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PERSPECTIVA HISTOacuteRICA DE LA REFORMA Y LA TEORIacuteA CONSTITUCIONAL EN MEacuteXICO

iquestCOacuteMO REPLANTEAR EL CAMINO

Isaac DE paz GonzaacutelEz

sumario I Introduccioacuten II El significado doctrinal de Constitucioacuten y constitucionalizacioacuten III Aporiacuteas del poder constituyente y el poder poliacutetico para decidir lo ldquoconstitucionalrdquo IV Queacute principios y queacute tipo de teoriacutea cons-

titucional V El principio de permeabilidad VI Bibliografiacutea

I introDuccioacuten

La historia de nuestra Constitucioacuten muestra un indicador preocupante su alta reformabilidad y su inestabilidad como documento normativo fundante y que propicie la cohesioacuten social el desarrollo y la vida armoniosa entre Es-tado y sociedad A 200 antildeos de los primeros textos constitucionales como Los Sentimientos de la Nacioacuten el Acta Solemne de la Declaracioacuten de Indepen-dencia de la Ameacuterica Septentrional demandas contemporaacuteneas del pueblo mexicano guardan mucha similitud Los Sentimientos de la Nacioacuten en su ar-tiacuteculo 12 sentildealaban ldquo12ordm Que como la buena Ley es superior a todo hombre las que dicte nuestro Congreso deben ser tales que obliguen a constancia y patriotismo moderen la opulencia y la indigencia y de tal suerte se aumente el jornal del pobre que mejore sus costumbres alejando la ignorancia la rapintildea y el hurtordquo

Este bagaje social de la Constitucioacuten es retomado con maacutes fuerza en la Constitucioacuten de 1917 La primera en reconocer la exigibilidad de los dere-

Profesor-investigador en la Facultad de Derecho (Campus Tijuana) de la Universidad Autoacutenoma de Baja California miembro del Sistema Nacional de Investigadores y de la The Society of Legal Scholars (Reino Unido) Autor de la obra Constitucionalismo y justiciabilidad de los derechos sociales estudio comparado internacional y leading cases a traveacutes del juicio de amparo en Meacutexico Meacutexico Porruacutea 2016

DR copy 2018 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas - Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico

Poder judicial del estado de Michoacaacuten

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chos de los trabajadores En este sentido uno de los rasgos del constitucio-nalismo mexicano ha sido el intento emancipador para lograr la igualdad y la inclusioacuten de grupos vulnerables sin embargo en la actualidad uno de los grandes problemas entre teoriacutea y realidad constitucional es que la alta refor-mabilidad del texto no garantiza su cumplimiento La reciente publicacioacuten de la encuesta de Cultura constitucional en Meacutexico sentildeala

Esta investigacioacuten muestra que existe un gran desconocimiento sobre la Constitucioacuten no obstante se afirma la necesidad de su observancia y respeto La percepcioacuten del respeto a la constitucioacuten en el paiacutes es negativa igualmente lo es su cumplimiento Destaca la preocupacioacuten por efectuar cambios a la Constitucioacuten dado que se considera que ya no responde a las necesidades del paiacutes1

Asiacute a pesar de la ambiciosa reforma de derechos humanos que propicioacute la difusioacuten de conceptos juriacutedicos constitucionales nuevos como la progre-sividad interdependencia e indivisibilidad mdashasiacute como otras garantiacuteasmdash y de todas las directrices reformas y reparaciones que se ordenaron en los fallos dictados en contra del Estado mexicano por la Corte Interamericana de Derechos Humanos2 la realidad dista mucho de las aspiraciones de la norma constitucional y de la reforma de 2011

Si miramos en el panorama histoacuterico de las reformas tenemos que el ac-tual texto constitucional plantea diversos temas urgentes para mejorar en la cultura constitucional mexicana La facilidad con que el texto constitucional puede ser modificado representa una clara ausencia de patrones a corto y me-

1 Esta es una de las conclusiones de la Segunda Encuesta de Cultura Constitucional que publica el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM y el Instituto Nacional Electoral Dispo-nible en httphistoricojuridicasunammxinvestareasopinionEncuestaConstitucionresultadoshtm

2 Del maacutes reciente al antiguo el Caso Garciacutea Cruz y Saacutenchez Silvestre vs Meacutexico fondo repa-raciones y costas sentencia del 26 de noviembre de 2013 Caso Fernaacutendez Ortega y otros vs Meacutexi-co interpretacioacuten de la sentencia de excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sen-tencia del 15 de mayo de 2011 Caso Rosendo Cantuacute y Otras vs Meacutexico interpretacioacuten de la sentencia de excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 15 de mayo de 2011 Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 26 de noviembre de 2010 Caso Rosendo Cantuacute y otra vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 31 de agosto de 2010 Caso Fernaacutendez Ortega y otros vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 30 de agosto de 2010 Caso Radilla Pacheco vs Meacutexico excepciones preliminares fondo reparaciones y costas sentencia del 23 de noviembre de 2009 Caso Gonzaacutelez y otras (ldquoCampo Algodonerordquo) vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 16 de noviembre de 2009 Caso Castantildeeda Gutman vs Meacutexico excepciones preliminares fondo reparaciones y costas sentencia del 6 de agosto de 2008 Caso Alfonso Martiacuten del Campo Dodd vs Meacutexico excepciones preliminares sentencia del 3 de septiembre de 2004



119 PERSPECTIVA HISTOacuteRICA DE LA REFORMA Y LA TEORIacuteA



diano plazo para discernir el futuro constitucional Desde 1917 hasta agosto de 2016 la Constitucioacuten presenta 702 reformas Se puede afirmar sin duda que es la norma fundamental maacutes flexible del mundo Por otro lado esto representa un mensaje de que todo lo que no se cumple se constitucionaliza con esperanza de que dentro del texto constitucional ahora siacute se obedezca

En este contexto el presente trabajo reflexiona sobre la ausencia de me-todologiacutea de la reforma constitucional y plantea que es necesario reorientar el mecanismo de la reforma constitucional deliberativa Lo anterior con el objeto de favorecer el raciocinio puacuteblico sobre los temas de trascendencia constitucional En este sentido inicialmente el trabajo plantea que el proce-so de reforma debe abrirse a una discusioacuten puacuteblica en el poder constituyen-te Enseguida se realiza una revisioacuten doctrinal sobre el tema de la reforma constitucional y finaliza con una propuesta metodoloacutegica para facilitar me-canismos de discusioacuten constitucional en el contexto mexicano

Como punto de partida es necesario sentildealar queacute se ha entendido por ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo y por ldquoreforma constitucionalrdquo El coacutemo reformar no ha sido problema ya que el propio texto constitucional es bastante laxo y no establece liacutemites formales o materiales en el procedimiento de reforma3

Un texto constitucional que se reforma tres o maacutes veces al antildeo es un texto constitucional flexible como si se tratara de un coacutedigo o ley infracons-titucional Esta es la primera sentildeal patoloacutegica de la cambiante Constitucioacuten mexicana la variabilidad de las reformas en el texto implica un rezago de los cambios sociales que requieren ser reconocidos en la Constitucioacuten como normas vinculantes Por otra parte indica que las fuerzas legislativas de la reforma se ponen de acuerdo faacutecilmente para agregar o suprimir lo que ellos consideren dentro del texto constitucional sin tener en cuenta meca-nismos de deliberacioacuten publica mdashque existen en otros contextos normati-vosmdash para definir y crear una interaccioacuten entre el Estado y la sociedad que lo conforma mediante bases que definan estaacutendares y objetivos especiacuteficos para crear una Constitucioacuten4

3 Eso se debe a la amplitud del artiacuteculo 135 constitucional La inexistencia de claacuteusulas peacutetreas en la Constitucioacuten mexicana es uno de los problemas fundamentales cuando habla-mos de liacutemites al poder reformador A pesar de que pudiera existir limites impliacutecitos su falta de claridad mdashexpliacutecitamdash ha hecho que las reformas se lleven a cabo uacutenicamente con el consenso legislativo miacutenimo

4 En el constitucionalismo anglosajoacuten como ejemplo de la capacidad deliberativa del Parlamento ingleacutes y su comunicacioacuten con la sociedad desde 2014 se inicioacute un proceso cons-tituyente para definir las cuestiones constitucionales pertinentes para crear una nueva carta magna El documento del Parlamento Britaacutenico sentildeala At a time of declining membership of political parties and public disillusionment with the political establishment it is a good






