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Ministerio de Economía y Finanzas
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Tribunal-de Contrataciones delEstado
Resolución isP9 2070-2019-TCE-S1
Sumilla: "Uno de los requisitos con los cuales necesariamente debería contar el contrato de consorcio para
considerarse válido, es que las firmas de los integrantes del consorcio, o de sus respectivos representantes, se hayan legalizado por Notario Público; requisito cuyo
cumplimiento no es posible identificar en el contrato de consorcio que presentó el Consorcio Sur como parte de los documentos para acreditar su experiencia".
Lima, 1 9 JUL. 2019
Visto en sesión del 19 de julio de 2019, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado, el Expediente N° 2335-2019.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto
por el CONSORCIO SUR, integrado por las empresas MOLINA CONTRATISTAS
ASOCIADOS SRL y VACONSTRUIR EIRL, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 1-
2019-MDY (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Distrital de Yucay,
en adelante la Entidad, para la contratación de la ejecución de la obra "Construcción de
la cancha sintética en el sector de marquesado del distrito de Yucay provincia de
Urubamba - Cusco"; oídos los informes orales, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 16 de mayo de 2019, la Municipalidad Distrital de Yucay, en adelante la Entidad,
convocó la Adjudicación Simplificada N° 1-2019-MDY (Primera Convocatoria), para
la contratación de la ejecución de la obra "Construcción de la cancha sintética en
el sector de marquesado del distrito de Yucay provincia de Urubamba - Cusco",
con un valor referencial de S/ 420,896.84 (cuatrocientos veinte mil ochocientos
noventa y seis con 84/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
El 3 de junio de 2019, la Entidad publicó en el SEACE la Resolución de Alcaldía N'
075-2019-A/MDY-U-C de la misma fecha, mediante la cual declaró de oficio la
nulidad del procedimiento de selección, y lo retrotrajo hasta la integración de las
bases.
El 6 de junio 2019, se llevó a cabo la presentación de ofertas de forma electrónica,
y el 14 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la
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buena pro a la empresa MONTOYA INGENIEROS EIRL, en adelante el Adjudicatario,
de acuerdo al siguiente detalle:
POSTOR PRECIO OFERTADO
(SI)
ORDEN DE
PRELACIÓN
CONDICIÓN
CONSORCIO SUR 378,807.16 1
DESCALIFICADO
DJL GLOBAL
CONSTRUCTORES SAC 378,807.16 2
DESCALIFICADO
MONTOYA INGENIEROS
EIRL 378,807.16 3
CALIFICADO -
ADJUDICADO
FEM CONSULTORÍA Y
CONSTRUCCIÓN EIRL 378,807.16 4
DESCALIFICADO
2. Mediante formulario y escrito N° 1 presentados el 21 de junio de 2019 en la Oficina
Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Cusco, recibidos el 24 del mismo
mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en
adelante el Tribunal, el Consorcio Sur, integrado por las empresas MOLINA
CONTRATISTAS ASOCIADOS SRL y VACONSTRUIR EIRL, en lo sucesivo el Consorcio
Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena
pro al Adjudicatario, solicitando que se revoque dicho acto, que se descalifique la
oferta del Adjudicatario y que se le otorgue la buena pro. Para dichos efectos, el
Impugnante expone los siguientes argumentos:
Sobre la descalificación de su oferta.
Habiendo ocupado el consorcio el primer lugar en el orden de prelación, el
Comité de Selección publicó los resultados de la calificación, señalando que
"no presenta la hoja de legalización de firmas del contrato que acredita
como experiencia solicitado en el 3.2 Requisitos de Calificación de las bases,
resaltando que dicha omisión no se encuentra tipificada como subsanable en
el Art. 60 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado".
Lo señalado por el Comité de Selección no es cierto, toda vez que la omisión
identificada sí es subsanable. Al contrato presentado por la empresa
VACONSTRUIR EIRL, se adjuntó el respectivo contrato de consorcio, en el
cual figura el porcentaje de participación que tuvo dicha empresa.
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ResoCución 2070-2019-TCE-S1
Debido a un error, el extremo del contrato de consorcio mencionado, donde
se consignó la legalización de las firmas de los representantes de los
consorciados no fue escaneado ni incluido como parte de la oferta del
Consorcio Sur; sin embargo, en la penúltima hoja el Notario consignó
"certificación a la vuelta", es decir donde consta la legalización de las firmas.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en
el literal c) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento, es subsanable
la legalización notarial de alguna firma, en cuyo caso el contenido del
documento con la firma legalizada que se presente coincide con el contenido
del documento sin legalización que obra en la oferta.
En atención a ello, su oferta no debió ser descalificada, toda vez que el error
en que incurrió es subsanable, en la medida que no altera el contenido
esencial de la propuesta. Para dichos efectos, adjunta como medio
probatorio la legalización de las firmas del contrato de consorcio observado
por el Comité de Selección.
Sobre la oferta del Adjudicatario.
ji. Con respecto a los documentos presentados por el Adjudicatario para
acreditar su experiencia, debe tenerse en cuenta que en las bases integradas
se estableció la siguiente definición para obras similares: "Se considerará
y
obra similar al mejoramiento, rehabilitación, construcción, creación,
instalación y/o colocación de campos y/o canchas sintéticas y/o estadios,
sean públicas y/o privadas".
Al respecto, el Adjudicatario presentó un subcontrato de obra denominado
"Contrato de servicio de ejecución de obra", en cuya cláusula tercera se
compromete a la fabricación e instalación de techo metálico, tribunas, losa
— deportiva y patio de honor a todo costo. (
En tal sentido, se evidencia que la experiencia presentada por el
Adjudicatario no corresponde a lo solicitado en las bases; por lo cual dicho
postor debió ser descalificado por el Comité de Selección.
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iii. Ahora bien, debe valorarse que para considerar un subcontrato como legal
y válido debe cumplir con los requisitos establecido en la normativa de
contratación pública. Así, el Adjudicatario presenta un contrato privado que
celebró con el Consorcio Global (integrado por las DJL GLOBAL y
REPRESENTACIONES SAMARIA).
Dicho contrato deriva de un contrato principal que fue firmado entre la
Municipalidad Distrital de Megantoni y el Consorcio Global, cuyo objeto fue
la ejecución de la obra "Mejoramiento y ampliación de los servicios
educativos de la Institución Educativa primaria N° 52139 de la comunidad
nativa de Pamencharoni, zona Bajo Urubannba, distrito de Megantoni,
provincia de La Convención — Cusco".
Al derivar de dicho contrato, el subcontrato suscrito por el Adjudicatario
debió cumplir con todos los requisitos de la normativa, para que su
acreditación fuera válida; de ese modo, debió adjuntar en su oferta el
documento de aprobación de la subcontratación por parte de la
Municipalidad Distrital de Megantoni.
