paradigma de la capacidad - jusdeleste.com.ar · conducción (guía) de las acciones del hijo menor...

PARADIGMA

DE LA

CAPACIDAD En el Código Civil y

Comercial y en la Ley de

Identidad de Género

Para empezar…

Art. 1º-Fuentes y aplicación

Los casos que este Código rige deben ser

resueltos según las leyes que resulten

aplicables, conforme con la Constitución

Nacional y los tratados de derechos

humanos en los que la República sea

parte…

Y para seguir…

Art. 3º.— Deber de resolver

El juez debe resolver los asuntos que sean

sometidos a su jurisdicción mediante una

decisión razonablemente fundada

Art. 12 CDN: «Los Estados partes

garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio

del derecho de expresar su opinión

libremente en todos los asuntos que

afectan al niño, teniéndose debidamente

en cuenta las opiniones del niño, en

función de la edad y madurez del niño»

ESTRUCTURA DEL CCYC

Libro I - PARTE GENERAL

Título I - Persona Humana

Capítulo 2 -CAPACIDAD

Tres Secciones:

Sección 1- Principios Generales

Sección 2- Persona menor de edad

Sección 3- Restricciones a la capacidad

Principios a respetar en relación a

los niños, niñas y adolecentes

Sujetos de derecho

Interés superior

Autonomía progresiva

Derecho a ser oído y que su opinión sea

tenida en cuenta

Asistencia letrada

ART. 22: Capacidad de

derecho

―Toda persona humana goza de la aptitud

para ser titular de derechos y deberes

jurídicos. La ley puede privar o limitar esta

capacidad respecto de hechos, simples

actos, o actos jurídicos determinados‖

ART. 23: Capacidad de

ejercicio

―Toda persona humana puede ejercer por sí

misma sus derechos, excepto las

limitaciones expresamente previstas en este

Código y en una sentencia judicial‖.

El concebir al niño como sujeto de derecho implica que se lo constituye en sujeto titular de derechos fundamentales y con capacidad de ejercicio por sí mismo, conforme a su edad y a la etapa de madurez que curse; lo diferencia de su familia como entidad, ganando así una consideración autónoma que se manifiesta en una autonomía progresiva

SANTI, Mariana, ―Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto del nuevo Código Civil‖, RDFyP, N° 10, Nov. 2012, Pág. 219)

ART. 24: Personas incapaces de

ejercicio

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la

edad y grado de madurez suficiente, con el

alcance dispuesto en la Sección 2ª de este

Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por

sentencia judicial, en la extensión dispuesta

en esa decisión.

Art. 25: Menor de edad y

adolescente

Menor de edad es la persona que no ha

cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la

persona menor de edad que cumplió trece

años.

Art. 26: Ejercicio de los

derechos por la persona

menor de edad

La persona menor de edad ejerce sus

derechos a través de sus representantes

legales.

La “responsabilidad parental” es un sistema basado en las relaciones de intercambio cuyo fundamento es la guía y protección del niño y que tiene por fin último que el menor alcance su plena autonomía; responsabilidad en la conducción (guía) de las acciones del hijo menor de acuerdo a su capacidad evolutiva (conf. arts. 3, 5, 12 y 18 CDN)

(SANTI, Mariana, ―Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto del nuevo Código Civil‖, RDFyP, N° 10, Nov. 2012, Pág. 220)



menor de edad

No obstante, la que cuenta con edad y

grado de madurez suficiente puede ejercer

por sí los actos que le son permitidos por el

ordenamiento jurídico.

En situaciones de conflicto de intereses con

sus representantes legales, puede intervenir

con asistencia letrada.

