículos:

Artículo 114. Que reserva para el Estado

actividades productivas o de servicios.

Artículo 115. Sobre el ejercicio de la iniciativa

privada.

Artículo 117. Sobre la libertad de comercio

exterior.

Artículo 124. Acerca de la propiedad.

Artículo 125. Acerca de la propiedad.

Artículo 131. Acerca de la libertad de comercio e

industria.

Artículo 157. Sobre propiedad privada sobre la

tierra.

33

En la Constitución vigente, 1993, el término

“interés social” aparece en:

Artículo 28. Sobre Derecho de huelga, y en la

Disposición Primera de las Disposiciones Finales

y Transitoria, acerca del régimen pensionario del

Decreto Ley 20530.

Ordenemos la síntesis de la discusión. De acuerdo a la caracterización de la actividad y la empresa minera, para el Perú el agente económico imprescindible es la empresa minera extranjera. Y, de acuerdo al Instituto Fraser un país es atractivo para la inversión minera extranjera no sólo por su potencial geológico sino que es indispensable que cuente con la institucionalidad que genere confianza en el empresario. Ahora, el régimen económico de cada Constitución Política es o está identificado con un sistema económico en particular, el mismo que puede o no ser del agrado del empresario privado extranjero. Así, se configura un escenario de dos actores, el Régimen Económico de un país frente a la Empresa Minera Extranjera. En el Título Régimen Económico de la Constitución de 1979 se cita a la economía social de mercado en su quinto artículo (Nº 115 del texto constitucional) y, en la Constitución de 1979 se le cita en el primer artículo (Nº 58 del texto constitucional) del mismo Título. Distinguir el orden de mención o alusión a la economía social de mercado no es soso, es indicativo de la consideración otorgada por parte de quienes aprobaron la Constitución Política. En la de 1979, el régimen económico tiene en la planificación y el Estado empresario los instrumentos para el desarrollo del país. En este noble fin el Estado puede reservarse para sí determinadas actividades, es decir, ejercer monopolio o monopsonio. Así, el Estado puede obstruir el libre juego de la oferta y la demanda, la libre competencia en el mercado. En la de 1993, la economía social de mercado es el sistema o régimen económico que tiene su instrumento en la iniciativa privada y el Estado que orienta el desarrollo del país. El Estado actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura; puede realizar subsidiariamente actividad empresarial y facilita y vigila la libre competencia. Pero, no puede haber una economía social de mercado con tan disímiles coreografías. Según el Tratado sobre la Unión Monetaria, Económica y Social de la República Federal Alemana y la República Democrática Alemana del 8 de mayo de 1990, se reconoce a la Economía Social de Mercado como un orden económico que se caracteriza por la propiedad privada, la competencia, la libre formación de precios y la libre circulación de trabajo, capital y servicios (Art. 1, párrafo 3 del Tratado) Volviendo a los resultados de la encuesta Fraser, el tener riqueza geológica no es un requisito suficiente para atraer mayores inversiones en el sector minero, ya que el desarrollo de esta

34

actividad necesita un marco adecuado y estable debido a los altos niveles de inversión que se requieren para poner en marcha un proyecto minero y además porque son proyectos de largo aliento. Y el marco adecuado y estable comienza por la Constitución Política. De modo que, la experiencia y comprobaciones empíricas del Instituto Fraser fundamentan la descalificación de la Constitución de 1979 para el desarrollo de la actividad minera. Obviamente la síntesis es diferente para la Constitución de 1993. III.4.2. De los Recursos Naturales y del Ambiente

CAPITULO II

DE LOS RECURSOS NATURALES

Artículo 122.1979. El Estado fomenta y estimula la

actividad minera. Protege la pequeña y mediana

minería. Promueve la gran minería. Actúa como

empresario y en las demás formas que establece la ley.

La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su

titular un derecho real, sujeto a las condiciones de ley.

En el Capítulo sobre los Recursos Naturales se

mencionan los minerales, tierras, bosques, aguas

y fuentes de energía; sólo la minería es citada

como de interés empresarial para el Estado;

bueno, el Perú tiene un potencial geológico

mundialmente reconocido.

Respecto a la inversión extranjera, ésta será

promovida por el Estado.

