palma herrera

7/21/2019 Palma Herrera

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El Derecho penal en la Espaa del S. XXI. Dednde venimos y hacia dnde vamos?

Jos Manuel Palma HerreraProf. Titular de Derecho penalUniversidad de Crdoba (spa!a"

1. Enfoque del problema.

La forma tradicional de enfocar el debate sobre el binomio libertad-

seguridad est dejando paso a otra que parece cada vez va a tener ms

importancia en las lneas poltico-criminales europeas, independientemente

del corte ideolgico de quien las trace (hoy, la respuesta contundente frente

al delito ya no es patrimonio de la derecha, como antao! tambi"n desde la

izquierda la seguridad se antepone a otro tipo de consideraciones#$ %rente a

la dial"ctica entre libertad de los integrantes de la sociedad frente a la

seguridad de los mismos, cada vez cobra ms fuerza el planteamiento de

que sin seguridad no es posible el ejercicio de la libertad, por lo que, siendo

necesarias tanto la seguridad como la propia libertad, lo que debe

enfrentarse es seguridad y la libertad de la vctima frente a la seguridad y la

libertad del delincuente, primando las de la primera$

&llo se enmarca en el cambio de un modelo hasta ahora planteado en

torno a la figura del delincuente, y en el que la vctima, tal y como se vena

criticando, era la gran olvidada, a otro en el que es "sta la que ocupa el

lugar prioritario y la que marca el paso de la poltica criminal y la

legislacin penal$ 'na vctima, por lo dems, que cada vez en mayor

medida es concebida de un modo diferente, no al tipo clsico de sujeto

individual de derechos y libertades, sino en t"rminos de colectividad y de

potencialidad, hasta el punto de llegar a afirmarse la eistencia de delitos

)


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sin vctima o con vctimas difuminadas) -los llamados delitos

acumulativos-$

&n realidad, el redescubrimiento de la vctima en el *erecho penal se

ha traducido en dos fenmenos que centran el debate actual de esta rama

del ordenamiento jurdico+ por un lado, el *erecho penal de las llamadas

sociedades de riesgo! por otro, lo que se conoce como *erecho penal del

enemigo$ %enmenos distintos pese a lo que sostienen algunos autores que

tratan de disimular e incluso justificar a este ltimo bajo los presupuestos

del primero, recurriendo a la necesidad de proteger a la sociedad de los

nuevos riesgos derivados de una forma de vida caracterizada por la

globalizacin a todos los niveles y por el avance tecnolgico$

on fenmenos, como digo, muy distintos+ ese proceso epansivo

que vive el *erecho penal se caracteriza, de forma muy somera, por la

proliferacin de bienes jurdicos de naturaleza colectiva! de tipos de mera

actividad! de frmulas de peligro abstracto con las que se pretende anticipar

la intervencin penal alejando todo lo posible a la sociedad del dao

efectivo! por la bsqueda de la mima agilidad y celeridad en el

procedimiento penal, etc$, en busca de la seguridad frente a nuevas fuentes

de riesgo .a veces no tan nuevas- comiendo cada vez ms terreno a otras

ramas del ordenamiento, bsicamente al *erecho administrativo, y

poniendo en tela de juicio algunos de los principios del *erecho penal

liberal, amen de algunas de sus estructuras dogmticas$ %rente a lo anterior,

lo que se persigue desde lo que se conoce como *erecho penal del enemigo

es esa misma bsqueda de la seguridad .en esto s hay coincidencia-, pero

no precisamente ante nuevos focos de riesgo derivados del avance

tecnolgico o del proceso de globalizacin, sino ante fuentes de riesgo que

podramos denominar tradicionales, como la delincuencia seual, la

)/01234&56'7849:1&5, ;$! y la seleccin de bienes jurdico-penales?, enen 00@@!La Poltica criminal en Europa, 6arcelona, ABBC, p$ DE$

A


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delincuencia patrimonial violenta habitual, el trfico de drogas, el

terrorismo y en general la criminalidad organizada, ante los que la

sensacin de miedo e inseguridad en la sociedad actual, inducida

mediticamente por intereses a veces inconfesables, y en muchas ocasiones

desde una absoluta falta de fundamento, es mayor que nunca$

&s decir, un *erecho penal en el que no son los avances

tecnolgicos, las mltiples actividades parejas a las sociedades avanzadas,

etc$, las que constituyen el epicentro de la preocupacin penal .que

tambi"n-, sino el propio individuo al que se considera enemigo, convertido

en permanente fuente de riesgo con su proclividad delictiva, y frente al que

las estructuras convencionales del *erecho penal no son capaces de ofrecer

una respuesta eficaz, una vez que se ha demostrado que es una falacia, ante

este tipo de sujetos, hablar de prevencin a trav"s de la intimidacin o de la

rehabilitacin$

&l surgimiento de una nueva ideologa de reparto de riesgos

conforme a la cual la sociedad rechaza seguir asumiendo el fracaso de una

pena dirigida a la rehabilitacin, determina que ese fracaso pase a caer

directamente sobre las espaldas del delincuente que voluntariamente ha

generado la situacinA$ F dicho de otra forma+ la sociedad no tiene por qu"

soportar el riesgo de la reincidencia, con lo que volvemos a engarzar con la

idea antes puesta de manifiesto de que la libertad y seguridad de la vctima,

de esa vctima colectiva y difusa, debe primar sobre las del delincuente$

&ste cambio ideolgico conduce, a su vez, a que la sociedad se

descargue de la obligacin de promover la resocializacin de cierto tipo de

delincuente, y a que reabra el planteamiento de la inocuizacin selectiva, lo

que, necesariamente, conduce al debate de qu" queda de un principio, como

es el de culpabilidad que constituye, o para ser ms eactos, debera

A*3&51G9FLL:, 7$L$!


