[Doctrina] Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoriaAutor/es: Por Perez Ragone, Alvaro J.. ED, 183-1324 1 Teora de las tutelas diferenciadas en el proceso 1.1. Sobre el trmino tutela en el proceso civilcontemporneo (la instrumentalidad del proceso) 1.1.1. Uno de los graves problemas que aquejanal proceso civil contemporneo es sin duda el tiempo del iter procesal(1); acontece que el procesolleva inherente el tiempo necesario para instrumentalizar el derecho sustancial, mas no cabe dudaque ste muchas veces no puede aguardar a la res iudicata para realizarse, simplemente porquecuando sta se d el derecho material devino ilusorio. Esta es no debe olvidarse la raznteleolgica del proceso. Sin tapujos, all donde no haya instrumentalidad eficaz y justa, ese quid,ser cualquier cosa, menos proceso. Debe tenerse presente qu se entiende por proceso y cules su tlesis(2), nada menos y nada ms que lo atinente a efectivizar la paz social a realizar lajusticia legal y la social que es una forma ms elegante de nominar la realizacin del derechomaterial. Que implica, pues, efectivizar el derecho material o realizarlo, simplemente contemplarloen la realidad, hacer de ese hontanar de derechos, deberes, cargas y poderes unaparticularizacin en el sujeto ltimo del derecho, el ser humano y su bienestar(3). La procesalsticadel Common Law, resume esto de bienestar efectivizado por el proceso sencillamente en encontrarla justa, eficiente y econmica resolucin de un conflicto, ello es una forma moderna de designar laconsecucin del Bien Comn y los individuos como participados de ste. Es esto lo quemodernamente se denomina proceso justo(4), que valga la salvedad no puede haber proceso queno detente dicho atributo so pena de ser in se una contradictio in adjecto irrefutable. Es notable lapreocupacin en el derecho italiano sobre esta problemtica actual, especialmente cuando parapalearla se recurren a artificios jurdicos que terminan oscureciendo y hasta impidiendo elfuncionamiento de determinados institutos(5). No es ninguna novedad la preocupacin de ladoctrina procesal por la decadencia del proceso civil segn los cnones tradicionales, por ello sinningn nimo iconoclasta precisamos despojarnos de varios prejuicios (que son muchas vecesperjuicios para las partes) en torno al proceso civil. Se reitera el distingo y utilidad prctica de lamisma entre derecho material y formal, mero distingo que no implica separacin o diferenciacinlgica, entindase, ambos van de la mano, uno no puede ser sin el otro, la dependencia funcionales inherente a cada entidad conceptual(6). No debe olvidarse que la mera captacin didctica oacadmica de las rbitas de mencin no implica negar su calidad ontolgica de unidad(7). Sucedeque el justiciable no slo tiene derecho a una tutela jurisdiccional del Estado, sino y rectius auna adecuada y efectiva tutela jurisdiccional, en tanto poder-deber del Estado(8). 1.1.2. Por si ellofuera poco, coincidentemente reflorece el empleo del trmino Tutela, no como un complejoinstitucional o de difcil comprensin, sencillo, en su prstino significado: proteccin, resguardo,defensa, entindase tal como todos los medios, facultades, haz de herramientas que el derechobrinda para asegurar y posibilitar su eficacia, este haz puede tener un origen inmediato o mediatoen la ley(9). En ese cauce se condice el empleo de Tutela por la doctrina(10). Igualmente resultareiterado el uso del sentido y finalidad en toda la elaboracin de lo necesario para resguardar conefectividad el derecho material(11). 1.1.3. Ello necesariamente nos lleva a tener en cuenta no slola naturaleza ltima de la funcin jurisdiccional en esencia discrecional(12) como opuesto amecnico. Entendido el ejercicio de la prudencia jurdica como acto volitivo contenido en la formajurisdiccional, se debe tambin considerar adems cmo esa funcin se refleja en la sociedad, lospoderes del juez como integrantes y engranajes de lo poltico (en el sentido de constitutivo eintegrante de la Polis)(13). No debemos perder de vista que el juez ejerce una funcin, es decir uncmulo de derechos y deberes, y no es un convidado de piedra al proceso que al final subsume elcaso en la norma. Disentimos con esta cosmovisin de la actividad jurisdiccional, en nuestra pticael juez juega un papel fundamental de orden social preponderante, a saber: es el cauce dematerializacin de lo que postulamos instrumentalidad del proceso, es quien en definitiva evala yrealiza el acto ltimo de aprehensin de un dato fctico o sociolgico en un punto normativoponderando axiolgicamente con lo justo, es quien sintetiza (o debe hacerlo como funcin exigible)la tridimensionalidad del Derecho(14). Esta visin moderna, insertando al juez activamente en larealidad sobre la que debe actuar, lo hace responsable de su dicere, de sus pronunciamientos enla dinmica del Estado de Derecho(15). 1.1.4. Con ello es fcil concluir sencillamente conjugando

lo tratado en estos puntos, el juez en su funcin y ejercicio de poder tambin debe ser un engranajede armonizacin activa(16). Derecho material, derecho formal instrumental, tutela efectiva, debidoejercicio de la funcin jurisdiccional hacen a la realizacin de lo justo, todo se conjuga en nuestroeje temtico en la necesidad del empleo til del engranaje y reglas de juego prefijadas, en nuestrocaso de un engranaje especial denominado proceso(17). La vinculacin de la persona con esteparticular engranaje se da ante y eventualmente (posibilidad y acceso a la justicia), dentro de l(debido proceso), o luego de l (haciendo efectivo plenamente lo que en l se determin)(18). Esteenunciado simple tiene en todos los ordenamientos raigambre de Derecho Naturalconstitucionalizado(19). 1.2. De la cognicin en el proceso civil 1.2.1. Importante quaestio en elproceso actual reside, en el convencimiento exigido al juez para emitir resoluciones que tenganeficacia instrumental-sustancial. Se le exige certeza o un juicio de verosimilitud que esconde uno deinequivocidad. Nos explicamos, el magistrado no debe otorgar parcial, ni providencialmente unbien de la vida a alguna de las partes, aun cuando haya ciertos datos que hagan aparecer comoque de todos modos se le otorgar en la sentencia con autoridad de cosa juzgada; esto porquedurante el proceso el magistrado debe mantener una absoluta imparcialidad para no favorecer aninguna de las partes, y aun porque su cognicin no tiene certeza para incidir en el mbitosustancial. Nada ms errneamente interpretado que estas premisas, vaya nuestra opinin: a) Elmagistrado no es imparcial, si por imparcial se entiende la quietud y el simple deber de observar yproveer a los requerimientos de los litigantes(20), fruto del principio dispositivo. El magistrado debevelar por la igualdad de actuacin de las partes en el proceso, mas no slo de una igualdadaparente y ritual sino sustancial, debe tener una efectiva actuacin en el sentido de que es el primerinteresado y obligado a tomar todos los recaudos para tener una cognicin justa de la litis. Estapretendida imparcialidad no debe ser ciega a la desigualdad sustancial manifiesta de las partes.Debe al contrario, velar por el efectivo acceso a la justicia de los litigantes(21). En sntesis, con ela nuestro criterio errado concepto de imparcialidad, fcticamente se estar siendo parcial, yaque se favorecer con la omisin ahondar el desequilibrio en el litigio, donde ab initio una de laspartes tiene desigualdad sustancial y/o procesal respecto a la otra. No sera acaso ms imparcial,si tuviera una intervencin-actuacin en pro de que efectivamente las partes acten en igualdad decondiciones? b) Otra quaestio raramente planteada, ms o menos importante y con atisbo msfilosfico es el grado de conocimiento para efectivizar durante el proceso un acto atributivo quedebe tener un magistrado. Entendemos por acto atributivo todo aquel que en este casoproporciona un beneficio patrimonial o extrapatrimonial a cualquiera de los litigantes y que tienedirecta vinculacin con el objeto de la litis y el petitum de las partes(22). El Derecho es ciencia deldeber ser, de all que el grado de cognicin exigido no debe ser siempre el ser es la res iudicata(certeza), es necesaria la actuacin, durante el proceso y a los fines de la urgencia atributiva eljuicio de probabilidad o verosimilitud(23). En esto seguimos al maestro P. Calamandrei, en tantohay casos donde la actuacin del magistrado ha menester la mera verosimilitud del derecho,entendida como la calidad de ese derecho alegado y probado de manifestarse como ms probablefrente al opuesto. A esto smese el criterio de urgencia ms an la lesin actual y se tendr lanecesidad de mayor empleo de este juicio de lo aparente-probable. Algn espritu inquieto inquirirsobre el riesgo, si por tal se entiende el posible dao a la contraparte cuyo derecho es menosverosmil y no amenazado, de tener que anticipar una satisfaccin no pudiendo en caso de serlefavorable la sentencia final volver a restablecerse como antes del beneficio que debi otorgar aladversario. Contestamos, tendr todas las garantas para ese eventual perjuicio, ms, como hic etnunc hay otro derecho ms verosmil y amenazado, valorativamente merece la actuacin tutelar soconsecuencia de que sea a este derecho el que reconozca la sentencia final, mas entonces sertarde para satisfacerlo pues ya no es til al requirente. 1.2.2. Estamos en la rbita del cmo debecaptar y ponderar la realidad a decidir sobre la que incidir el juez(24), no se olvide que laprudencia jurdica implica siempre un acto de ponderacin y de anlisis de consecuencias futurasdel resultado de la funcin jurisdiccional o prognosis de efectos futuros en la realidad eventual deigual o similar contenido he ah el contenido poltico de lo jurisdiccional(25). La cognicin en elproceso puede ser enfocada horizontal o verticalmente(26). En el primer caso horizontalidadestamos en el mbito de la amplitud, cognicin total o parcial, segn se traten todas las cuestiones