Este artículo por sí solo no dice nada, hay que

relacionar sus alcances con las demás

disposiciones de esta misma Constitución para

articular una opinión sobre su efecto en los

inversionistas extranjeros. Y, ya comentamos artículos precedentes y vislumbramos sus efectos.

CAPITULO II

DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS

NATURALES

Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no

renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado

es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su

utilización y de su otorgamiento a particulares. La

concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a

dicha norma legal.

Artículo 67°.1993. El Estado determina la política

nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de

sus recursos naturales.

Ninguna referencia a la minería.

El artículo 66 reconoce la concesión para la

explotación, en general, de los recursos

naturales como un derecho real, sujeto a norma

legal. Así ocurre en todo el mundo.

En el artículo 67 hay una expresión, “uso

sostenible de los recursos naturales” que puede

prestarse a interpretaciones que contravengan

la dinámica de la inversión extranjera y privada

en general. Otra vez una expresión como

aquella de “interés social”, varias veces (7)

presente en la Constitución de 1979.

Dos palabras que no se pueden soslayar en este análisis: Estado empresario y Minería. Ambas están presentes en una y ausentes en la otra Constitución. Un estado empresario como cualquier empresa procura desarrollar barreras de ingreso a la industria para evitar la competencia. En el caso de Perú, por ley (Decreto Legislativo Nº 109) el Estado tiene la facultad de declarar la no admisión de denuncios, la declaración de Áreas de Reserva Nacional y la constitución de Derechos Especiales del Estado, recursos legales a los que puede y debe recurrir la empresa estatal, como de hecho ocurrió. Por tanto no se puede esperar que los empresarios extranjeros muestren interés por el Perú. Igual aserto cabe al referirnos a la inversión privada nacional.

35

III.4.3. De la Propiedad

CAPITULO III

DE LA PROPIEDAD

Artículo 125.1979. La propiedad es inviolable. El

Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la

suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas

o de interés social, declarada conforme a ley, y

previo el pago en dinero de una indemnización

Otra vez es oportuno tener presente el caso de

la estatización de la banca fundamentada en el

Artículo Nº 132 de esta Constitución. Y, ahora

la referencia al “interés social” como

fundamento de la violación de la propiedad.

Por ello, (lo ocurrido en 1987 en el país con la

estatización de la banca) mi aserto de que la

expresión “interés social” es una expresión

hueca que puede llenarse con los intereses

subalternos del gobernante de turno.

Y como antes, es de prever el ánimo del

inversionista extranjero ante versátil enunciado

legal.

Artículo 127.1979. La ley puede, por razón de

interés nacional, establecer restricciones y

prohibiciones especiales para la adquisición,

posesión, explotación y transferencia de

determinados bienes por su naturaleza, condición o

ubicación.

La ley que puede privar de su propiedad al

extranjero según el humor (o algo más

soterrado) del gobernante de turno que no

obviará de citar el interés nacional. No creo

que les guste a los empresarios extranjeros.

CAPITULO III

DE LA PROPIEDAD

Artículo 70.-1993. El derecho de propiedad es

inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de

ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,

exclusivamente, por causa de seguridad nacional o

necesidad pública, declarada por ley, y previo pago

en efectivo de indemnización justipreciada que

incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay

acción ante el Poder Judicial para contestar el valor

de la propiedad que el Estado haya señalado en el

procedimiento expropiatorio.

Además del valor de la propiedad se considera

el perjuicio provocado al propietario.

Después de la expropiación e indemnización

queda para el propietario la acción judicial por

el valor de la propiedad si no está conforme.

Las expropiaciones son siempre un riesgo para la empresa privada o una alternativa para el Estado cuando la necesidad o utilidad pública, el bien común, el interés social o la seguridad nacional lo exigen. Para un académico como para un empresario: Es fácil reconocer mayor probabilidad de una expropiación de una empresa privada minera

cuando existen empresas estatales mineras y, en general en todo otro tipo de actividad productiva.

36

Es diferente cuando no está consagrada en la Constitución Política la existencia de empresas estatales o de hecho éstas no existen en competencia con las empresas privadas en todo orden de actividad productiva.

