PATRIA POTESTAD

CONCEPTO (264)Es el conjunto de deberes y derechos de los padre, sobre la persona y biene de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (Ley 23.264).

RGIMEN DE LA LEY 23.264Sustituye el trmino "obligaciones" por "deberes" y especifica cul es el objetivo de la patria potestad (proteccin y formacin integral de los hijos).

TTULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Diferencia entre 'titularidad' y 'ejercicio' de la patria potestad

Titularidad: es el conjunto de deberes y derechos que tienen ambos padres

Ejercicio: es la posibilidad de hacer valer tales deberes y derechos (de acuerdo a las circunstancias, el ejercicio pueden tenerlo uno o ambos padres).

SISTEMAS DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.Existen tres sistemas para ejercer la patria potestad:

1. Ejercicio unipersonal (por el padre o por la madre);

2. Ejercicio conjunto (las decisiones son tomadas conjuntamente entre el padre y la madre);

3. Ejercicio indistinto (cualquiera de los dos puede tomar decisiones).Nuestra legislacin combina dos sistemas; el ejercicio conjunto y el ejercicio indistinto.

SUJETO ACTIVOPara determinar a quin corresponde el ejercicio de la patria potestad debemos tener en cuenta diferentes situaciones:

1. Sobre hijos matrimoniales:

a). Cuando los padres viven juntos:

Regla: es el ejercicio indistinto (Tanto el padre como la madre pueden ejercer la patria potestad sin el consentimiento del otro, ya que se presume el consentimiento del otro)

Excepcin: es el ejercicio conjunto cuando se trate de alguno de los supuestos del Art. 264 quater o cuando exista expresa oposicin de uno sobre una decisin tomada por el otro, se requerir consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos

Supuestos del art. 264 quater:1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2) Habilitarlo. 3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. 4) Autorizarlo para salir de la Repblica. 5) Autorizarlo para estar en juicio. 6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial. 7) Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme Art 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.

Falta de acuerdo sobre alguna decisin que deben tomar: Cualquiera de ellos puede acudir al juez, quien resolver lo ms conveniente para el hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados el juez podr atribuir el ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones (por un plazo no mayor a 2 aos).

b). Cuando los padres viven separados: En este caso se determinar quin quedar a cargo del menor, ejerciendo la tenencia, el que ejercer tambin la patria potestad sobre el menor.

Art. 264 C.C inc. 2: "En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, -ejercer la patria potestad- el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin".

En el caso de los supuestos del Art 264 quater:Para estos actos, sin importar quien tenga la tenencia, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres.

c). Cuando uno de los padres haya muerto, haya sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento, haya sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio:

Art. 264 C.C. inc 3 establece: "En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, -el otro padre deber ejercer la patria potestad sobre el menor-"

En el caso de los supuestos del art. 264 quater:Para efectuar estos actos, se requerir nicamente el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad.

d). Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio: En este caso los hijos menores quedarn sujetos a tutela.

Art 264 bis.- Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela.

2. Sobre hijos extra-matrimoniales

a). Ambos padres reconocen al hijo:

Cuando los padres viven juntos: se resuelve igual que si se tratara de hijos matrimoniales.

Cuando los padres viven separados: el ejercicio de la patria potestad corresponder al padre que tenga la tenencia.

Art 264 inc 5En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aqul que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria

Supuestos del art. 264 quater: para estos actos, sin importar quien tenga la tenencia, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres.

b). Cuando uno solo de los padres haya reconocido al hijo: el ejercicio de la patria potestad corresponder al padre que lo reconoci.

Supuestos del 264 quater: para efectuar estos actos, se requerir nicamente el consentimiento expreso del padre que reconoci al hijo.

c). Cuando uno de los padres haya reconocido al hijo voluntariamente y el otro haya sido emplazado por sentencia: el ejercicio de la patria potestad corresponder al padre que lo reconoci voluntariamente.

Supuestos del art. 264 quater: Para efectuar estos actos, se requerir nicamente el consentimiento expreso del padre que reconoci voluntariamente al hijo.

d). Cuando ambos padres sean menores y no emancipados: en este caso los hijos de ellos quedarn sujetos a tutela, y se designar como tutor a quien ejerza la patria potestad sobre el padre que conviva con el hijo.

Sujeto pasivo.La patria potestad se tiene sobre:

Las personas por nacer: la patria potestad comienza con la concepcin, comprende la representacin de la persona por nacer y la administracin y usufructo de los bienes adquiridos por herencia, legado o donacin.