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constituir, un serio obstculo frente a cualquier tipo de intervencin penal

en este sentido$

&l *erecho penal del enemigo supone la recuperacin de algunos de

los presupuestos del absolutismo! de los derechos penales de corte

totalitario como el *erecho penal socialista o el *erecho penal nazi E! o la

recuperacin de algunos de los presupuestos de los que ya partiera la

&scuela 9ositiva, negadora del libre albedro y del concepto de culpabilidad

propios de la &scuela ;lsica, y fundamentadora, sobre la base del

determinismo, de una responsabilidad criminal basada en la temibilidad o

peligrosidad innata de ese sujeto al que hoy denominaramos =enemigo de

la sociedad> por apartarse de forma permanente de las reglas de

comportamiento socialmente aceptadas$ upone, la recuperacin de la

inocuizacin como una de las tres formas de prevencin especial, junto con

la resocializacin y la intimidacin, sealadas por @F4 LG52 en su

programa de /arburgo$ upone, en definitiva, la recuperacin de un

*erecho penal de autorC$

2iene razn, por ello, *F4G4GH cuando sostiene, refiri"ndose a la

administrativizacin del *erecho penal, a su proceso epansivo y las dos

velocidades del mismo, que en el debate contemporneo se hablaE;on todo, las diferencias con estos sistemas no pueden ser desconocidas, como seala /042F@04G, %$!


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frecuentemente de nuevos fenmenos que luego, en realidad, no son tales$

%rente a lo que se ha venido denominando =delincuente imputable

peligroso de criminalidad grave>I, las soluciones que pueden adoptarse y

que, de hecho, se han adoptado, son dos+ las penas de larga duracin,

propias del modelo anglosajn, y las medidas de seguridad,

preferentemente privativas de libertad, concebidas con una finalidad de

aseguramiento, que es la va adoptada en 0lemania, 0ustria o uizaJ$

in embargo, la medida de seguridad que se reclama como respuesta

frente al delincuente enemigo social es una medida en cierto modo distinta

a la que hoy coeiste con la pena en nuestro sistema penal! es una medida

que no atiende a carencias personales, sino, simplemente, a la constatacin

de que hay delincuentes que constituyen una fuente permanente de

inseguridad ciudadanaK$

&sta circunstancia determina, a su vez, que frente a un sistema

dualista de corte vicarial que responde el hecho injusto tpico con pena o

con medida de seguridad en funcin de que esa respuesta se fundamente en

la culpabilidad o en la peligrosidad del sujeto, tratndose del enemigo de la

sociedad, la dicotoma culpabilidad-peligrosidad deja de ser tal para

convertirse en elementos acumulativos fundamentadores de una respuesta

penal plural y sucesiva$ 'na respuesta, adems, que, se dice, en el caso de

la medida de seguridad, tendra que prescindir del criterio de la

proporcionalidad a la gravedad del hecho .como es la medida de seguridad

prevista hoy en nuestro ;digo penal-, para pasar a regirse por el de

proporcionalidad a la peligrosidad del sujeto$

I7F1M&6011&G1F, 0$!


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%rente al enemigo no cabe una respuesta fundamentada nica y

eclusivamente en la culpabilidad! al menos en una culpabilidad entendida

como juicio de reproche por un hecho concreto y sobre la premisa de la

libertad con la que ese individuo opera! en una culpabilidad que se

considere fundamento y medida de la pena$ &ste tipo de respuesta es la

adecuada en el marco del *erecho penal del ciudadano reinsertable en el

sistema, pero ha demostrado ser insuficiente cuando del enemigo

irrecuperable se trata, sujeto cuyo tratamiento eige volver a un sistema

dualista acumulativo como el que hace aos estaba vigente en &spaa, pero

operando un importante cambio en la naturaleza de una peligrosidad quedeja de fundamentar la intervencin penal cuando falta la culpabilidad, para

pasar a justificar que se siga interviniendo sobre el sujeto culpable que ya

cumpli su condena$

La medida de seguridad fundamentada en la peligrosidad, y no la

pena, es, adems, el nico instrumento que permite al *erecho penal

intervenir inocuizando incluso antes de la comisin del delito, algo queconstituye igualmente una aspiracin de este modelo penal que encuentra,

en el principio de responsabilidad por el hecho, otro serio obstculo que es

necesario remover$

&n &spaa, donde se sostiene que est an por demostrar la eficacia

real de este modelo penal, el sentimiento mayoritario de la doctrina frente

al mismo sigue siendo de rechazo por la merma de derechos y garantas que

conlleva$ 'n rechazo que en ocasiones es, sin embargo, ms aparente que

real desde el punto y hora en que voces muy autorizadas reclaman un

r"gimen de medidas de seguridad privativas de libertad, de naturaleza

asegurativa para delincuentes imputables peligrosos, o sealan la necesidad

de terceras vas de actuacin penal que protejan a la sociedad de este tipo

de delincuentes$

I


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2. La situacin actual del Derecho penal espaol.

&puestas a grandes rasgos las lneas maestras del debate terico, en

qu" estado se encuentra el *erecho penal espaol$ NOa sido permeable a los

presupuestos de esta corriente de garanta de la seguridad frente a los

llamados enemigos del sistemaP N&isten en nuestro ordenamiento jurdico

penal manifestaciones de un *erecho penal creado con fines inocuizadores

y atento a la condicin personal peligrosa del delincuenteP

9or razones obvias, resulta imposible entrar en todas y cada una de

las que podramos considerar =materias sensibles>, por lo que voy a

centrarme slo en algunas$

2.1 El tratamiento penal de la criminalidad organizada.

&l r"gimen penal de la organizacin criminal en &spaa es doble$

9or un lado, como delito relativo al ejercicio de los derechos

fundamentales y libertades pblicas, eiste el delito de asociacin ilcita

(artculo H)H del ;digo 9enal#, en el que se tipifica la promocin,direccin, integracin o colaboracin .econmica o de otro tipo, segn el

caso- en aquellas asociaciones u organizaciones que+

)Q# 2engan por objeto cometer algn delito o, despu"s de

constituidas, promuevan su comisin, as como las que tengan por objeto

cometer o promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada

y reiterada$

AQ# ;onstituyan bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas$

EQ# 0un teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o

de alteracin o control de la personalidad para su consecucin$

CQ# 2engan carcter paramilitar$

HQ# 9romuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra

J


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personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o

creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,

raza o nacin, su seo, orientacin seual, situacin familiar, enfermedad o

minusvala, o inciten a ello$

&n funcin de la forma de intervencin en el delito, y de la clase de

asociacin ilcita de que se trate, la pena oscila entre uno y catorce aos de

prisin, que sera la pena mima prevista para promotores y directores de

bandas armadas y organizaciones terroristas, o de cualquiera de sus grupos$

La fallida reforma del ;digo 9enal de ABBJ, y parece que el nuevo

0nteproyecto sigue en esa misma lnea, introduca un innecesario artculo

EKH bis# relativo a las organizaciones y grupos criminales, en el que se

tipificaba y castigaba con penas de prisin que iban de dos a nueve aos,

segn el caso, tanto el hecho de formar parte de organizaciones o grupos

que tengan por objeto cometer delitos, como la mera colaboracin con los

mismos$

0dems, no slo no se prevea la supresin del delito de asociacin

ilcita, sino que se incrementaban las penas previstas para las actividades de

fundacin, direccin e integracin activa, creando una innecesaria

duplicidad de tipicidades que, de acabar plasmndose en el ;digo penal,

habr que resolver aplicando las previsiones del concurso de normas y no

del de delitos$

&stas penas se impondran, por ltimo, sin perjuicio de las que

pudiesen corresponder por los delitos efectivamente cometidos, previsin

que podra llegar a conculcar gravemente el principio ne bis in idem en

aquellos supuestos en los que el delito efectivamente cometido contase con

una previsin agravatoria especfica para el supuesto de comisin en el

marco de una organizacin$

0dems del delito de asociacin ilcita, en el ;digo 9enal se

K


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realizan una serie de previsiones especficas en distintas reas delictivas en

las que la comisin del delito en el marco de una organizacin criminal

sirve para elevar la pena, distinguiendo, en algunos casos, a efectos

punitivos, entre el jefe, administrador o encargado de la organizacin, y el

que podramos considerar miembro de base de la misma$ 0s ocurre, por

ejemplo, en la reproduccin asistida en una mujer sin su consentimiento

()IA#, en la prostitucin de menores de edad o incapaces ()KJ#, en las

distintas conductas relacionadas con los menores y la pornografa ()KD#, en

los delitos relativos a la propiedad industrial, en el trfico de drogas y

precursores (EID, EJB y EJ)#, en el blanqueo de capitales (EBA#, en eltrfico ilegal o inmigracin clandestina de personas (E)K bis#, etc$

&specialmente destacable, entre estas previsiones especficas, es el

caso del trfico de drogas y del terrorismo$

0# &n el caso del trfico de drogas+

a$ La eistencia de una organizacin puede suponer, para

aqu"l que sea mero integrante de la misma, la elevacin

de la pena de prisin hasta los trece aos y medio

cuando se trate de drogas causantes de grave dao a la

salud, pudi"ndose llegar hasta los veinte aos en el caso

del jefe, administrador o encargado de dicha

organizacin, previsiones punitivas que se ven

modificadas al alza en la reforma penal en proyecto$

b$ e imponen multas que pueden llegar a ser hasta cuatro

veces el valor de la droga aprehendida$

c$ e contempla el castigo de la provocacin, conspiracin

y proposicin como actos preparatorios$

d$ e castiga ms severamente el blanqueo de los capitales

D


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procedentes de esta actividad delictiva que el de los

procedentes de cualquier otra$

e$ e instaura un r"gimen de decomiso que, entre otras

previsiones, contempla la posibilidad de enajenar los

bienes sin esperar siquiera el pronunciamiento de

firmeza de la sentencia$

6# &n cuanto al terrorismo, la lnea que sigue nuestro ;digo 9enal

es la de castigar con mayor rigor los delitos que se hubieren

cometido perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con

bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de

subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz

pblica (artculos HJ) a HJH#, previ"ndose como figuras delictivas

autnomas los actos de colaboracin (arts$ HJH y HJI#, el

enaltecimiento, la justificacin o la realizacin de actos que

entraen descr"dito, menosprecio o humillacin de las vctimas o

sus familiares (art$ HJK#, una suerte de injuria de carcter

terrorista$ %inalmente, el artculo HJJ, referido al terrorista

individual, castiga ms gravemente los hechos delictivos llevados

a cabo sin pertenecer a banda armada, organizacin o grupo

terrorista, pero con la intencin de subvertir el orden

constitucional o de alterar gravemente la paz pblica, o la de

contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una

poblacin o a los miembros de un colectivo social, poltico o

profesional$

&istiendo estas previsiones especficas, la eistencia de una

organizacin determina que no se aplique el tipo agravado y el delito de

asociacin ilcita, resolvi"ndose el concurso de normas a favor del primero$

*e este modo, el delito de asociacin ilcita queda para aquellos casos en

)B


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los que se tiene constancia de la eistencia de la organizacin y de la

participacin en ella del sujeto enjuiciado, pero no puede acreditarse su

intervencin en una actividad delictiva concreta de aquellas que

constituyan el fin del ente organizativo$

&aminado el marco punitivo de las organizaciones criminales y del

terrorismo, merece llamar la atencin tambi"n sobre ciertas peculiaridades

en el sistema de ejecucin de la pena de prisin$

&n la actualidad, conviven en nuestro sistema, aun con matices y

pasarelas, dos (o tres# modelos de cumplimiento para la pena privativa de

libertad$ &n ambos puede apreciarse un endurecimiento generalizado de las

condiciones legales, pero con claras diferencias entre ellos, siendo el

r"gimen previsto para organizaciones criminales y terrorismo el que ms

recelos genera$ e trata de un r"gimen ecepcional y agravado donde con

mayor evidencia se perciben los trazos de un *erecho penal orientado

radicalmente a la prevencin general positiva y a la inocuizacin del

delincuente, y en el que prcticamente no rigen ya los parmetros generales

que conectan la ejecucin de la pena de prisin al resultado del tratamiento

resocializador$

0# &n primer lugar, frente a los veinte aos que constituyen la regla

general, el tiempo mimo de cumplimiento efectivo de la

condena puede llegar hasta los cuarenta siempre y cuando el

sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo, y

alguno de ellos est" castigado con prisin superior a veinte aos

(art$ JI ;9#$

6# &n segundo lugar, la obtencin del tercer grado penitenciario

quedar necesariamente supeditada a la satisfaccin de la

responsabilidad civil derivada del delito, as como al

cumplimiento del periodo de seguridad, que aqu no puede

))