III.4.4. De la Empresa

CAPITULO IV

DE LA EMPRESA

Artículo 130.1979. Las empresas, cualquiera sea su

modalidad, son unidades de producción cuya

eficiencia y contribución al bien común son exigibles

por el Estado de acuerdo con la ley.

El argumento “bien común” recuerda la

expresión “interés social”, en sus connotacio-

nes atentatorias contra la empresa por parte de

la intervención estatal. Al respecto, es ilustrati-

vo lo que ocurre en Venezuela que tiene una

Constitución llamada Bolivariana y que

preconiza un socialismo del siglo XXI, en que el

Estado obliga a las empresas a bajar los

precios de los artículos que ofertan o bien de

hecho las expropia. Es manifiesto o tácito que

se recurre al “bien común” o “interés social”

como fundamento constitucional de estas

intervenciones.

Artículo 131.1979. El Estado reconoce la libertad de

comercio e industria. La ley determina sus requisitos,

garantías, obligaciones y limites.

Se hacen enunciados que generan simpatía

pero luego se agrega que las leyes determina-

rán más allá del enunciado constitucional. Al

amparo de estas ambigüedades se dieron

leyes atentatorias, abusivas contra la

iniciativa privada como la ley de estatización

de la banca (caso emblemático para el Perú).

País atractivo para la inversión extranjera, es

un status procurado por los países. ¿Refuerza

este afán este artículo constitucional?

Artículo 136.1979, Las empresas extranjeras

domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones

a las leyes de la República. En todo contrato que con

extranjeros celebran el Estado o las personas de

derecho público o en las condiciones que se les

otorgan, debe constar el sometimiento expreso de

aquellos a las leyes y tribunales de la República y su

renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser

La Constitución de 1993, no legisla sobre la

Empresa como lo hace la Constitución de 1979.

Debe ser el carácter no estatista de la

Constitución por lo que no se ocupa específica-

mente de regular las relaciones del Estado con

la empresa.

Sin embargo, hay normas que estando

comprendidas en la Constitución de 1979 en el

capítulo De la Empresa, lo están en la

Constitución de 1993 en el Titulo III del

Régimen Económico, así el artículo Nº 63 que es

casi igual al artículo Nº 136 de la Constitución

de 1979.

37

exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos

de carácter financiero. El Estado y las personas de

derecho público pueden someter las controversias

derivadas de contratos con extranjeros a tribunales

judiciales o arbitrales constituidos en virtud de

convenios internacionales de los cuales es parte el

Perú.

Pero estas leyes pueden cambiar de un

gobierno a otro. Es obvio que, el abuso en

este caso contra una empresa extranjera, se

dará previo cambio de ley incluida

coreografía mediática y parlamentaria.

Artículo 137.1979. El Estado autoriza, registra y

supervisa la inversión extranjera directa y la

transferencia de tecnología foránea como

complementarias de las nacionales, siempre que

estimulen el empleo, la capitalización del país, la

participación del capital nacional, y contribuyan al

desarrollo en concordancia con los planes

económicos y la política de integración.

Creo que el Estado solo debería fijar

específicamente las actividades y las áreas

geográficas prohibidas para la inversión

extranjera. Y, no dejar abiertas tantas puertas

para sofocar a los inversionistas extranjeros:

que no estimulan el empleo, que no

capitalizan el país, que la tecnología no es

complementaria con la nacional (qué sería

compatible por ejemplo con el uso de la

chaquitaclla en la sierra atrasada del Perú), y

que no concuerdan con los planes

económicos.

O sea que la tecnología que traen los

extranjeros no puede ser sustituta de la

tecnología nacional. Creo que en eso radica

la presencia de la inversión extranjera, es que

traen tecnología más desarrollada y, por ello,

más eficaz.

O sea que habrá una instancia gubernamental

que dictaminará si la inversión extranjera

contribuye al desarrollo en concordancia con

los planes económicos y la política de

integración.

El artículo Nº 126, reza, en cuanto a la

propiedad, que los extranjeros están en la

misma condición que los peruanos, por tanto

nada más debería decirse en ese y en este

artículo, además del artículo Nº 136.