que ataen a la litis o slo algunas. V.gr. en el caso de las acciones policiales para restituir laposesin hay parcialidad, respecto a un posterior petitorio. En el segundo caso verticalidadestamos en el mbito de la profundidad, segn sea mayor o menor el grado de cognicin necesarioen relacin con la certeza. O existe o no existe certeza, la primera situacin proponemos nominarlade apariencia de derecho o de verosimilitud lato sensu, de acuerdo al grado aproximativo de uno alotro tendremos: a) Cognicin superficial: donde hay un simple juicio de verosimilitud strictu sensu;v.rg. el caso del grado necesario para hacer lugar a una demanda; b) Cognicin sumaria: dondehay un grado ms profundo cual es un juicio de verosimilitud posible, v.rg. en la concesin de unacautelar; c) Cognicin sumaria profundizada: donde el grado es el de la verosimilitud probable ocerteza probable sucednea (fuerte probabilidad), v.rg. el juicio valorativo de otorgamiento de unamedida autosatisfactiva; d) Cognicin exhaustiva: donde el grado exigido es la certeza, v.rg. larequerida en la sentencia final. No deben confundirse Tcnicas de Cognicin con Procedimientosde Conocimiento, que son la Organizacin Ritual del Proceso de Conocimiento: ordinario, sumario,sumarsimo. Por regla, el justiciable debe aguardar para tener una atribucin patrimonial oextrapatrimonial segura normativa y jurdicamente, la cognicin exhaustiva, mas sucede que comovenimos diciendo, durante el proceso puede verse el derecho instrumentado amenazado a tal puntoque de no tomarse recaudos a tiempo, la resolucin favorable fundada en cognicin exhaustivapueda ser ficticia e intil en su momento. Con esta clasificacin libre tratamos de conjugar las yaexistentes y realizadas por la doctrina(27). Esta materia no debe ser nunca excluida de todaconsideracin, y debe ser necesariamente incluida en los tpicos de tratamiento y debido al escasotratamiento que ha tenido en materia civil(28). Cabe dar cabida a otros trminos que en realidadcomo aclaramos se amoldan al esquema de tratamiento que dimos(29). 1.2.3. Pero este anlisisno debe descartar el posicionamiento filosfico ante este tpico de mtodo judicial(30). Es deciresta actividad qu implica para nosotros in se(31). Nuestra respuesta ser pronunciarnos sobrequ resulta en definitiva de ese quehacer cognitivo particular que es el jurisdiccional, sin adhesinpor intil, a extremos de textualidad o intencionalidad en la interpretacin jurdica, esencia de laactividad(32). Nuestra posicin es sencilla y de adhesin a lo esbozado por Lasser Mitchel deS.-o.-le, el resultado o pronunciamiento jurisdiccional es un tropo (esto es una figura literaria) queimplicar ora una adecuacin de la realidad figurativamente ya que nunca lo ser realmente(paradigmtico/metafrico) a la ley con criterio de justicia; ora bien una adecuacin asociada dondeel tamiz de lo justo depura lo legal para arribar a lo equitativo (sucedneo/metonmico)(33). Sucedeque el contexto de pronunciamientos provisorios corren el riesgo de ser calificables como excluidosde toda actividad volitiva de mrito, expresan slo la actuacin de la ley (racionalismo), la voluntadde actuacin de la ley en el deseo de eliminar cualquier contenido de la funcin jurisdiccional(34).Coincidimos con lo expresado por Baptista da Silva en el sentido de que los engranajesinstrumentales de tutela o si quisiramos de los efectos de la tutela entran en conflicto en un puntoesencial con los lineamientos principistas del racionalismo en su concepto y cosmovisin de lajurisdiccin, en la medida que aquellos presuponen la recuperacin de algo que este pretendiextirpar del pensamiento jurdico. No cabe duda alguna de que las tutelas diferenciadas, contienenuna parcela decisoria de mrito provisional, mrito al fin, en tanto elemento volitivo innegable. Estoes no slo una mera declaracin de la ley sino un verdadero acto de voluntad emergente de lanecesidad en que se ve el juzgador envuelto al momento de ponderar entre varias alternativas, elloes el poder discrecional del que venimos hablando. 1.3. Criterio clasificador (tutela en general;tutela diferenciada en particular; de urgencia) 1.3.1. Con el concepto simple y amplio que dimos detutela es que nos permitimos esta clasificacin amplsima entre: a) la autotutela y b)heterotutela(35) (de acuerdo a si la efectivizacin del derecho la hace el sujeto por s y ante s o sipor el contrario recurre a las instituciones del Estado). De esta ltima cabe el distingo entre: b.1)vas ordinarias y b.2) vas diferenciadas. En el caso de estas ltimas segn que se verifiquen o noestos aspectos corresponden a una u otra, uno negativo y otro positivo: el positivo tienen calidadesde diferenciacin en los elementos subjetivos de legitimacin (v.gr. Inters difuso) u objetivos demateria (medida anticipatoria) o de resultado o de alcance (alcance erga omnes de la cosajuzgada), habr consecuentemente diferenciacin o calificacin por alguna de las tres esferasdescriptas; el negativo segn que entren o no en el proceso ritual tradicional de conocimiento.

Entindase si se verifican alguno de los datos negativos y el positivo de calificacin nosencontramos frente a una tutela diferenciada. 1.3.2. Las Tutelas diferenciadas a su vez sedistinguen por su especfico acicate de actuacin en: a) Tutelas de urgencia (acicate temporal osucedneo): amparo, cautelar, anticipatoria, autosatisfactiva. b) Tutelas conminatorias (acicate enla reticencia injustificada): astreintes, conminaciones no pecuniarias, contempt of Court odesobediencia judicial. c) Tutelas de realizacin: monitorio, injuctions, podra caber laautosatisfactiva, secundum eventum probationis. d) Tutela preventiva: tutela inhibitoria 1.3.3. Lastutelas de urgencia no son sino especies de las llamadas Tutelas jurisdiccionalesdiferenciadas(36), pero con preeminencia del factor temporal como acicate de actuacin. Vaseotro criterio en Carpi(37). Igualmente el elaborado por nuestra doctrina(38). Las interesanteselaboraciones en la clasificacin de la doctrina italiana inicindonos por Chiovenda(39), siguiendoluego por Calamandrei(40) y Carnelutti(41) para finalizar con Tarzia, tesis que abrazaremos en loesencial(42) se complementan con la doctrina alemana(43). Como se ver, definitivamente hayvarios puntos de contacto, por no decir coincidencias entre las construcciones de unos y deotros(44). No debemos descartar la clasificacin, sustancialmente no diferente de la doctrina delCommon Law(45) en una perspectiva o en otra(46). No tenemos pudor en llamarlas hijas nodilectas del proceso ordinario, en efecto tienen actuacin all donde la necesidad ritual del tiempoafect la meta real del proceso, entendida como la instrumentacin de la realizacin del derechomatera(47). Casi todas las tutelas de urgencia tienen un elemento en comn, quedan fuera de larbita de la cosa juzgada material, o al menos se duda en drsele tamao atributo as acontece conla llamada Tutela autosatisfactiva, la nica que en nuestro criterio podra detentar por suprincipalidad dicho atributo no as el resto de las especies. Ese precisamente es el problema, yaque uno de los principios (prejuicios) es, identificar res iudicata con jurisdiccionalidad y hasta conpresupuesto necesario para la satisfaccin del derecho pretendido. Nada ms errado en nuestrocriterio, que esta premisa; la cosa juzgada material precisa un tiempo ineludible; mas las tutelasdiferenciadas de urgencia, precisamente actan en ese espacio temporal necesario, para que unavez culminado no haya sido el proceso un actuar sin utilidad, o peor an, un actuar conconsecuencias concretas injustas. Adems, es interesante recordar la insistencia, que poseefundamento chiovendano y post-chiovendano, en el sentido de que slo hay jurisdiccin donde hayuna resolucin capaz de producir cosa juzgada material. La idea de unir jurisdiccin a cosa juzgadamaterial, que dio origen al mito de la cosa juzgada est destinada a desaparecer en vista de lasnuevas existencias del mundo contemporneo, que ya no puede esperar la cosa juzgada material(esto es la declaracin relevante, que solamente puede ser producida por la cognicin exhaustiva)para la realizacin de los derechos(48). No es apenas la cualidad de cosa juzgada material que dacontenido jurdico a una resolucin, ni es apenas la tutela marcada por la cosa juzgada material queincide sobre las relaciones substanciales. 1.4. Tutela cautelar No compete a este punto, sino eldesarrollo de lo que L.G. Marinoni denomina Tutela cautelar y Tutela anticipatoria(49), y vaya estaPremisa: son dos entidades diferentes, ms especies del gnero tutelar de urgencia. Vase eltratamiento genrico dado por la doctrina como especie de lo urgente a lo cautelar(50), o la crtica ala amplitud del empleo de estas medidas encubriendo otras en esencia(51). Desentraar primafacie las especies ms confundidas por la doctrina es nuestra primera empresa. La medidacautelar es una especie de las denominadas Tutelas de urgencia, puede ser conceptuada como:la tutela accesoria e instrumental, que fundada en cognicin de probabilidad tiende a ampararacautelar o salvaguardar un resultado til de eventual contenido en una sentencia de mritofutura. Las medidas cautelares han de consistir en una forma especial de tutela jurisdiccionaldonde la tutela del derecho debe limitarse a una forma de proteccin menor (minus) o diferente(aliud) en relacin a la satisfaccin correspondiente teniendo un objeto constitutivo o condenatorio.Resulta finalmente esclarecedor el pronunciamiento del tribunal brasileo que reproducimos(52).Contentadas con una cognicin sumaria(53). 1.5. Mtodo a seguir, tratamiento Nos queda luegode este introito abocarnos al tratamiento de la Tutela anticipatoria, cmo lo haremos? En primerlugar develaremos su esencia (qu es) o concepto estructural describiendo su esencia y suestructura anatmica. Luego trataremos de develar su funcionalidad (cmo ese ser se dinamiza enel mundo jurdico) o su fisiologa jurdica. 2 Concepto estructural de la tutela anticipatoria

(anatoma) 2.1. Esencia, concepto, naturaleza 2.1.1. El anlisis debe ser en este punto restricto,no por sutilezas conceptuales, mas s por implicancias prcticas. La teora de las cautelares, seaque se las considere medidas, sentencias o procesos (tesis final a la que adherimos, por cuantovemos una accin cautelar como tertius genus de cognitoria y ejecutoria, simplemente por ver en elproceso cautelar una litis (aun cuando accesoria e instrumental) con pretensiones propias ytpicas)(54), se maneja en el mbito del aseguramiento del resultado til del proceso. Ese es el ejeconceptual de la cautelaridad con los requisitos de periculum in mora et fumus bonis iuris con elagregado de la contracautela, lo esencial es que no concede atribucin ninguna al requirente, auncuando quite por esas medidas mas no otorgan atribucin correspectiva al requirente de lasmedidas(55). El problema de la dilatacin en la aplicacin de las cautelares viene siendo planteadopor la doctrina italiana hasta el hartazgo(56); tambin lo plante la doctrina alemana(57) en tantoanaliza el criterio clsico del mbito de las cautelares en el aseguramiento del eventual efecto tilde la sentencia final; vindose actualmente una expansin en el campo de aplicacin de lascautelares siendo segn su criterio causa el mismo proceso y la carencia de medios para unaseguridad sustancial, precisando una nueva elaboracin dogmtica y sistemtica en la prctica deestos institutos. Igual preocupacin en el Der. Francs-Procedure de rfer- y siempre el criterio deurgencia(58). Nosotros compartimos la preocupacin y los argumentos de Ovidio Baptista da Silva: La expansin del proceso cautelar, como va alternativa contra la morosidad del procedimientoordinario, es directamente proporcional a la universalizacin de la ordinariedad, como supresin delas formas alternativas de tutela sumaria(59). No tememos concluir con el maestro Morello en que...la estereotipada afirmacin terica recogida en los precedentes trazos es al presente cuantomenos... parcial e insuficiente, porque no capta el conjunto de sus matices que ostentan diferenciade esencia y singular relevancia prctica(60). La neutralidad del procedimiento ordinario es lacompleta insensibilidad para la necesidad de instrumentos de tutela adecuados a las nuevasnecesidades de una sociedad en constante evolucin, tambin son responsables por la llamadacrisis de la justicia civil(61). La lentitud de la justicia, al generar graves e insoportables injusticiasconcretas, transform la tutela cautelar en tcnica de sumarizacin, o en otros trminos, enverdadero remedio contra la falta de efectividad del procedimiento ordinario(62). Refirindose a laexpansin de la tutela cautelar, Tarzia alert sobre el hecho de que esta doctrina est en frente delfenomeno pi impressionate di evoluzione e transformazione di uno instrumento processuale(63),lo que demuestra que de la tutela cautelar, por la ausencia de instrumentos jurisdiccionalesadecuados, fue a ocupar un espacio necesario y fundamental para la prestacin de la tutelajurisdiccional efectiva. Pero no piensen los espritus menos prudentes, que la prestacin de tutelassumarias satisfactivas bajo el manto protector de la tutela cautelar constituye un abuso, pues fue talnorma que en muchos casos concretos realiz el principio chiovendiano de que durata delprocesso non debe andare a danno del attore che ha ragione(64). Es innegable sin embargo, quela necesidad de efectividad de tutela de los derechos desfigur la tutela cautelar(65), as nadie mspodra pensar, por ejemplo (y el ejemplo es bastante significativo), que los alimentos provisoriosconstituyen tutelas del tipo cautelar. En resumen lo que nos compete, sabiendo los contornosconceptuales de la cautelaridad es ver si estas formas alternativas que ostentan forma de cautelason tales o estamos directamente refiriendo a otra entidad, esta ltima es a nuestro criterio ladoctrina cierta. 2.1.2. Vemos en todos estos casos de expansin de las medidas cautelares, algoen comn: son supuestos donde hay cierta anticipacin aunque no sea ms que parcial de losefectos de la resolucin exhaustiva con efecto de cosa juzgada Ser que estamos en el mbito dela cautelaridad todava? Respondemos no. Las medidas cautelares refieren a asegurar la eficaciatil de una resolucin por venir, y no anticipar directamente en el plano sustancial el efecto de esaresolucin; si bien en ambos casos estamos en la provisoriedad, simplemente por no tener resiudicata, vase que en un caso se puede haber quitado a uno, pero no dado a otro (cautelaridad),en el otro caso se quit a uno y se hizo a su vez una atribucin al requirente (anticipatoriedad). Hablando claro, estas medidas satisfactorias por anterioridad no son bajo ningn punto de vistamedidas cautelares, por esa razn no hablamos de cautelar innovativa(66) ni de cautelamaterial(67), simplemente no vemos la razn para objetivizar y/o sustantivar con el trminocautelar all donde no hay cautelaridad. 2.1.3. Mucho podr tener de comn la tutela anticipatoria