De lo manifestado se presume que el contrato privado presentado por el
Adjudicatario es falso.
En este punto, debe tenerse en cuenta además que en las bases estándar se
ha dispuesto de manera taxativa que la forma de acreditar la experiencia es
con la presentación de contratos, mas no ha considerado para dicho efecto
los subcontratos. Siendo así, la experiencia presentada por el Adjudicatario
no cumple con los presupuestos de ley, y no debe ser tomada en cuenta para
la acreditación de requisito de calificación.
Con decreto del 26 de junio de 20191 se admitió a trámite el recurso de apelación
interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad a efectos
que en un plazo de tres (3) días hábiles remita copia legible de la oferta del
Impugnante y de las ofertas cuestionadas, así como para que registre en el SEACE
Cel informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de
¡los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento
El recurso de apelación y sus anexos fueron notificados a través del Toma Razón Electrónico del
Tribunal (al cual es posible acceder mediante el SEACE) el 5 de junio de 2019.
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Resolución 35119 2070-2019-TCE-S1
de resolver con la documentación obrante en el expediente, y de comunicar a su
Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.
De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores, distintos
a Impugnante, que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que
en el plazo de tres (3) días hábiles puedan absolver el recurso de apelación.
4. El 5 de julio de 2019, la Entidad registró en el SEACE el Informe Técnico Legal s/n
del 3 de julio de 2019, en el cual expuso su posición con respecto al recurso de
apelación, en los siguientes términos:
Sobre la descalificación del Consorcio Impugnante.
i. Con respecto a la descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante,
queda claro que en el artículo 60 del Reglamento se especifica que es
subsanable la legalización de la firma, mas no la presentación de un
documento incompleto, en este caso la hoja de legalización que da fe y
validez a la celebración del contrato de consorcio, la cual daría validez a su
oferta.
Al respecto, en ninguno de los literales del numeral 60.2 del artículo 60 del
Reglamento, se especifica que es subsanable la presentación incompleta de
un documento privado de esa naturaleza; en tal sentido, el Comité de
Selección en uso de sus facultades decidió declarar como no subsanable la
omisión advertida en la oferta del Impugnante.
Sin perjuicio de ello, de la revisión del contrato de consorcio no se verifica
que la empresa VACONSTRUIR EIRL (integrante del Consorcio Impugnante)
haya estado obligada a ejecutar la obra, pues su experiencia estuvo dirigida
a hacer el control del avance de la obra, así como el manejo y custodia de
los datos técnicos recabados en campo; es decir, actividades ajenas a la
ejecución de una obra.
Séi3re la oferta del Adjudicatario. )
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ii.
En cuanto a los cuestionamientos a la experiencia presentada por el
Adjudicatario, la definición de obras similares contenida en las bases
integradas, incluyó "instalación de campos", queda claro que está referido a
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campos deportivos por la naturaleza de la obra convocada; lo cual
concuerda con lo presentado por el postor ganador, esto es "fabricación e
instalación de techo metálico, tribunas, losa deportiva y patio de honor";
razón por la cual el Comité de Selección validó dicha experiencia.
Los cuestionamientos expuestos por el Consorcio Impugnante contienen
una contradicción, pues primero tipifica la contratación presentada por el
Adjudicatario como un contrato privado y luego como un sub contrato. Al
respecto, el Comité tipifica lo presentado como un contrato privado, que se
encuentra previsto en las bases integradas para acreditar experiencia.
Asimismo, sobre la obligatoriedad de solicitar documentos adicionales a
cualquier postor, se estaría transgrediendo la forma de acreditación
establecida en las bases integradas y bases estándar.
No obstante ello, en uso de su facultad el Tribunal podrá solicitar al
Adjudicatario documentos adicionales, con la finalidad de probar la
veracidad del contrato cuestionado por el Consorcio Impugnante, ya que el
Comité de Selección ha actuado en aplicación del principio de presunción de
veracidad.
Por decreto del 5 de julio de 2019, se dispuso incorporar al expediente el informe
técnico legal registrado por la Entidad en el SEACE, y remitir el expediente a la
Primera Sala del Tribunal.
Mediante escrito presentado el 3 de julio de 2019 en la Mesa de Partes del
Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al procedimiento y absolvió el traslado del
recurso de apelación, en los siguientes términos:
y Sobre la oferta del Consorcio Impugnante.
experiencia, ha presentado como parte de su oferta, un contrato de manera
incompleta, generando con ello duda al Comité de Selección sobre la
El Consorcio Impugnante reconoce que, a efectos de acreditar su
veracidad del documento, y sobre su idoneidad para acreditar la experiencia
,de 5/ 550,445.63.
Al respecto, las bases integradas establecieron que cuando un postor
presente experiencia adquirida en consorcio, debe adjuntar la promesa de
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consorcio o el contrato de consorcio. Así, en el caso del Consorcio
Impugnante, este adjunto el contrato de consorcio; sin embargo, para
acreditar la experiencia solicitada, el contrato de consorcio presentado
debió cumplir con las formalidades exigidas en la Directiva del OSCE que
regula la participación de proveedores en consorcio.
En tal sentido, la directiva vigente a la fecha de suscripción del contrato de
consorcio observado (9 de abril de 2017), establecía que el contrato de
consorcio debe consignar las firmas legalizadas ante Notario, de cada uno
de los integrantes del Consorcio, de sus apoderados o de sus representantes
legales, según corresponda.
Por lo tanto, en el presente caso el contrato de consorcio observado por el
Comité de Selección, debió ser presentado de manera completa con la hoja
que acredite la legalización de firmas, esto es con la indicación del notario
que indique que las firmas han sido legalizadas; sin embargo, al faltar esta
formalidad esencial, el Comité de Selección en base a su discrecionalidad
que le otorga la ley, decidió no tener por válido dicho contrato de consorcio.
La omisión del Consorcio Impugnante no es subsanable, dado que no se trata
de que falte una firma en el documento, sino lo que falta es una hoja de un
documento privado (contrato de consorcio), sin la cual el documento es
inválido. Siendo así, permitir que el postor adjunte en esta instancia una hoja
que forma parte de un documento privado, sería permitirle que corrija un
error que debió prever.
Es más, en la hoja que adjunta como medio probatorio, en la cual
supuestamente subsana su omisión, se aprecia que no obra la firma
legalizada del representante legal de la empresa VACONSTRUIR EIRL, motivo
por el cual ese contrato de consorcio no es válido.