El texto constitucional mexicano ha sufrido reformas en artiacuteculos re-lativos a las decisiones econoacutemicas y poliacuteticas fundamentales tales como la organizacioacuten de elecciones y los partidos poliacuteticos el modo de adquirir ingresos a traveacutes de la concesioacuten de actividades de explotacioacuten energeacutetica e hidrocarburos se han creado organismos autoacutenomos de derechos huma-nos transparencia y acceso a la informacioacuten puacuteblica Se han definido bases mdashuna y otra vezmdash para la organizacioacuten de las elecciones se ha insertado la igualdad normativa de derechos humanos de iacutendole internacional se han reformado los sistemas de justicia penal en torno a la superacioacuten del sistema inquisitivo y se han creado figuras penales de excepcioacuten como el arraigo y la intervencioacuten de comunicaciones privadas

Con todo los cambios constitucionales reflejan una visioacuten empiacuterica con alto iacutendice de mutacioacuten formal de la Constitucioacuten sin embargo la diver-sidad temaacutetica plantea algunas interrogantes iquestcuaacutel es el sentido de cada reforma iquestCuaacutel es la proyeccioacuten que se pretende Reforma tras reforma nuestra Constitucioacuten parece un coacutedigo relativo de conducta institucional que en un ldquomomento poliacuteticordquo se necesita La sacralidad del texto consti-tucional cede ante cualquier atisbo de confrontacioacuten poliacutetica financiera o demanda social que signifique presioacuten para el gobierno en cualquier tema de urgente atencioacuten en la esfera puacuteblica5 Los cambios constitucionales en siacute mismos no pueden ser del todo erroacuteneos al contrario los relativos a la exigibilidad de los derechos humanos han demostrado la necesidad de adaptar mdashpor viacutea de la fuerza legislativamdash demandas de la sociedad que pretende construir un derrotero hacia la democracia plena6 bajo el imperio de la Constitucioacuten

moment to return to fundamentals 2014 disponible en httpwwwpublicationsparliamentuk pacm201415cmselectcmpolcon46346306htm

5 Por ejemplo la discusioacuten del tema de la corrupcioacuten y la creacioacuten de un Tribunal ad hoc Cuestioacuten que ha suscitado diferendos entre los legisladores La diputada Zuleyma Huidobro Gonzaacutelez sentildealoacute En la discusioacuten de las reformas anticorrupcioacuten del 26 de febrero de 2015 la diputada Zuleyma Huidobro Gonzaacutelez sentildealoacute ldquoGracias presidente Ustedes dicen que escu-charon a la sociedad civil Hay una propuesta de Meacutexico Evaluacutea que no tomaron en cuenta y me refiero a la prescripcioacuten de los delitos de corrupcioacuten Meacutexico Evaluacutea sentildealaba que deberiacutea aprenderse de las mejores praacutecticas internacionales y ampliar la prescripcioacuten de los delitos de corrupcioacuten a por lo menos 15 antildeos Poniacutean de ejemplo a los paiacuteses como Canadaacute e Inglaterra donde estos delitos no prescriben Para algunos es un primer paso esta reforma es muy respetable pero la mayoriacutea de los ciudadanos allaacute afuera no se conforman con esto el que nada debe nada teme Voluntad poliacutetica seriacutea que todo mexicano fuera sancionado por actos de corrupcioacuten empezando por el Ejecutivo federalrdquo Caacutemara de Diputados (2015 disponible en httpwwwdiputadosgobmxversion_estenograficahtm)

6 La democracia entendida en su raiacutez deliberativa y deliberativa en torno a un sistema racional de poder para la toma de decisiones que conjuguen el bien puacuteblico con el progreso






Sin embargo el problema esencial es la falta de una loacutegica coherente de las reformas constitucionales y la constitucionalizacioacuten de ciertos temas sin una metodologiacutea precisa con objetivos a corto o mediano plazo mediana-mente bien definidos Esto que demuestra que los cambios normativos han sido signos de oportunismo poliacutetico Una muestra es la reforma de derechos humanos que ha tenido muacuteltiples enfoques y retrocesos reales en la vida cotidiana de paiacutes basta con analizar el problema de la desaparicioacuten forzada o la ausencia de mecanismos directos de participacioacuten ciudadana en el de-sarrollo de la actividad gubernamental o la carencia de medios legales para controlar el gasto puacuteblico y su malversacioacuten7

Por ello la insuficiencia de la norma constitucional para propagar una cultura de cumplimiento a los contenidos juriacutedicos ha quedado expuesta a la voluntad poliacutetica de los operadores Asiacute y a pesar de su exigibilidad ju-riacutedica los avances normativos no reflejan el progreso poliacutetico o econoacutemico que se pregona como finalidad de las reformas tampoco se han dado avan-ces positivos en la relacioacuten Estado-sociedad Al contrario cada vez pare-ce maacutes frecuente una separacioacuten entre el Estado como ente institucional y la sociedad como grupo que reclama decisiones constitucionales distintas como si se tratara de bloques antagoacutenicos con intereses opuestos (en especial cuando se trata de reformas a la Constitucioacuten)8

En los uacuteltimos cinco antildeos los temas de la agenda puacuteblica constitucional han sido de una variabilidad que da lugar a sentildealar la falta de adecuacioacuten entre la norma y la realidad Esto ha dado lugar a que cualquier aspecto del texto constitucional sea reformado y adaptado 9

de una sociedad La gobernanza del pueblo y para el pueblo no tiene un sentido electoral sino de progreso equitativo de inclusioacuten social como comunidad poliacutetica que comparte va-lores comunes y fines comunes

7 Aquiacute remitimos a los que ha expresado la Auditoriacutea Superior de la Federacioacuten El Informe General de la Cuenta Puacuteblica de 2013 detectoacute Un sistema ineficaz en materia de aplicacioacuten de responsabilidades administrativas que no actuacutea como un mecanismo que desincentive las praacutecticas irregulares en el manejo de los recursos federales transferidos Las leyes de obra puacuteblica y adquisiciones de las entidades federativas en diversos casos son laxas o ambiguas y abren espacios de interpretacioacuten y opacidad

Caacutemara de Diputados Informe general cuenta puacuteblica disponible en httpwwwasfgobmx uploads55_Informes_de_auditoriaInforme_General_CP_2013pdf

8 Una muestra de estas circunstancias ha sido los procedimientos de consulta popular que se han solicitado a partir de la reforma constitucional de 2013 (artiacuteculo 27) y la peticioacuten sobre el aumento del salario miacutenimo (interpretacioacuten del artiacuteculo 35 fraccioacuten VIII) Veacutease Expedien-te 12014 revisioacuten de constitucionalidad de la materia de una consulta popular y Expediente 22014 revisioacuten de constitucionalidad de la materia de una consulta popular

9 Al respecto tambieacuten puede verse el anaacutelisis y la criacutetica de los cambios a la Constitu-cioacuten realizada por Fix-Fierro quien destaca los aspectos de los nuevos modelos de Cons-






Como hemos sentildealado los ejes de la agenda de la reforma constitucio-nal no mantienen una relacioacuten temaacutetica tampoco puede advertirse una co-rrelacioacuten poliacutetica y juriacutedica que ayude a esclarecer el objetivo estructural de los cambios constitucionales Un anaacutelisis historiograacutefico de las reformas al texto constitucional muestra que existen principios que la sociedad y la opi-nioacuten puacuteblica mexicana demandan que inmediatamente son recogidos por el legislador constitucional para su incorporacioacuten al texto10 pero el cambio semaacutentico no logra el efecto devolutivo hacia la sociedad y no se ha logra-do que la fuerza normativa de la Constitucioacuten sea un eje rector de la vida puacuteblica

Los constitucionalistas Fusaro y Down identifican las presiones en los cambios constitucionales a traveacutes de reformas11 En el caso mexicano la mayoriacutea de las reformas han sido por factores endoacutegenos (salvo la de 2011 en materia de derechos humanos que respondioacute a la presioacuten de las conde-nas interamericanas) que han funcionado como vaacutelvulas de presioacuten inter-gubernamental que enmarcan alguacuten tipo de problema econoacutemico poliacutetico o normativo al que se le quiere dar solucioacuten a traveacutes de su regulacioacuten y expresioacuten en la Constitucioacuten Pero esta insercioacuten de texto constitucional no necesariamente refleja los valores de una sociedad sino del grupo poliacutetico encarnado en el poder revisor de la norma fundamental