con la cautelar: as integrar las tutelas de urgencia; tener en muchos casos que reunir los mismosrequisitos de concesin: fundarse su concesin en cognicin sumaria, por ende no tener laautoridad de cosa juzgada, el fumus bonis iuris, periculum in mora y el otorgamiento decontracautela, este ltimo como requisito de traba o efectivizacin de la medida. Donde se verificaun anticipo satisfactivo del derecho asegurando la utilidad de la sentencia de mrito. Conceptuamosa la tutela anticipatoria como: es una tutela diferenciada de urgencia que, con base en unacognicin sumaria (juicio gnoseolgico de posible) y llenados los requisitos de procedencia,satisface anticipadamente al requirente, otorgndole una atribucin o utilidad que pudieraprobablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. a) Es unaespecie de las tutelas de urgencia, integra las nuevas preocupaciones por la efectividad delproceso. Es de mencin la reciente reforma del Cdigo Procesal Civil del Brasil, en cuanto ubicaacertadamente este instituto (nuevo art. 273) en las disposiciones generales de los procesos deconocimiento (vase la posibilidad de aplicar por subsidiariedad a otros procedimientos),sencillamente no corresponda al libro III del Proceso Cautelar. Por ello es necesario distinguir laanticipatoriedad de la cautelaridad ya que las arduas cuestiones que suscita la tutela anticipatoriacomprensiva de la proteccin interinal y las providencias satisfactivas ponen en jaque ciertosprincipios viscerales en que se asienta el propio sistema jurisdiccional ..As concebida esa tutelaanticipatoria en cualquiera de sus variantes resulta ,sin duda, diversa de la cautelar por manera queno parece ajustado a la disciplina procesal el intento de subsumisin...(68). Es decir se da unsupuesto de antelacin en el tiempo(69). b) Precisamente no hay res iudicata material (vase laposibilidad de un proceso de cognicin que podra entablar la parte agraviada por la medida) yaque slo hubo una cognicin fundada en un juicio de probabilidad. Vale decir un derecho aparecams probable que otro, en estado de peligro (urgencia) o contradicho por un derecho que a ms demenos probable, sumaba actuaciones del pretendido titular dilatando de mala fe el proceso. Seefectiviza una resolucin provisoria, formalmente interlocutoria(70). c) Lo que hay sta es ladiferencia especfica con la tutela cautelar es no resguardo de lo eventualmente til, sinodirectamente concesin atributiva, total o parcial satisfaciendo en el plano del derecho material altutelado. Ms, como bien demostr Antonio Prez Gordo, es en cuanto, la medida cautelar nopueda tener una extensin mayor de la mera garanta o seguridad de una sentencia hipotticafutura, la ejecucin provisoria, adems de permitir la invasin de la esfera jurdica del ejecutado,puede llevar a la propia satisfaccin del ejecutante(71). La tutela sumaria satisfactiva realizaanticipadamente el derecho, obviamente extrapolando los lmites de la cautelaridad. Aquel queconsidera cautelar la tutela sumaria satisfactiva, no slo es obligado a considerar cautelar laejecucin provisoria de la sentencia, sino tambin es forzado a admitir la cautelaridad de la tutelasumaria que puede ser prestada con base en el artculo 273, II del Cdigo Brasileo. Esto porque loque impide a la doctrina admitir la naturaleza ejecutiva de la tutela sumaria satisfactiva es lacognicin sumaria, y no el simple requisito del peligro. Peor sera, de hecho si fuese el peligro queestuviese a definir lo que es cautelar, pues en esa hiptesis solamente la ejecucin provisoria, de lasentencia contra el pericolo nel ritardo pasara a constituir tutela del tipo cautelar(72). Comoescribe Ovidio Baptista da Silva, el equivoco que se esconde en esa doctrina es tal primero, que noevita esta obvia e insuperable contradiccin: se legitima la ejecucin provisoria siempre que hayanecesidad de acelerar (anticipar) la tutela jurisdiccional; ahora si esa aceleracin, fuese demasiadointensa, entonces la ejecucin provisoria desaparece, para dar lugar a la tutela cautelar, de talmodo que el mismo principio que dudara su acogida pasa a ser responsable de su extincin(73). Si en vista de temor de dao irreparable o de difcil reparacin, la anticipacin de la tutela, es unerror lgico imaginar que la anticipacin de la satisfaccin del derecho constituye tutela cautelarahora, no es porque la aceleracin de la satisfaccin del derecho se siga de la existencia de untemor de dao, que la tutela dejar de ser satisfactiva para convertirse en cautelar. Tratando deluso no cautelar del artculo 700 del Cdigo Italiano, Giovanni Verde no vacil en afirmar que seraseal de escasa honestidad intelectual o, todava de ingenuidad no excusable, pensar que el pagoque satisface un crdito alimentario, todava fundado en una resolucin cautelar no impliquesatisfaccin del derecho de crdito, y slo sirva para acautelarlo(74). 2.1.4. Nos queda un ltimopunto por tocar: El derecho de defensa. No faltar quien afirme que el derecho de defensa se vera

lesionado si una parte recibe satisfaccin anticipada de un derecho en desmedro de la otra. Esteaserto no es nada ms que una cosmovisin del due process of law y su implicancia en el derechode defensa que no corresponden a realidad jurdica alguna. Ms an hace lugar a peticin deprincipio: quin tiene derecho de defensa Ser que slo el requerido o afectado actual oeventualmente por la medida? Menester es hacer el siguiente planteo, no debe verse slo elderecho-defensa desde una ptica procesal: se defiende el que es pretendido; lo es tambindesde una ptica sustancial: se defiende el titular de un derecho. Ms que nunca ha menesterresaltar que tanto es titular de este derecho quien pretenda cuanto quien es pretendido(75). Noslo el pretendido tiene este derecho, tambin quien pretende tiene derecho a un proceso debidoque le asegure la real (y no ilusoria y ficticia) y efectiva realizacin prctica no slo terica desu derecho objeto de la pretensin. Necesariamente debemos recurrir al criterio de probabilidad(que lo vemos como consecuente recurrente del Deber-ser que es inherente al Derecho) y valorarlos derechos en cuestin afectados. A esto smesele los entornos de urgencia o reemplazantescomo el abuso de derecho de la contraparte en el proceso y se tendr el marco que hace ineludiblereconocer que hay quien tiene sustancial y procesalmente aun probablemente un derechodigno de tutela inmediata, un derecho que debe ser ahora defendido. La preocupacin exageradacon el derecho de defensa, fruto de una visin excesivamente comprometida con el liberalismo, nopermiti, por mucho tiempo, la percepcin de que el tiempo del proceso no puede ser una carga(onus) solamente para el actor. Edoardo Ricci, escribiendo sobre el proyecto Rognoni, alert por elhecho de que las oposiciones dilatorias son tanto ms estimulantes cuanto ms el procesogracias a su duracin se presta a premiar a la resistencia como fuente de ventajaseconmicas, haciendo parecer ms conveniente atender a la decisin desfavorable que cumplir conpuntualidad(76). El abuso de derecho de defensa es ms perverso cuando el actor dependeeconmicamente de un bien de la vida requerido, hiptesis en que la dilacin acenta ladesigualdad entre las partes, transformando el tan decantado principio de la igualdad en unaabstraccin irritante(77). Es preciso dejar en claro que la tcnica anticipatoria no es nada ms queuna tcnica de distribucin del onus (carga) del tiempo del proceso. Todos piensan que est deacuerdo con la lgica el desaparecimiento de la medida cautelar cuando el juez, en la sentencia demrito, afirma la no existencia de mrito, afirma la no existencia del derecho acautelado. Mas nadiepercibe que es contraria a esta misma lgica la imposibilidad de la ejecucin de la sentenciapendiente de recurso. Ahora, si el juez afirma que existe el derecho, no es lgico imponer al acto elonus del tiempo del procesamiento recursivo. Alguien dira: es que si el tribunal reforma lasentencia, un grave perjuicio podr haber sido impuesto al demandado. La misma preocupacindebera asaltar a aquel que as objeta cuando percibe (si es que percibe) que el tribunal reformandola sentencia que implic la revocacin de la medida cautelar, puede dar al actor un resultadoabsolutamente intil. Un sistema que consagra, casi de forma absoluta la necesidad deconfirmacin de la sentencia para la realizacin de los derechos, debe considerar atentamente laproblemtica del abuso del derecho de recurrir(78). La crisis de la justicia civil est a los ojos detodos; es preciso que los tribunales acepten la obviedad de que no puede haber efectividad sinriesgo o si es mejor permanecer paralizado por el miedo, en la imparcialidad de la ordinariedad,donde el juez (imaginan los ingenuos) no causa perjuicio a nadie. 2.1.5. Queda, pues, slodiferenciarla de la restante co-subespecie, la tutela autosatisfactiva, en lo que adheriremos a ladoctrina vigente(79), resaltando que la diferencia se da en varios aspectos. Esencialmente unaconfiere una atribucin satisfactiva provisoria (la anticipatoria), mientras que la autosatisfactiva lohace con definitividad. Ello conlleva dos consecuencias, en la autosatisfactiva no hay dependenciade un proceso principal actual o eventual ella in se detenta principala; segundo, el grado decognicin exigido ser consecuentemente en al autosatisfactiva ms profundo que el sumario,requerir cognicin sumaria profundizada o grado de verosimilitud probable o fuerte. 2.2.Requisitos reales y sucedneo de otorgamiento 2.2.1. Denominamos requisitos reales a los quedeben concurrir y que hacen al fundamento de la tutela diferenciada de urgencia anticipatoria: elpericulum in mora y el fumus bonis iuris, accediendo a ver si se dan en la realidad mediante unacognicin sumaria, la contracautela es requisito de efectivizacin de la medida. Todo ello seconjuga en lo que se denomina peligro de irreparabilidad o gravedad de dao actual o eventual. Es