C: Nótese que en el artículo 60 del Reglamento, se califican como subsanables
las omisiones de documentos públicos o documento emitidos por privados
que ejerzan función pública. De ese modo, en el presente caso, la hoja de
legalización notarial es un elemento del contrato de consorcio, siendo este
un documento privado, elaborado por privados; por lo tanto, no se
encuentra en el supuesto de subsanación previsto en el artículo 60 del
Reglamento. Además, permitir la subsanación del documento observado
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por el Comité de Selección afectaría el principio de igualdad previsto en el
artículo 2 de la Ley.
ii. Adicionalmente a lo expuesto por el Comité de Selección, la oferta del
Consorcio Impugnante no cumple con acreditar la experiencia, de
conformidad con lo dispuesto en las bases integradas y en la Directiva N°
005-2019-0SCE/CD.
Sobre el particular, debe tener en cuenta que en la citada directiva, se
establece que para el cálculo de la experiencia de postores que son
consorcios, no debe tomarse en cuenta la documentación presentada por el
o los consorciados que asumen las obligaciones de carácter administrativo o
de gestión, sino solo aquellas referidas al objeto de la contratación, en este
caso a la ejecución de obras.
Siendo así, en el presente caso no debe tomarse en cuenta el monto de S/
550,445.63, aportado como experiencia por la empresa VACONSTRUIR EIRL,
supuestamente derivado del Contrato N° 34-2017-GM-MDSS, toda vez que
en dicha contratación la mencionada empresa no realizó ninguna actividad
de ejecución de obra, sino que el único que ejecutó la obra en el mencionado
contrato fue el señor César Augusto Gonzales Contreras; la obligación de la
empresa ahora integrante del Consorcio Impugnante, fue la de llevar el
control del avance de la obra.
Así, controlar el avance de la obra puede ser a lo mucho una actividad de
supervisión de la obra; sin embargo, las bases integradas establecen que la
experiencia a acreditar sea en "ejecución" no en supervisión o en controles
de avances; en consecuencia, el monto declarado para la mencionada
contratación no ser sumado a la experiencia del Consorcio Impugnante, lo
que trae como consecuencia que dicho postor no cuente con experiencia, y
que su oferta sea descalificada.
ÍSIbre los cuestionamientos a su oferta.
/Las bases integradas permiten que se adquiera experiencia en obras
/ mediante contratos entre privados. En tal sentido, su representada acreditó
la experiencia con un contrato suscrito entre Consorcio Global y uno de sus
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consorciados, presentando los documentos que acreditan el monto de
facturación.
Si el Tribunal revisa el objeto contractual del contrato presentado por su
empresa, se podrá comprobar que se acredita la ejecución de obras
similares, porque con este contrato ha ejecutado losas deportivas, que son
canchas deportivas y/o campos, tribunas de estadios. De ese modo, el
Consorcio Impugnante ha realizado una apreciación subjetiva del contrato
presentado en su oferta; por lo tanto, este extremo del recurso de apelación
debe ser declarado infundado.
Por decreto del 5 de julio de 2019, se dispuso tener por apersonado al
Adjudicatario en calidad de tercero administrado, y por absuelto el traslado del
recurso de apelación.
Mediante Memorando N° 367-2019/STCE presentado el 5 de julio de 2019, la
Secretaría del Tribunal remitió el Memorando N° D000099-2019-0SCE-SPRI de
fecha 4 de julio de 2019, emitido por la Sub Dirección de Procesamiento de Riesgos
del OSCE, mediante la cual pone en conocimiento que el 24 de mayo de 2019, la
empresa CORPORACIÓN LUOSEM CONSULTORES Y EJECUTORES SRL presentó
cuestionamientos a la integración de las bases por parte del Comité de Selección,
en los siguientes términos:
En la integración de bases (página 45), para el requisito de calificación
"Experiencia del Postor en la Especialidad" persiste la definición de obra
similar "Construcción de loza con techo metálico público y/o privada"; a
, pesar de haberse acogido la observación parcialmente que dice: "Se
considerará obra similar al mejoramiento, rehabilitación, construcción,
creación, instalación y/o colocación de campos y/o canchas sintéticas y/o
estadios, con cobertura, sean públicos y/o privados"; es decir, al integrar las
bases no se ha modificado la definición de obras similares conforme al pliego r absolutorio.
H./ De otro lado, el Comité de Selección absolvió la observación del Residente
de Obra parcialmente señalando "Deberá acreditar 48 meses de experiencia / efectiva como supervisor y/o inspector y/o residente de obras en edificación
y/o similares. Dentro de la absolución el Comité de Selección persiste en
indicar "edificaciones y/o similares", siendo el objeto de la convocatoria
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diferente (construcción de cancha sintética), por lo que no se ajusta y
contraviene lo establecido en el artículo 179 del Reglamento; razón por la
cual, se observa un direccionamiento y parcialidad a favor de determinado
postor.
iii. Así también, el Comité de Selección absuelve parcialmente la observación
N° 9, indicando lo siguiente "Se considerará obra similar al mejoramiento,
rehabilitación, construcción, creación, instalación y/o colocación de campos
y/o canchas sintéticas y/o estadios, con cobertura".
Al respecto, la palabra "cobertura" limita y restringe la participación;
asimismo, debe tenerse en cuenta que dentro de las obras públicas, existen
obras de canchas, campos, estadios, etc. que tienen partidas de "cobertura",
pero que no están indicadas en el título del proyecto, por lo que se observa
un direccionamiento y parcialidad a favor de determinado postor.
Con decreto del 5 de julio de 2018, se dispuso incorporar al expediente el
Memorando N° D000099-2019-OSCE-SPRI de fecha 4 de julio de 2019, emitido por
la Sub Dirección de Procesamiento de Riesgos del OSCE.
Por decreto del 9 de julio de 2019, se programó audiencia pública para el 15 del
mismo mes y año.
Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2019 en la Oficina Desconcentrada
del OSCE ubicada en la ciudad de Cusco, y recibido el 12 del mismo mes y año en
la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Impugnante reiteró sus
cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario.
Con escrito presentado el 11 de julio de 2019 en la Oficina Desconcentrada del
OSCE ubicada en la ciudad de Cusco, el Consorcio Impugnante acreditó a sus
representantes para la audiencia pública programada.
Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2019 en la Oficina Desconcentrada
//de OSCE ubicada en la ciudad del Cusco, la Entidad acreditó a su representante
para la audiencia pública programada.
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ResoCucíón .M9 2070-2019-TCE-S1
El 15 de julio de 2019 se desarrolló la audiencia pública programada, con la
participación de los representantes del Consorcio Impugnante, del Adjudicatario
y de la Entidad.
Por decreto del 15 de julio de 2019 se declaró el expediente listo para resolver.
Mediante escritos presentados el 19 de julio de 2019, el Adjudicatario reiteró sus
alegatos y remitió medios probatorios adicionales.
Con decreto del 19 de julio de 2019, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo
expuesto por el Adjudicatario.
FUNDAMENTACIÓN:
Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el
Consorcio Impugnante contra la descalificación de su oferta y contra el
otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Simplificada N° 1-2019-MDY
(Primera Convocatoria), procedimiento de selección convocado bajo la vigencia
del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo
Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, y modificado
por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF y Decreto Supremo N' 344-2018-EF, en
adelante el Reglamento2, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del
presente caso.