Los cambios exigidos al poder constituyente mdashpor influencia de las re-laciones poliacuteticasmdash pueden ser de origen supra-estatal en este caso son una presioacuten de los organismos de gobierno regional a los que se someten los Es-tados en Europa en la que el tema econoacutemico es bastante influyente en las reformas constitucionales que surgieron entre 2009 y 201212 En otros casos

titucioacuten identidad y cultura constitucional y enfatiza que los cambios han sido de gran alcance con efectos en los oacuterdenes juriacutedicos estatales y municipales el trabajo plantea una serie de pasos a seguir para la reordenacioacuten y reduccioacuten del texto constitucional Fix-Fierro Heacutector Reformas constitucionales y cultura de la Constitucioacuten en Meacutexico Reflexiones a propoacutesito de las deformaciones y disfunciones de un texto constitucional casi centenario Universidad Nacional de Tucu-maacuten- Asociacioacuten Argentina de Derecho Constitucional Comunicaciones V Congreso pp 409 412 416 y 426

10 El excesivo reformismo tiene muacuteltiples variables judicial de finanzas en el sector educativo energeacutetico poliacutetico electoral de transparencia y acceso a la informacioacuten Lleva-mos 20 antildeos de reformas y no se ve un panorama claro de sostenimiento en cada rengloacuten que las reformas han intentado seguir

11 Fusaro Carlo y Dawn Oliver How Constititutions Change Hart Publishing Oxford and Portland Oregon 2011 p 5

12 El estudio de cada contexto constitucional tiene vertientes tanto poliacuteticas como juriacutedi-cas que reflejan las necesidades del espacio social en que surgen y tienen como indicador el entendimiento de procesos democraacuteticos reconstructivos de las decisiones que maacutes importan en una sociedad En Europa las preocupaciones de los cambios constitucionales se refie-






la influencia es positiva como para Meacutexico lo seriacutea la adaptacioacuten armonio-sa de las directrices de las normas internacionales de derechos humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana

En virtud de que el tema es un factor regional de la mayor importancia econoacutemica la visioacuten juriacutedica y poliacutetica de cada nacioacuten no debe ser tomada a la ligera Esta circunstancia reclama la necesidad inaplazable de revalorar el constitucionalismo de cuntildeo estatal de acuerdo con las necesidades de cada sociedad Como dije al inicio tenemos un sustrato histoacuterico progresista que no debemos perder de vista en el futuro constitucional inmediato

Uno de los expertos en el rengloacuten de la relacioacuten estatal-internacional de las Constituciones es Gunther Teubner quien pone de manifiesto esta falta de guiacutea para fortalecer la Constitucioacuten estatal en el aacutembito supranacional y afirma que aunado a la falta de factores de identidad poliacutetica y cultural la realidad del proceso de influencia constitucional desde el espacio trans-nacional carece de suficiente legitimacioacuten y soberaniacutea parlamentaria que acusa una debilidad estructural en la insercioacuten de valores supranacionales en las esferas domeacutesticas13 Por mi parte antildeadiriacutea que todo este panorama se ha oscurecido principalmente por la falta de un rumbo constitucional claro y por la carencia de significado preciso de Constitucioacuten y de los temas que deben estar dentro de ese cuerpo normativo y poliacutetico

II El siGniFicaDo Doctrinal DE constitucioacuten y constitucionalizacioacuten

El presente epiacutegrafe tiene por objeto discernir los siguientes cuestionamien-tos iquestqueacute temas tienen viabilidad para su ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo iquestPor queacute

ren a la legitimidad y procedimiento de la reforma constitucional para el caso de los topes fiscales de endeudamiento nacional La reforma a la Constitucioacuten de Alemania en 2009 de 29 de julio (artiacuteculo 115) En Espantildea el 27 de septiembre de 2011 para imponer topes de deuda para la estabilidad presupuestaria sobre el tema pueden verse entre otros Adams Maurice et al (eds) The Constitutionalization of European Budgetary Constraints Hart Publishing 2014 LB and JHR ldquoThe Fiscal Compact and the European Constitutions lsquoEurope Spea-king Germanrsquordquo European Constitutional Law Review vol 8 Issue 01 febrero de 2012 pp 1-7 publicado on-line por Cambridge University Press 18 de abril de 2012 Saacutenchez Barrilao Juan Francisco ldquoLa crisis de la deuda soberana y la reforma al artiacuteculo 135 de la Consti-tucioacuten Espantildeolardquo Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo XLVI nuacutem 137 mayo-agosto de 2013 pp 679-712

Teubner Gunther Constitutional Fragments Societal Foundations and Globalization Oxford University Press 2012 p 262



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merecen estar dentro de las ldquodecisiones poliacuteticas fundamentalesrdquo iquestCuaacuteles son las formas adecuadas de la ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo

Como lo hemos esbozado en paacuterrafos anteriores para lograr el con-senso de los cambios constitucionales y su contenido tenemos un primer problema el abordaje de la terminologiacutea del contenido constitucional que debe ser modificada suprimida o cambiada14 ya que el material normativo de la Constitucioacuten no puede dejarse al arbitrio de una minoriacutea legislativa sino que tiene que ser definido con herramientas deliberativas para dar voz a los gobernados

Por ello es imprescindible replantear el entendimiento terminoloacutegico de lo que se entiende por constitucional soacutelo a partir de esta primera preci-sioacuten podremos definir los temas que merecen tener una expresioacuten en la ley fundamental En primer lugar son de categoriacutea ldquoconstitucionalrdquo los temas que se refieran a la forma de Estado y la direccioacuten del gobierno del Estado Asimismo las relaciones de poder (incluidos los derechos humanos que re-presentan las libertades individuales y colectivas de los gobernados frente a las instituciones puacuteblicas y privadas del poder) entre oacuterganos constituidos Tomando en consideracioacuten que toda cuestioacuten constitucional parte de la re-lacioacuten de poder entre quienes lo detentan y quienes seraacuten los destinatarios de estas normas las expresiones constitucionales representan la constitucio-nalizacioacuten como proceso de reconfiguracioacuten de la teoriacutea poliacutetica15

De esta uacuteltima acepcioacuten se puede argumentar con firmeza que la defi-nicioacuten de la estructura temaacutetica constitucional se encuentra arraigada en las decisiones de la sociedad poliacutetica como parte de la legitimacioacuten originaria y como fuente del sistema juriacutedico que regiraacute dicha sociedad En el enten-dido de que la Constitucioacuten no tiene un sentido meramente legalista sino poliacutetico-societario16 que proviene de la legitimacioacuten popular Por esa razoacuten

14 Ello expresa la dinaacutemica constitucional proveniente de los valores universalmente aceptados y expresiones mayoritarias de una pluralidad de tendencias y cuerpos axioloacutegicos que forman un sistema dinaacutemico que incorpore los cambios poliacuteticos sociales e incluso eco-noacutemicos como un nuevo paradigma constitucional flexible y abierto a los cambios sociales Torres Rosa y Jara Salvador La dinaacutemica constitucional un sistema caoacutetico 2012 p 276

15 Loughtlin Martin ldquoWhat is Constitutionalisationrdquo en Dobner Petra y Loughlin Martin (eds) The Twilight of Constitutionalism Oxford Oxford Constitutional Theory Series Edition 2010 p 61

16 Como apoyo a esta idea remito a la definicioacuten del constitucionalismo societal de Sciulli que se enfoca en especificar aquellas organizaciones e instituciones que contribuyen a los cam-bios en cualquier direccioacuten y por otro lado se trata de sentildealar cuaacutendo ejercicios especiacuteficos de poder colectivo son manifestaciones del control social demostrable de estos actores y grupos

Sciulli David Theory of societal constitutionalism Foundations of a no-Marxist critical theory Cambridge University Press 1992 pp 15 16 y 54 limitaciones al poder que Sciulli estu-






es necesario establecer un estaacutendar especiacutefico del significado de la palabra ldquoConstitucioacutenrdquo Paine sentildealaba que la Constitucioacuten en su sentido moderno tiene cuatro aspectos esenciales 1) es un documento real y existente 2) es un antecedente del gobierno no una decisioacuten de gobierno sino del pueblo que constituye un gobierno 3) la naturaleza comprehensiva de la Constitucioacuten esto es el cuerpo de elementos que contiene los principios de gobierno que debe ser establecido la manera en que debe ser organizado y 4) como ley fundamental17

Por tanto una de las condiciones esenciales del contenido constitucio-nal es que la voluntad poliacutetica del pueblo sea reconocida en el texto nor-mativo su proyeccioacuten aspiracional como nacioacuten y como ente colectivo para modular al poder Esta precisioacuten terminoloacutegica revela que la Constitucioacuten en su sentido moderno deriva del pueblo y no del gobierno18 sin embargo la importancia de la validez poliacutetica en teacuterminos societarios y la legitimi-dad de la Constitucioacuten en el sentido moderno no pueden ser disociadas de la construccioacuten de la nacioacuten y la gobernabilidad ya que ambos constructos son el eje de la dinaacutemica social en la que se halla inmersa la realizacioacuten de las actividades del Estado