La autonomía progresiva implica un proceso madurativo que excede el mero transcurso del tiempo y la llegada de una determinada edad tasada por convención; se trata de reconocer que el niño, como sujeto de derecho, tiene necesidades propias y específicas; que debe dársele la participación que corresponda de acuerdo a su edad y desarrollo y respetar su ámbito de autonomía, que será mayor a medida que transcurran los años determinando la menor injerencia de los padres en las decisiones que involucran los intereses del niño. En este proceso, el niño deberá ser escuchado y tenida en cuenta su opinión cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz. Estos criterios rectores se condensan en el art. 3 de la Ley 26061

(SANTI, Mariana, ―Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto del nuevo Código Civil‖, RDFyP, N° 10, Nov. 2012, Pág. 220)

Art. 3 Ley N° 26.061

Interés superior. A los efectos de la

presente ley se entiende por interés superior

de la niña, niño y adolescente la máxima

satisfacción, integral y simultánea de los

derechos y garantías reconocidos en esta

ley.

Debiéndose respetar:

Art. 3 Ley N° 26.061 a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Art. 3 Ley N° 26.061

Este principio rige en materia de patria

potestad, pautas a las que se ajustarán el

ejercicio de la misma, filiación, restitución

del niño, la niña o el adolescente,

adopción, emancipación y toda

circunstancia vinculada a las anteriores

cualquiera sea el ámbito donde deba

desempeñarse.

Art. 3 Ley N° 26.061

Cuando exista conflicto entre los derechos

e intereses de las niñas, niños y

adolescentes frente a otros derechos e

intereses igualmente legítimos,

prevalecerán los primeros.

ARTICULO 3 Dec. Reglam. 415/2006: El concepto de "centro de vida" a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la REPUBLICA ARGENTINA en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad.

Art. 26: Ejercicio de los derechos por

la persona menor de edad

La persona menor de edad tiene derecho a

ser oída en todo proceso judicial que le

concierne así como a participar en las

decisiones sobre su persona.



menor de edad

Se presume que el adolescente entre trece

y dieciséis años tiene aptitud para decidir

por sí respecto de aquellos tratamientos que

no resultan invasivos, ni comprometen su

estado de salud o provocan un riesgo

grave en su vida o integridad física.



menor de edad

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.



menor de edad

A partir de los dieciséis años el adolescente

es considerado como un adulto para las

decisiones atinentes al cuidado de su

propio cuerpo.

Para comprender la autonomía en el contexto de los derechos personalísimos del niño, es necesario reconocer la existencia de una pirámide constituida por niveles: en la base se ubica el derecho al bienestar del niño o el principio de defensa al mejor interés del niño; sigue el derecho a la información, luego el derecho de expresión y en la cúspide de la pirámide se ubica la autodeterminación (GORVEIN-POLAKIEWICZ, ―El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo‖, ED-162-1283)

autodeterminación

derecho de expresión

derecho a la información

derecho al bienestar del niño o el principio de

defensa al mejor interés del niño

―Competencia‖ es un concepto perteneciente al área del ejercicio de los derechos personalísimos, que no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolución, no se adquiere o pierde en un día o una semana

(KEMELMAJER DE CARLUCCI, ―El derecho del menor a su propio cuerpo‖, en ―La Persona Humana‖, LL)

JURISPRUDENCIA

Corte Suprema de Justicia de la Nación

G., M. S. c. J. V., L.

26/10/2010 El Tribunal Superior de la Provincia de Santiago del Estero hizo lugar parcialmente al recurso de casación introducido por la actora y madre de dos niñas y, en consecuencia, modificó la sentencia de Cámara, disponiendo una restricción al régimen amplio de visitas estipulado a favor del padre. Contra ese pronunciamiento se dedujo recurso extraordinario federal, que fue concedido. A su vez, la actora inició incidente por cesación del régimen de contacto que sus hijas mantenían con el padre, sobre la base del abuso sexual que éste habría perpetrado en detrimento de la mayor de ellas. En esa ocasión, adjuntó la reproducción fílmica de una sesión en Cámara Gesell e informes profesionales sobre el hecho denunciado, y requirió la suspensión cautelar del contacto paterno-filial, solicitud esta última que prosperó. Posteriormente, el demandado recurrió lo resuelto respecto de la interrupción preventiva de los encuentros. A su turno, la jueza de familia hizo lugar al planteo de nulidad de la prueba allegada con la demanda, atribuyéndole la condición de pericial encubierta y caracterizando como irregular al procedimiento de adquisición. En ese marco, la Cámara revocó la cautelar, ya que habría perdido sustento fáctico. Desde allí en adelante la interesada recorrió las distintas vías recursivas, hasta que, finalmente, el Superior Tribunal local rechazó la casación intentada. Interpuesto recurso extraordinario federal, su denegación motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró admisibles ambos recursos, confirmó la suspensión cautelar del contacto paterno filial y ordenó la medida sugerida por el Defensor Oficial, tendiente a garantizar la participación de las niñas en el proceso.