A. Procedencia del recurso.
El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos
dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del
`perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No
2 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de selección convocados desde el 30 de enero
de 2019.
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se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el
Reglamento.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
adnnisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.
En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es
pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo
123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.
a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para
resolverlo.
3. El artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso
de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el
Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o
valor referencial es superior a cincuenta (50) UlT, cuyo valor unitario en el año
2019 asciende a S/ 4,200.00 (cuatro mil doscientos con 00/100 soles)3,
así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Marco.
Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de
apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo
'valor referencial es de S/ 420,896.84 (cuatrocientos veinte mil ochocientos
noventa y seis con 84/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT,
por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.
( /
impugnables,
artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
U) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
3 De conformidad con el Decreto Supremo 298-2018-EF.
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destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas.
En el caso concreto, el Consorcio Impugnante ha interpuesto recurso de apelación
contra la descalificación de su oferta y contra el otorgamiento de la buena pro al
Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que los actos impugnados no se
encuentran comprendidos en la lista de actos inimpugnables.
c) Sea interpuesto fuera del plazo.
5. El artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento
de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe
interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado
el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones
Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el
plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo
recurso de apelación.
En concordancia con ello, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo establece
que, definida la oferta ganadora, el comité de selección otorga la buena pro,
mediante su publicación en el SEACE.
Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N' 03-2017/TCE ha precisado que en el
caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta
inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de
precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar
se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a
través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público.
En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena
pro al Adjudicatario se notificó el 14 de junio de 2019; por tanto, en aplicación rde lo dispuesto en los precitados artículos y el citado Acuerdo de Sala Plena, el
/Consorcio Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para ,. interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 21 de junio de 2019.
Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante formulario y el
escrito N° 1 presentados el 21 de junio de 2019 en la Oficina Desconcentrada del
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pscE JelfrI.No
OSCE ubicada en la ciudad de Cusco, el Consorcio Impugnante interpuso su
recurso de apelación; por consiguiente, se verifica que éste ha sido interpuesto
dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.
d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.
6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante,
se aprecia que aparece suscrito por su representante común, el señor José Luis
Molina Martínez, conforme lo señalado en la promesa de consorcio, cuya copia
obra en el folio 20 del expediente administrativo.
e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de
selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.
7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún
elemento a partir del cual podría inferirse que alguno de los proveedores que
integran el Consorcio Impugnante se encuentra impedido de participar en el
procedimiento de selección y de contratar con el Estado.
f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se
advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que alguno de los
proveedores que integran el Consorcio Impugnante se encuentra incapacitado
legalmente para ejercer actos civiles.
El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para
impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
El Consorcio Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para
impugnar la descalificación de su oferta, toda vez que dicha decisión le afecta de
(manera directa. En tanto que, para adquirir legitimidad procesal para cuestionar
/.el otorgamiento de la buena pro, debe primero revertir su condición de postor
descalificado.
Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
En el caso concreto, el Consorcio Impugnante fue descalificado.
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psc E PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas
TribunaC dé Contrataciones deCTstado
ResoCución 35119 2070-2019-TCE-S1
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Consorcio Impugnante ha
solicitado que se revoque la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la
buena pro al Adjudicatario, que se descalifique la oferta de este, y que se le
otorgue la buena pro.
En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho del
citado recurso de apelación, se aprecia que está orientado a sustentar las
pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal
de improcedencia.
10. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la
concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo
123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir un pronunciamiento sobre
los asuntos de fondo propuestos.
B. Petitorio.
El Consorcio Impugnante solicita a este Tribunal que:
Se revoque la descalificación de su oferta.
Se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.
Se descalifique la oferta del Adjudicatario
Se le otorgue la buena pro.
El Adjudicatario solicita a este Tribunal que:
Se declare infundado el recurso de apelación.
Se confirme la descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante.
r, ,7 Se confirme el otorgamiento de la buena pro a su representada.
C. Fijación de puntos controvertidos.
11 Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y el petitorio
señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo
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PERÚ
pSCE Orp..
e CwM1.1
cual cabe fijar los puntos controvertidos que se dilucidarán. En ese sentido, es
preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del
artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual "las partes formulan sus
pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso
de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del
plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto
por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y
documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento".
Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual "al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través
del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo
no mayor de tres (3) días hábiles, (...) el postor o postores distintos al impugnante
que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado
del recurso" (subrayado nuestro).
Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo
127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que
se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra
información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los
hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en
el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del
recurso de apelación".
rvAhora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo
126 del Reglamento, "todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del
recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema
Informático del Tribunal".
12. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad
ya los demás postores el 28 de junio de 2019 a través del SEACE, razón por la cual
los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal, tenían
asta el 3 de julio de 2019 para absolverlo.
De ese modo, se advierte que el Adjudicatario se apersonó al procedimiento
mediante el escrito que presentó el 3 de julio de 2019, dentro del plazo con que
contaba para dicho efecto; razón por la cual, de conformidad con las disposiciones
normativas antes reseñadas, corresponde valorar los alegatos formulados por el
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PSCE Impasairdele
TríbunaC de Contrataciones del- Estado
Resolución i‘P9 2070-2019-TCE-S1
tercero administrado para determinar puntos controvertidos a dilucidar en el
presente análisis.
13. En consecuencia, los puntos controvertidos que serán materia de análisis
consisten en determinar:
Si en la oferta del Consorcio Impugnante se acredita el cumplimiento del
requisito de calificación Experiencia del Postor en la Especialidad, de
conformidad con lo establecido en las bases integradas.
Si en la oferta del Adjudicatario se acredita el cumplimiento del requisito de
calificación Experiencia del Postor en la Especialidad, de conformidad con lo
establecido en las bases integradas.
D. Análisis.
Consideraciones previas:
14. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma
(- oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios regulados en la Ley.
15. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que
constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para
encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en
todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la
Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración
r jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar
, las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre
/ , otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,
recogidos en el artículo 2 de la Ley. /
Así, cabe mencionar que en atención al principio de transparencia, las Entidades
deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de
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PERÚ
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pSCE 5,rrisor WriMlonnet
contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de
concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el
ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de
concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de
proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y
formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia,
conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que
permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más
ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.
También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del
procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la
calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los
postores, sujetos a sus disposiciones.
A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección
deben contar con el contenido mínimo de los documentos del procedimiento que
establece la normativa de contrataciones, los requisitos de calificación y los
factores de evaluación, cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor
oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles
a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el
Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación
de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas
revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones
yarbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.