Los menores de edad: la patria potestad dura hasta que el hijo cumple 18 aos y recae tambin sobre los bienes de los hijos

DERECHOS - DEBERES QUE SURGEN DE LA PATRIA POTESTAD. Los derechos-deberes que surgen de la patria potestad pueden clasificarse en:

1. Guarda (tenencia) 2. EducacinSobre la persona de los hijos 3. Respeto y obediencia 4. Asistencia moral de los hijos a los padres 5. Alimentos 6. Responsabilidad por los hechos ilcitos del os menores 7. Representacin del menor

1. Administracin de los bienes del menor (Conservacin, administracin, disposicin)Sobre los bienes de los hijos 2. Usufructo de los bienes del menor

DERECHOS - DEBERES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS HIJOS.

1). GUARDAEs el derecho-deber de los padres de tener a los hijos conviviendo con ellos, vigilarlos, corregirlos, pedirles colaboracin, imponerle el domicilio.

Art. 265. Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y el cuidado de sus padres

Art. 275. Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres".

Comprende:

Vigilancia del menor: quien tiene la guarda deber cuidar del menor e impedir que l perjudique a terceros

Correccin del menor: a travs de sanciones adecuadas, se excluyen los malos tratos (278)

Colaboracin del menor: quien tiene la guarda puede exigir la colaboracin de menor sin que este tenga derecho a reclamar pago alguno (277).

Domicilio: el hijo menor tiene el domicilio legal del padre que posee la guarda

Abandono de hogar del hijo menor:

Art. 276. Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, los padres podrn exigir que las autoridades pblicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad.

Tenencia de padres separados:

Art 206. Los hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor; y los mayores de 5 aos, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo.

A quien se otorgue la guarda o tenencia del menor deber ejercer la patria potestad sobre el mismo.

Derecho de visita: Quien no tiene la guarda gozar del llamado 'derecho de visita'. Este derecho le permite al padre que no tiene la guarda del menor, tenerlo en determinados das y horarios, de acuerdo a lo establecido por el juez o por convenio. (Solo procede la por causas muy graves que pongan en peligro la seguridad o salud fsica o moral del menor)

2). EDUCACIN.Es el deber de los padres educar a sus hijos.

Art. 265 2 parte: Los padres tienen la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.

Caractersticas:

1. Comprende la educacin fsica, moral y religiosa del menor.

2. Debe llevarse a cabo segn la condicin y fortuna de los padres.

3. Los gastos debern pagarlos los padres con sus bienes. (Podrn utilizar lo obtenido por el usufructo de los bienes de los hijos)

4. Es obligatoria la educacin primaria de los hijos

3). RESPETO Y OBEDIENCIAEs el deber de respeto y obediencia de los hijos respecto de los padres

Art. 266 1 parte. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

4). ASISTENCIA MORAL DE LOS HIJOS A LOS PADRESEs el deber de los hijos (incluidos los menores de edad) de cuidar y asistir a sus padres en la ancianidad, discapacidad, enfermedad.

Art 266.- Los hijos estn obligados a cuidar a sus padres en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes

5). ALIMENTOSEs la obligacin de los padres de mantener a los hijos hasta los 21 aos

Art. 265. Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos se extiende hasta la edad de 21 aos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo

Comprende: los gastos de los hijos menores en manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos de enfermedad (267).

Art 267.- La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad

Caractersticas

1. La obligacin alimentaria debe tener en cuenta la condicin y fortuna de los padres

2. Los gastos debern pagarlos los padres con sus bienes y el usufructo de los bienes de los hijos

3. Ambos padres deben dar alimentos a sus hijos (Surge de la titularidad de la patria potestad y no del ejercicio), sin embargo cuando la tenencia es de uno solo, al momento de fijar la cuota alimentaria el juez tendr en cuenta que quin convive con el menor realiza aportes (cuidarlo, dedicarle tiempo, lavarle la ropa, etc.) que sin ser en dinero evitan que haya que contratar a una persona para que se encargue del menor. Por ello el juez suele fijar una cuota alimentaria en dinero slo para quien no tiene el ejercicio de la patria potestad.

Incumplimiento del deber de alimentosGeneralmente uno de los padres ser quien represente al hijo en el reclamo de alimentos contra el otro, pero a partir de los 14 aos el menor puede demandar a cualquiera de ellos a travs de un tutor especial o con la intervencin de un pariente o con la representacin del Ministerio de Menores (defensor de menores).

Extincin del deber de alimentos1. Cuando muere el hijo o los padres;2. Cuando el hijo llega a los 21 aos;3. Cuando el hijo se emancipa por matrimonio (no por habilitacin de edad).

6). RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILCITOS DE LOS MENORESLa responsabilidad depende de la edad del menor que cometi el ilcito:

- Si tiene menos de 10 aos: ambos padres tienen responsabilidad directa y solidaria debido a que el menor carece de responsabilidad por falta de discernimiento

Ej. Si el hijo de 8 aos rompe el vidrio de un auto, el dueo podr cobrrselo tanto al padre como a la madre del menor y estos debern pagar con sus bienes -no con bienes del menor

- Si tiene 10 aos o ms: el menor tiene responsabilidad directa y los padres tienen responsabilidad indirecta y solidaria (1113)

Ej. Si el hijo de 12 aos rompe el vidrio de un auto, el dueo podr cobrrselo al menor o a cualquiera de los padres. Si se lo cobrara a los padres y estos pagaran con sus bienes, podrn luego repetir el pago de los bienes del hijo).

- Si los padres no conviven: ser responsable el que ejerza la patria potestad (el que convive con el menor), salvo que al producirse el ilcito el hijo estuviese al cuidado del otro padre.

Eximicin de responsabilidad de los padres

1. Cuando el hijo ha sido puesto en un establecimiento bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (Ej. mientras est en el colegio)

2. Cuando fuera imposible para los padres evitar el ilcito a pesar de haber ejercido una activa vigilancia sobre del menor.

7). REPRESENTACIN NECESARIA DEL MENOREl padre que ejerce la patria potestad es el representante legal de su hijo menor no emancipado (57 inc. 2). Si los dos ejercen la patria potestad, la representacin la tendrn ambos.

Esta representacin tiene dos caractersticas:

1. Necesaria: los padres no pueden renunciar a la representacin y el menor est sujeto forzosamente a ella.

2. Universal: abarca todos los actos de la vida del menor del menor impber (menos de 14).

Art 274.- Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los lmites de su administracin sealados en este Cdigo

Excepciones: cuando se trata de un menor adulto (ms de 14) existen numerosas excepciones (incapacidad de hecho relativa).

Con autorizacin de los padres:- Contraer matrimonio los menores de 18 aos, salvo dispensa judicial (166-5)- Enrolarse en el ejrcito o comunidades religiosas- Celebrar contrato de trabajo desde los 14 aos- Estar en juicio, con las excepciones del 128 y 286- Habitar un lugar diferente al de los padres (275)

Por su propia voluntad:- Estar en juicio cuando sea demandado criminalmente, reconocer hijos o testar (286)- Ejercer profesin cuando tenga ttulo habilitante y disponer de los bienes producto de ella, as como estar en juicio laboral con motivo de ello (128)- Ser testigo en juicio (426 C. Procesal Civil y Comercial Nacin)- Recibir depsito necesario y responder por el (2228)- Responde del comodato celebrado por dolo (2259)- Actuar como mandatario de otro (1897)- Adquirir la posesin a partir de los 10 aos (2392)

Representacin del Ministerio de Menores: Adems de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parle legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin (59)

Caractersticas:

1. Los funcionarios que ejercen esta representacin son los asesores de menores

2. La representacin es promiscua (representa al menor junto con los padres o el tutor) y complementaria (no reemplaza ni a los padres ni al tutor).

DERECHOS - DEBERES SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS.

1). ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL MENOR Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad (293).

Actos de administracinComprende tres tipos de actos:

1. Actos de conservacin:Aquellos actos tendientes a proteger la integridad de los bienes Ej. Hacer arreglar un inmueble del menor.

Estos actos pueden realizarlos tanto el padre como la madre indistintamente.

2. Actos de administracin propiamente dichos:Aquellos actos tendientes a producir rentas o beneficios de los bienes Ej. Alquilar un departamento del menor, usufructo

Estos actos requieren el consentimiento expreso de ambos padres, incluso de quien no ejerza la patria potestad (No lo ser el consentimiento de aqul que fuera privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio).

Si uno de los padres es designado 'administrador'; podr realizar dichos actos sin el consentimiento del otro

La designacin de administrador puede ser:. Por mutuo acuerdo de los padres;. Por designacin del juez (cuando hay desacuerdo)

3. Actos de disposicinSon aquellos actos que modifican sustancialmente el patrimonio, pues implican salida de bienes del mismo (Ej. vender un bien del menor).

Para realizar estos actos se necesitar siempre autorizacin del juez.

a. Si se trata de un bien inmueble o de un derecho o mueble registrable adems se necesitar el consentimiento expreso de ambos padres (aunque slo ejerza la patria potestad).

b. Si se trata de un derecho o bien mueble no registrable, el tema se discute debido a una contradiccin del Cdigo Civil:

- Art 264 quater: no se necesitar el consentimiento expreso de ambos padres.Si el ejercicio de la patria potestad la tienen ambos, pueden realizar dichos actos cualquiera de los dos indistintamente y si lo tiene uno slo, ser l quien pueda realizarlos.