38

Es significativo que mientras la Constitución de 1979 dedique un capítulo con 8 artículos para normar sobre la empresa, en la Constitución de 1993 no exista un capítulo dedicado a la empresa. Es evidente que quienes redactaron la Constitución de 1979 conjeturaban que las empresas o son indiferentes al bien común ó en el extremo son atentatorias al bien común, de modo que el Estado debe exigirles cambiar de actitud. El académico en Administración sabe que las empresas que perduran son porque atienden las necesidades del mercado, de la población, luego, no pueden ir contra el bien común o ignorarlo. Sin embargo, la actividad minera, más que otras, da lugar a daños colaterales socio-económicos y ambientales que en tiempos de globalización son universalmente atenuados o sofocados por la legislación que responde a la presión social.

Desaparecen en la Constitución de 1993 normas muy persecutorias como el bien común exigible; libertad empresarial pero previos requisitos, garantías, obligaciones y limites; Estado que autoriza, registra y supervisa la inversión extranjera directa; transferencia de tecnología foránea debe: complementar la tecnología nacional, estimular el empleo, la capitalización del país, la participación del capital nacional, y contribuir al desarrollo en concordancia con los planes económicos y la política de integración.

No hay mención a “empresas extranjeras” en la Constitución de 1993, pero sí a extranjeros domiciliados. Es destacable que la Constitución de 1993 introduzca en el mundo jurídico peruano el concepto “seguridad jurídica”, con el Art. 62º (del Título III del Régimen Económico) que establece que: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”. Al respecto es categórico que, al concluir la Feria Internacional Minera que se realiza en Medellín, capital del Departamento de Antioquía, en Colombia, en su versión 2014, el noticiero H13N (Hora 13 Noticias) del Canal TELEANTIOQUIA difundiera el siguiente comentario: “las empresas internacionales aseguran que el primer paso para consolidar una gran industria minera es la seguridad, pero jurídica, que en Colombia aún no existe. Por las experiencias de mineras consolidadas como la chilena y la peruana, después de las leyes llegan los dólares”6.

6 Tomado de Internet, el día 28 de Febrero de 2015

39

III.4.5. Del Trabajo

CAPITULO V

DEL TRABAJO

Artículo 48.1979. El Estado reconoce el derecho de

estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser

despedido por causa justa, señalada en la ley

debidamente comprobada.

La actividad minera es muy sensible al ciclo

económico, una empresa minera debe poder

adaptarse a aquél.

Artículo 51.1979. El Estado reconoce a los

trabajadores el derecho a la sindicalización sin

autorización previa. Nadie está obligado a formar

parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los

sindicatos tienen derecho a crear organismos de

grado superior, sin que pueda impedirse u

obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la

administración de los organismos sindicales. Las

organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo

de sus miembros o por resolución en última instancia

de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de

todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de

las funciones que les corresponde.

Artículo 56.1979. El Estado reconoce el derecho de

los trabajadores a participar en la gestión y utilidad

de la empresa, de acuerdo con la modalidad de esta.

La participación de los trabajadores se extiende a la

propiedad en las empresas cuya naturaleza jurídica

no lo impide.

Gestión y propiedad de la empresa como

límites de la intervención de los trabajadores

mineros no es nada aceptable para los

empresarios extranjeros. Así, también lo

entendemos académicamente en la

Administración de Empresas. Además, la

última proposición indica que no es aplicable

a todas las empresas y, que son las empresas

del Estado excluidas de este alcance.

CAPITULO II

DE LOS DERECHOS

SOCIALES Y ECONÓMICOS.

Artículo 27°. La ley otorga al trabajador adecuada

protección contra el despido arbitrario.

Artículo 29.-1993. El Estado reconoce el derecho de

los trabajadores a participar en las utilidades de la

empresa y promueve otras formas de participación.

No existe mención a estabilidad laboral ni

sindicalización. Solo se menciona la

participación de los trabajadores en las

utilidades, mas no en la gestión o propiedad

de la empresa.

La flexibilidad de la legislación laboral es importante para toda empresa que necesite adaptarse a los vaivenes del mercado. Mencionar la estabilidad en el trabajo siempre tiene connotaciones de rigidez laboral, de dificultad para reducir personal. Vemos a menudo que la defensa de la estabilidad o continuidad en el trabajo de los trabajadores colisiona no sólo con las utilidades de los propietarios sino con la misma supervivencia de la empresa y fuente de empleo. Es un ejemplo patético (por coger uno del momento) cómo el Estado y los trabajadores acceden a la reducción de personal y reestructuración de la empresa propuestas

40

por la empresa peruana ECOLAT en Uruguay, después de gestiones infructuosas y la decisión empresarial de retirarse de ese país con pérdidas acumuladas por más de 35 millones de dólares.