,•-
Bajo esta regla, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa
prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la
necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto
de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se
garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para
C!participar como proveedores del Estado. / / •
/ Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe
requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular
las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la
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pscE
Tribunal" de Contrataciones de(Estado
ResoCución ..M9 2070-2019-TCE-S1
finalidad pública de la contratación. Además, se dispone que los bienes, servicios
u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones
de la Entidad, y que las especificaciones técnicas, términos de referencia o
expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando
acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de
obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
18. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento
establece que, "para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la
presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del
artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos
funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las
bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida".
Asimismo, en el artículo 74 del Reglamento se establece que la evaluación tiene
por objeto determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación de las
ofertas, según los factores de evaluación enunciados en las bases.
Adicionalmente, el artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la
evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer
y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los
requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no
cumpla con los requisitos de calificación es descalificada. Si alguno de los dos (2)
postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección
verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de
prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que
cumplan con los requisitos de calificación; salvo que de la revisión de las ofertas,
solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.
19. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación
de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o
requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función
1/es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las características
. mínimas de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio
objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en
competencia y que serán evaluadas posteriormente, para luego aplicar los
factores de evaluación, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales
se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para,
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pscE PERÚ
finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisitos
de calificación.
Conforme a lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran
obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la
Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones
técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.
En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
Primer punto controvertido: Determinar si en la oferta del Consorcio Impugnante se
acredita el cumplimiento del requisito de calificación Experiencia del Postor en la
Especialidad, de conformidad con lo establecido en las bases integradas.
De la revisión de los documentos publicados en el SEACE en la fecha de la
notificación del otorgamiento de la buena pro, se identifica el acta de fecha 10 de
junio de 2019, en la cual se advierte que luego de establecer el orden de prelación
de las ofertas admitidas, el Comité de Selección ubicó en el primer lugar al
Consorcio Impugnante. En ese contexto, se aprecia que el Comité de Selección
acordó descalificar la oferta del recurrente, señalando para ello el siguiente
sustento:
"No se presenta la hoja legalización de firmas del contrato de consorcio que acredita como experiencia solicitado en el 3.2 REQUISITOS DE CALIFICACIÓN de las bases, resaltando que dicha omisión no se encuentra tipificada como subsanable en el Art. 60
del RLCE vigente".
22. Frente a dicha decisión, el Impugnante interpuso recurso de apelación
manifestando que lo señalado por el Comité de Selección no es cierto, toda vez
que la omisión identificada sí es subsanable. Al contrato presentado por la
rennpresa VACONSTRUIR EIRL, se adjuntó el respectivo contrato de consorcio, en el
- ( 'Cual figura el porcentaje de participación que tuvo dicha empresa.
Sobre el particular, sostiene que debido a un error, el extremo del contrato de
consorcio mencionado, donde se consignó la legalización de las firmas de los
representantes de los consorciados no fue escaneado ni incluido como parte de la
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PERÚ PSCE 1.11.1. de Im
rkiLlalo
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TribunaC de Contrataciones deCEStado
Resolución 2070-2019-TCE-S1
oferta del Consorcio Sur; sin embargo, en la penúltima hoja el Notario consignó
"certificación a la vuelta", es decir donde consta la legalización de las firmas.
En tal sentido, señala que debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto
en el literal c) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento, es subsanable la
legalización notarial de alguna firma, en cuyo caso el contenido del documento
con la firma legalizada que se presente debe coincidir con el contenido del
documento sin legalización que obra en la oferta. En atención a ello, alega que su
oferta no debió ser descalificada, toda vez que el error en que incurrió es
subsanable, en la medida que no altera el contenido esencial de la propuesta. Para
dichos efectos, adjunta como medio probatorio la legalización de las firmas del
contrato de consorcio observado por el Comité de Selección.
23. Por su parte, el Adjudicatario indica que el Consorcio Impugnante reconoce que
ha presentado como parte de su oferta, un contrato de consorcio incompleto,
generando con ello duda al Comité de Selección sobre la veracidad del
documento, y sobre su idoneidad para acreditar un monto facturado de S/
550,445.63.
Con relación a ello, sostiene que en las bases integradas se estableció que cuando
un postor presente experiencia adquirida en consorcio, debe adjuntar la promesa
de consorcio o el contrato de consorcio. Así, en el caso del Consorcio Impugnante,
este adjunto el contrato de consorcio; sin embargo, para acreditar la experiencia
solicitada, el contrato de consorcio presentado debió cumplir con las formalidades
exigidas en la Directiva del OSCE que regula la participación de proveedores en
consorcio. En ese sentido, la directiva vigente a la fecha de suscripción del contrato
de consorcio observado (9 de abril de 2017), establecía que el contrato de
consorcio debe consignar las firmas legalizadas de cada uno de los integrantes del
Consorcio ante Notario.
En esa línea, el Adjudicatario alega que en el presente caso el contrato de
consorcio observado por el Comité de Selección, debió ser presentado de manera
completa con la hoja que acredite la legalización de firmas, esto es con la
indicación del notario que indique que las firmas han sido legalizadas; sin
embargo, al faltar esta formalidad esencial, el Comité de Selección en base a la
discrecionalidad que le otorga la ley, decidió no tener por válido dicho contrato de
consorcio.
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8 EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDAD
Requisitos:
El postor debe acreditar un monto facturado equivalente a UNA (1) VEZ EL VALOR
REFERENCIAL DE LA CONTRATACIÓN, en la ejecución de obras similares, durante los
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PERÚ
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pSCE 014,1010
LYIMNIÉEX.,
Añade que la omisión del Consorcio Impugnante no es subsanable, dado que no
se trata de que falte una firma en el documento, sino lo que falta es una hoja de
un documento privado (contrato de consorcio), sin la cual el documento es
inválido. Siendo así, permitir que el postor adjunte en esta instancia una hoja que
forma parte de un documento privado, sería permitirle que corrija un error que
debió prever. Es más, en la hoja que adjunta como medio probatorio, en la cual
supuestamente subsana su omisión, se aprecia que no obra la firma legalizada del
representante legal de la empresa VACONSTRUIR EIRL, motivo por el cual ese
contrato de consorcio no es válido.
Al respecto, luego de conocer los alegatos presentados por el Impugnante,
mediante el Informe Técnico Legal s/n del 3 de julio de 2019, la Entidad manifestó
que en el artículo 60 del Reglamento se especifica que es subsanable la
legalización de la firma, mas no la presentación de un documento incompleto, en
este caso la hoja de legalización que da fe y validez a la celebración del contrato
de consorcio, la cual daría validez a su oferta.