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dispensarse por el 7@9 (art$ EI$A, prr$ AQ#, siendo necesario,

igualmente la constatacin de signos inequvocos de abandono de

fines y medios terroristas y a la colaboracin activa con las

autoridades (art$ JA$I LFM9#$

;# 2ambi"n con vistas a la concesin del llamado cuarto grado

penitenciario o libertad condicional, se entender que hay

pronstico de reinsercin social cuando, adems de satisfacerse la

responsabilidad civil en los t"rminos antes sealados, el penado

muestre signos inequvocos de haber abandonado, otra vez, los

fines y los medios de la actividad terrorista y adems haya

colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la

produccin de otros delitos por parte de la banda armada,

organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de

su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de

responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para

impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones oasociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya

colaborado, lo que podr acreditarse mediante una declaracin

epresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de

la violencia y una peticin epresa de perdn a las vctimas de su

delito, as como por los informes t"cnicos que acrediten que el

preso est realmente desvinculado de la organizacin terrorista ydel entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales

que la rodean y su colaboracin con las autoridades$ 1esulta

ciertamente llamativo que se eija el repudio epreso de sus

actividades y la epresa peticin de perdn a las vctimas, lo que

viene a constituir una recuperacin del arrepentimiento en el ms

puro sentido psicolgico del t"rmino, y un nuevo intento dellegislador de penetrar en la psique del condenado yendo ms all

)A


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de lo que debera, que es cerciorarse de que, tenga el sentimiento

interior que tenga sobre lo que hizo, eisten elementos que

permiten inferir que no volver a hacerlo, independientemente de

las razones de las que se trate$ &stamos, en definitiva, ante una

manifestacin evidente de un *erecho penal centrado en la

personalidad del delincuente! una manifestacin de *erecho

penal de autor$

*# 2ratndose de terrorismo o criminalidad organizada, los

beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificacin en

tercer grado y cmputo del tiempo para la libertad condicional, se

referirn al total de las penas impuestas y no al tiempo mimo

de cumplimiento efectivo$ 4o obstante, el 7@9, previo pronstico

individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en

su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del

tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el

/inisterio %iscal, Gnstituciones 9enitenciarias y las dems partes,la aplicacin del r"gimen general de cumplimiento, pero esta

posibilidad slo ser aplicable, en el caso del tercer grado

penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del

lmite mimo de cumplimiento de la condena (EA aos

efectivos#, y en el caso de la libertad condicional, cuando quede

por cumplir una octava parte del lmite mimo de cumplimientode la condena (EH aos de cumplimiento efectivo#$ &s decir+ el

sujeto puede llegar a cumplir de forma efectiva los CB aos de

prisin, da tras da, o, en el mejor de los casos, siempre que haya

cumplido con los presupuestos a los que antes se haca referencia,

empezar a disfrutar del tercer grado a los EA aos, o de la libertad

condicional a los EH$ N&s o no es esto inocuizacinP 7uzguen 'ds$

)E


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9or supuesto, esta clase de criminalidad no tiene acceso a las dos

modalidades privilegiadas de obtencin de la libertad condicional

que prev" nuestro ;digo penal (art$ D) ;$p$#, e igualmente, en

caso de revocacin se perder el tiempo transcurrido en libertad

(art$ DE$A ;$p$#$

*espu"s de esta breve eposicin, Npuede considerarse imbuido del

espritu del *erecho penal del enemigo el tratamiento que el ;digo 9enal

da a la criminalidad organizada y al fenmeno terroristaP

&n algunos aspectos, sin la menor duda$ &videntemente, no puede

afirmarse que en esta regulacin est"n todos y cada uno de los rasgos que

caracterizan a este modelo penal, pero eisten trazos, pinceladas, que

inducen a pensar que, para el legislador espaol, tanto el miembro de una

organizacin criminal, especialmente el narcotraficante, como el terrorista,

integrado o no en una organizacin, merecen el calificativo de enemigos de

la sociedad y del *erecho y como tal son tratados$

)$ &stamos en presencia de una regulacin que busca, claramente, la

inocuizacin del delincuente, su apartamiento de la sociedad

durante el mayor tiempo posible como forma de garantizar su

alejamiento de la actividad delictiva, al tiempo que se tranquiliza

a una sociedad alarmada ante estos fenmenos delictivos$ lo as

se eplicaba ese r"gimen ecepcional de ejecucin de la pena de

prisin al que antes hacamos referencia$ lo as se eplica la

escalada punitiva a la que llevamos asistiendo implacablemente,

reforma tras reforma, en materia de trfico de drogas a pesar de la

dudosa eficacia que esta lnea de actuacin ha tenido, y slo as se

eplica que en la abortada reforma del ;digo 9enal se previese

incrementar de forma considerable (un EBR# el nmero de delitos

en los que se contempla una cualificacin para el supuesto de

)C


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comisin el seno de una organizacin criminal$ 9or ejemplo, los

abusos seuales -)K)$C- (planteando importantes problemas de

delimitacin con la coautora#, los delitos de descubrimiento y

revelacin de secretos ()DJ$K#, en el delito de dao informtico

(AIC$E$)Q#, etc$

A$ &stamos ante una regulacin que no va a mostrar cierta dosis de

generosidad con el delincuente hasta que "ste no haya dado signos

inequvocos de haber renunciado a los fines .que no a los medios-

terroristas, tratando as de incidir en su dimensin subjetiva a

partir de la premisa de que slo quien renuncia a los fines, y no

slo a los medios, deja de ser realmente peligroso$ 'na

regulacin, en definitiva, que no slo trata de conseguir que quien

delinqui pase a respetar las normas, las comparta o no, cuando se

reincorpore a la sociedad, que es como hay que entender la

rehabilitacin, sino que pretende cambiar la propia mentalidad del

delincuente$ 'n *erecho penal de autor, en definitiva$

E$ &stamos ante un legislador que, en aras de la eficacia, no ha

dudado en quebrar algunos de los presupuestos que

tradicionalmente haban venido constituyendo la base del

concepto de organizacin criminal, como la pluralidad de sujetos,

reducida a la mera eistencia de tres personas (artculo AKA bis C

de la L&$;r$# a efectos del control judicial de la figura del agente

encubiertoD, o la vocacin de permanencia, desplazada por una

posible transitoriedad que puede ser tanto en los fines del grupo,

como en su propia eistencia como tal grupo (as, por ejemplo, en

el caso del trfico de drogas .art$ EID$)$AS-#$ 'na lnea, esta

ltima, en la que parece incidir el nuevo 0nteproyecto de reforma

D&n materia de trfico de drogas, la jurisprudencia ha considerado suficiente en ocasiones la participacinde tan slo dos personas siempre que se acreditase que haban programado un proyecto para llevar a cabosu propsito criminal$