Dentro de este eje temaacutetico Paine advertiacutea que el gobierno forma soacutelo una parte de la vida civilizada Cuando la sociedad evoluciona el gobierno se disipa ya que la sociedad civil adquiere maacutes capacidad para regular sus propios asuntos y gobernarse a siacute misma19

En el constitucionalismo contemporaacuteneo la decisioacuten poliacutetica de origen social es el punto de partida de las decisiones constitucionales Asiacute el go-bierno no es otra cosa que un eslaboacuten maacutes de la estructura de una sociedad no es el maacutes importante pero su funcioacuten es esencial en tanto lleva a cabo el cumplimiento de los fines perseguidos por una sociedad debido a las con-cepciones culturales de la civilizacioacuten de la que forma parte Por esta razoacuten constitucionalizar no debe ser sinoacutenimo de tematizar cualquier texto dentro

dia the theory revolves around of the relationship in practice between the following set of restraints

i Internal substantive restraints on purposeful of collective power ii Internal procedural restraints on purposeful of collective power iii Internal substantive restraints on inadvertent or systemic exercises of collective

power iv External procedural restraints on inadvertent or systemic exercises of collective power 17 Loughlin Martin ldquoWhat is constitutionalisationrdquo cit p 49 18 Ibidem p 51 19 Ibidem p 54






de la carta magna sino una accioacuten especiacutefica que persiga fines poliacuteticos y normativos bien definidos en torno a la gobernabilidad de un Estado20

Para Ackerman el teacutermino ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo tiene tres sentidos como proceso legal objetivacioacuten y subjetivacioacuten ldquoconstitucionalizarrdquo es es-tablecer procesos legales formales donde los derechos y obligaciones son codificados y donde los mecanismos de autoridad para la adjudicacioacuten legal estaacuten claramente delineados21 en segundo lugar significa hacer que una entidad se sujete a la jurisdiccioacuten del orden constitucional finalmente el teacutermino tambieacuten puede referirse a procesos legales informales y extrale-gales de solidificacioacuten y convergencia normativa22 Las tres acepciones de Ackerman examinadas por Wallace Brown forman un cuadro que repre-senta la relacioacuten entre la forma para constitucionalizar y el objetivo de este proceso Lo maacutes importante seguacuten Wallace Brown radica en solventar los problemas criacuteticos de la sociedad de lo contrario no hay garantiacutea de que maacutes constitucionalizacioacuten es mejor porque puede ser el caso de que maacutes constitucionalizacioacuten sea maacutes de lo mismo 23

Aunque Wallace Brown ubica estas condiciones del constitucionalismo global el local tambieacuten requiere una estructura objetiva entre proceso y fines La omisioacuten de objetivos claros entre el proceso de constitucionalizar normas poliacuteticas derechos y funciones institucionales rompe la armoniacutea general y la coherencia que debe contener el texto constitucional La par-te maacutes delicada es que en la teoriacutea constitucional y la teoriacutea poliacutetica del contexto mexicano no existen propuestas que apunten hacia un proceso de constitucionalizacioacuten que no sea maacutes de lo mismo y se quede enclaus-trado en la dimensioacuten normativa Por ello la democratizacioacuten del proceso de constitucionalizacioacuten es un factor preponderante en la definicioacuten de los contenidos constitucionales Walker apunta que la ldquobuena poliacuteticardquo consti-

20 Esta nueva concepcioacuten del constitucionalismo como modelo de Estado propone el fortalecimiento de la democracia y el constitucionalismo como forma de reconciliacioacuten de ambos constructos en la buacutesqueda de la igualdad de oportunidades de participacioacuten Walker afirma que ldquoconstitutional thinking and the constitutional process exists only to ensure that political decision-making and the public debate that informs political decision-making is ac-cessible to all interests and preferences on equal termsrdquo

Walker Neil ldquoConstitutionalism and the Incompleteness of Democracy An Iterative Relationshiprdquo Working paper series University of Edinburgh nuacutem 201025 disponible en http papersssrncomsol3paperscfmabstract_id=1650016

21 Seguacuten Ackerman (1997) en Wallace Brown Garreth Global Constitutionalism vol 1 ldquoThe Constitutionalization of Whatrdquo Cambridge julio de 2012 pp 201-228

22 Wallace Brown Garreth ldquoThe Constitutionalization of Whatrdquo cit pp 205 y 206 23 Idem






tucional implica el afaacuten democraacutetico24 Y aquiacute surge la primera dificultad ya que el poder constituyente derivado tiene facultades amplias para cam-biar el texto de la norma fundamental en virtud de la inexistencia de liacutemites claros para acotar la reforma

Por ello la suma de reformas ha rebasado el contenido de la Constitu-cioacuten mexicana de 1917 y nuestro constituyente la ha diversificado y defor-mado mezclando normas poliacuteticas y de derechos humanos categoriacuteas pro-cesales y normas de procedimiento electoral (que no hace falta que esteacuten en el texto constitucional)25 normas de creacioacuten de oacuterganos constitucionales autoacutenomos y de derechos humanos26 de modo que el texto de la Constitucioacuten se ha convertido en una especie de coacutedigo nacional de muy buenas intenciones pero con resultados de cumplimiento miacutenimos o como lo aduce Wallace Brown maacutes de lo mismo

Por consiguiente para definir lo constitucional hace falta establecer di-versos paraacutemetros de importancia poliacutetica econoacutemica social deliberativa y dialoacutegica en torno a los temas del control del poder tanto por los oacuterganos constituidos como por la sociedad mecanismos de democracia participativa y deliberativa para definir la insercioacuten de los temas de ldquotrascendencia constitucionalrdquo el tipo de conformacioacuten del poder legislativo y sus relaciones devolutivas en la creacioacuten identificacioacuten y construccioacuten de los problemas normativos (asiacute como en la produccioacuten normativa) la revisioacuten perioacutedica de los gastos financieros del Estado tema de importancia estructural debido a las decisiones de rectoriacutea econoacutemica en el que no se puede argumentar que pertenece a la decisioacuten unilateral del gobierno27 El tema del impacto de las reformas constitucionales ha sido

24 Walker Neil ldquoConstitutionalism and the Incompletenessrdquo cit p 7 25 Por citar soacutelo un ejemplo de numerosas normas de este tipo el artiacuteculo 41 fraccioacuten

II apartado A b) ldquoDurante sus precampantildeas los partidos poliacuteticos dispondraacuten en conjunto de un minuto por cada hora de transmisioacuten en cada estacioacuten de radio y canal de televisioacuten el tiempo restante se utilizaraacute conforme a lo que determine la leyrdquo

26 Por ejemplo el artiacuteculo 3o establece el Instituto Nacional de Evaluacioacuten de la Educa-cioacuten (INEE) y lo incorpora en un texto donde aparece el derecho a la educacioacuten el proceso educativo y las universidades puacuteblicas como entes autoacutenomos otro precepto es el 28 consti-tucional que establece el Instituto Federal de Competencia Econoacutemica y el Instituto Mexica-no del Petroacuteleo A mi entender estos oacuterganos podriacutean estar dentro de un bloque de procesos constitucionales o a manera de normas adjetivas constitucionales de i) transparencia y uso racional de los recursos puacuteblicos (IFAI y ASF) ii) renovacioacuten y participacioacuten electoral (INE) iii) de control de las actividades productivas (Instituto Federal de Telecomunicaciones Comi-sioacuten Nacional de Competencia Econoacutemica iv) del proceso educativo (INEE) y v) del proceso de cumplimiento de los derechos humanos la Comisioacuten Nacional de Derechos Humanos (CNDH)

27 Actualmente el artiacuteculo 35 (fraccioacuten VIII 3o) de la constitucioacuten mexicana prohiacutebe la consulta popular en el tema de los ingresos y gastos del Estado A contracorriente de las






recientemente estudiado por la teoriacutea constitucional entre los que destacan la importancia de los efectos constitucionales en la poliacutetica econoacutemica y en el desempentildeo econoacutemico28

Me he referido a estos temas a manera de mapa general de los temas constitucionales y de la importancia poliacutetica del empoderamiento popular en la toma de decisiones Sin lugar a dudas la reforma constitucional es una verdadera construccioacuten de las decisiones que modularaacuten al poder mediante el control societario que orienta las decisiones del futuro econoacutemico inme-diato que aliente el desarrollo de numerosos grupos excluidos a traveacutes de la fijacioacuten y reconocimiento normativo de los derechos socioeconoacutemicos29