En adición a ello, refiere que en ninguno de los supuestos del numeral 60.2 del
artículo 60 del Reglamento, se especifica que es subsanable la presentación
incompleta de un documento privado de esa naturaleza; en tal sentido, el Comité
de Selección en uso de sus facultades decidió declarar como no subsanable la
omisión advertida en la oferta del Impugnante. Sin perjuicio de ello, de la revisión
del contrato de consorcio no se verifica que la empresa VACONSTRUIR EIRL
(integrante del Consorcio Impugnante) haya estado obligada a ejecutar la obra,
pues su experiencia estuvo dirigida a hacer el control del avance de la obra, así
como el manejo y custodia de los datos técnicos recabados en campo; es decir,
actividades ajenas a la ejecución de una obra.
En atención a dichos alegatos de las partes, así como a lo expuesto por la Entidad,
es pertinente traer a colación lo establecido en las bases integradas con respecto
al requisito de calificación Experiencia del Postor en la Especialidad, conforme se
aprecia a continuación:
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PSCE Sotawurarlas
TribunaC Contrataciones deCEstado
Resolución isív 2070-2019-TCE-S1
10 años anteriores a la fecha de la presentación de ofertas que se computarán desde
la suscripción del acta de recepción de obra.
Se considerará obras similares al MEJORAMIENTO, REHABILITACIÓN,
CONSTRUCCIÓN, CREACIÓN, INSTALACIÓN 11/0 COLOCACIÓN DE CAMPOS Y/0
CANCHAS, SINTÉTICAS Y/0 ESTADIOS, SEAN PÚBLICAS Y/0 PRIVADAS.
Acreditación:
La experiencia del postor se acreditará con copia simple de: (i) contratos y sus respectivas actas de recepción de obra; (II) contratos y sus respectivas resoluciones de
liquidación: o (iii) contratos y sus respectivas constancias de prestación o cualquier otra documentación de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue
concluida, así como el monto total que implicó su ejecución; correspondiente a un
máximo de veinte (20) contrataciones.
En los casos que se acredite experiencia adquirida en consorcio, debe presentarse la
promesa de consorcio o el contrato de consorcio del cual se desprenda
fehacientemente el porcentaje de las obligaciones que se asumió en el contrato
presentado; de lo contrario, no se computará la experiencia proveniente de dicho
contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, los postores deben llenar y presentar el Anexo N° 10
referido a la experiencia del postor en la especialidad.
En atención a ello, las bases integradas exigieron que los postores acrediten un monto facturado mínimo de S/ 420,896.84 (cuatrocientos veinte mil ochocientos noventa y seis con 84/100 soles) por la ejecución de obras similares a la que es
objeto de la convocatoria.
Teniendo ello en cuenta, de la revisión de la oferta presentada de manera electrónica por el Consorcio Impugnante, se identifica el Anexo N° 10— Experiencia del Postor en la Especialidad de fecha 30 de mayo de 2019, suscrito por el representante común del Consorcio, en el cual se incluyó un cuadro con el
r- sumen de la experiencia supuestamente acreditada. Así, se aprecia que el mencionado consorcio únicamente consignó declaró una contratación como experiencia, esto es aquella que la empresa VACONSTRUIR EIRL realizó con la Municipalidad Distrital de San Sebastián para la contratación de la ejecución de la
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pscE
obra "Mejoramiento del campo deportivo de la comunidad campesina de
Pumamarca del distrito de San Sebastián — Cusco — Cusco".
Al respecto, el monto declarado para la contratación de la citada obra fue de S/
550,445.63, equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del monto contractual
correspondiente a la participación de la empresa VACONSTRUIR EIRL, ahora
integrante del Consorcio Sur, con lo cual cumpliría la exigencia de las bases para
acreditar el requisito de calificación objeto de la controversia.
De la revisión de los documentos que el postor presentó para acreditar dicha
experiencia, se encuentra el Contrato N° 34-2017-GM-MDSS de fecha 4 de
setiembre de 2017, suscrito entre la Municipalidad Distrital de San Sebastián y el
CONSORCIO PUMAMARKA, integrado por el señor César Augusto Gonzales
Contreras y las empresas F.E.M. CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN EIRL,
CONSTRUCTORA SONDOR SRL y VACONSTRUIR EIRL; por un monto contractual de
S/ 1'656,457.00 (un millón seiscientos cincuenta y seis mil cuatrocientos cincuenta
y siete con 00/100 soles).
En tal sentido, conforme a lo establecido en las bases integradas, considerando
que la experiencia declarada fue adquirida por uno de los integrantes del
Consorcio como consecuencia de una contratación que realizó de forma
consorciada, el postor debió adjuntar la promesa de consorcio o contrato de
consorcio, en virtud del cual pudiera determinarse el porcentaje de las
obligaciones que asumió.
Al respecto, obra en la oferta del Consorcio Impugnante el Contrato de Consorcio,
suscrito por los integrantes del CONSORCIO PUMAMARKA el 23 de agosto de of
2017, en cuya cláusula undécima se identifica que la empresa VACONSTRUIR EIRL
(
(ahora integrante del Consorcio Sur) asumió el 33% de participación; no obstante
ello, este documento fue presentado de manera incompleta, toda vez que si bien
en la última página se consigna un sello de "certificación a la vuelta" que
eventualmente podría dar cuenta que las firmas fueron legalizadas ante Notario
(
Público; sin embargo, la página donde obraría la constancia de la legalización por
parte de dicho funcionario, no fue presentada como parte de la oferta del
Consorcio.
7. En este punto, es importante resaltar que en la Directiva N° 006-2017-0SCE/CD
vigente a la fecha de perfeccionamiento del mencionado contrato de consorcio,
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PERÚ psc E
TribunaC de Contrataciones (eCEStado
R.esolución X9 2070-2019-TCE-S1
se establece expresamente que, a efectos de perfeccionar el contrato, el consorcio
ganador de la buena pro debe perfeccionar la promesa de consorcio mediante la
suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir con tres requisitos: a)
la información mínima también exigible para la promesa de consorcio; b)
identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la
respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el RUC;
y c) consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes
del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según
corresponda.
Siendo así, queda claro que, conforme a la directiva vigente a la fecha de
suscripción del contrato de consorcio, uno de los requisitos con los cuales
necesariamente debería contar dicho documento para considerarse válido, es que
las firmas de los integrantes del consorcio o de sus respectivos representantes se
hayan legalizado por Notario Público; requisito cuyo cumplimiento no es posible
identificar en la oferta presentada por el Consorcio Sur.
En esa línea, no podría considerarse como un contrato de consorcio válido en
materia de contratación pública4, a aquél que no cuenta con la legalización de las
firmas de quienes lo suscriben.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que la omisión de una parte del contrato
de consorcio presentado, sea subsanable, es pertinente señalar que si bien en el
numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento, se incluye como un supuesto de
subsanación a la legalización notarial de alguna firma, lo cierto es que este está
dirigido a subsanar la legalización de las firmas que debieron ser consignadas en
los documentos emitidos por el postor que obran en la oferta, como ocurre en el
caso de la promesa de consorcio.