G., M. S. c. J. V., L. 26/10/2010

A los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa —tendiente a obtener el cese del régimen de contacto que mantienen con su padre— sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el Defensor Oficial ante la Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine.


M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la

defensora oficial de M. S. M. 26/06/2012

En el marco de un juicio de tenencia, la hija de 11 años de los cónyuges pidió ser tenida por parte, por derecho propio, solicitud que fue rechazada tanto por el magistrado de grado como por la Alzada. Contra esa decisión interpuso recurso extraordinario, que fue denegado. Ante la renuncia de la letrada que la asistía, la Defensora dedujo ante la Cámara la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó lo decidido.




1 - El pedido de una niña menor de 14 años para ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es por ello que, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos —art. 54 inc. 2 del Código Civil—.




La interpretación que hizo el a quo del art. 27 de la ley 26.061 al denegar el pedido de una niña menor de 14 años de ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, con fundamento en que la norma debe interpretarse en el conjunto del ordenamiento, que cuenta con un régimen de capacidad establecido en el Código Civil que no está derogado, aclarando que ello no implicaba desconocer la capacidad de derecho que los asiste, no es incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados por la Carta Magna y la Convención de los Derechos del Niño invocada por la menor (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).




La Convención de los Derechos del Niño,

en su art. 12, consagra la prerrogativa del

menor a ser oído, pero no a asumir

automáticamente y en cualquier

circunstancia la calidad de parte en

sentido técnico procesal (del dictamen de

la Procuradora Fiscal que la Corte hace

suyo).

CÁMARA NACIONAL CIVIL , Sala B

«L.N.A. c/ Z.M. s/ art. 250 CPC Incidente de Familia» 06/12/13,

"Los jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una afectación significativa de los derechos de los niños entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. Téngase presente que el art. 2°, in fine, de la Ley 26.061, establece enfáticamente que los derechos y garantías consagrados en esa normativa son de "orden público", "irrenunciables" e "intransigibles". En consecuencia, claro está que es un deber que asiste a la judicatura de intervenir de oficio en este tipo de cuestiones"

JURISPRUDENCIA S.C.J.MZA

Autos N°104405 - G.R., S.A.L. P.S.H.M. V.S.G.R. EN J°

510/10/6F/35.838 DYNAF SOLICITA MEDIDA CONEXA S/ INC,

Preop. Dr. Palermo, 08/04/2014

“cuando se advierten comprometidos

derechos fundamentales de niños

involucrados en la causa, como seres más

vulnerables del conflicto, el Poder Judicial

se erige no sólo en garante de tales

derechos, sino en partícipe activo en la

protección de los mismos”





Tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, garantizan la figura del abogado del niño en todas las causas judiciales en donde intervengan menores de dieciocho años de edad. Por lo demás, el derecho a ser asistido por un letrado, integra una de las garantías mínimas del procedimiento, de conformidad a lo preceptuado en el inciso c del art. 27 de la Ley 26.061.





La designación del Abogado del Niño se justifica cuando se valora la cuota de animosidad que tiene la madre del menor respecto al padre; la intensa influencia de la abuela materna también cargada de subjetivismo y, las dificultades que presenta la madre para ejercer las funciones inherentes al rol maternal. La misma no se encuentra en condiciones de representar y defender adecuadamente los intereses de su hijo, resultando además una grave anomalía que un mismo letrado defienda los intereses de la madre y del hijo.