posible la concesin de la tutela no slo cuando el dao es apenas temido, ms igualmente cuandoel dao est siendo o ya fue producido. En el primer caso deben estar presentes elementos ocircunstancias de hecho que permitan al juez concluir, aun con base en probabilidad, que el daoes inminente (puede ocurrir en breve) y que por eso es justificable considera la situacin jurdicaque se va a proteger la concesin de la tutela. En los casos en que el comportamiento ilcito secaracteriza como actividad de naturaleza continuada o como pluralidad de actos susceptibles derepeticin, como por ejemplo en el caso de concurrencia desleal o de difusin de noticias lesivas ala personalidad individual es posible al juez dar la tutela para inhibir la continuacin de la actividadperjudicial o para impedir la repeticin del acto(80). Hay irreparabilidad cuando los efectos deldao sobre el derecho no son reversibles. Cuando los efectos del dao son reversibles, el daoser de difcil reparacin si las condiciones econmicas del demandado no autorizan suponer queser efectivamente reparado. El dao tambin es de difcil reparacin si difcilmente podr serprecisamente individualizado o cuantificado. As, por ejemplo caso de desvo de la clientela,hiptesis en que adems de la difcil cuantificacin del dao emergente existe una acentuacin delperjuicio, que con el pasar del tiempo del procedimiento ordinario ocurre un progresivoapartamiento de los clientes(81). Hay todava, casos en que el dao irreparable amenaza underecho conexo a un derecho patrimonial. La vctima del accidente automovilstico que, en virtud deun acto ilcito queda imposibilitada de mantenerse econmicamente puede tener irreversiblementeperjudicados derechos fundamentales, como el derecho a la salud. La jurisprudencia italiana aladmitir con base en el artculo 700, la anticipacin del pago de una suma de dinero alude engeneral a la tutela de derechos constitucionalmente protegidos. En materia laboral, lasanticipatorias de pago de crditos son basadas en general en la exigencia del sustento deltrabajador, garantizado por el art. 36 de la Constitucin italiana. Segn Proto Pisani, el derechopatrimonial con funcin no-patrimonial en cuanto destinado a garantizar una situacin de libertad oa la satisfaccin de una necesidad primaria debe ser tutelable a travs de la tutela sumariaurgente(82). Para la valoracin de la irreparabilidad es imposible la no consideracin de la personatitular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado. Esto no significa unapersonalizacin del perjuicio, sino apenas la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio siendoconsiderado en relacin con la persona del titular del derecho. 2.2.2. La existencia de los requisitosreales puede a veces verse superada por uno sucedneo, que no hace ms que dar por supuestola existencia de aquellos, nos referimos al abuso del derecho. Sucede que el sistema procesal civildebe ser capaz de atender al principio constitucional de efectividad segn lo venimos exponiendo,debe racionalizar la distribucin del tiempo del proceso y excluir toda conducta abusiva en l, quepor algunos son consideradas hasta un derecho del requerido que no tiene razn sumariamentesabido. La defensa es un derecho en la medida de su ejercicio razonable y no postergable de losderechos del que prima facie le asiste la razn, y cuyo derecho corre serio peligro de frustracin.Sencillamente si el onus probandi se rige por las reglas de la invocacin, porque no aplicar igualcriterio a la distribucin del onus temporal? Debemos necesariamente tomar como presupuesto lateora general del abuso del derecho(83). Principio es que en el proceso rigen postulados demoralidad que las partes no pueden quebrantar(84). Coincidimos con Peyrano sobre el criteriointerpretador de la existencia del abuso del derecho, a saber favor processum, nos pronunciamospor el criterio funcional o instrumental para la determinacin de la conducta abusiva en el procesopor el principio de instrumentalidad del proceso al cual adherimos, consecuentemente cuando elacto resulta disfuncional en el marco procesal, es decir no se condice con el fin propio del procesoes calificable de abusivo. Clasificacin del abuso: a) el proceso como medio, uso de la estructurapara la obtencin de lo no otorgado por el ordenamiento jurdico; b) el procedimiento o uso de lasestructuras procesales. Concordamos con Peyrano en que en el primero media violentacin de labuena fe-creencia, mientras que en el segundo de la buena fe-lealtad(85). As el abuso puededarse en el proceso o del proceso mediante una conducta procesal abusiva. Creemos que cabe suaplicabilidad por el principio de eficacia, coincidimos as con Marinoni al respecto(86). La idea deabuso del derecho de defensa, para ser precisada, obliga a retomar el concepto de condenacincon reserva. En una determinada perspectiva, la condenacin con reserva permite una decisincon fuerza de cosa juzgada material, sin la cognicin de determinadas excepciones que hacen

parte de la situacin litigiosa y que quedan reservadas (por la ley, que fija los lmites del objetolitigioso o los lmites de la defensa) para dar contenido a otra demanda, que puede ser propuestacontra el actor de la demanda donde fue imposible la cognicin de determinada cuestin que fuereservada. Se utiliza en este acto la tcnica de cognicin parcial(87) en la anticipacin, en el casode abuso de derecho con la reserva, para el momento posterior al de la anticipacin, del derechodel demandado para producir pruebas. Se trata de una condenacin con reserva del derecho a laproduccin de pruebas, lo que evidencia el empleo de la cognicin sumaria. Tal anticipacin esposible cuando los hechos constitutivos del derecho del actor estn probados y los hechosimpeditivos, modificativos o extintivos alegados por el demandado en una valoracin (cognitiva)sumaria, son considerados infundados. El criterio es racional, y tiene por objeto evitar que eldemandado abuse del derecho de defensa (excepcin sustancial indirecta infundada) pararetardar la realizacin de un derecho que aparece desde luego evidente (hechos constitutivos delderecho debidamente probado)(88). La anticipacin en el caso de abuso del derecho de defensa,por lo tanto, tiene cierto parentesco con la Rfr provisin del derecho francs. A travs de laProvisin es posible la anticipacin del pago de una suma de dinero cuando Lobligation ne soitpas serieusement contestable (la obligacin no es seriamente contestada) art. 771 y 809 delCdigo de Proceso Civil Francs. La urgencia no es requisito para la concesin de la Provisin, deRoger Perrot, el ilustre profesor de la Universidad de Pars, alerta que el juez no puede exigir unaincontestabilidad absoluta, so pena de restringir abusivamente el dominio del Rfr-privision(89).Esto est receptado fuertemente en la doctrina francesa(90). La caracterstica del abuso delderecho de defensa, debe ser hecha a partir de la evidencia del derecho del actor, pues lasalegaciones del demandado (en la excepcin sustancial indirecta o en el recurso) solamentepueden ser definidas como inconsistentes a partir de tal evidencia. El criterio que abre el espaciopara la anticipacin es racional y atiende al principio de que la duracin del proceso no puedeperjudicar al actor que tiene razn. La reciente reforma del Cdigo Procesal Italiano pas a permitirla anticipacin del pagamento delle somme non contestate dalle parti constituite. Antese, antesde ms nada, que no es comprensible la razn por la cual la reforma italiana torna posible laanticipacin solamente en el caso de somme(91). Es posible en el caso del Derecho Brasileo,con base en el artculo 273, II, cuando el demandado no contesta parte del derecho afirmado. Si underecho no resulta controvertido por el requerido (el silencio debe equipararse al uso abusivoostensible del proceso o de los instrumentos procesales), por qu someter al requirente a unaespera para ver realizado aun provisoriamente su derecho que no es actualmentecontrovertido? Si el derecho probable controvertido puede por la concurrencia de los requisitosreales verse anticipadamente tutelado, a fortiori debe serlo el derecho no cuestionado ocontrovertido. Se trata de anticipacin y no de juicio anticipado de mrito de la causa, v.gr. el juezpuede resolver que el actor no es el titular del derecho de crdito(92). 3 Concepto funcional de latutela anticipatoria (fisiologa) 3.1. Anticipacin total o parcial de los efectos de la eventualsentencia de mrito El art. 273 del Cdigo Brasileo dice en anticipacin total o parcial de losefectos de la tutela pretendida en la demanda (ver nota 134). Importa saber, por lo tanto de queest hablando el legislador. Descrtese, de inicio la anticipacin de las eficacias declarativa,constitutiva o igualmente condenatoria, pues la cualidad de cosa juzgada material es inherente aellas. Tambin no es el caso de pensar que la anticipacin tiene contenido apenas fctico, y nojurdico, como quera la doctrina que divisaba en la tutela cautelar una simple sistematizacin dehecho de la controversia, a una doctrina esbozada por Baur(93), que ve, en la satisfaccin delinters del requirente de la orden judicial de prestacin (medida provisoria) una mera satisfaccinfctica. En verdad, la idea que fue vulgarizada en la ciencia procesal, en el sentido de que la tutelade cognicin sumaria no podra dar otra satisfaccin que la satisfaccin fctica, que poseeprofundas races en la tesis chiovendiana de accin cautelar como mera accin. Para la atribucinde la cualidad jurdica a los efectos producidos por la tutela anticipatoria, poco importa el hecho deque la tutela anticipatoria suponga la existencia de un derecho que puede ser negado en lasentencia de cognicin exhaustiva. La tutela satisfactoria (de cognicin sumaria) realiza el derechomaterial del actor, en otras palabras, de satisfaccin al derecho material afirmado, obviamenteincidiendo (todava en la perspectiva procesal, de forma provisoria) sobre el plano de las relaciones