Dicho supuesto de subsanación no aplica para subsanar documentos que fueron
(')presentados de forma incompleta, por el mero hecho de que la página o páginas
omitidas contenían firmas legalizadas, como ha sucedido en el presente caso, sino
4 Es decir, para efectos de cumplir con el requisito que todo consorcio que es adjudicado con la
buena pro debe presentar a la Entidad para perfeccionar el contrato; en este caso, según la
normativa aplicable al contrato del CONSORCIO PUMAMARKA, tal como se encuentra regulado en
la directiva mencionada y en el numeral 2 del artículo 117 del Reglamento de la Ley N° 30225,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado con el Decreto Supremo N°
056-2017-EF.
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Siendo así, en atención a lo establecido en el literal a) del numeral 128.1 del
artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de
r El Consorcio Impugnante, por parte del Comité de Selección, toda vez que no
acreditó el requisito de calificación Experiencia del Postor en la Especialidad.
/9
apelación y, por su efecto, confirmar la descalificación de la oferta presentada por
3 . Como consecuencia de ello, el Consorcio Impugnante no ha podido revertir su
condición de postor hábil y, de ese modo, no se encuentra legitimado para
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que tiene por objeto que el postor que se ve imposibilitado de realizar la
legalización de las firmas hasta la fecha de la presentación de ofertas, pueda
realizarlo en los días siguientes, según el plazo que le otorgue el órgano evaluador;
lo cual no sucede cuando el postor omite presentar la parte de un contrato en la
cual se evidencia la constancia de legalización de firmas, cuando esta legalización
ya ha sido realizada con anterioridad, como habría ocurrido en el caso del
Consorcio Sur.
En ese orden de ideas, lo que en suma pretende el Consorcio Sur es que se le
permita completar un documento que no presentó de forma integral, lo cual no
se encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el numeral 60.2 del artículo
60 del Reglamento, y que, en cualquier caso, implicaría que se altere el contenido
esencial de su oferta, pues el contrato de consorcio observado constituía un
requisito de presentación obligatoria para acreditar el requisito de calificación
Experiencia del Postor en la Especialidad.
33. Atendiendo a ello, considerando que el contrato de consorcio presentado por el
Consorcio Impugnante no evidencia que las firmas de los representantes de las
empresas que integraron el CONSORCIO PUMAMARKA, hayan sido legalizadas por
Notario Público, y que dicha omisión no es subsanable, se concluye que dicho
contrato de consorcio no reúne las condiciones para ser considerado válido a
efectos de identificar el porcentaje de participación que la empresa VACONSTRUIR
EIRL tuvo en el mencionado consorcio.
En consecuencia, el Consorcio Sur no ha cumplido con presentar la documentación
exigida en las bases integradas para poder acreditar la única contratación que
declaró para el requisito de calificación Experiencia del Postor en la Especialidad;
por lo tanto, el Consorcio Impugnante no ha cumplido con acreditar dicho .,
requisito de calificación de conformidad con las exigencias de las bases integradas.
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pSCE tripmsrno
Untraixo. 41A Wall
Tribunal Contrataciones del-Estado
ResoCución .Tív 2070-2019-TCE-S1
cuestionar el otorgamiento de la buena pro ni el cumplimiento de requisitos de
calificación por parte del Adjudicatario; por lo tanto, en concordancia con lo
establecido en el numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento, corresponde
declarar improcedente este extremo del recurso de apelación.
Sin perjuicio de ello, corresponde poner la presente Resolución en conocimiento
del Titular de la Entidad para que analice los cuestionamientos formulados por el
Consorcio Impugnante a la oferta del Adjudicatario y, de ser el caso, actúe de
conformidad con la facultad que se le otorga en el artículo 44 de la Ley.
Finalmente, atendiendo a que el recurso de apelación será declarado infundado,
conforme a lo dispuesto en el numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento,
corresponde disponer la ejecución de la garantía presentada por el Consorcio
Impugnante.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos
Enrique Quiroga Periche y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y
Mario Fabricio Arteaga Zegarra y, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 073-2019-
OSCE/PRE del 23 de abril de 2019 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de abril
de 2019), y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 52 y 59 de la Ley Nº
30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, Ley de Contrataciones del
Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;
LA SALA RESUELVE:
Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO
SUR, integrado por las empresas MOLINA CONTRATISTAS ASOCIADOS SRL y
VACONSTRUIR EIRL, contra la descalificación de la oferta que presentó en la
Adjudicación Simplificada N" 1-2019-MDY (Primera Convocatoria), convocada por
la Municipalidad Distrital de Yucay, en adelante la Entidad, para la contratación
(marquesado del distrito de Yucay provincia de Urubamba - Cusco", e
. de la ejecución de la obra "Construcción de la cancha sintética en el sector de
IMPROCEDENTE en el extremo que solicitó se revoque el otorgamiento de la
buena pro y que se descalifique la oferta del postor ganador, conforme a los
fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde:
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p sc E
Ministerio de Economía y Finanzas
PERÚ
1.1. CONFIRMAR la descalificación de la oferta presentada por el CONSORCIO
SUR.
1.2. CONFIRMAR el otorgamiento de la buena a la empresa MONTOYA
INGENIEROS EIRL.
1.3. EJECUTAR la garantía presentada por la empresa QUAD/GRAPHICS PERU
SA para la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo
dispuesto en el artículo 132 del Reglamento.
Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, conforme
a lo señalado en el fundamento 35.
Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual
deberá recabados en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta
(30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por
escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los
antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que
se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-
AGNDNDAAI "NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS EN LOS
ARCHIVOS ADMINISTRATIVOS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.
Dar por agotada la vía administrativa.
Ss.
Inga Huamán.
Quiroga Periche.
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PERÚ
Ministerio de Economía y Finanzas
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Tribunarde Contrataciones del-Estado
ResoCución isív 2070-2019-TCE-S1
VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL MARIO FABRICIO ARTEAGA ZEGARRA
El Vocal que suscribe el presente voto en discordia, discrepa respetuosamente del
criterio expresado por el voto en mayoría, particularmente en referencia al mérito que
se le ha otorgado a la documentación presentada por el Consorcio Sur para acreditar el
requisito de calificación Experiencia del Postor en la Especialidad, en base a las
siguientes consideraciones:
1. Conforme a lo establecido en las bases integrantes del procedimiento de selección
en concordancia con lo dispuesto en las bases estándar aprobadas por el OSCE,
queda claro que ya sea la promesa o el contrato de consorcio deben ser
presentados para que el órgano evaluador (en este caso, el Comité de Selección)
pueda conocer el porcentaje de participación que tuvo el postor al haber
integrado un consorcio en el cual obtuvo experiencia y, de ese modo, reconocerle
el porcentaje respectivo sobre la base del contrato principal.