Soacutelo mediante estas liacuteneas constructivas y la propagacioacuten de la cultura constitucional como medio de participacioacuten democraacutetica puede replantear-se una nueva sistematizacioacuten de cuestiones propiamente constitucionales de ahiacute que el fin de la reforma en primer teacutermino es generar una discusioacuten amplia sobre los temas urgentes e imprescindibles en la constitucionaliza-cioacuten Esto conduce a realizar una verdadera profilaxis constitucional que evite la patologiacutea de la reformabilidad a conveniencia de grupos poliacuteticos y genere un constitucionalismo dinaacutemico con raiacuteces societarias Para lograr estos objetivos debemos reconfigurar la toma de decisiones constitucionales y suprimir el monopolio de su ejecucioacuten que actualmente descansa en los oacuterganos legislativos y excluye a la sociedad

Un primer paso consiste en establecer claacuteusulas de intangibilidad bajo un constitucionalismo patrioacutetico30 para otorgar fundamentalidad a las decisio-

tendencias de la justicia constitucional que urgen el replanteamiento de la regulacioacuten de los gastos del estado como parte del control popular y como liacutemite a la corrupcioacuten

28 Torsten y Tobellini sentildealan la importancia entre el desempentildeo econoacutemico y la democ-racia ldquoBoth a priori reasoning and casual observation lead us to expect a two-way interac-tion with stable democracy promoting the pace of economic development and economic development promoting the consolidation of democracyrdquo Torsten Persson y Guido Tobellini Democratic Capital the Nexus of Political and Economic Change NBER Working Paper 12175 2006

29 En este rubro juegan un rol preponderante los derechos socioeconoacutemicos como me-didas distributivas que generan (especialmente para sectores indiacutegenas joacutevenes y ancianos) acceso a bienes esenciales para el desarrollo educacioacuten salud agua potable empleo vivien-da y seguridad social la importancia econoacutemica de los derechos sociales en la Constitucioacuten reside en lo que menciona King ldquoStress as the importance of how various state institutions can ough to give effect to such obligations and in particular the role of legislatures the exe-cutive of adjudicative institutions outside of constitutional law and of the constitution and constitutional adjudication the conclusion was that constitutional social rights can play an important role in protecting the social minimumrdquo

King Jeff Courting Social Rights Cambridge University Press 2012 pp 322 y 323 30 A la manera de Alemania y sus eternity clauses que imprimen la inmutabilidad de los

derechos fundamentales y del federalismo por otra parte aquiacute se corre el riesgo de atar la






nes poliacuteticas y econoacutemicas originarias de la fundacioacuten de la relacioacuten socie-dad-Estado Relaciones que no se pueden modificar con una minoriacutea no deliberativa Por supuesto esto implica revisar la representatividad poliacutetica que obtienen los legisladores (que de facto integran el poder revisor y re-formador de la Constitucioacuten) que si bien su representacioacuten proviene del voto ciudadano no menos cierto es que la democracia electoral31 no es un cheque en blanco para el legislador o el Poder Ejecutivo Atar la democracia mdashcomo sistema poliacuteticomdash a la celebracioacuten de elecciones y a los procesos de sustitucioacuten de gobernantes significariacutea soslayar el contenido autoritativo y normativo del proceso democraacutetico y la legitimidad social de las decisiones constitucionales

III aporiacuteas DEl poDEr constituyEntE y El poDEr poliacutetico para DEciDir lo ldquoconstitucionalrdquo

Ante las consideraciones expuestas es necesario replantear la comprensioacuten de los cambios que necesita el texto constitucional Una de las dificultades apa-rentemente irresolubles es la monopolizacioacuten del procedimiento de reforma en manos del poder constituyente que como oacutergano poliacutetico deliberativo carece de mecanismos de inclusioacuten societaria para la toma de sus decisiones y acusa alta discrecionalidad en la decisioacuten de modificar la Constitucioacuten En Meacutexico el poder constituyente tiene un marco juriacutedico y poliacutetico alejado de la sociedad Una de las aportaciones del constitucionalismo contemporaacuteneo mdashcon sentido democraacuteticomdash es el replanteamiento del poder constituyente como fuente de pluralidad poliacutetica y ente con verdadera legitimidad socie-taria sobre el que pueden incidir diversos operadores Thornhill sentildeala que

Constitucioacuten a ciertos postulados ideoloacutegicos para evitar este problema debemos recurrir a la filosofiacutea poliacutetica de la justicia y los fines que un tipo de Estado persigue no en vano el constitucionalismo germano ha logrado superar la etapa posbeacutelica de ocupacioacuten y recons-truido un liderazgo democraacutetico regional Sobre el compromiso poliacutetico del constituciona-lismo y su acepcioacuten patrioacutetica en las democracias liberales modernas veacutease Werner-Muumlller Jan Constitutional Patriotism Nueva Jersey Princeton University Press 2007

Esta versioacuten de democracia ha favorecido la tiraniacutea absolutista de los partidos poliacuteti-cos como uacutenicos medios de acceso al poder con profunda raiacutez dictatorial (grupal) porque no le permite a la sociedad discutir cuestionar participar o revocar las decisiones del poder Un poder sin control es una tiraniacutea sin deliberacioacuten e informacioacuten puacuteblica mdashy privadamdash veriacutedica no se pueden racionalizar o discutir las decisiones de gobierno entonces lo que tenemos es un aparato estatal (institucionalmente) sin legitimacioacuten societaria y con severos cuestionamientos a su capacidad de gobernar



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los oacuterganos constituidos (o actores) se arrogan facultades de poder constitu-yente32

En efecto lo que hemos visto en la liacutenea de reformabilidad constitucio-nal la liacutenea divisoria entre poder constituyente y poder constituido ya no existe mdashal menos en el contexto mexicanomdash porque a 100 antildeos de su creacioacuten lo uacutenico que no se ha modificado es la relacioacuten entre oacuterganos poliacuteticos legislativos y judiciales pero su estructura ha sido modificada una y otra vez Por ello de facto ha existido una inva-riable imposicioacuten poliacutetica del poder legislativo para aprobar cualquier tipo de reforma constitucional33 Un entendimiento distinto del poder constitu-yente es necesario para disipar la problemaacutetica de su imposicioacuten dictatorial sobre el sistema poliacutetico y normativo Asiacute Thornhill sostiene que el poder constituyente requiere ser visualizado como parte del sistema poliacutetico y de su estructura funcional34 De este modo la relacioacuten entre poder constituyen-te y el desarrollo de la democracia es sistemaacutetica y debemos entender que la estructura constitucional sostiene toda la actividad institucional y civilizada no es la uacutenica pero es la base del Estado y en esto radica la importancia de una conceptualizacioacuten legiacutetima y democraacutetica

En este sentido la foacutermula del artiacuteculo 135 constitucional otorga una facultad abierta del poder constituyente y mdashcomo poder cuasi absolutomdash impone mecanismos endoacutegenos para la reforma que no se discute ni se comunica no se deliberan los temas de la agenda de reformas sino que es un procedimiento legislativo formal cuya deliberacioacuten es exclusiva de los grupos de partidos poliacuteticos quienes llevan a cabo los acuerdos para las reformas constitucionales En esto radica la legitimidad constitucional como apunta Thornhill la dimensioacuten de la legitimacioacuten constitucional se expresa a siacute misma en relacioacuten dialeacutectica con el poder constituyente y lo maacutes importante es el poder constituyente como elemento interno del apa-rato poliacutetico35

32 Thornhill Chris ldquoContemporary Constitutionalism and the Dialectic of Constituent Powerrdquo Global Constitutionalism 1 374 Cambridge 2012 pp 369-404

33 No discutiremos aquiacute la dogmaacutetica versioacuten del procedimiento agravado de la reforma constitucional y de la supuesta rigidez que acusa la Constitucioacuten mexicana en virtud de la su-puesta mayoriacutea es una mayoriacutea simple (se pide el voto de las dos terceras partes de los presen-tes) requerida en el Congreso de la Unioacuten y por la mayoriacutea de las legislaturas de los estados para que las reformas se aprueben Definitivamente se trata de un procedimiento simple que acusa una flexibilidad de la norma constitucional de acuerdo a la conveniencia legislativa de cada periodo presidencial

34 Thornhill Chris ldquoContemporary Constitutionalismrdquo p 376 35 Ibidem p 385 As he describes the importance of the societal and political importance

he says that ldquoThe concept of constituent power in sum was of great significance for the