)H


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del ;digo penal con el delito de asociacin de malhechores que

castiga a quien se agrupa, aunque sea transitoriamente, para

cometer delitos$

C$ &stamos ante un legislador que ha adelantado la intervencin

penal hasta tratar como terrorista a quien sin formar parte de una

banda armada, organizacin o grupo terrorista, comete hechos

delictivos con la intencin de socavar el orden constitucional o

alterar la paz pblica, y en aras de dar un tratamiento penal

ejemplarizante a quienes puede que acaben integrndose en la

organizacin terrorista$

H$ F que no ha dudado en calificar como terrorismo actos que slo

entraan menosprecio o humillacin de las vctimas del

terrorismo o de sus familiares, aun cuando esos mismos no

encajen en los presupuestos de los que el propio ;digo penal

parte a la hora de calificar como terrorista, por ejemplo, un

asesinato$

I$ &stamos, en ltima instancia, ante un legislador que ha buscado

soluciones dirigidas a eludir problemas de naturaleza procesal

como la prueba de la pertenencia a una organizacin terrorista,

que se evita con figuras como la del terrorista individual! como la

prueba del origen delictivo de los bienes a decomisar, sobre la

base de presunciones que acaban por invertir la carga de la

prueba! como el riesgo de una sentencia =blanda> derivado del

enjuiciamiento del delincuente en el lugar del conflicto .

intervencin de la 0udiencia 4acional en el caso del terrorista

individual-$

)I


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2.3 El tratamiento penal del delincuente extranjero no residente

legalmente en Espaa.

&n lo que se podra considerar un tercer modelo de ejecucin de la

pena privativa de libertad, dotado tambi"n de gran ecepcionalidad, el

previsto para el tratamiento penal del delincuente inmigrante no residente

legalmente en &spaa, el artculo KD prev" la e$pulsincomo sustitutivo de

la prisin inferior a seis aos salvo que razones ecepcionales justifiquen el

cumplimiento en &spaa, y cuando el condenado haya alcanzado el tercer

grado o se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, en el

caso de que la pena de prisin sea igual o superior a seis aos .y salvo que

razones ecepcionales justifiquen el cumplimiento en &spaa-$

0 la epulsin, hay que aadir la prohibicin de regresar a &spaa en

un plazo de diez aos contados desde la fecha de la epulsin y, en todo

caso, mientras no hubiere prescrito la pena$

&stas previsiones no son aplicables a los delitos de trfico ilegal de

mano de obra e inmigracin clandestina$

Non estas previsiones una manifestacin del *erecho penal de

autorP 2eniendo en cuenta+

)$ Tue ni la medida de epulsin, ni la prohibicin de regresar a

&spaa aparecen contempladas en el registro de penas .a

diferencia de otros sustitutivos como la multa o los trabajos enbeneficio de la comunidad, que s lo son-$

A$ Tue la prohibicin de volver a &spaa se impone durante un

perodo de diez aos al margen de cualquier consideracin sobre

la gravedad del hecho$

E$ Tue cuando la pena de prisin correspondiente al hecho llevado a

cabo es igual o superior a seis aos, ambas medidas se decretan

)J


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cuando se haya alcanzado el tercer grado o se entiendan

cumplidas las tres cuartas partes de la condena, que es cuando

puede comenzar a disfrutar el recluso de un r"gimen de

semilibertad,

no cabe sino llegar a la conclusin de que nos encontramos ante una

medida de seguridad .de hecho, el artculo DI$E la considera medida de

seguridad no privativa de libertad- dirigida a la inocuizacin del

delincuente etranjero por ser un problema para la sociedad espaola en su

conjunto$ 'na medida de seguridad impuesta a un sujeto que puede ser

imputable rompiendo as con la lnea directriz de nuestro ;digo, que

prev" ese tipo de respuesta slo para el inimputable, y que, adems, no se

ajusta al principio de proporcionalidad que, aunque discutible y discutido

en su configuracin, consagra para la medida de seguridad el artculo I$A

del mismos cuerpo legal$

2.4 El tratamiento penal del delincuente habitual y del delincuente

reincidente.

La reiteracin delictiva no tiene un tratamiento uniforme en el

;digo 9enal espaol, que distingue entre habitualidad, reincidencia y

multirreincidencia, fenmenos hoy por hoy conceptualmente distintos y

que llevan aparejadas consecuencias tambi"n distintas$

&l ;digo 9enal espaol enfoca el tema de la habitualidad desde una

triple perspectiva+ por un lado, impide al delincuente habitual acogerse al

r"gimen general de sustitucin de las penas privativas de libertad inferiores

a uno o dos aos, por penas de trabajos en beneficio de la comunidad o

multa (art$ KK$)#$ 9or otro, ha configurado ciertos tipos delictivos sobre la

base de la habitualidad, de manera que, faltando la misma, el hecho es

constitutivo de una infraccin penal de menor calado, como en el caso del

maltrato habitual en el mbito dom"stico (art$ )JE$A# o es atpico, como en

)K


19/29

el de la receptacin de efectos procedentes de una falta (art$ )DD#, o en el de

la asociacin que tenga por objeto cometer o promover la comisin de

faltas, si bien en este caso, el ;digo utiliza la epresin =de forma

reiterada>, y eige tambi"n la eistencia de organizacin y coordinacin

(art$ H)H$)Q#$ %inalmente, en el caso, del delito de abuso de informacin

privilegiada en el mercado burstil, la apreciacin de la habitualidad servir

para agravar la pena (art$ AKH$A$)S#$

&l concepto de habitualidad que se maneja no es, adems, unitario,

pues as como para todo lo relativo al r"gimen de sustitucin de las penas

privativas de libertad el artculo art$ DC$) da una definicin de delincuente

habitual -se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o

ms delitos de los comprendidos en un mismo captulo, en un plazo no

superior a cinco aos, y hayan sido condenados por ello-, no eiste tal

concepto en el caso de las previsiones conectadas a concretas figuras

delictivas, contando slo con criterios orientativos en el caso del maltrato

habitual en el mbito dom"stico -se atender al nmero de actos deviolencia que resulten acreditados, as como a la proimidad temporal de