sustanciales. La realizacin de un derecho a veces de la tutela anticipatoria es realizacin de underecho que preexiste a la sentencia de cognicin exhaustiva. 3.2. Anticipacin y tutela decondena La anticipacin total de los efectos de la tutela condenatoria, no es sino la anticipacindel efecto ejecutivo de la tutela de condenacin, que torna viable la anticipacin de la realizacinforzada del derecho que el autor pretende ver realizado. La anticipacin parcial de los efectos dela tutela, no es nada ms que la anticipacin de la realizacin forzada de parte del derechoafirmado, as como ocurre con la anticipacin del pago, prevista en el artculo 186 bis de la reformadel Cdigo Procesal Civil Italiano(94). De esa manera, por ejemplo, si el actor pide 100 y eldemandado afirma que debe 50, no hay razn para no admitir la anticipacin parcial. Del mismomodo no hay razn para no admitirse (entre otros casos), la anticipacin de la ejecucin de partede la suma pretendida por el actor de una indemnizacin fundada en un acto ilcito. En Italia para elcaso de accidente automovilstico, hay una norma expresa autorizando la anticipacin de hasta 4/5del probable valor de ser indemnizado, en favor de aquel que demuestra necesitar la suma parasolventar necesidades primarias(95). Es posible, por lo tanto, la anticipacin del efecto ejecutivo deuna demanda condenatoria acumulada(96). En esta hiptesis, como es obvio, no es correctopensar en anticipacin parcial, mas si anticipacin del efecto ejecutivo para la realizacin delderecho afirmado en la demanda acumulada. Como se ve, hay anticipacin parcial, en el caso de latutela de condenacin, apenas cuando hay anticipacin del efecto ejecutivo para la anticipacin dela realizacin forzada de la parte del derecho. La anticipacin parcial no es de los efectos de latutela ni del propio efecto ejecutivo, ya que no se puede concebir una anticipacin parcial de unefecto, sino apenas la anticipacin de una consecuencia para una finalidad parcial. Del mismomodo, no es la realizacin del derecho que puede ser parcialmente anticipada, pues no puedeexistir realizacin parcial de un derecho, sino apenas realizacin anticipada de parte de un derecho. 3.3. Anticipacin y tutela declarativa La tcnica anticipatoria, es bueno que se diga, no es dablepara la tentativa de sistematizacin de las resoluciones sumarias. Es inevitable la clasificacin delas resoluciones sumarias. Pasquale Frisina, investigando tal posibilidad, concluye adems,acertadamente, que el fenmeno de la anticipacin no constituye un hecho constante en el mbitode la tutela de urgencia, a punto de constituir un elemento tcnico inherente a su estructura(97). Latcnica anticipatoria, en un sentido restricto, identifica la tutela anticipatoria con la tutela queanticipa la eficacia ejecutiva de la sentencia condenatoria. En ese sentido, no toda tutela sumariasatisfactiva, o tutela que realiza un derecho con base en cognicin sumaria, constituir tutelaanticipatoria, pero nada impide, una resolucin sumaria satisfactiva en el curso de una accinconstitutiva. En un determinado sentido por tanto, no es posible obtener tutela anticipatoria a noser en relacin a la tutela condenatoria. Esto porque, a travs de este ngulo es inadmisible laanticipacin cuando en juego est la tutela declaratoria o constitutiva. Con todo, limitar laposibilidad de la concesin de las resoluciones sumarias apenas al caso de la tutela decondenacin, no constituye una correcta postura para quien tiene presente en su raciocinio laproblemtica de la efectividad del proceso(98). Alguien podra no comprender la razn por la cualno es admisible la anticipacin de la declaracin, suponiendo que es posible una declaracinfundada en cognicin sumaria. La anticipacin de la declaracin no es posible no slo porque esintil, sino principalmente porque la verdadera declaracin supone cognicin exhaustiva. En ladoctrina italiana, existe la posicin en el sentido de que alguien se podra valer de la declaracinprovisoria para determinar su comportamiento, y que tal declaracin provisoria eliminara laincerteza prejudicial que si manifiesta nella situazzione di colui che, nel timore di compiere un attoillegittimo, si preclude la possinilit di gestire efficamente i propi interessi sostanzali(99). En esalnea, por ejemplo el socio podra pedir la declaracin de la probabilidad de nulidad del contratosocial. Acontece que la legitimidad de un acto a ser practicado jams saldr de una declaracinprovisoria, pero s de la propia eficacia declarativa. Adems, si la conclusin fuese en el sentidoopuesto, de nada adelantara la verdadera declaracin. Cosa distinta, sin embargo, es lanecesidad en el orden de hacer o no hacer, que supone la valoracin de la probabilidad de xito dela demanda declarativa. Si de declaracin sumaria se extrae algn efecto de mandamiento, no seest evidentemente delante de una mera declaracin sumaria. La declaracin sumaria, por s solanada vale, ms nada impide, V.G. que el juez ordene la autorizacin para que el socio participe de

una Asamblea Social, en cuanto est en juego la calidad de su participacin en la sociedad. As, noparece ser imposible, pendiente una accin declarativa, la concesin de una resolucin providencialo interlocutoria, cuando sta sea idnea para realizar un afirmado derecho(100). 3.4. Anticipacin ytutela constitutiva De acuerdo con la doctrina la sentencia constitutiva produce un doble efecto.Uno de naturaleza declarativa sobre la existencia del derecho y la relacin jurdica; otro que serapreviamente constitutivo, que alude a la modificacin jurdico-patrimonial y extrapatrimonial de laspartes(101). Si el derecho requiere para producir efectos una sentencia constitutiva, es as unaactuacin jurisdiccional que se proyecta en el tiempo, no hay duda de que el tiempo necesario paraque sea pronunciada la sentencia constitutiva puede causar perjuicios. No es posible unaconstitucin provisoria, ya que la constitucin presupone declaracin relevante, vale decirdeclaracin fundada en cognicin sumaria, ya que sta sera poco ms que intil. Lo que puede sernecesario, pendiente una accin constitutiva, es la imposicin de una orden judicial (mandamiento)de hacer o de no-hacer (tutela inhibitoria) para el cumplimiento de una obligacin que serasubsiguiente de la constitucin. El ejemplo que es comn en la doctrina italiana es el de la orden deconsentir el paso, pendiente una accin constitutiva de servidumbre de paso, o mejor, el de ladecisin que autoriza el ejercicio de las facultades que estn contenidas en el derecho a serconstituidas. En esa lnea ha juzgado la Corte de Casacin segn Tommaseo entendiendo,con acierto que Provedimento d urgenza no constituye la servidumbre, mas autorizaprovisoriamente su ejercicio(102). Viendo la imposibilidad de una constitucin provisoria, es fcilconcluir que tampoco es posible la anticipacin de eficacia constitutiva. La tutela anticipatoria en laconstitucin, de la misma forma, que en la declaracin, hace surgir un efecto jurdico que suponeuna sentencia de procedencia til. 3.5. Requerimiento y efectivizacin de la anticipatoriedad(quaestio acerca del accertamento o ejecucin), dificultades legislativas sistemticas El juez, atravs de la resolucin sumaria, da una orden. En la misma resolucin sumaria, el juez debeestablecer los medios que podrn ser utilizados para que la orden sea cumplida. Justamenteporque la actuacin de la tutela sumaria no se subordina a las reglas propias del proceso deejecucin, es que se atribuye al juez una amplia latitud de poderes destinados a la determinacinde los medios ejecutores. As por ejemplo, es posible la imposicin de astreintes diaria o ladeterminacin tambin para el caso de inobservancia de la medida, de bsqueda y aprensin de lacosa o del uso de la fuerza policial. En el caso de suma de dinero, no obstante, aplcanse lasnormas del proceso de ejecucin, como parmetro operativo(103), sin embargo prescindindosede la necesidad de la citacin, se ordena el pago so pena de alguna medida de realizacin debienes (tal cual lo entiende la doctrina italiana y la brasilea al respecto). En vista de la necesidadde la observacin del libro del proceso ejecutivo, queda el juez investido del poder-deber de dar lamxima celeridad al procedimiento(104). No hace lugar las oposiciones del ejecutado, ya que lascuestiones del artculo, pueden ser discutidas en el propio proceso de conocimiento. Empero ello,Baptista da Silva O.(105) en anlisis que compartimos encuentra escollos en la incorporacinde este instituto en un odre procesal que tiene otro vino, el problema se centra en tres falencias: a)partir del reinado absoluto del proceso ordinario como viabilizador de una mera actividad deaplicacin de la ley en un racionalismo sumo; b) el rgimen de las costas objetivo que podra enalgunos casos devenir en injusto al denegarse la medida, perder el requirente en lo provisorio yluego resultar victorioso en el principal; c) la estructura recursiva, que no puede ser la misma que lade las otras especies de procedimientos so consecuencia de neutralizar la estructura anticipatoriacontemplada. Ello cabe para los casos de recepcin parcial en sistemas implcitos, v.gr. En el casodel Cdigo Tucumano, donde en realidad la medida se inutilizar en la prctica por un sistemarecursivo que es discorde con la tutela de urgencia. As es de suponer que el requerido no recurrirde otorgarse una medida que lo afecte en el caso del desalojo y ms sabiendo que tendr efectossuspensivos! Finalmente alguien podra argir que esta medida receptada no es en realidad de lascautelares, rectius anticipatorias ya que hay audita pars, respondemos ello no hace a la esencia delo cautelar o lo anticipatorio, de hecho hacemos notar que v.gr. en el sistema procesal brasileo laregla en la accin cautelar es su otorgamiento luego de escuchar al requerido.Todo ello deviene deconfundir lo procedimental accidental con lo procedimental esencial. Sucede como dice el autor decita(106) que introducir un instituto de esta naturaleza en un sistema legislativo preexistente con su

filosofa puede darse de dos maneras o bien como incluida en un contexto sistemtico, el cualdeber necesariamente sufrir modificaciones colaterales para la convivencia con el nuevo institutoobien dndole su entidad propia siendo la materia por ese medio requerida una litis con entidadpropia y con cognicin de mrito, aun cuando provisorio. Sencillamente es tratar de dar cabida a lasatisfaccin total o parcial anticipada mediante una sentencia interlocutoria. 4 Su recepcin en elordenamiento jurdico argentino 4.1. Derecho interno En nuestro ordenamiento la recepcin esimplcita con una incipiente elaboracin de la doctrina al respecto(107), con proyectos legislativosde recepcin explcita(108) como con sendos pronunciamientos jurisprudenciales deacompaamiento que la admiten o la deniegan, empero ello se topan con este nuevo instituto, tantoque en slo contados casos se insina la anticipatoriedad con tal trmino, normalmente aluden amedida innovativa y dentro del trmite cautelar, refutado por la tesis que abrazamos, pero que endefinitiva es en la prctica casi la nica va con la del amparo para procedimentalmente solicitar talpetitum ya por el supremo tribunal de pas(109), ya por otros(110). Lo cierto es que en este sistemaimplcito, se morigera con la introduccin de institutos tales como los previstos para y slo para(especialidad) el proceso de desalojo (art. 680, bis del CPCyCNac. Agregado por ley 24.454 de1995, art. 423bis del CPCyCTuc. en reforma de 1998 y el reciente Cdigo Procesal Constitucionalde la Provincia de Tucumn de 1999) donde se contempla la posibilidad de entrega anticipada delinmueble, los que se analizaron y reprodujeron en nota 78. 4.2. Derecho internacional-Litigacininternacional (Derecho Procesal Internacional) Entramos ahora en la rbita del DerechoInternacional donde necesariamente nos debemos posicionar frente al mismo, nosotros abrazamosla teora del ius inter iura(111), coherente con ello y la continuidad respecto al derecho internoaun cuando ello es materia permanente de discusin(112) coherente debe ser nuestra pticaprocesal. Menester es comenzar con dos salvedades: primero, la naturaleza de las medidasprovisorias, en tanto cautelares o autosatisfactivas o anticipatorias no es tema de moda ni deinters; segundo resulta ms agrio y punzante el tratamiento de tpicos atinentes a la legitimidad(jurisdiccin y competencia) como presupuesto procesal que el alcance, contenido o efecto de lamedida adoptada(113). Especialmente en lo atinente al proceso arbitral internacional, cuando lasmedidas se deben materializar en extraa jurisdiccin al tribunal(114), cabe lo mismo para otrasAlternative Dispute Resolution(115). Incluso cabe la inquietud sobre un tpico poco tratable en lalitigacin domstica, la tutela debida de la competencia y jurisdiccin que alguna de las partespostula para s(116), ver igualmente la nota anterior en lo que hace a las denominadas AntisuitInjuctions. En materia de integracin o mercados comunes, respecto de la CEE tambin secontemplan medidas amplias(117). Cabe la discusin igualmente en el caso del Mercosur(118). 5 Conclusiones a) Uno de los graves problemas que aquejan al proceso civil contemporneo es sinduda el tiempo del iter procesal; acontece que el proceso lleva inherente el tiempo necesario parainstrumentalizar el derecho sustancial, mas no cabe duda de que ste muchas veces no puedeaguardar a la res iudicata para realizarse, simplemente porque cuando sta se d el derechomaterial devino ilusorio. Esta es no debe olvidarse la razn teleolgica del proceso. b) Sucedeque el justiciable no slo tiene derecho a una tutela jurisdiccional del Estado, sino y rectius auna adecuada y efectiva tutela jurisdiccional, en tanto poder-deber del Estado. c) El Derecho esciencia del deber ser, de all que el grado de cognicin exigido no debe ser siempre el ser es lares iudicata (certeza), es necesaria la actuacin, durante el proceso y a los fines de la urgenciaatributiva el juicio de probabilidad o verosimilitud. No se olvide que la prudencia jurdica implicasiempre un acto de ponderacin y de anlisis de consecuencias futuras del resultado de la funcinjurisdiccional o prognosis de efectos futuros en la realidad eventual de igual o similar contenido heah el contenido poltico de lo jurisdiccional. d) No cabe duda alguna de que las tutelasdiferenciadas, contienen una parcela decisoria de mrito provisional, mrito al fin, en tantoelemento volitivo innegable. Esto es no slo una mera declaracin de la ley sino un verdadero actode voluntad emergente de la necesidad en que se ve el juzgador envuelto al momento de ponderarentre varias alternativas, ello es el poder discrecional del que venimos hablando. e)Estructuralmente la tutela anticipatoria: es una tutela diferenciada de urgencia que, con base enuna cognicin sumaria (juicio gnoseolgico de probabilidad) y llenados los requisitos deprocedencia, satisface anticipadamente al requirente, otorgndole una atribucin o utilidad que

pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. f)Requisitos reales son el peligro en ella demora y la verosimilitud del derecho (peligro de daoirreparable actual o eventual). Requisito sucedneo es la conducta abusiva o de mala fe procesal.La contracautela es requisito de efectivizacin. g) Funcionalmente es dable la anticipacincondenatoria y declarativa no as la constitutiva. Debe empero armonizarse el sistema jurdico en elcual se incorpora para evitar contradicciones sistemticas: as en materia de ejecucin de la mediday en materia recursiva. h) Resulta indudable su recepcin explcita o implcita en los ordenamientosjurdicos. Bregamos por su recepcin explcita en el Derecho Argentino. Empero, siendo aun derecepcin implcita su empleo se habilita por el derecho natural constitucionalizado de unaadecuada, eficiente y eficaz Tutela Jurisdiccional. NOTAS (1) Mauro Cappelletti, Problemas dareforma do processo civil nas sociedades contemporneas, en O Proceso Civil Contemporneo,L.G. Marinoni org. Jura 1994. Curitiba, Brasil; del mismo autos, Os Mtodos alternativos desoluao de conflictos no quadro do movimiento universal de acceso a justica, Revista de ProcessoN 74, 1994, pg. 82 y sigtes. (2) Hazard G.- Taruffo M., American Civil Procedure, pgs. 214-215,Yale Univ. Press 1993. Un importante approach a the legal justice and the social justice, partiendode los ideales de igualdad, autonoma y acceso de los individuos sumndosele la apertura en laparticipacin social. Sencillamente el proceso tiende a efectivizar la Justicia como valor realizableque consistir en armonizar estos objetivos-ideales. (3) James F.Jr-Hazard G.-Leubsdorf J., CivilProcedure, pgs. 1-3, Little Brown and Company 1992. La funcin del Proceso civil define eldecision-making process para la efectividad del derecho sustancial definido como los derechos,deberes y poderes de personas e instituciones en relacin. El efectivizar el derecho sustancialimplica: a) la resolucin de controversias o disputas como objetivo principal, desinteresarobjetivamente a los implicados; b) Secundariamente persigue garantir al justiciable que serescuchado por el rgano jurisdiccional con equitativo costo econmico y temporal para arribar a unpronunciamiento que asegure la solucin legal del caso. Todo ello asumido que la justiciasustancial ser el soporte de todo el despliegue formal y sustancial. (4) Friedenthal J.-KaneM.K-Miller A., Civil Procedure, hornbook, pg. 1, West Pub. 1993. Donde los autores establecencon suma precisin que el establecimiento de reglas de procedimiento obedece sencillamente aencontrar la justa, eficiente y econmica resolucin de un conflicto. Igualmente ver CoundJ.-Friedenthal J.-Miller A.-Sexton J., Civil Procedure Cases and Materials, pg. 1, West Pub. 1997donde claramente se excogita la funcionalidad del Proceso Civil, a saber: a) la resolucin del casoconcreto;b) la satisfaccin del inters social en ello; c) la resolucin debe ser acorde adeterminados lineamientos predeterminados; d) estos lineamientos se efectivizan a travs de unsistema de reglas; Koch H.-Diedrich F., Civil Procedure in Germany, pgs 35-36, Kluwer-BeckMnchen 1998, donde los autores resaltan las garantas fundamentales de rango constitucionalatinentes al proceso. En igual sentido ver Garca de Enterria E., La constitucin como norma y eltribunal constitucional, cap. I, Civitas; ver igualmente Morello, Las garantas y la efectividad de latutela judicial, en Estudios de derecho Pocesal, t. II, pg. 977 y sigtes.,Edit. Platense 1998 donde elMaestro expresa con la claridad que siempre lo caracteriza la verdad que abrazamos y quepropugnamos:Si la efectividad de las tcnicas (acciones y remedios) y de los resultadosjurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de laactividad jurisdiccional, ese propsito es notorio y cobra novedosa presencia como exigenciaperentoria del Estado de Derecho, en el clsico brocrdico: ubi remedium ibi ius, el mismo autorsintetiza esta meta funcional y eidtica del proceso actual con la terminologa, El proceso justo, enLL, 6-6-90; igualmente ver en El proceso en el ordenamiento jurdico, en Estudios de derechoprocesal t. I, pgs. 1-4, Platense, 1998; la adecuacin del proceso a la realidad en la cual pretendeinstrumentalizar el derecho sustancial puede verse in Morello A., El proceso como realidad social,en Estudios.., t. I, pgs. 23-34. Sucede que la doctrina ha conceptuado como uno de los marcos,metas, esencia o elementos como quiera calificrselo del proceso su efectividad-utilidad, verMorello A., Un proceso civil til, in Estudios. t. I, pgs. 35-46, op. cit. (5) Proto Pisani, Andrea,Appunti sulla tutela cautelare nel processo civil, Revista de Diritto Civile, pg. 115-119, Italia 1987. (6) Jauernig, O., Zivilprozessrecht, pgs. 1-18, Beck 25 Auflage Mnchen 1998; Baur F.-GrunskyW., Zivilprozessrecht, pgs. 1-5, Luchterhand, Berln, 1997; Schellhammer, K., Zivilprozessrecht,

pgs. 1-3, Mller, Heidelberg, 1996; Schlosser, P., Zivilprozessrecht I, pgs. 1-2; Schilken, E.,Zivilprozessrecht, pgs. 1-3, Carl Heymanns Kln, 1995; Strner R., Der deutscheProzessrechtslehrer am Ende des 20. Jahrhunderts, in Verfahrensrecht am Ausgang des 20.Jahrhunderts -Festschrift fr Gerard Lke , Herausgeben Prof. Prtting H.-Rssmann H., pgs.829-844, Beck Mnchen 1997. (7) Cadiet Loic, Droit judiciaire priv, pgs. 4-7, Litec 1992. (8) LuizG. Marinoni, Efectividades do processo e tutela de urgencia, Fabris edit, pg.65, Porto Alegre 1994.Cabe mencionar la reciente sancin del CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL en la Provinciade Tucumn (Ley 6.944, publicada el 8 de Marzo de 1999) que pretende servir de cause formal deinstrumentalizacin eficaz, del Derecho sustancial, enuncia en su art. 2: Toda persona tienederecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro medio efectivo ante los jueces o tribunalescompetenrtes que la ampare contra los actos que violen o amenacen sus derechos fundamentalesreconocidos en la Constitucin Provincial, Nacional, la ley o los Tratados aun cuando tal lesin seacometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones pblicas. (9) Lpez de Zavala,Fernando, (h.), La tutela de las obligaciones de hacer, y de no hacer en el derecho argentino, pg.423 y sigtes, en Revista de Direito Processual Civil-Genesis N 5 1997, Curitiba-Brasil. En igualsentido vase di Majo, A., La tutela civile dei diritti, pags. 5-7, Giuffre Edit., Milano, 1993. (10)Morello, A., Anticipacin de Tutela, Platense, 1996, pgs. 5-8, ; del mismo autor, La tutelaanticipatoria ante la larga agona del proceso ordinario, en Estudios de derecho procesal t. I, pg.935 y sigtes., op. cit. ; Lorenzetti, R., La tutela civil inhibitoria, LL 1995-C-118; Nicolau, N., La tutelainhibitoria y el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional, LL 1996-A-1247; Andorno, L., Eldenominado proceso urgente (no cautelar) en el Derecho Argentino como instituto similar a laaccin inhibitoria del Derecho Italiano, JA, 1995-II-887. (11) Peyrano, J. W., La medidaautosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin privilegiada del procesourgente.Gnesis y Evolucin, JA, Num. Esp. Medida Autosatisfactiva, julio 1998. (12) Baptista daSilva, O., Antecipaao de tutela e responsabilidade objetiva, en Revista De Direito ProcessualCivil-Genesis N8, 1998, pg. 303. Sobre la discrecionalidad en el acto jurisdiccional. Contrario a ladenominada mechanical jurisprudence, adepto a la muy reflexiva, terminante y clara posicin ala que adherimos de Hart, H.L., The concept of law, esp. cap. VII, Sec. Ed. Oxford press., 1961,pg 128, 272- 276 ; ver igualmente Reynolds, Judicial Process, pgs. 107-157, West Pub. 1991. (13) Poderes del juez: Morello, A., Perfil del juez al final de la centuria, LL, 9/6/98, claramenteexpone que los aos finales de la dcada instalan al juez como el gran operador en la renovacindel significado filosfico, tcnico y poltico del noble oficio de juzgar y factor de un equilibrio que noes otro que el movimiento por el acceso a la justicia...; Lorenzetti, R., El juez y las sentenciasdifciles, LL, 25/2/1998. (14) Baur, F., Zeit und Geistesstrmungen im Prozess, JB1; 1970, 45 delmismo autor ver Funktionswandel d. Zivilprozess? in 50 jhrigen Bestehen der Tbingen Jur. Fak.,1977, 159, Jauernig, O.,, Materialles Recht u. Prozressrecht, JuS 1971, 329 Schwab-Gottwald,Verfassung und Zivilprozess, in Effektiver Rechtsschutz, 1983, 1 u. als selbstndige Schrift,1983Zllner, Materialles Recht und Prozessrecht, AcP 190 (1990), 471; Gilles, Bedeutung und- u.Funktionswandel d. Prozessrecht, JuS. 1981, 402. (15) Cappelletti-Garth,Trends and ideas in CivilProcedure, in Inrternational Encyclopedia of Comp. Law, XVI, 1987. (16) James-Hazard-Leusdorf,op. cit., pgs. 310-311, sobre la necesidad de conjugar y armonizar las metas de poltica generalcon las de la eficiencia judicial con el crisol de los valores sociales como elemento arnmonizador ysistmico. Sucede que en la organizacin de la polis necesariamente hay una pluralidad deintereses en juego, entindase como postulndose en prioridad. Necesario es discriminar culesintereses deben primar, ello es una jerarquizacin ponderada de intereses. (17) Es pilarfundamentar en la aprehensin del proceso partir de la necesidad de servirse del proceso no debeir en contra del actor que tiene razn, Calamandrei, P., Introduccin al estudio sistemtico de lasprovidencias cautelares, Trad. Sents Melendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, pg. 4. (18)Garca de Enterria sostiene que la mora judicial, ...est traicionando el principio general de Derechosegn el cual la necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para elque tiene la razn, en Las batallas por las medidas cautelares, 2 ed., Civitas, Madrid, 1995, pgs.120-121, ver esp. Nota 3. Igualmente mencinese lo sostenido por Jess Gonzalez Prez, Elderecho a una tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos en el Acceso a