Desde este primer esbozo teoacuterico la proyeccioacuten poliacutetica del poder cons-tituyente hacia la sociedad es una necesidad apremiante maacutes auacuten cuando el imperio del derecho estaacute fragmentado36 y se requiere estabilidad poliacutetica (como en la mexicana) que logre disuadir los problemas estructurales con nuevos pactos sociales y poliacuteticos que favorezcan la gobernanza37 Por ello la necesidad de otorgar un embalaje social al proceso de la decisioacuten constituyente no soacutelo es urgente sino de la mayor importancia poliacutetica para el sostenimiento de la estructura del ejercicio del poder Apartar el proceso del cambio constitucional de su geacutenesis social no es la mejor forma de legitimar la cultura constitucional como medio de identidad y articulacioacuten dialoacutegica38

Ahora bien construir un proceso constituyente con un viraje hacia las fuerzas sociales e institucionales es una nueva forma de reconocer los cam-bios que han ocurrido en una sociedad y que pueden ser la piedra angular de una nueva Constitucioacuten Los ejemplos contemporaacuteneos de un poder consti-tuyente dialoacutegico se pueden ver en Bolivia (2009) cuyo proceso constituyen-te fue un medio para afrontar las inequidades poliacuteticas y econoacutemicas39 en este caso mdasha traveacutes de una revolucioacuten indiacutegenamdash se construyoacute una Cons-

historical consolidation of the political system as an autonomous aggregate of actors in a differentiated and complex societal landscaperdquo p 390

36 Nos referimos a la incidencia de problemas de desempleo y crisis econoacutemica libertad de expresioacuten existencia de muchos partidos poliacuteticos problemas sistemaacuteticos en el cumpli-miento de derechos humanos accesibilidad a los derechos baacutesicos de salud y educacioacuten en las esferas administrativas

37 Bailey John Crimen e impunidad Las trampas de la seguridad en Meacutexico Meacutexico Debate 2014 realiza un estudio pormenorizado del tema de la criminalidad en Meacutexico aduce una falta de contrato social cuya ausencia limita la confianza puacuteblica en las instituciones y el cumplimiento de la ley estudia ademaacutes el nexo entre la percepcioacuten de violencia y la re-accioacuten de los ciudadanos como factores de gobernanza y se refiere a las fallas del sistema poliacutetico-econoacutemico y sus implicaciones con el dinero del narcotraacutefico Cfr pp 33 80 258

38 Tomamos esta idea de lo que Jeffrey define como una visioacuten constitucional de diaacutelogo que no estaacute reservada a un aacutembito exclusivo del poder Jeffrey Jacobsohn Gary Constitutional Identity 103 Harvard University Press 2010

39 Cuyo proceso constituyente (Asamblea) de trabajo inicioacute en 2006 y culminoacute en la elaboracioacuten de un Estado plurinacional con fuerte influencia del multiculturalismo Las lec-ciones de Bolivia muestran a decir de Asbun Rojas que los elementos nucleares para los cambios constitucionales fueron las impugnaciones de la sociedad civil en cuanto al modelo econoacutemico neoliberal la privatizacioacuten de bienes nacionales la existencia de un sistema ce-rrado y clientelar de participacioacuten poliacutetica concentracioacuten de la vida estatal en el gobierno central la falta de reconocimiento a la diversidad y la nacionalizacioacuten de bienes y recur-sos naturales que se habiacutean privatizado demandas que condujeron a la formacioacuten de la Asamblea constituyente Asbun Rojas Jorge ldquoEl proceso constituyente actual en Boliviardquo en Serna de la Garza Joseacute Mariacutea (coord) Procesos constituyentes contemporaacuteneos en Ameacuterica Latina Tendencias y perspectivas UNAM 2009 pp 33 y 34






titucioacuten rematerializada que aglutinoacute los reclamos de una sociedad multi-cultural De un modo distinto mdashpero con la misma raiacutez socialmdash Inglaterra propone desde 2014 la posibilidad de contar con una Constitucioacuten escrita a partir de un proceso informativo argumentativo y abierto entre el Parla-mento y la sociedad40

Entonces el poder constituyente seguacuten se puede apreciar en distintos aacutembitos constitucionales puede construir un proceso deliberativo para de-finir las decisiones fundamentales La teoriacutea constitucional moderna debe superar esta paradoja para lograr que el proceso de cambios y definiciones de temas constitucionales comprenda un consenso societario que legitime el poder del Estado y pueda modular su actividad a favor de la sociedad y no soacutelo para cumplir un segmento de reclamos minoritarios

Mattei y Bailey se ocupan de las paradojas sobre el contrato social de la Constitucioacuten y su existencia aprioriacutestica como parte de la dificultad para definir queacute fue primero si el Estado o la Constitucioacuten41 sin embargo para no entrar en este callejoacuten sin salida la solucioacuten es la buacutesqueda de que ambos conceptos giren en torno a la inclusioacuten social para que la constitucionali-zacioacuten tenga un sentido evolutivo que recoja las voces sociales que en cada momento histoacuterico sea necesario reconocer en la Constitucioacuten

Una breve revisioacuten empiacuterica de las disposiciones sobre la participacioacuten de la sociedad en la reforma constitucional muestra que es posible replan-tear el papel del poder constituyente En Austria toda reforma constitucio-nal estaacute supeditada a un refereacutendum42 en Peruacute se exige la discusioacuten y difu-

40 Asbun Rojas Jorge ldquoEl proceso constituyenterdquo 41 There is an inherent tautology or ldquoparadoxrdquo in this designation which has perplexed

constitutional theory from its origins and as most legal scholars know there is a long debate on the controversy stretching from Hobbes Rousseau Hume Bentham Burke to name a few and most recently Hardt amp Negri with the concept of ldquoMultituderdquo The paradox is often referred to as the problem of the ldquonon foundational foundations of lawrdquo and may ex-plain the exclusion of civil society actors as ldquoconstituent powerrdquo in traditional constitutional theory This problem of the ldquonon foundational foundations of lawrdquo appeared in legal theory in the shift from natural law to positivism which produced a kind of chickenegg problem for constitutionalism what came first the constitution or the state Constituent power or the constitution How can the state produce constitutional law when it is the constitution itself which produces the state How can a ldquosocial contractrdquo between the ldquopeoplerdquo with ldquogovern-mentrdquo exist prior to the making of the social contract itself Part of the difficulty clearly lies in defining and naming the entities between whom the social contract is made and on which the idea of constitutionalism is founded Bailey Saki y Mattei Ugo ldquoSocial Movements as Constituent Power The Italian Struggle for the Commonsrdquo disponible en httpwwwuninomade orgwpwp-contentuploads201210Social-Movements-as Constituent-Powerpdf

42 Article 44 of Austrian Constitution (2) Any total revision of the Federal Constitution shall upon conclusion of the procedure pursuant to Article 42 but before its authentication






sioacuten entre la sociedad civil43 en Suiza la reforma parcial puede ser incoada por la sociedad y su liacutemite es la no violacioacuten al derecho internacional44 en Francia la enmienda a la Constitucioacuten puede ser sometida a refereacutendum45

en Italia el procedimiento de reforma constitucional requiere mayoriacutea ab-soluta de las caacutemaras y refereacutendum popular46 En suma diversos contextos constitucionales asignan a la poblacioacuten la posibilidad de participar en el procedimiento de reforma constitucional La consolidacioacuten de esta dogmaacute-tica que informa que la participacioacuten no soacutelo es un ideal poliacutetico sino una realidad normativa da un matiz distinto a la discusioacuten puacuteblica de las decisio-nes esenciales para una sociedad poliacuteticamente organizada

IV Queacute principios y Queacute tipo DE tEoriacutea constitucional

Hasta aquiacute hemos esclarecido algunos conceptos elementales para dar niti-dez al sentido de los principios constitucionales que sostengan el armazoacuten de la Constitucioacuten Una norma fundamental no puede tener disposiciones superfluas so pena de producir una inflacioacuten de su contenido sin la debida sistematizacioacuten que hagan de ella un texto juriacutedico comprensible dinaacutemico

by the Federal President be submitted to a referendum by the entire nation whereas any partial revision requires this only if one third of the members of the House of Representa-tives or the Senate so demands

43 Artiacuteculo 3 Participacioacuten de la sociedad civil El proceso de reforma se llevaraacute a cabo promoviendo el maacutes amplio debate nacional mediante la permanente realizacioacuten de eventos acadeacutemicos como foacuterums conversatorios entre otros actos que tiendan a la difusioacuten y discusioacuten de las propuestas para el cambio constitucional Ley 27600 del 15 de diciembre de 2001 (Ley que suprime firma y establece proceso de reforma constitucional)