los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido

sobre la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este artculo, y

de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en

procesos anteriores (art$ )JE$E#-$

&l concepto de habitualidad que da el artculo DC a efectos de la

sustitucin de la pena privativa de libertad va ms all del de reincidencia,

agravante gen"rica aplicable a ya hubiere sido ejecutoriamente condenado

por un delito comprendido en el mismo 2tulo y que sea de la misma

naturaleza$ La reincidencia determina la agravacin de la pena y la

imposibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad

no superiores a dos aos (salvo en los casos de drogadiccin y alcoholismo,

)D


20/29

bajo ciertas condiciones .art$ KJ-#$

&s un concepto, el de habitualidad, que se aproima ms a la

multirreincidencia del artculo II$)$HS, que requiere haber sido condenado

ejecutoriamente por al menos otros tres delitos comprendidos en el mismo

2tulo del ;digo penal, y que permite elevar la pena mucho ms (la pena

superior en grado# que en el caso de la mera reincidencia$

i la agravante de reincidencia ha sido cuestionada en innumerables

ocasiones por considerar que atenta contra principios esenciales del

*erecho penal de un &stado de *erecho, como el principio de culpabilidad

por el hecho, an en mayor medida es susceptible de crtica el tratamiento

que el legislador espaol otorga al delincuente habitual, para el que ni

siquiera se despreciarn, como si se hace en la reincidencia o en la

multirreincidencia, los antecedentes cancelados o que hubieran debido

serlo, de tal suerte que podra darse el caso de que un sujeto no pudiese ser

considerado ni reincidente ni multirreincidente, pero s delincuente habitual

(por ejemplo, si en ABBA comete un delito castigado con pena de prisin de

un ao que termina de cumplir en ABBE, y en ABBJ comete otros tres delitos

del mismo 2tulo y ;aptulo e id"ntica naturaleza, cuando se le enjuicie por

el ltimo de ellos no se le podr considerar reincidente, pues su antecedente

delictivo habr quedado cancelado, lo ms tardar, en ABBI$ U tampoco, por

la misma razn, multirreincidente$ in embargo, si podr ser tratado como

delincuente habitual#$

&sto demuestra, aun con mayor claridad que en el caso de la

reincidencia, que el tratamiento especial que da el ;digo 9enal al

delincuente habitual en el artculo KK atiende a lo que se denomina

=conduccin de vida> del sujeto, a su peligrosidad, que justifica que no

pueda sustitursele la pena de prisin igual o inferior al ao, aun cuando

desde una perspectiva puramente resocializadora, al sujeto no le hiciese

AB


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ningn bien su cumplimiento, y resultase ms apropiada, desde esa

dimensin, su sustitucin por trabajos en beneficio de la comunidad, por

ejemplo$ e busca, en definitiva, la inocuizacin como respuesta a una

personalidad rebelde al *erecho, lo que encaja en los presupuestos del

*erecho penal del enemigo$

2ales previsiones no son suficientes, sin embargo, para una

colectividad que considera que el sujeto que convierte el delito en una

constante de vida, debe ser sometido a medidas an ms rigurosas de

control$ 0 esta demanda trat de responder el legislador en el proyecto de

reforma de ABBJ, que introduca importantsimas novedades en la materia,

novedades que se mantienen en el 0nteproyecto de reforma presentado al

;onsejo de /inistros el pasado )C de noviembre+

a# &n primer lugar, modificaba el concepto de delincuente habitual,

considerando como tal al que al delinquir hubiere sido

anteriormente condenado por tres o ms delitos dolosos o el

mismo nmero de delitos de homicidio o lesiones cometidos por

imprudencia en un plazo no superior a cinco aos, no debiendo

ser tenidos en cuenta los antecedentes penales cancelados o que

debieran serlo (novedad que parece introducir una nota de

cordura, pero que resulta difcilmente compatible con otras

previsiones que se contienen en el ;digo en materia de

habitualidad, como en el caso del maltrato habitual, en el que es

indiferente que hubiesen sido o no objeto de enjuiciamiento los

actos que fundamentan esa habitualidad#$ 4o obstante lo anterior,

la habitualidad tambi"n poda ser apreciada aunque los delitos que

la integrasen fuesen todos ellos objeto de enjuiciamiento en la

misma sentencia$

b# &n segundo lugar, en la misma lnea de acercar reincidencia y

A)


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habitualidad, etenda al delincuente habitual la imposibilidad de

suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad, medida

que pareca circunscrita inicialmente slo al reincidente, y

etenda la prohibicin de sustituir dicha pena, medida

inicialmente prevista para el habitual, al delincuente reincidente$

;on la equiparacin del reo habitual al reincidente, eigiendo

para el primero la condena y no la simple comisin de delitos, y

etendiendo para uno y otro tanto la prohibicin de suspensin

como la de sustitucin de la pena privativa de libertad, el

legislador da un tratamiento ms uniforme al fenmeno de lareiteracin delictiva, pero al hacerlo est desconociendo que es

ms fcil ser reincidente que reo habitual! o dicho de otra forma,

que los requisitos para apreciar la reincidencia son menores

(haber sido condenado por un nico delito cuyo antecedente no

haya sido cancelado# que para apreciar la habitualidad (haber sido

condenado por al menos tres delitos dolosos o imprudentessiempre que se trate de homicidio o lesiones, en un plazo de cinco

aos, siempre que los antecedentes penales no hayan sido

cancelados#, por lo que puede llegarse a la conclusin de que

dicho tratamiento no tiene como fundamento la intensificacin de

la culpabilidad por el hecho! ni siquiera una peligrosidad

postdelictual que se supone mayor cuanto mayor sea el nmero de

delitos cometidos .lo que habra justificado un tratamiento

distinto para el fenmeno de la reincidencia y el de la

habitualidad-, sino la mera inclinacin al delito que se presupone,

sin posibilidad de prueba en contra, en quien ya ha sido

previamente condenado por al menos uno$

c# &n tercer lugar, contemplaba una serie de medidas de obligadaimposicin tanto para reincidentes como para habituales+