Con tal propósito, el Consorcio Sur presentó fotocopia del Contrato N° 34-2017-
GM-MDSS suscrito entre el Consorcio Pumamarka y la Municipalidad Distrital de
San Sebastián para la ejecución de la obra "Mejoramiento del campo deportivo de
la comunidad campesina de Pumamarca del distrito de San Sebastián — Cusco —
Cusco", al cual adjuntó la Resolución de Gerencia Municipal N° 207-GM-2018-
MDSS mediante la cual se aprobó la liquidación de dicha obra. No obstante ello,
como dicho contrato fue suscrito por un consorcio, a su vez integrado por la
empresa VACONSTRUIR EIRL (integrante del Consorcio Impugnante), el recurrente
incluyó en su oferta fotocopia del contrato de consorcio respectivo, en la cual no
obra la constancia de legalización de firmas por parte de Notario Público.
2. En esa línea, el Vocal que suscribe considera que el contrato de consorcio
presentado por el Consorcio Sur, aportado como parte de la experiencia obtenida
por uno de sus integrantes, la empresa VACONSTRUIR EIRL, es un documento cuyo
contenido ha sido presentado completo, no obstante que en la fotocopia
presentada no obra la parte en la que debe figurar la constancia de la legalización
de las firmas por parte de Notario Público; requisito sin el cual el original del
contrato de consorcio no hubiera sido recibido por la Entidad contratante y, por
ende, no hubiera sido posible el perfeccionamiento del Contrato N° 34-2017-GM-
MDSS entre la Municipalidad Distrital de San Sebastián y el Consorcio Pumamarka;
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pSCE )1. las ev,
sin embargo, dicho contrato se concretó y obra en la oferta del Consorcio Sur.
Con relación a ello, cabe señalar que también obra en la oferta del Consorcio Sur
copia de la Resolución de Gerencia Municipal N° 207-GM-2018-MDSS mediante la
cual se aprobó la liquidación del mencionado contrato, lo cual evidencia que la
contratación se perfeccionó y la obra se ejecutó.
Sin perjuicio de esto, debe valorarse como elemento fundamental para otorgarle
mérito probatorio al contrato de consorcio, que la última página de la copia de
este documento incluida en la oferta del Consorcio Sur, lleva consignado un sello
que dice "Certificación a la vuelta", lo cual representa una referencia directa al
hecho que el documento original (que debe obrar en poder de la Municipalidad
Distrital de San Sebastián) sí contiene la constancia de legalización de firmas por
parte de Notario Público; además, en cada una de las páginas que contiene el
documento, existe otro sello que señala "De conformidad con el art. 108 del Dec.
Leg. N* 1049 la Notaría no asume responsabilidad del contenido de este
documento".
3. Además, debe tenerse presente que, de darse el caso que el Consorcio
Impugnante obtenga la buena pro, en atención a lo dispuesto en el numeral 64.6
del artículo 64 del Reglamento, corresponderá que la Entidad realice la
fiscalización posterior correspondiente, a efectos de verificar que tanto el
contrato de consorcio materia de cuestionamiento, como el resto de los
documentos que conforman la propuesta, son auténticos y veraces.
En atención a lo expuesto, el Vocal que suscribe considera que el contenido del
contrato de consorcio, presentado por el Consorcio Sur para acreditar la
experiencia de uno de sus integrantes (VACONSTRUIR EIRL), se encuentra
completo y tiene mérito suficiente para demostrar el porcentaje de participación
que tuvo la empresa VACONSTRUIR EIRL cuando integró el Consorcio
Pampamarka, equivalente al 33%; razón por la cual, corresponde concluir que el
Consorcio Sur acreditó el requisito de calificación Experiencia del Postor en la
Especialidad, de conformidad con lo establecido en las bases integradas.
Cabe además señalar que, en opinión del Vocal que suscribe, desconocer dicho
mérito probatorio del contrato de consorcio presentado por el Consorcio Sur, no
resultaría acorde con el principio de eficacia y eficiencia, previsto en el literal f) del
artículo 2 de la Ley, en virtud del cual el proceso de contratación y las decisiones
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PSCE Suprimabilebs IonbalaaurcEs
I J,11:1,d,
Tribunal- de Contrataciones del Estado
ResoCución J,ÍV 2070-2019-TCE-S1
que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines,
metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los
fines públicos para que tengan repercusión positiva en las condiciones de vida de
las personas.
4. Por lo tanto, el Vocal que suscribe considera que correspondería declarar fundado
en este extremo el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante
y, por su efecto, revocar la decisión del Comité de Selección de descalificar la
oferta de dicho postor. Asimismo, considerando que el Consorcio Sur ocupó el
primer lugar en el orden de prelación, correspondería también revocar el
otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.
Como consecuencia de ello, considerando que, en atención a lo dispuesto en las
bases integradas, el único requisito de calificación que debía ser acreditado en la
propuesta era el relacionado con la Experiencia del postor, y que ello ha sido
verificado en la oferta del Consorcio Impugnante, correspondería otorgarle la
buena pro del procedimiento de selección.
Finalmente, con relación a los cuestionamientos formulados por el Consorcio
Impugnante a la oferta del Adjudicatario, considerando que se otorgaría la buena
pro al recurrente, no tendría mayor sentido efectuar un análisis sobre el particular
en tanto aquel habría satisfecho su principal interés, esto es, adjudicarse la buena
pro, sin perjuicio de la relevancia que tiene el presente voto minoritario para
efectos prácticos en la continuación del procedimiento de selección.
CONCLUSIONES:
En razón de lo expuesto, el Vocal que suscribe considera que corresponde:
1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO SUR,
integrado por las empresas MOLINA CONTRATISTAS ASOCIADOS SRL y
VACONSTRUIR EIRL, en el marco de la Adjudicación Simplificada IT 1-2019-MDY
(Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Distrital de Yucay, para
la contratación de la ejecución de la obra "Construcción de la cancha sintética en
el sector de marquesado del distrito de Yucay provincia de Urubamba - Cusco",
conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde:
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1.1. REVOCAR la descalificación de la oferta presentada por el CONSORCIO
SUR.
1.2. REVOCAR el otorgamiento de la buena a la empresa MONTOYA
INGENIEROS EIRL.
1.3. OTORGAR la buena pro al CONSORCIO SUR.
1.4. DEVOLVER la garantía presentada por la empresa QUAD/GRAPHICS PERU
SA para la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo
dispuesto en el artículo 132 del Reglamento.
Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual
deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta
(30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por
escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los
antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que
se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-
AGNDNDAAI "NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS EN LOS
ARCHIVOS ADMINISTRATIVOS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.
Dar por agotada la vía administrativa.
S.
Arteaga Zegarra.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NV2 687-2012/TCE, del 3.10.12.
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