la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solucin en un plazorazonable; tercero, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdiccin, procesodebido y eficacia de la sentencia. En El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1984,pg. 40. (19) Sobre los fines del proceso ver Lent, F., Diritto processuale civile tedesco, trad. deEdoardo Ricci, pgs. 16-17, Morano Edit. 1962. (20) Dinamarco, Candido, A instrumentalidades doProcesso, esp. pg. 70, Malheiros edit. 1994, Sao Paulo. (21) Marinoni, Luiz G., Novas Linhas DoProcesso Civil, pg. 71-77, Rev. Dos Tribunais.Edit., Sao Paulo, 1994. (22) Tomamos laterminologa actos atributivos, adaptando para nuestros propsitos explicativos al proceso, delsentido dado en el derecho patrimonial, lo hacemos extensivo al mbito extrapatrimonial, asAndreas Von Tuhr, Derecho Civil-Teora general del Der. Civil Alemn, vol. III-1, pg. 57-72.Depalma. Vide Santoro Passarelli, Doctrina general del Derecho Civil, pg. 26 y sigtes., Rev. Der.Priv. 1964. Como lo demostraremos, vaya este adelanto en el caso de la medidas cautelares novemos atribucin ninguna respecto a la pretensin principal de la litis, podr decirse que el hechode concederse al requirente es ya atribuir, no lo dudamos, mas lo que nos interesa es que eseatribuir no ser nunca de un bien de la vida que correspondera se entiende atribuirlo mediantesentencia con cognicin exhaustiva en faz definitiva. (23) Calamandrei, Piero,Verita eVerosimiglienza nel Processo Civile, Rev. de Diritto Processuale, Volume X-Parte I, 1955, Padova,Cedam. Esp. pgs. 167-171 vide Cotta, Sergio, Variazioni in tema di processo, en Riv.Internazionale di Filosofa del Diritto IV serie-LXX-1993-n 93. (24) Cardozo B., The nature of thejudicial process, pgs. 36, 174, Yale Univ. (25) Reynolds W., op. cit. pgs. 104-105, donde analizael empleo necesario de la Formal logic and informal induction para la valoracin en prospectiva deleventual pronunciamiento jurisdiccional, es decir como repercutir este pronunciamiento para estasituacin aqu y ahora respecto de situaciones anlogas de planteamiento en un futuro, entindasees la ponderacin del impacto poltico del judgement en la sociedad, dato que no debe ser obviadopor el magistrado al momento de pronunciarse. No se diga que ello es nicamente verdadero en elsistem a del Common Law, errnea conclusin. (26) Kazuo Waranabe, Da Cogniao no ProcessoCivil, rev. Dos Tribunais, Sao Pablo 1987, pg. 83-91. (27) Carbone, C. A., El nuevo conceptofuerte probabilidad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevoprincipio general de derecho, ED, 180-1193; Peyrano J. W., Informe sobre las medidasautosatisfactivas, LL, 1996-A-999 del mismo autor, Reformulacin de la teora de las medidascautelares de urgencia. Medida Ausatisfactiva, Libro del Ateneo de Estudios del Proceso Civil deRosario, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1998, donde se predica que el sustento gnoseolgico para elotorgamiento de una medida distinta de la cautelar reside en que se sustenta en algo ms que lamera verosimilitud. (28) Se critica lo sostenido por Marinoni como aplicable slo al derechobrasileo (ver Carbone C. A., op. cit., pg. 2 ab initio), discrepamos con el autor de tamaa crtica.No slo lo esbozado por el jurista brasileo es aplicable al derecho brasileo sino a cualquierderecho, sencillamente es Teora general del derecho. Conviene como lo hace el jurista del vecinopas discriminar y ese es el mtodo que empleamos en el presente pargrafo temtico detratamiento entre los grados de cognicin judicial (consecuentemente los trminos de designacinde los niveles) y el cause formal o procedimiento en la cual aqulla debe actuar. Creemos que almenos en la doctrina existe un caos terminolgico (que podra ser excusable, ya que las palabras almenos son slo sonidos adaptables) pero se le suma un caos conceptual (y esto si es grave porqueno es excusable la errnea o difusa significacin esencial). (29) Art. 67 sobre MedidasAutosatisfactivas del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As.Morello-Arazi-Kaminker, donde se emplean los trminos inters tutelable cierto y manifiesto, loque en nuestra conceptualizacin equivale a verosimilitud probable o certeza probable sucednea(probabilidad). (30) Horn N., Einfhrung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Mller,Heidelberg, 1996, pgs. 194-209. (31) Bruns, Z. richterl. Kognition -Judicial Process- Zpr., FSRammos, 1979, 167. (32) Sobre el mtodo de captacin de la realidad jurdica, ver Dorf, M., Thelimits of socratic deliberation, Harvard Law Review V. N 1, 1998, pgs. 4-83 donde el ilustreprofesor de Columbia University analiza los dos modos de aproximacin y captacin interpretativael literal o textual y el intencional donde se trasunta que al final ninguno de los dos mtodosresultan de aplicabilidad pura y absoluta sino que tienen lmites intrnsecos de adecuacin al

derecho y a la realidad a la cual ste se aplica que no pueden soslayarse y que el magistrado (enespecial anlisis la Corte Suprema de los Estados Unidos) no puede desconocer para la meta de labsqueda de soluciones adecuadas a los problemas legales cambiantes y vertiginosos de nuestrotiempo. (33) Lasser Mitchel de S.-O.-lE., Lit. Theory put to test: a comparative literary analysys ofamerican judicial tests and french judicial discourse, Harvard Law Review v. 111, num. 3, 1998,pgs. 690-770. Donde el profesor de la Universidad de Utah elabora su discurso, siendo elepicentro de su elaboracin lo enunciado en pg. 768. Sobre lo paradigmtico/metafrico (consignificado propio aunque figurado) y lo sucedneo/metonmico (con significado asociativosucedneo) como tropos de vinculacin de lo legal con lo justo y lo sociolgico. (34) Baptista daSilva, O., Atecipaao de tutela (duas perspectivas de anlise), Rev. de Dir. Proc. Civil-Genesis N 5,Curitiba, 1997, pg. 403 y sigtes. (35) Clasificacin genrica: Baur F.-Grunsky W.,Zivilprozessrecht, pgs. 1-6, Luchterhand, Berlin,1997. Distingue entre autotutela (sebsthilfe) yheterotutela (rechtsschutz), y en el caso del Estado de Derecho sta se da por vas e institucionespreestablecidas, esta ltima va admite la posibilidad de un cauce de conocimiento, de ejecucin oconservatorio. Concluyendo y acepte el lector sin mayor desarrollo, adherimos sin reservas a losostenido por la doctrina en tanto la clasificacin de las tutelas no puede sino realizarse partiendode la correlacin necesaria entre la tutela material o la actuacin del derecho sustancial con latutela formal o procesal, consecuentemente la clasificacin clsica de declarativo, constitutivo ycondenatorio deviene en intil al no considerar la posibilidad de prevencin y efectiva tutelamaterial-formal. De alli que entendamos que la clasificacin adecuada a estos lineamientos ser lade: a) Tutela resarcitoria o por sucedaneo; b) Tutela restitutoria o in integrum situationisreintegranda; c) Tutela preventiva o inhibitoria de prevencin del ilcito. Sobre esta nueva visinpuede consultarse: Marinoni L., Tutela Inhibitoria, passim, 1999, Ed.Rev.dos Tribunais, Sao Paulo,Brasil; Genghini R. -Genghini M., La civilistica italiana dagli anni `50 ad oggi tra crisi dogmatica eriforma legislative, (Venezia 1988), Milano, Giuffre, 1989; Rapisarda, C., op. cit., pg. 233 y ss.;Capelletti, M., Parere iconoclastico sulla riforma del processo civil italiano, Giurisprudenza italiana,1969, IV, pg. 81; Luminoso, A., La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, pg. 4 y 66,Milano, Giuffre 1972; Giorgiani, M., Tutela del credito e tutela reale, Riv. Trimm. De Dir. e Eroc.Civile, 1975, pg. 853 y ss. (36) Baptista da Silva, O., Curso de Processo Civil, Vol.III, Cap. I,;Febris edit, Porto Alegre, 1993. (37) Federico, Carpi, La tutela durgenza, Atti del XV ConvegnoNazionale, Bari, 1985, pg. 56, a) Tutela urgente satisfactiva. b) Tutela satisfactiva interinal. c)Tutela cautelar Propiamente dicha. (38) Condice con fenmenos tales como la anticipacin, lacautela y la satisfaccin. Criterio elaborado por Vargas A., Tutela judicial efectiva, accin,bilateralidad, prueba, y jurisdiccin en la teora general de las medidas autosatisfactivas, en JA,21/9/98, pg. 5. (39) Clasificacin de Chiovenda, Instituzioni di dir. Proc. Civ., t. I, rist., d. Jovene,Napoli, 1953, n. 82, pg. 241 ss. Diferencia la medida provisoria cautelar o conservatoria ...pergaranzia della sua futura attuazione pratica, aludiendo a la voluntad de la ley ya elabora un iniciode la tutela cautelar como autnoma. Donde menciona un supuesto de accertamenti con funzioneesecutiva, valiendo aclarar que alude a la concena con reserva y al decreto ingiuntivo. (40)Calamandrei, P., Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari, Cedam, 1936.Donde enuncia que los provedimenti cautelari primera especie no pueden ser calificados por elcontenido sino por el efecto jurdico del proceso al que se anexa y no por la provisoriedad ya quehay otras medidas que siendo provisorias no son cautelares. Respecto a la condena con reservasegunda especie es un supuesto de provisoriedad que tiene por meta devenir en definitiva,mientras que en la cautelar la provisoriedad est en el fin mismo de la medida. Pero he aqu unatercera especie en los provedimenti que por el peligro de dao en la demora del pronunciamientodefinitivo, con una medida cautelar es que anticipi provisoriamente gli effetti del provedimentodefinitivo, ver pag. 18. El maestro en otra obra (vide La sentenza dichiarativa di fallimento comeprovedimento cautelare, en Riv. Dir. Comm., 1936, I, pg. 279) critica con agudeza tesis a la cualadherimos la siguiente clasificacin de las resoluciones jurisdiccionales, a saber declarativas,ejecutivas y cautelares. Sencillamente se clasifica especies que difieren entre s por una raznobvia, no son especies sino gneros con carcteres propios, es decir la heterogeneidad deelementos dificulta desde el punto de vista lgico que se los englobe como calificables por gnero