AA


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i$ Tue la clasificacin del condenado en el tercer grado

de tratamiento penitenciario no pudiese efectuarse

hasta el cumplimiento de la mitad de la pena

impuesta$ e trata de un intento de generalizar la

aplicacin del =perodo de seguridad> -contemplado

ahora en el artculo EI$A ;9 para los condenados a

pena de prisin de duracin igual o superior a cinco

aos- a cualquier pena de prisin, abstraccin hecha

de su duracin, e incluso de la propia naturaleza

objetiva del delito cometido, planteando as el riesgode lesionar el principio de proporcionalidad de la

reaccin penal cuando se trate de delitos de escasa

gravedad, todo ello en aras de la inocuizacin$

ii$ Tue para la concesin de la libertad condicional se

hubiesen etinguido las cuatro quintas partes de la

condena impuesta$

iii$ &l sometimiento a programas de tratamiento

terap"utico o educativo de hasta dos aos$ e trata,

como llam la atencin el ;onsejo Meneral del 9oder

7udicial en su informe al 0nteproyecto de Ley

Frgnica, de medidas de seguridad no privativas de

libertad, fcilmente identificables con las previstas

en el artculo DI$E, ))S y )AS ;9, que por ello,

entenda este rgano, deban aparecer vinculadas, no

a una circunstancia agravante como la reincidencia,

sino a circunstancias eimentes o atenuantes

afectantes de la capacidad de culpabilidad del reo, en

congruencia con el sistema dualista de respuesta

AE


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penal al hecho criminal al que se encuentra adscrito

nuestro del ;digo$

iv$ ;umplida la condena, decretar libertad vigilada por

tiempo de hasta dos aos, dando as respuesta a la

demanda social de que el &stado no se desentienda

de cierto tipo de delincuentes, aquellos que no han

dejado de ser peligrosos para la sociedad, una vez

cumplida la condena$ 0unque este instrumento es

introducido en el 9royecto de reforma del ;digo

9enal como pena privativa de derechos y como

medida de seguridad, lo que aqu parece

contemplarse, realmente, es una aut"ntica medida de

seguridad que parte de la presuncin de peligrosidad

del reincidente o del reo habitual, y que al imponerse

a quien no necesariamente tiene afectada su

culpabilidad, vendra a quebrar por la va de loshechos el sistema dualista vicarial de medidas de

seguridad que establece nuestro ;digo 9enal, y, en

definitiva, el propio principio de legalidad

consagrado en los artculos )$A (garanta penal# y E$A

(garanta de ejecucin#$

v$ ;umplida la condena, decretar la medida de

epulsin regulada en el artculo KD de este ;digo$

&n cuanto a esta medida, poco hay que aadir a lo ya

dicho sobre su naturaleza de medida de seguridad

que quiebra por completo el r"gimen que para "stas

prev" el ;digo, salvo que el legislador ocupado en

la reforma del mismo, con el fin de acomodar esta

AC


25/29

medida al principio de proporcionalidad .que no se

respeta en la actualidad-, prev" que la misma tenga

una duracin de entre tres y diez aos (frente a los

diez actuales#, atendidas la duracin de la pena .lo

cual puede resultar sumamente discutible- y las

circunstancias personales del penado$

2.5 El tratamiento penal del delincuente sexual.

i hoy eiste una especial sensibilidad en &spaa por una

determinada forma de criminalidad, es por la de naturaleza seual$

1ecientes acontecimientos de delincuencia seual unida a altas dosis de

violencia que han desembocado en la muerte de la vctima .caso /ari Luz,

o el caso de las dos policas nacionales violadas y asesinadas en Oospitalet

por 9edro 7im"nez, un delincuente seual con un amplio historial delictivo

que gozaba de permiso penitenciario#, as como la desarticulacin de

entramados criminales dedicados a la pornografa infantil a trav"s de

internet han determinado a los medios de comunicacin a comenzar su

singular cruzada contra este tipo de delincuentes lanzando a la sociedad el

mensaje, que sin duda ha calado, de que el delincuente seual no es

rehabilitable, por lo que su salida de prisin, ya sea disfrutando de

permisos, ya del tercer grado o de la libertad condicional, constituye un

serio problema al que ha de enfrentarse la sociedad y para el que el

*erecho penal no articula instrumento alguno$

&ste mensaje ha calado, y no slo en la sociedad$ 2ambi"n el

legislador se ha mostrado especialmente sensible ante este tipo de sucesos

previendo una serie de medidas en el 0nteproyecto de reforma del ;digo

penal dirigidas a incrementar el tiempo de privacin de libertad del sujeto,

y a ejercer un f"rreo control sobre este tipo de delincuentes una vez

cumplida la pena de prisin$

AH


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&n este sentido, el nuevo teto prev" la creacin de =delitos

especficos de abusos y agresiones seuales a menores> que, segn

manifiesta la nota del prensa posterior al ;onsejo de /inistros, =permitirn

responder de forma ms adecuada frente a este tipo de conductas

delictivas>, pero que, se me antoja, pueden plantear problemas de

compatibilidad con la actual figura gen"rica de abuso seual, toda vez que

la edad menor de trece aos constituye ya, de por s, un elemento

constitutivo del propio tipo penal$

e anuncia, igualmente, una agravacin aplicable a los supuestos en

que la vctima se encuentre en una situacin de total indefensin, derivada

de su escaso desarrollo intelectual y fsico y, en todo caso, cuando sea

menor de cuatro aos, pudiendo llegar la pena hasta los )H aos de prisin,

y, en consecuencia, permitiendo castigar ms el delito seual que la propia

muerte del menor .siempre que "sta la califiquemos como homicidio y no

como asesinato-$

e introduce la figura de la =libertad vigilada> para el control y

seguimiento de terroristas y delincuentes seuales$ e la califica como

pena, y el comienzo de su cumplimiento coincidira con la finalizacin de

la pena privativa de libertad$

&n el mbito de la prostitucin y la pornografa infantil, el

anteproyecto de ley de reforma del ;digo 9enal tipifica nuevas conductas,

como la captacin de menores para que participen en espectculos

pornogrficos, o el ofrecimiento de pornografa infantil, adelantando as el

mbito de la intervencin penal y permitiendo considerar delictivo a priori

.habr que ver luego como quedan redactados los tipos penales- el simple

hecho de hacer una proposicin a un menor en un chat con Vebcam para

que realice cualquier acto de naturaleza pornogrfica$

1esponden estas previsiones a los presupuestos de un *erecho penal

AI


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del enemigoP 9arece, una vez ms, que la respuesta tiene que ser