44 Article 194 Switzerland Constitution 1) A partial revision of the Federal Constitu-tion may be requested by the People or be decreed by the Federal Parliament (2) The partial revision has to preserve the principle of unity of the subject matter and may not violate the mandatory provision of international public law

45 French Constitution article 84 A Government or a Private Memberrsquos Bill to amend the Constitution must be considered within the time limits set down in the third paragraph of article 42 and be passed by the two Houses in identical terms The amendment shall take effect after approval by referendum

46 Constitution of Italy article 138 Laws amending the Constitution and other consti-tutional laws shall be adopted by each House after two successive debates at intervals of not less than three months and shall be approved by an absolute majority of the members of each House in the second voting Said laws are submitted to a popular referendum when within three months of their publication such request is made by one-fifth of the members of a House or five hundred thousand voters or five Regional Councils The law submitted to referendum shall not be promulgated if not approved by a majority of valid votes A ref-erendum shall not be held if the law has been approved in the second voting by each of the Houses by a majority of two-thirds of the members






ejecutable exigible y que sea sujeto de la apropiacioacuten para el discurso de los operadores y de toda la cultura juriacutedica

Para trazar los principios constitucionales es necesario precisar que hay cuestiones sustantivas y procedimentales que deben sostener la estructura constitucional Los principios elementales de una Constitucioacuten societaria des-cansan en las siguientes categoriacuteas democracia deliberativa en las decisiones puacuteblicas la devolucioacuten y diversificacioacuten del poder y su ejercicio la exigibili-dad de los derechos humanos a todos los operadores (puacuteblicos y privados) los mecanismos para la rendicioacuten de cuentas y la buena gobernanza sustentada en la administracioacuten racional de los recursos puacuteblicos Finalmente no pueden faltar dentro del disentildeo constitucional los medios de control judicial de la pro-pia Constitucioacuten y los procesos de reforma de la Constitucioacuten

Estas categoriacuteas necesitan ser definidas al menos en un contexto dado en el mexicano

La democracia deliberativa implica que todas las decisiones que impli-quen operaciones poliacuteticas juriacutedicas financieras y sociales mdashde forma es-tructuralmdash deben tener una identificacioacuten previa de objetivos definicioacuten de medios para lograrlo discusioacuten de la problemaacutetica y consenso para tomar la decisioacuten favorable al bien puacuteblico Esta connotacioacuten tiene varias liacuteneas para reconstruir la discusioacuten puacuteblica la diversificacioacuten de espacios de co-municacioacuten y discusioacuten social de los temas nacionales la democratizacioacuten de los medios de comunicacioacuten como vehiacuteculos de exposicioacuten de los acon-tecimientos y como complemento de la discusioacuten poliacutetica de los sucesos co-tidianos de una sociedad

La diversificacioacuten del uso del poder y la toma de decisiones tiene que ver con la adopcioacuten de medios directos para la democracia participativa la sujecioacuten de los operadores privados (empresas y fuentes de ilicitud) a los paraacutemetros normativos Esto implica un empoderamiento de la sociedad que tiene una dependencia positiva con el grado de disfrute de los derechos socioeconoacutemicos La educacioacuten y la vivienda (por ejemplo) le proporcionan al sujeto un aacutembito de socialidad y capacitacioacuten para la toma de sus decisio-nes individuales y su proyeccioacuten como ente poliacutetico pero esta circunstancia normativa y faacutectica no es suficiente hacen falta alternativas procedimenta-les para que los sujetos participen en las decisiones puacuteblicas El refereacutendum plebiscito y la consulta popular son medidas viables para reorganizar una democracia que mdashen toda la extensioacuten de la palabramdash no lo ha sido del todo Asiacute con estos instrumentos de discusioacuten puacuteblica las decisiones del po-der cumpliraacuten con la legitimidad y el consenso que actualmente no tienen47

En la actualidad el texto constitucional mexicano contempla la consulta popular con



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El punto anterior se relaciona con la exigibilidad de los derechos a to-dos los operadores El crecimiento de la accioacuten de particulares en la esfe-ra puacuteblica ha dominado las tendencias de gobernanza gracias a la priva-tizacioacuten de muacuteltiples servicios y actividades estatales (telecomunicaciones transporte salud educacioacuten construccioacuten de viviendas mineriacutea servicios de ferrocarril) La consecuencia de esta situacioacuten es que los derechos huma-nos de trabajadores consumidores derechos del medio ambiente y otras cuestiones importantes para la democracia sustancial como el manejo de la informacioacuten puacuteblica quedaron sujetas a la accioacuten de las corporaciones Por esta razoacuten el derecho puacuteblico que proviene de la Constitucioacuten requiere un cambio de vectores para limitar el poder de los particulares sujetaacutendolos a la jurisdiccioacuten constitucional y no uacutenicamente al derecho privado De este modo ninguacuten actor puacuteblico o privado puede soslayar sus obligaciones de respeto a los derechos humanos como directivas constitucionales

El concepto no es meramente poliacutetico tienen bases normativas concre-tas para asegurar que el uso del poder no beneficiaraacute a la clase gobernante sino que tomaraacute en cuenta a las minoriacuteas las necesidades apremiantes por la colectividad que se haraacute con paraacutemetros cognoscibles por los goberna-dos En suma la cualidad del imperio del derecho no es un concepto abs-tracto sino una serie de actos controles normas garantiacuteas procesos y for-mas claras de llevar a cabo la funcioacuten gubernamental bajo el dictado de las normas constitucionales

Sin embargo el concepto de buena gobernanza no tiene una dimensioacuten meramente colectiva Es un derecho que todos los gobernados tienen para modular participar en su ejercicio y evitar los abusos del poder puacuteblico y privado y que finalmente tiene que ver con la creacioacuten de nuevos patrones e incluso paradigmas de la colaboracioacuten entre sector puacuteblico y privado48

que concilien la actividad puacuteblica y privada en torno a los bienes puacuteblicos En este contexto el derecho constitucional se traduce en un bien puacuteblico

un alto grado de restriccioacuten pues la permite ldquosobre temas de trascendencia nacionalrdquo (ar-tiacuteculo 35) sin que exista una precisioacuten sobre cuaacutel o coacutemo se identifica dicha cualidad Por el contrario imperan restricciones sobre lo no consultable derechos humanos la materia electoral ingresos y gastos del Estado etceacutetera de tal suerte que desde esta reforma del antildeo 2012 a la fecha no ha existido ninguna consulta popular

Que podriacutean implementarse bajo las liacuteneas propuestas por Agere al afirmar que la po-liacutetica debe replantearse en la esfera domeacutestica focalizada en las necesidades de la sociedad liderazgo fuerte y compromisos balances entre la visioacuten social y la realidad que la gente per-sigue Una evaluacioacuten realista de las consecuencias sociales de la disparidad entre riqueza y la pobreza no debe crecer Se debe garantizar a las personas tener la oportunidad de tener una participacioacuten en el desarrollo significativo del servicio puacuteblico Cfr Agere Sam Promoting Good Governance Principles Practices and Perspectives United Kingdom Commomwealth Secre-tariat 2000 pp 75-78



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porque puede ser disfrutado por todos porque a todos compete protegerlo y mejorarlo a traveacutes del proceso de reforma y de los cambios que requiere el texto constitucional con la participacioacuten de los sectores mayormente invo-lucrados (aquiacute se pueden crear comiteacutes especializados que junto con la so-ciedad y grupos influyentes como el acadeacutemico empresarial ONG y demaacutes lleven a cabo los procesos deliberativos para reformar la constitucioacuten) y al final se puede llevar a cabo el refereacutendum de las decisiones constitucionales que asiacute lo ameriten

Por otra parte la primaciacutea de la Constitucioacuten frente a actos y normas es de la mayor importancia Por ello el guardiaacuten de la misma no puede descansar uacutenicamente en un poder puacuteblico Si tenemos en consideracioacuten que deben existir relaciones armoniosas entre las funciones ejecutiva le-gislativa y judicial la descripcioacuten de los medios de control constitucional (tiacutepicamente conocidos como los instrumentos judiciales y legislativos de iacutendole preventiva y correctiva) debe mantenerse en el texto constitucional para su ejercicio societario e institucional Ello no significa que el papel de los jueces constitucionales sea la uacutenica alternativa para revisar mdashen forma coercitivamdash el cumplimiento de la Constitucioacuten

V El principio DE pErmEaBiliDaD

Se han establecido los principios para reorientar el papel de la teoriacutea consti-tucional con miras a la elaboracioacuten de un texto constitucional que asuma su carga democraacutetica y cultural que propicie viacutenculos de identidad a la manera del patriotismo constitucional alemaacuten o la Constitucioacuten viviente del aacutembito norteamericano