prximo, y diferencias especficas, su esencia difiere, mal cabra por ende una clasificacin de talnaturaleza. En conclusin arriba a la captacin de las siguientes especies de cautelares por elcontenido: las conservativas de prueba o de instruccin anticipada: las que tienen en mira aseguraruna futura ejecucin forzada del derecho in litis; las que inciden interinamente en una controversia;y las que imponen una caucin. En puridad son reducibles a dos las especies a saber,conservatorias e innovativas, ver pg. 26 de la primera obra citada. (41) Carnelutti, F., Institucionesdel nuevo proceso civil italiano, trad. de Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942, pgs. 62-64. Entiende que el proceso cautelar sirve mediatamente al proceso principal, por ser la garanta deldesarrollo o del resultado de un proceso distinto, es decir una cautela para el definitivo. El maestroenuncia que hasta entonces la clasificacin se centr en proceso cautelar conservatorio oinnovativo de la tutela, consistiendo el primero en prohibir e imponer el segundo. Pero la verdad,concluye esa clasificacin es incierta, v.gr. Respecto del embargo preventivo que sera ejemplo dela primera clase en realidad equivale incluso a una transformacin cuando hay remocin de la cosaembargada. Sucede que en realidad note el lector que ac refuta el eje argumental clasificatoriode Calamandrei la clasificacin se obtiene no tanto por los efectos del proceso, mas s por susfines (tesis que abrazamos). Sencillamente el fin del proceso definitivo depende de dos series decondiciones a) que el rgano pueda disponer de los medios necesarios (pruebas y bienes) b) que alfin la situacin de hecho pueda adaptarse a la situacin jurdica declarada o constituida por elproceso. Pero advertencia, pinsese siempre reproduciendo el pensamiento del maestrorespecto a la segunda condicin, ya que la primera es evidente por s, por ejemplo en un procesode alimentos en cuanto se dirije a una sentencia justa, sera intil si durante la espera el que lospide se muere de hambre, e igualmente sera intil el proceso de reivindicacin de una cosa sidurante su curso quien la posee logra esconderla o destruirla. Segn estas dos hiptesis, elproceso cautelar se divide en proceso cautelar instrumental y final. El primero entra en la categorade los que tienden a garantizar los medios del proceso definitivo (v.gr. El embargo preventivo) elsegundo en cambio sirve para garantizar la utilidad prctica del proceso definitivo (v.gr. Un procesode urgencia fundado en el art. 700 dirigido a una condena provisional de alimentos). Aun cuandonuestra disidencia se encamine a considerar cautelar a lo que el maestro pone como ejemploproceso de urgencia que coherentemente para nosotros reviste otra entidad cual es laanticipatoriedad, lo de utilidad prctica es suficientemente amplio para nuestra tesis, de modoque una satisfaccin anticipada provisoria hace a la utilidad de la futura y eventual satisfaccindefinitiva que podra no ser tal de no verificarse el presupuesto contenido en lo provisorio elresultado de lo definitivo es literal y esencialmente un anacronismo injusto, entindase el procesono satisfizo su fin. (42) Tarzia G., Il nuovo processo cautelare, introduzione, Cedam 1993; AllorioE., Per una nozione de processo cautelare, en Riv. Dir. Proc., 1936, I, pg. 18, donde se orienta ala elaboracin de un teora sustancial de la tutela; igualmente sobre lo cautelar genrico ver ProtoPisani, Appunti sulla tutela cutelare nel processo civile, en Riv. Dir. Civ., 1987, I, pg. 109, verigualmente del mismo autor voce Procedimenti cautelari en Enciclopedia giuridica, Roma, 1991. (43) Resulta de inters la clasificacin realizada por Baur, F. en Baur F.-Grunsky, op. cit. pg.265-273 einstweilige Rechtsshutz (tutelas provisorias de derechos, las equivalentes a las medidascautelares) que tienen las siguientes especies a) Arrest (Parag. 916-934) o medida conservatoriade una pretensin dineraria en juicio actual o eventual de ejecucin, es el embargo b) einstweiligeVerfgungen (resoluciones provisorias) (Parg. 935-945) medidas que no tienen una pretensindineraria las que a su vez pueden ser: b.1 Sicherungsverfgung (parag. 935) medida conservatoriadestinada a acautelar una pretensin no dineraria; b.2 Regelungsverfgung (Parag. 940) medidadestinada a regular un estado en inters de la seguridad jurdica o de derecho - traduccin libre deRechtsfriedens, la literal sera paz jurdica que el lector tome la que ms le plazca nuestrasugerencia suena como ms cercana a la realidad justamente la que damos como traduccin literal-prohibiendo u ordenando alguna conducta; b.3 Befriedigungs- oder Leitungsverfgung (medidaincluible in parg. 940) medida satisfactiva o de cumplimiento de la prestacin. Es en realidad estaltima especie la que nos interesa y que se adecua al marco conceptual que dimos de laanticipatoriedad, en detalle Baur in pg. 271 esclarece que en casos donde podra caber un Arrestste tendra slo una funcin conservatoria o de cautela , pero en la especie de medida satisfactiva,

con provisoriedad se satisface la pretensin. Como puede verse la regulacin es genrica no con laespecificidad del Cdigo Brasileo o el Italiano. En parg. 945 del ZPO Shadensersatz , secontempla una medida innominada y residual en materia de daos y perjuicios cuando del empleode las dos especies anteriores puede devenir un riesgo, en ciertos casos puede implicar unaanticipatoriedad por ejemplo siendo conexa a un juicio de daos y perjuicios. Finalmente vase elexcelente cuadro explicativo del desaparecido Maestro F. Baur que fuera profesor en la Universidadde Tbingen, en pgs. 274-275. (44) Igualmente respecto a la clasificacin antes dadacoincidentemente puede verse la elaborada por los Profesores Hanns Ptting y Gerard Lke enLexikon des Rechts -Zivilverfahrensrecht, Luchterhand, Berln 1995,pgs. 8-10. (45)Friedenthal-Kane-Miller, ob. cit., pgs. 698-703. Donde brillantemente elaboran una teora generalde los Provisional remedies . Complemntase ello con el tratamiento en particular de lasPreliminary injuctions and temporary restraining orders, que son el gnero de las diligencias ymedias provisorias en el sistema del Common Law (pgs. 703-707). (46) Vase igualmente,Hazzard-Taruffo, ob. cit, pgs. 196-197. (47) Dinamarco, Candido, A instrumentalidades doProcesso, esp. pg. 243-265, Malheiros edit. 1994, Sao Paulo. (48) Marinoni, Luiz G. Tutelacautelar e Tutela antcipatoria, Rev. Dos Tribunaris, Sao Paulo, 1994. (49) Marinoni, L. G.,Tutelacautelar e Tutela antecipatoria, conlusiones, Rev. dos Trib., Sao Paulo 1994; Morello, A.,Anticipacin de la Tutela, pgs. 47-47, Platense,1996. (50) Carnelutti, Derecho y Proceso, pg. 412y sigtes. EJEA Bs. As; Munhos de Cunha A., A lide cautelar no processo civil, pgs. 45-72, Juruaedti., Curitiba 1992; Pontes de Miranda, Tratado das Aoes, t. I, pgs. 118-171, Ed. Rev. dosTribunais 1970; Junior, Teodoro, Proceso Cautelar, pgs. 37-50, Sao Paulo. (51) Fritz Baur,Studiem zum Einstweiliegen Rechtssuchtz, Tbingen 1967, Trad. port. Tutela juridica mediantemedidas cautelares, pgs. 85-86 Fabris Edit., 1984, Porto Alegre; en igual sentido, Baptista da SilvaO., Curso de Processo Civil, t. III, pg. 92. (52) Concluyendo coincidentemente con el tribunalbrasileo: O processo cautelar nao se presta para a antecipacao da eficacia do provedimentojurisdicional que ser objeto da futura aao principal, vale dizer o processo cuatelar inadequadopara a anticipaao da tutela. O processo cautelar tem por finalidade precpua assegurar o resultadoutil do processo principal, este que ser de conhesimento ou de execuao.O processo cautelar , portanto, nao e substitutivo nem sucedaneo do processo de conhesimento ou do processo deexecuao. Estes realizam a pretenao material do demandante; aquele, assegura a eficcia do seuresultado.Assim, o objeto do processo cautelar, como a sua denominacao revela, prorporcionarcautela para o resultado do processo principal, cautela esta que nao se confunde con a tutela.Apelaao desprovida (TJPR-AC 44106-5 (12.723)-Ac. 1. Cam. Civ.-Rel:Des. Pacheco Rocha), conexcelente comentario de Giacobo A., Leonardo R., Suspenao dos efeitos de resoluao de CamaraMunicipal. Tutela cautelar ou tutela antecipatoria?, en Genesis.R.D.P.C, N. 5 1997. (53)Calamandrei, P., Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Trad. SentsMelendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As. 1945, pg. 4. Donde en una teora de sistematizacin delas providencias cautelares deja sentado un punto de partida y principista al cual adherimos, asaberlas providencias cautelares deben contentarse en lugar de la certeza que solamente podralograrse a travs de largas investigaciones con la apariencia del derecho, emergente de unacognicin mucho mas superficial. (54) Carnelutti, Derecho y Proceso, Ejea Bs.As., pg. 412 ysgtes. Munhos de Cunha, A lide cautelar no Processo Civil, Jara Edit, 1992, pgs. 45-47; parafundar la accin cautelar segn otro criterio clasificatorio, Pontes de Miranda, Tratado das Aoes, t.I. Edit. Rev. Dos Tribunais, 1970, pgs. 118-171; Teodoro Junior, Processo Cautelar, Sao Pablo1995, pg. 37-50. (55) Liebman, E. T., Manuale di Diritto Processuale Civile , t. I, Giuffe Edit.,1057, pg. 91; Baptista da Silva, O. Comentarios ao Cd. De Proc. Civil, Do Processo Cautelar,Vol.XI, pgs. 3-31, Letras Jurdica, Edit. Porto Alegre, 1986; Carnelutti, Sistema, t. I, Padova,Cedam, 1936, pgs- 333-334. (56) As lo expuesto por Mario Giovani Garofalo en referencia a laactuacin tutelar cautelar (rectius satisfactiva) inicialmente en el Der. Laboral Contributo allesegesidell art. 18 dello statuto dei lavoratori, Revista trimestralle de diritto Procesuale Civile 1978. (57)Baur, Fritz, Studiem zum einstweiligen Rechtsshutz, Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, pgs. 11-18;traducido al Portugus Edit. Fabris 1985; Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes,1971; Schilken, Die Befriedigungsverfgung, 1976; Stolz,Einstweiliger Rechtsschutz und

Schadensersatzpflicht, 1989; Walker, Der einsweilige Rechtss