41

Capítulo IV. Efectos del Cambio Constitucional en la actividad minera. IV.1. Evolución de la actividad minera. Las exportaciones. Veamos el crecimiento de la producción y exportaciones mineras en valor y en volumen. En 1990, las exportaciones totales del Perú eran de US$ 3,280 millones de dólares, el 45.1% (US$ 1,481) correspondían al sector minero. Estas exportaciones se duplicaron en el año 2000 incrementándose a US$ 6,955 millones de dólares correspondiendo al sector minero el 46.3% (US$ 3,220). El 2008 las exportaciones totales del Perú crecieron 12 veces más llegando a US$ 31,593 millones de dólares de los cuáles el 59.1% (US$ 18,656) corresponden al sector minero. Esta evolución favorable de las exportaciones mineras se explica por el incremento en la producción física y también por el incremento de los precios internacionales que dependen de factores exógenos a la economía y sociedad peruana. En cuanto a cantidades físicas o volúmenes de producción en el siguiente cuadro vemos que en los13 años previos a la Constitución Política de 1993 el promedio de crecimiento, considerando los principales metales de exportación, fue de 27%. En cambio para los 13 años siguientes a la puesta en vigencia de la actual Constitución el crecimiento fue de 129%. TABLA Nº 1.

Tasas de incremento del volumen producido en Perú –principales metales- por periodos antes y después de la Constitución de 1993.

(en %)

Periodo Cobre Zinc Oro Plata Plomo Hierro Estaño Molibdeno Promedio*

1993-1980 10.31 35.40 510.39 19.87 20.00 -8.16 1096.49 87.48 26.68

2006-1993 175.01 80.12 568.98 107.72 39.45 39.91 168.83 260.25 129.27

* Promedio ponderado por los volúmenes del último año de cada periodo.

Elaboración propia. Fuente: Ministerio de Energía y Minas - Dirección General de Minería. VOLUMEN

DE LA PRODUCCIÓN MINERO METÁLICA, POR PRINCIPALES METALES, 2000 - 2012

IV.2. Evolución de las concesiones mineras. Para medir los efectos del cambio Constitucional como parte de las condiciones que hacen a

un país más atractivo a la inversión minera observamos el comportamiento de las concesiones mineras. La evolución de esta variable es la más representativa para ponderar la reacción de los empresarios ante un cambio constitucional. La presentación de solicitudes de concesiones mineras, por parte de los empresarios, es la variable más sensible ante cambios económicos, jurídicos, políticos o institucionales. La concesión minera es el acto administrativo por el cual el Estado confiere a una persona un derecho real para la exploración y explotación de recursos minerales dentro de un área de terreno superficial concedido y la propiedad sobre los recursos minerales que se extraigan conforme a lo establecido en la resolución que concede el título de concesión. La concesión

42

minera es considerada como un bien inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada. Debe tenerse presente las siguientes precisiones respecto a los alcances de los títulos de concesión minera: El título de concesión minera no otorga derechos sobre el predio, pues conforme al artículo 9º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM la concesión minera es un inmueble distinto y separado del terreno donde se encuentre ubicada. Expresamente el artículo 7º de la Ley Nº 26505 - Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, establece que la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario del predio o terreno. El título de concesión minera no autoriza a dar inicio a las actividades de exploración y explotación minera, el titular de la concesión minera requiere previamente contar con la Certificación Ambiental contenida en la resolución que expide la autoridad competente, conforme lo establece el artículo 3º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental modificada por el Decreto Legislativo Nº 1078. El Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2008-EM, establece expresamente en su artículo 7º que el titular de la concesión minera está obligado a contar con los siguientes instrumentos, antes de iniciar sus actividades de exploración minera: - El estudio ambiental correspondiente aprobado, de acuerdo a lo señalado en dicho Reglamento. - Las licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las actividades que va a desarrollar. - El derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a la legislación vigente. Es conocido que el estudio de impacto ambiental es crucial, que ha devenido en la práctica de los últimos años en una especie de “licencia social”, es decir, que una empresa minera requiere el consenso de la población circundante al centro productivo o de transformación, debido a que esta actividad está signada por daños colaterales que su ejercicio genera. Hechas estas necesarias acotaciones, veamos que ha ocurrido con las concesiones mineras, aprobadas por la autoridad minera respectiva, antes y después de puesta en vigencia la Constitución de 1993. La Tabla Nº 2 presenta desde 1991 hasta el 2013 el stock de concesiones mineras del Perú que evolucionan desde 2’258,000 hectáreas hasta 26’752,220.08. En este periodo de 22 años se distinguen los siguientes momentos: La información disponible presenta un estancamiento de las concesiones en los años