afirmativa$

*udando de la eficacia intimidatoria de la pena en aquellas personas

cuya atraccin seual por los menores les hace capaces de delinquir, penas

ms elevadas no persiguen otra cosa que mantener separadas de la sociedad

a estas personas el mayor tiempo posible$

&llo es perceptible, asimismo, en el endurecimiento del r"gimen de

cumplimiento de esas penas y en la introduccin de medidas justificadas

por la incapacidad de la pena de prisin para reinsertar a este tipo de

delincuentes, unido a la necesidad de tratamiento y control de los mismos$

/edidas de seguridad, en definitiva, por mucho que se las pretenda

catalogar como penas en un nuevo ejemplo de =fraude de etiquetas> con el

que se intenta cambiarlo todo sin cambiar nada$ &s decir, volver del rev"s el

modelo de medidas de seguridad que instaura nuestro ;digo penal sin

cambiar sus puntos de partida, sustrayendo as a la comunidad penal un

debate que podra resultar incomodo$

3. Conclusin.

N*e dnde venimos y hace dnde vamosP

/ientras no encontremos algo mejor que el *erecho penal, slo nos

cabe buscar un *erecho penal mejor$ 9ero un *erecho penal mejor no

necesariamente tiene por qu" coincidir con un *erecho penal ms eficaz$in duda la eficacia debe ser nuestra aspiracin ltima, pero Na cualquier

precioP 'n *erecho penal que previese la cadena perpetua para todo acto

delictivo, fuese de la gravedad que fuese, junto con un sistema

penitenciario capaz de asumir a toda la poblacin reclusa que se generase,

sera un *erecho penal eficaz en t"rminos de nmero de delitos cometidos$

9ero en un &stado de *erecho, y &spaa lo es, los principios limitadores dela intervencin estatal deben considerarse una barrera infranqueable al

AJ


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constituir la garanta de que el &stado no va a hacer un uso indebido de esa

esfera de libertad que le hemos cedido a cambio de proteccin$

Los principios y garantas, o se admiten como algo absoluto e

indiscutible, o irn desapareciendo en un progresivo proceso cuyo ritmo lo

ir marcando la necesidad, la emergencia, la demanda social$ Lo ms difcil

es siempre dar el primer paso, pero una vez dado "ste, una vez retirado el

=muro de carga>, es cuestin de tiempo que acabe cayendo todo el edificio$

0un en el supuesto de que pudiese llegar a admitirse, como hiptesis

y en aras de la seguridad, cierto relajamiento en los principios y garantas

del *erecho penal construido para este tipo de delincuentes, el riesgo de

contaminacin es altsimo)Bconociendo al legislador como lo conocemos,

pues es demasiado grande la tentacin como para no acabar rindi"ndose a

los =encantos> de un *erecho penal fcil, efectista y que otorga r"ditos

electorales$

i hoy consentimos que se prescinda de principios elementales en los

delitos de terrorismo, por ejemplo, Nqui"n garantiza que maana no se

ampliar tal tendencia a otras modalidades delictivas como consecuencia de

la =sensacin de necesidad> surgida al socaire de la publicidad dada por los

medios de comunicacin o por los llamados =gestores de la moral

colectiva> a algunos dramticos sucesosP 4o en vano, como han sealado

acertadamente autores como /uoz ;onde o 5affaroni)), en el =debe> de

este tipo de planteamiento quedan todava pendientes cuestiones bsicas,

siendo una de ellas, precisamente, qui"n va a definir lo que sea el enemigo$

'n debate planteado sobre la base de que, o nos decidimos por un

)B50%%01F4G, &$ 1$!


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*erecho penal distinto para ciertos sujetos, o la sociedad deber resignarse

a permanecer dominada por las ms amenazadoras formas de criminalidad,

es un debate errneo$ 4o es cierto que no eistan alternativas, ni que

aumentar la seguridad pase necesariamente por tener que debilitar los

derechos de los que nos hemos dotado$ 0lternativas hay, aunque son caras

y sus efectos se dejan notar a veces slo en el largo plazo$

Las lneas de actuacin debe ser las de la eficacia policial, de la

0dministracin de justicia y del sistema penitenciario+ la adecuada

dotacin de cuerpos policiales y judiciales .dotacin tanto en nmero de

efectivos como en medios-! un planteamiento ms racional de la justicia,

que debe volver a ser centralizada! una modernizacin de la administracin

de justicia, que, al menos en &spaa, an permanece anclada en el siglo

G en muchos de sus aspectos! la colaboracin internacional fluida! el

recurso a mecanismos de control electrnico que impidan la comisin del

delito! la puesta en marcha de programas de sometimiento voluntario del

delincuente a medidas de terapia preventiva, etc$

%inalmente, como seala acertadamente /antovani)A, no deberamos

olvidar que cada sociedad tiene la criminalidad y el *erecho penal que se

merece, por lo que convendra que refleionsemos muy seriamente sobre

nuestro propio modelo de sociedad y tratsemos de recuperar un sistema de

controles culturales y sociales prejurdicos (morales, familiares, escolares,

religiosos, etc$# que constituyen la primera barrera de contencin del

crimen, y cuya ausencia ha llevado a una crisis de soledad de un *erecho

penal que, como instrumento de represin, habra pasado de ser &ltima

ratio, a convertirse prcticamente en &nica ratio$

)A/042F@04G, %$!

palma herrera

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