Ahora bien no se debe perder de vista que las Constituciones contienen elementos dinaacutemicos de una sociedad aquellas normas que no se pueden centildeir a un contenido peacutetreo (que lo podemos hallar desde el constituciona-lismo primigenio de Los Sentimientos de la Nacioacuten) Los derechos huma-nos por ejemplo no se pueden modificar en un sentido regresivo esto es no se pueden suprimir las leyes o normas constitucionales que los han reco-nocido mucho menos aminorar los grados de proteccioacuten de los derechos pero siacute pueden surgir nuevas formas de proteccioacuten a derechos especiacuteficos de grupos vulnerables

Otros temas que pueden tener una inmutabilidad normativa seriacutean aquellos relativos a la rendicioacuten de cuentas de los servidores y los operado-res de la funcioacuten puacuteblica la democracia deliberativa (los procedimientos de consulta popular) las claacuteusulas econoacutemicas en torno a los bienes puacuteblicos y los principios de la buena gobernanza






Sin embargo la cultura la identidad y la educacioacuten constitucional en-raizada en la sociedad y los operadores juriacutedicos es la mejor foacutermula para dotar de coherencia y fuerza vivida a la Constitucioacuten Asimismo el texto constitucional debe advertir que la sociedad estaacute en constante cambio mo-tivos de disenso y consenso forjan su devenir El dinamismo de las Constitu-ciones es su cualidad intriacutenseca su cambio constante debe permitir nuevas proyecciones democraacuteticas y de la dignidad humana

En cambio si al proceso de reforma constitucional se le agregan los fac-tores que favorezcan su articulacioacuten plural y se permite la participacioacuten de la mayor parte de la sociedad seriacutea un proceso exitoso y contariacutea con los elementos dinaacutemicos en todos los segmentos de su realizacioacuten Lo anterior generariacutea una gran aceptacioacuten social de las reformas y aminorariacutea la posi-bilidad de conflictos constitucionales pues el consenso seriacutea uno de sus ele-mentos de legitimacioacuten ya que el proceso tuvo suficiencia de participacioacuten de sectores implicados en los cambios49

VI BiBlioGraFiacutea

aGErE Sam Promoting Good Governance Principles Practices and Perspectives 75-78 Commomwealth Secretariat United Kingdom 2000

asBun roJas Jorge ldquoEl proceso constituyente actual en Boliviardquo en sErna DE la Garza Joseacute Mariacutea (coord) Procesos constituyentes contemporaacuteneos en Ameacuterica Latina Tendencias y perspectivas Meacutexico UNAM 2009

BailEy Saki y mattEi Ugo ldquoSocial Movements as Constituent Power The Italian Struggle for the Commonsrdquo disponible en httpwwwuninomadeorg wpwp-contentuploads201210Social-Movements-asConstituent-Powerpdf

Caacutemara de Diputados ldquoInforme general cuenta puacuteblicardquo disponible en httpwwwasfgobmxuploads55_Informes_de_auditoriaInforme_General_ CP_2013pdf

Caacutemara de Diputados ldquoSesioacuten ordinaria del jueves 26 de febrero de 2015 versioacuten estenograacuteficardquo disponible en httpwwwdiputadosgobmxversion_ estenograficahtm

Fix-FiErro Heacutector Reformas constitucionales y cultura de la Constitucioacuten en Meacutexico Reflexiones a propoacutesito de las deformaciones y disfunciones de un texto constitucional casi Centenario Universidad Nacional de Tucumaacuten y Asociacioacuten Argentina de Derecho Constitucional Comunicaciones V Congreso

Constitutional arrangements and changes are the product of a multiplicity of institu-tional and societal actors ibidem p 428



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Fix-FiErro Heacutector et al (coords) Segunda Encuesta de Cultura Constitucional Meacutexico Instituto Nacional Electoral-Instituto de Investigaciones Juriacutedicas UNAM

Fusaro Carlo y Dawn Oliver How Constititutions Change Hart Publishing Oxford and Portland Oregon 2011

JEFFrEy JacoBsoHn Gary Constitutional Identity Harvard University Press 2010

KinG Jeff Courting Social Rights Cambridge University Press 2012 louGHtlin Martin ldquoWhat is Constitutionalisationrdquo en DoBnEr Petra y

louGHlin Martin (eds) The Twilight of Constitutionalism Oxford Oxford Constitutional Theory Series Edition 2010

sciulli David Theory of Societal Constitutionalism Foundations of a No-Marxist Critical Theory Cambridge University Press 1992

tEuBnEr Gunther Constitutional Fragments Societal Foundations and Globaliza-tion Oxford University press 2012

tHornHill Chris Contemporary Constitutionalism and the Dialectic of Constituent Power Global Constitutionalism 1 2012

torstEn Persson y GuiDo Tobellini Democratic Capital The Nexus Of Politi-cal And Economic Change NBER Working Paper 12175 2006

walKEr Neil ldquoConstitutionalism and the Incompleteness of Democracy An Iterative Relationshiprdquo Working paper series University of Edinburgh nuacutem 201025 disponible en httppapersssrncomsol3paperscfmabstract_ id=1650016

wErnEr-muumlllEr Jan Constitutional Patriotism Nueva Jersey Princeton Uni-versity Press 2007






chos de los trabajadores En este sentido uno de los rasgos del constitucio-nalismo mexicano ha sido el intento emancipador para lograr la igualdad y la inclusioacuten de grupos vulnerables sin embargo en la actualidad uno de los grandes problemas entre teoriacutea y realidad constitucional es que la alta refor-mabilidad del texto no garantiza su cumplimiento La reciente publicacioacuten de la encuesta de Cultura constitucional en Meacutexico sentildeala

Esta investigacioacuten muestra que existe un gran desconocimiento sobre la Constitucioacuten no obstante se afirma la necesidad de su observancia y respeto La percepcioacuten del respeto a la constitucioacuten en el paiacutes es negativa igualmente lo es su cumplimiento Destaca la preocupacioacuten por efectuar cambios a la Constitucioacuten dado que se considera que ya no responde a las necesidades del paiacutes1

Asiacute a pesar de la ambiciosa reforma de derechos humanos que propicioacute la difusioacuten de conceptos juriacutedicos constitucionales nuevos como la progre-sividad interdependencia e indivisibilidad mdashasiacute como otras garantiacuteasmdash y de todas las directrices reformas y reparaciones que se ordenaron en los fallos dictados en contra del Estado mexicano por la Corte Interamericana de Derechos Humanos2 la realidad dista mucho de las aspiraciones de la norma constitucional y de la reforma de 2011

Si miramos en el panorama histoacuterico de las reformas tenemos que el ac-tual texto constitucional plantea diversos temas urgentes para mejorar en la cultura constitucional mexicana La facilidad con que el texto constitucional puede ser modificado representa una clara ausencia de patrones a corto y me-

1 Esta es una de las conclusiones de la Segunda Encuesta de Cultura Constitucional que publica el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM y el Instituto Nacional Electoral Dispo-nible en httphistoricojuridicasunammxinvestareasopinionEncuestaConstitucionresultadoshtm

2 Del maacutes reciente al antiguo el Caso Garciacutea Cruz y Saacutenchez Silvestre vs Meacutexico fondo repa-raciones y costas sentencia del 26 de noviembre de 2013 Caso Fernaacutendez Ortega y otros vs Meacutexi-co interpretacioacuten de la sentencia de excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sen-tencia del 15 de mayo de 2011 Caso Rosendo Cantuacute y Otras vs Meacutexico interpretacioacuten de la sentencia de excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 15 de mayo de 2011 Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 26 de noviembre de 2010 Caso Rosendo Cantuacute y otra vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 31 de agosto de 2010 Caso Fernaacutendez Ortega y otros vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 30 de agosto de 2010 Caso Radilla Pacheco vs Meacutexico excepciones preliminares fondo reparaciones y costas sentencia del 23 de noviembre de 2009 Caso Gonzaacutelez y otras (ldquoCampo Algodonerordquo) vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 16 de noviembre de 2009 Caso Castantildeeda Gutman vs Meacutexico excepciones preliminares fondo reparaciones y costas sentencia del 6 de agosto de 2008 Caso Alfonso Martiacuten del Campo Dodd vs Meacutexico excepciones preliminares sentencia del 3 de septiembre de 2004





























































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perspectiva histÓrica de la reforma y la teorÍa ... · de claridad —explícita— ha hecho que...

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