anteriores a 1994, año de la puesta en vigencia de la nueva Constitución Política del Perú. A inicios de la década de los 90´s el territorio peruano presentaba muy poco derechos

43

otorgados para el desarrollo de la actividad minera. En 1991 se encontraban concesionadas apenas 2´258,000 hectáreas. A partir de 1994 se produce un incremento notable de nuevas concesiones registradas, 3’780,000 de nuevas hectáreas son concesionadas; con respecto a las concesiones solicitadas y aprobadas el año anterior es un incremento de 3,245%. Puede calificarse de un desborde, de que se ha desarticulado un cuello de botella, de que había iniciativas privadas de inversión minera inhibidas, contenidas por el marco jurídico imperante hasta antes de 1994. 13’226,000 hectáreas concesionadas en 4 años desde 1994 hasta 1997 es un flujo desproporcionado comparado con el stock de concesiones acumuladas hasta 1993, año en que este acumulado es solo de 2’371,000 hectáreas. TABLA Nº 2. EVOLUCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS A NIVEL NACIONAL

Año

Stock de Concesiones

(hectáreas)*

Nuevas Concesiones

por año

Crecimiento de nuevas

concesiones (%)

Año

Stock de Concesiones (hectáreas)

Nuevas Concesiones

por año

Crecimiento de nuevas

concesiones (%)

1991 2’258,000.00 ----------------- ---------------- 2003 9’276,873.82 1’824,640.89 -150%

1992 2’258,000.00 0.00 ---------------- 2004 9’311,465.33 34,591.51 -98%

1993 2’371,000.00 113,000.00 ---------------- 2005 9’840,415.33 528,950.00 1429%

1994 6’151,000.00 3'780,000.00 3245% 2006 11’572,574.53 1’732,159.20 227%

1995 8’758,000.00 2’607,000.00 -31% 2007 13’827,165.86 2’254,591.33 30%

1996 12’110,000.00 3’352,000.00 29% 2008 17’129,184.22 3’302,018.36 46%

1997 15’597,000.00 3’487,000.00 4% 2009 19’573,752.78 2’444,568.56 -26%

1998 14’825,000.00 -772,000.00 -122% 2010 21’282,977.97 1’709,225.19 -30%

1999 15’667,436.00 842,436.00 -209% 2011 24’988,219.68 3’705,241.71 117%

2000 12’766,956.57 -2’900,479.43 -444% 2012 26’363,090.09 1’374,870.41 -63%

2001 11’099,793.77 -1’667,162.80 -43% 2013 26’752,220.08 389,129.99 -72%

2002 7’452,232.93 -3’647,560.84 119%

Elaboración propia.

*Fuente.- Acción Solidaria para el Desarrollo. COOPERACCION: Cuarto informe cartográfico sobre concesiones mineras en el Perú No hay en el contexto nacional ni en el entorno internacional factor que pueda explicar este desborde sino es el cambio de Constitución Política.

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CONCLUSIONES.-

A partir de 1994, el crecimiento de los denuncios mineros es notable, pareciera un desborde como sucede cuando se resuelve un cuello de botella en los procesos económicos y, no puede dejar de relacionarse con los cambios institucionales que supone la nueva Constitución, esto es, esencialmente, un sistema económico de libre competencia, ejercicio libre de la iniciativa privada y la seguridad jurídica garantizada a los empresarios que se aventuren en esta actividad productiva.