ARTICULOS DEL C.C.YC. que hacen

mención a la asistencia letrada de los N.N.A

Art. 26.— Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.


mención a la asistencia letrada de los N.N.A.

Art. 109.— Tutela especial.

Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:

a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;



Art. 596.— Derecho a conocer los orígenes.

Además del derecho a acceder a los

expedientes, el adoptado adolescente está

facultado para iniciar una acción

autónoma a los fines de conocer sus

orígenes. En este caso, debe contar


ARTICULOS DEL C.C.YC. que hacen mención a la asistencia letrada de los

N.N.A.

Art. 608.— Sujetos del procedimiento.

El procedimiento que concluye con la

declaración judicial de la situación de

adoptabilidad requiere la intervención:

a) con carácter de parte, del niño, niña o

adolescente, si tiene edad y grado de

madurez suficiente, quien comparece

con asistencia letrada;



Art. 617.— Reglas del procedimiento.

Se aplican al proceso de adopción las

siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes y el

pretenso adoptado; si tiene edad y grado

de madurez suficiente, debe comparecer

con asistencia letrada;


mención a la asistencia letrada de los N.N.A.

Art. 677.— Representación.

Los progenitores pueden estar en juicio por

su hijo como actores o demandados.

Se presume que el hijo adolescente cuenta

con suficiente autonomía para intervenir en

un proceso conjuntamente con los

progenitores, o de manera autónoma




Art. 678.— Oposición al juicio.

Si uno o ambos progenitores se oponen a

que el hijo adolescente inicie una acción

civil contra un tercero, el juez puede

autorizarlo a intervenir en el proceso con la

debida asistencia letrada, previa audiencia

del oponente y del Ministerio Público.



Art. 679.— Juicio contra los progenitores.

El hijo menor de edad puede reclamar a sus

progenitores por sus propios intereses sin

previa autorización judicial, si cuenta con la

edad y grado de madurez suficiente

y asistencia letrada.

LEY N° 26.061 Art. 27.– Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos.

Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño , en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

LEY N° 26.061 a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

Decreto 415/2006-Reglamentario de la Ley N°

26.061

ARTICULO 27: El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

LEY N° 26.743 ARTICULO 4º — Requisitos.

Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de

nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los

siguientes requisitos:

1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con

excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley.

2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas

seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse

amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la

partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad

correspondiente, conservándose el número original.

3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.

En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por

reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro

tratamiento psicológico o médico.

LEY N° 26.743 ARTICULO 5° — Personas menores de edad.

Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061.

LEY N° 26.743 Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y

adolescentes.

LEY N° 26.743 ARTICULO 11. — Derecho al libre desarrollo personal.

Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.

LEY N° 26.743

Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado.

LEY N° 26.743 Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad

El Comité de los Derechos del Niño ha reiterado que ‗la infancia no es la antesala de la vida sino la vida misma. Por eso, resulta inaceptable la situación legal actual, según la cual la víspera de cumplir los años, el niño carece prácticamente de todo derecho, y al día siguiente goza de plenos derechos. Es preciso crear las condiciones que garanticen la emancipación diferenciada y gradual de los niños en todos los ámbitos de la vida cotidiana. La familia en que los niños pueden expresar libremente sus opiniones y ser tomados en serio desde las edades más tempranas supone un importante modelo y una preparación para que el niño ejerza el derecho a ser escuchado en el conjunto de la sociedad. Esa manera de ejercer la labor de los padres sirve para promover el desarrollo individual, mejorar las relaciones familiares y apoyar la socialización del niño, y desempeña una función preventiva contra toda forma de violencia en el hogar y en la familia‖

paradigma de la capacidad - jusdeleste.com.ar · conducción (guía) de las acciones del hijo menor...

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