- Art 294 y 297: se necesitar el consentimiento expreso de ambos padres (aunque slo uno tenga el ej. de la patria potestad).

Art. 294: todos los actos que requieran autorizacin judicial necesitarn el consentimiento expreso de ambos padres

Art. 297 establece que para todos los actos de disposicin (sean muebles o inmuebles) se requiere autorizacin judicial.

Normas aplicables.Todo lo que no est establecido en el Cdigo Civil en el ttulo "patria potestad" se regir por las normas del mandato.

Bienes de los hijos sobre los que recae la administracin de los padres La regla es que la administracin paterna recae sobre todos los bienes del menor, pero esta regla tiene tres excepciones (293):

1. Bienes heredados por el menor por indignidad o desheredacin de sus padresEj. El nieto hereda a su abuelo en representacin del padre desheredado.

La administracin la efectuar el otro padre y en su defecto se designar un tutor especial.

2. Bienes adquiridos por el menor por herencia, legado o donacin otorgados bajo la condicin de que los padres no los administren.

En este caso deber designarse un tutor especial.

3. Bienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesin: El menor podr administrar y disponer de dichos bienes

Actos que los padres no pueden realizar ni con autorizacin judicial

Art 297. Los padres no pueden, ni aun con la autorizacin judicial:

- Comprar por s, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico- Constituirse cesionarios de crditos, derechos o acciones contra sus hijos.- Hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido o de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios- Obligar a sus hijos como fiadores.

Art. 3465 Las particiones deben ser judiciales: 1 Cuando haya menores, aunque estn emancipados...".

Art. 279. Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad (excepto el caso de la donacin y la posibilidad de constituir sociedad entre el padre y el hijo).

Art 299. Cuando los padres realicen un acto prohibido, o cuando otorguen un acto que requiera autorizacin judicial sin haberla obtenido, tales actos son nulos y no producen efecto legal alguno.

Finalizacin de la administracin de los padres de los hijos del menor

1. Cuando finaliza la patria potestad, ya sea que se extinga de pleno derecho (ipso iure), qu se prive de ella o que se suspenda su ejercicio;

2. Cuando la administracin de los padres fuera ruinosa (Cuando los padres caigan en insolvencia o concurso: podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no embargan su persona (301).

FIN DE LA PATRIA POTESTAD.La patria potestad concluye por extincin de pleno derecho (ipso iure), por privacin de la patria potestad o por suspensin del ejercicio de la patria potestad.Extincin de pleno derecho (Ipso ure)

1. Por la muerte de los padres o de los hijos: si mueren ambos padres corresponder designar tutor al menor.

2. Por profesin religiosa de los padres o de los hijos (con autorizacin de aqullos): si el hijo abandona la profesin religiosa siendo menor, quedar nuevamente sujeto a la patria potestad.

3. Por mayora de edad de los hijos: 18 aos

4. Por emancipacin por matrimonio

5. Por la adopcin de los hijos: se restituye a los padres biolgicos en caso de revocacin o nulidad de la adopcin

Privacin de la patria potestad

1. Por ser condenado por la comisin un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo: la patria potestad se pierde con relacin a todos los hijos.

2. Por el abandono de alguno de sus hijos: para el que lo haya abandonado y se pierde con relacin a todos los hijos.

3. Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo: mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, delincuencia.

Caracteres Es una sancin a los padres por causas graves y necesita de sentencia judicial que la declare.

Legitimados activos: el Ministerio de menores; el otro padre; el tutor del menor; el menor con licencia judicial. Adems cualquier persona podr denunciar ante la Direccin Nacional de Proteccin del Menor y la Familia para que de intervencin al Ministerio de menores.

Efectos: extingue todos los derechos y deberes emergentes de la patria potestad, excepto la obligacin alimentaria

Reversin: puede ser dejada sin efecto por el juez si el padre demuestra que, por circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos.

Suspensin del ejercicio de la patria potestad

1. Por ausencia de los padres: cuando se ignora el paradero de uno o ambos padres.

2. Por interdiccin o inhabilitacin de los padres.

3. Por entregar al hijo a un establecimiento tutelar: (309)

PRIVACIN DE LA TENENCIAEl juez puede disponer la 'privacin de la tenencia del menor'. Esta medida slo priva al progenitor de la guarda del menor. De esta manera el padre mantiene el resto de derechos y deberes que surgen de la patria potestad.Esta sancin es aplicada por el juez cuando la mala conducta del progenitor no reviste suficiente gravedad como para privarlo de la patria potestad. Al igual que en la privacin de la patria potestad, la privacin de la tenencia puede ser dejada sin efecto por el juez